“封城清零”至今搞不懂的10个为什么

政治学教授张鸣发表声明不再忧国忧民

比大棋论更荒谬的“大鱼论”,翻车了!

昨天,胡锡进被放在火上烤一回了

今天全体法律人要彻底沸腾了!这波惊喜来得太突然!

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法学学术前沿

​静怀悠远,不负清风 | 在“中国首届百名女学者论坛”的发言

非常荣幸受邀参加“中国首届百名女学者论坛暨南京大学120年校庆学者论坛”,在此请容许我预祝本次论坛圆满成功!
5月20日 上午 9:38

前沿|程啸:平台公开IP地址属地信息于法无据

问题四-问:《民法典》第1036条规定了处理个人信息的三项免责事由,其中第(三)项为“为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为”。这是否能作为平台公开IP地址属地信息的依据呢?
5月12日 上午 8:52

争鸣 | 张继成:《民法典》部分条款的逻辑点评

《民法典》总则编部分条款的逻辑瑕疵及其修订建议作者:张继成,中南财经政法大学法学院教授,博士生导师。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》发表论文百余篇,主要研究法理学、法律逻辑学、证据法学。来源:本文分别刊发于《湘南学院学报》2021年第6期和2022年第1期。法学学术前沿合辑推送,以飨读者。摘要:逻辑规则、语言规则之所以能够作为评价《民法典》的基本规则,这是由法律与语言、逻辑之间具有内容与形式的关系所决定的:法律规范命题是以自然语言的形式表达出来的,自然语言是法律规范命题的外在表达形式,逻辑语言是法律规范命题的内在表达方式。法律概念外延间的逻辑关系、价值关系决定了法律规范命题的量词、连接词、道义规范词以及标点符号的不同形式,正是这些不同的量词、连接词、道义规范词以及标点符号才将不同法律概念连接成为不同的法律规则、法律原则,最终构成一个完整的法律规范体系。如果法律规范命题中出现了逻辑错误或语法错误,这说明该法律规范命题很可能没有正确反映法律自身的内在规律,因此运用语言规则、逻辑规则对法律规范命题进行分析评价的过程就是发现逻辑错误的过程,修正这些逻辑错误或语法错误能够提高立法质量。本文以“合规律-合规则”、“无矛盾”、“准确”和“简洁”为评价标准,对《民法典》总则编中存在的逻辑错误进行了系统的学理分析,并提出了相应的修改意见。关键词:《民法典》、逻辑瑕疵、内容与形式、合规律-合规则、无矛盾性、准确、简洁2017年6月1日下午,在梁慧星老师与中南财经政法大学法学院师生对话会上,笔者提出了“民法总则虽然总共只有206条,但为什么会有那么多逻辑错误”的疑问,梁慧星老师给出的解答(其核心意思)是:法律有其自身的内在逻辑,这种逻辑不同于形式逻辑,在制定和评价法律的过程中不能硬套用形式逻辑……。从梁慧星老师的答疑中,我们可以作出如下合理推论:民法总则中出现的诸多逻辑错误从形式逻辑的角度来看是错误的,但从法律自身的内在逻辑来看,则是正确的。换句话说就是,民法总则出现的逻辑错误本身就是法律自身内在逻辑的客观体现,法律自身的内在逻辑只能以违反形式逻辑的方式表达出来。因此,出现这些逻辑错误是必然的,进而是无须指责的。在中国大陆,持上述观点的人不在少数,许多学者、法官、律师常常用“法律具有自身的内在逻辑(规律)”、“法律的生命在于经验而不在于逻辑”
5月9日 上午 11:00

经典 | 方流芳4万字解读:罗伊案何以让美国社会如此对立

罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释作者:方流芳,中国政法大学教授来源:《比较法研究》1998年第1期。导言(一)在美国200多年历史中,从来没有一个判例像联邦最高法院(以下简称:最高法院)1973年的Roe
5月3日 下午 7:36

前沿 | 冉克平:被拐卖妇女婚姻的效力分析

被拐卖妇女婚姻的效力分析作者:冉克平,武汉大学法学院教授。来源:作者首发于珞珈私法学术访,法学学术前沿推送版略有补充和修改。近日,徐州丰县八孩女子事件持续发酵,被拐卖妇女相关的婚姻案件信息也大量曝光,网络相关话题阅读量达50亿次,引发社会对被拐卖妇女群体申请离婚、如何保护被拐卖妇女权益等问题的关注。据中国裁判文书网显示,全国多地存在被拐妇女申请离婚被驳回的案例。如,江苏丰县(2014)丰华民初字第0526号—赵某与尹某离婚纠纷民事判决书、(2013)丰顺民初字第0695号—王文群与邢后永离婚纠纷民事判决书,江苏高邮市(2020)苏1084民初5404号一程某与徐某离婚纠纷民事判决书,案情事实和缘由系原告均为上世纪80、90年代被拐卖的妇女,在受害妇女向法院申请离婚时,均被驳回诉讼请求。由此产生的民法问题是,法院的上述判决是否合理?被拐卖妇女与收买方缔结的婚姻的效力如何?显然,如果被拐卖妇女与收买方缔结的婚姻是合法有效的,那男方强奸、非法拘禁、殴打、虐待被拐卖妇女或者强迫劳动等行为很有可能就披上了合法的外衣,不仅会被很多人认为是家务事而置之不理,而且可能在刑法上对加害人(收买方)除罪化,从而使加害人逃脱应有的惩罚。人贩子通过拐骗或者暴力方式劫持受害妇女之后,被当做“商品”卖给男方(或者其家庭)。从法律的角度看,人是万物的尺度,是具有人格尊严和自由的民事主体,不可能成为客体被“交易”,这不属于法律上的任何买卖形态。在所谓的“交易”完成之后,男方与女方(被拐卖妇女)之间缔结婚姻的方式有两种:一是通过双方共同生活的方式形成事实婚姻。1994年2月1日之前,我国承认事实婚姻,如果双方具有夫妻共同生活的事实而且群众也认为是夫妻的,属于事实婚姻。但是,由于男方通常采用强奸等暴力手段逼迫被拐卖妇女,这样的夫妻共同生活事实完全违背被拐卖妇女的意愿,因此即使这样的“婚姻”持续至今,也不应当为合法的事实婚姻;二是通过婚姻登记形成法律婚。婚姻登记是我国婚姻关系成立的必备要件。上世纪八九十年代,当时社会上存在大量的违法婚姻登记现象。男方伪造、变造女方的身份信息,婚姻登记机关也未尽形式审查义务。这不仅违背法律的强制性规定,而且违背当事人的真实意愿,由于婚姻登记违法,这样的婚姻从一开始就不成立,不应产生任何与婚姻相关的权利义务。婚姻成立是婚姻有效的前提条件,婚姻都没有成立,更遑论婚姻的有效。如果女方的婚姻登记信息是真实的,男女双方完成婚姻登记之后,在形式上符合胁迫婚姻的要件。胁迫是指通过行为人以给另一方当事人或者近亲属的生命、身体、健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的。胁迫形成的婚姻是有效的,除非受胁迫方请求撤销婚姻,但是行使请求权的时间为1年(《民法典》第1052条规定因胁迫结婚、受胁迫的一方和被非法限制人身自由的当事人可以向人民法院请求撤销婚姻,且应当自胁迫行为终止之日、恢复人身自由之日起一年内提出)。然而,在胁迫的情况下,受害人还有选择的自由。但是,在被拐卖妇女被男方及其家庭成员限制人身自由、被强奸、虐待的情况下,受害妇女根本没有任何选择的自由。这类似于加害人用枪指着受害人的头,要求受害人在合同上签字,由于受害人陷入完全无法反抗的境地,这不构成因胁迫缔结的合同,合同根本就没有成立,根本不需要撤销合同。为了更好地保护被拐卖妇女的合法权益,如果被拐卖妇女被非法拘禁或者被暴力控制而陷入完全无法反抗的境地,即使男方与受害妇女进行了婚姻登记,由于女方完全无法表达自己的真实意愿和自由意志,这样的婚姻也不成立,不需要受害妇女撤销该婚姻。此外,部分被拐妇女在受到强奸、虐待的情况下,结婚登记时已经患有精神疾病,这样的婚姻关系因当事人不具备民事行为能力,不能正常表达意愿,应认定婚姻无效。当前,国内对精神疾病患者婚姻登记的要求日趋严格,但各地仍不统一。《北京市婚姻登记工作规范》(京民婚发〔2016〕177号)第31条第2款规定:“能够明确表达结婚意愿、履行登记程序的限制民事行为能力人申请结婚登记的,监护人应当同意并见证。”《安徽省婚姻登记工作规范》第30条第5款规定:“智力低下、精神病人及精神抑郁的当事人办理结婚登记时,如能清晰表达个人结婚意愿、履行结婚登记程序,婚姻登记机关可以受理。因其他原因不能填写结婚登记申请等内容的,可由其监护人或本人指定的其他关系人代为填写。”比较而言,以监护人的同意作为结婚的要件,更有利于保护限制民事行为能力人的人格尊严。总之,被拐卖妇女缔结的婚姻,绝大多数在法律上属于未成立或者无效的婚姻。这样的婚姻不能产生合法的权利义务关系。这意味着,法律不承认男方与被拐卖妇女之间缔结的“婚姻”具有合法性,受害妇女仍然属于自由身,男方应当承担的强奸罪、虐待罪、非法拘禁罪等不会因为所谓的“事实婚姻”和“法律婚”而被除罪化。如果受害人向人民法院提起诉讼,人民法院首先应当查清婚姻是否成立及其效力,然后依法作出相应的判决,以维护妇女的人格尊严和自由。冉克平:论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度
2月21日 上午 11:01

争鸣 | 张继成:《民法典》中民事主体分类的形式逻辑分析

关于民事主体分类的学理分析及其修订意见作者:张继成,中南财经政法大学法学院教授,博士生导师。来源:《社会科学论坛》2022年第1期。因排版需求,全文省略注释部分。本文是作者同主题姊妹篇中的妹妹篇,姊姊篇尚待出刊,敬请期待!相关阅读:张继成:逻辑何以能作为立法质量的评价标准张继成:增设“终身监禁”纯属画蛇添足之举内容摘要:民事主体是民事法律关系的有机构成部分,对于民事主体的定义、分类是否符合逻辑规则直接关系着《民法典》体系的科学性和可操作性。而《民法典》恰恰在这些方面存在许多问题,其中,关于法人组织的分类问题最为突出:在逻辑上,“营利法人”与“非营利法人”属于矛盾关系,它们之间不存在第三种可能情况,因此,将“法人”分为“营利法人、非营利法人和特别法人”是违反逻辑规则的。导致这种错误的根本原因在于没有将“公私法人”和“财团社团法人”作为法人组织的二级、三级分类标准,而将本来属于四级分类标准的“营利、非营利”作为法人组织的一级分类标准。另外,《民法典》在对其他民事主体的定义划分过程中存在诸多逻辑错误。根据法人制度的建构逻辑,本文提出了一种关于民事主体制度的新逻辑分类。关键词:民事主体;法人组织;营利法人;非营利法人;特别法人;逻辑瑕疵。无论《民法典》颁布之前还是在《民法典》颁布之后,法学界针对将法人分为“营利法人”、“非营利法人”和“特别法人”的作法都是褒贬不一的。赞同派认为“以营利法人与非营利法人为基础的法人分类方式,并以‘特别法人’作为补充”的分类方式“使得法条逻辑体系更加清晰”。反对派则认为,“营利法人、非营利法人与特别法人三者无法在一个逻辑层面共存”,因而这种分类方式“在逻辑性上是存在问题的”,按照这种分类模式将“无法完成《民法典》法人制度体系化任务”。对于上述分类方法的理论意义与实践意义的评价也是截然相反的:赞同派认为,将民事主体分为自然人、法人和非法人组织,又将法人进一步划分为营利法人、非营利法人、特别法人,这是《民法典》最为重要的理论突破和制度创新。反对派则认为,将“法人区分为营利法人与非营利法人,乍看之下符合形式逻辑,然从实质面观之,却存在‘价值理念的失衡’、‘营利认定的困难’、‘管制分类的混淆’等三大缺点,可谓独创而并不高明”等等。但让人困惑的是,对立双方都以“是否符合逻辑”作为证成己方观点和批评对方观点的理论武器。既然双方都是以“是否符合逻辑”作为评价对方观点的标准,但得出的结论是截然相反的,那只能说明他们运用的“逻辑”不是一回事,并且其中有一种“逻辑”是他们自己“认为”的“逻辑”,而不是科学的逻辑。作为一个法律逻辑教育工作者,笔者在运用逻辑原理和民法学知识对《民法典》所有条款进行反复阅读之后,发现《民法典》不仅在对法人组织、非法人组织的分类问题上存在着诸多重大逻辑错误,而且在与民事主体制度相关的其他条款也存在诸多逻辑错误。本文将在对这些逻辑错误进行系统学理分析的基础上,并提出相应的修订意见。1.“自然人、法人和非法人组织”并非民事主体的一级分类《民法典》第2条:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”《民法典》第3条:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”在《民法典》第2条中,立法者将民事主体分为“自然人、法人和非法人组织”三种类型,它们似乎是立法者对民事主体这个母项的一级分类。但从逻辑的角度来看,这种分类是错误的。因为,“法人和非法人组织”是矛盾关系,它们之间不存在第三种民事主体,但在第2条却偏偏出现了第三种民事主体,即“自然人”。但在《民法典》第3条中,同时又出现了“任何组织和个人”这样一种关于民事主体的表述。笔者认为,这种表述方式才是对于民事主体的一级分类,并且是正确的,其分类标准是民事主体的性质是单个人还是由单个人组成的复合体,这样才将民事主体分为“个人和(社会)组织”,再根据是否具有独立的民事权利能力和行为能力将“(社会)组织”分为“法人组织和非法人组织”。只有这样,第2条的分类才能成立。因此,笔者认为,民事主体正确的一级分类是“个人和组织”,二级分类是“法人组织和非法人组织”。但是,第2条中的“自然人”与第3条中的“个人”是同一概念吗?一般来说是同一的。但在第二编中,又出现了“私人”这个概念,“个人”、“自然人”、“私人”这三个概念之间是什么关系呢?“私人”可以是“个人”,也可能是“组织”。2.
1月27日 上午 7:45

重磅首发 | 中国区域营商合同有效率指数报告:深圳 无锡 贵阳前三

总得分排名前十名的城市:深圳、无锡、贵阳、东莞、岳阳、温州、杭州、西安、广州、赣州;总得分排名后十名的城市:哈尔滨、唐山、济南、沈阳、襄阳、南宁、银川、呼和浩特、海口、拉萨(具体排名见下表)。
1月7日 上午 9:45

法学教育的过去与未来 | 附中国法学教育研究会常务理事名单

第九,坚持统筹国际国内两个大局,推进国内法教育、国际法教育、国别法教育相结合,提升中国法治的国际竞争力,更好的以法治的方式和手段维护国家主权、安全、发展利益,维护中国人民和中华民族的尊严和幸福。
2021年11月16日

故事 | 拉伦茨《德国民法通论》译忆及与谢怀栻先生的交往

作者:徐国建(德国汉堡大学法学博士,邦信阳中建中汇律师事务所管理合伙人)
2021年11月8日
2021年10月14日

徐显明同志在最高检学习贯彻习近平法治思想专题辅导报告全文

以上这十项就是十八大以来全面依法治国所实现的历史性突破和取得的历史性成就,这十大成就都堪称中国法治进步的里程碑。这些成就的取得都是习近平法治思想实践的结果。这是我给大家汇报的第一个体会。
2021年10月3日

献给为正义而牺牲周春梅法官 | 陈文曲:中国司法伦理基础论纲

[Image]陈文曲教授在博士阶段,对哈贝马斯的交往行动理论产生了浓厚的兴趣,运用该理论把民事诉讼中的当事人陈述这样一个小题写成了一篇二十万字的博士论文,顺利拿到了博士学位并获得了陈光中优秀博士论文奖。缘由其对哲学、伦理学的喜爱,2010年,其进入中南大学应用伦理研究中心博士后流...
2021年9月29日

孟晚舟案 | 全球法律帝国与司法霸凌主义:《美国陷阱》

《美国陷阱》在这个时候出版就是一本生动的教科书,让我们认识到到美国法治的两面性,即对内保护资本集团的利益,对外维护美国霸权。美国所推动的
2021年9月26日

《习近平法治思想概论》 | 作者团队 目录 绪论等先睹为快

为推动习近平法治思想进教材进课堂进头脑,由中央宣传部、中国法学会组织编写的马克思主义理论研究和建设工程重点教材《习近平法治思想概论》(以下简称《概论》)一书,已由高等教育出版社出版。
2021年9月9日

如何开好“习近平法治思想概论”这门课程

政法五院为何能立格联盟?未来是否可由政法实务部门统一管理?
2021年9月8日

张继成:逻辑何以能作为立法质量的评价标准

多一对应:多个构成要件对应一个法律后果。比如“故意杀人”的可以判处死刑;“暴动越狱情节特别严重的”可以判处死刑;“走私、贩卖、运输、制造毒品数量特别巨大的”可以判处死刑;等等。3.43
2021年7月26日

政法五院为何能立格联盟?未来是否可由政法实务部门统一管理?

其它三项主要是保障以上三项内容实施的一些具体事项,如强调这次调整的重要意义,有关部门和单位要高度重视;强调下放高校都是国家的宝贵财富,接收下放高校的地方政府要加强领导和支持帮助下放高校等等。
2021年7月15日

法学期刊新格局 | 《湖湘法学评论》正式创刊

《湖湘法学评论》将坚持正确的舆论导向和办刊方向,立足湖南,刊载法治建设理论成果和实践经验,突出实证研究特色,服务法学理论创新和法治中国建设。
2021年7月8日

到处都是他们的人 | 五院四系培养了多少法学研究生?

西南、华东、西北的多科格局大体相当。学术学位学科专业主要是经济学、管理学、哲学和文学;专业学位主要是金融、新闻与传播、翻译、国际商务、社会工作,以及公共管理、税务、会计、审计。
2021年7月5日

张继成:为何我国立法文本的逻辑错误百出

作者:张继成,中南财经政法大学法学院教授、博士研究生导师。
2021年6月27日

期刊 |《党内法规理论研究》2021年第1期要目

作者简介:韩强,法学博士,北京市长城学者,北京市哲学社会科学领军人才,北京高教学会中国近现代史纲要研究会副会长,北京市党建研究会党建智库特聘专家,北京联合大学马克思主义学院二级教授、硕士生导师。
2021年6月24日

论道 | 王健:涉外法治人才首先还是要懂国内法

党的十八大以来,在统筹国内国际两个大局和强调加强涉外法治工作战略布局的背景下,有关方面持续深入推进法治人才培养和法学教育改革,涉外法治人才培养于是成为法学界的一个热点话题,表现在三个方面:
2021年6月20日

宪法学会又一品牌活动 | 中国宪法学基础理论第1次会议

时间与地点:2021年9月25日(周六)一天,安徽合肥(时间地点根据疫情防控可作调整)
2021年6月13日

谁是新中国第一个法学博士 前42个法学博士又是哪些 | 七千字详考

但即使是法律人,也没有抵挡技术冲击的金钟罩——摩根大通的COIN,只需几秒钟,就能完成律师需要360000小时才能审完的合同。机器人律师DoNotPay,不到半年,已就违停罚款胜诉16万次。
2021年6月9日

史林 | 王健:同济法学的一段精彩历史(1945-1949)

同济法科档案的整理和印行,旨在通过“继往”达至“开来”。正如编者所言:为了解民国时期的法律教育提供独特价值的史料,为今天法学院的发展提供借鉴。
2021年6月3日

学术 | 程啸:论我国个人信息保护法中的个人信息处理规则

论我国个人信息保护法中的个人信息处理规则作者:程啸,清华大学法学院教授,法学博士。来源:《清华法学》2021年第3期。微信公众号“清华法学”于2021年5月24日推送。
2021年5月25日

前沿 | 王锡锌 彭錞:个人信息保护法律体系的宪法基础

个人信息保护法律体系的宪法基础作者:王锡锌,教育部人文社会科学重点研基地北京大学宪法与行政法研究中心研究员,北京大学法学院教授,法学博士;彭錞,教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心助理研究员,北京大学法学院助理教授,法学博士。来源:《清华法学》2021年第3期。摘要:我国个人信息保护法律体系需要一个兼具解释和规范价值的核心概念作为基础。学界主流观点以个人信息民事权利为此基础,该种观点虽具有相当的合理性,但在理论和实践层面均存在需要反思的问题。从宪法基本权利的维度分析,个人信息保护法律体系建构的基础应是《宪法》第38条人格尊严条款内蕴的个人信息受保护权。以该项基本权利为基点,以其主观权利和客观法面向所对应的国家消极与积极保护义务为主线,可建构出一套基础更稳固、内容更完整、结构更合理的个人信息保护法律体系。这一体系既能对现有个人信息保护规范进行系统解释,厘清诸多部门法、执法手段之间的关系;也可对未来个人信息保护制度和实践提出规范要求,使我国宪法上的个人信息受保护权更好地形成并落实。关键词:宪法基本权利;个人信息受保护权;法律体系;民法典;个人信息保护法目次一、问题的提出:探寻个人信息保护法律体系的概念基础二、重省民事权利基础论三、作为宪法基本权利的个人信息受保护权四、宪法基本权利视野下的个人信息保护法律体系建构五、结语一、问题的提出:探寻个人信息保护法律体系的概念基础
2021年5月23日

新作 | 刘艳红:《网络犯罪的法教义学研究》

刘艳红等:新《未成年人保护法》的理念更新刘艳红:《刑法修正案(十一)》背后立法理念的反思刘艳红:民法典绿色原则对刑法环境犯罪认定的影响储槐植:二十载孜孜不倦,三部曲铸就标签
2021年5月12日

前沿 | 杨登峰:从《民法典》的编纂看行政法典的编纂

从《民法典》的编纂看行政法典的编纂——对“单行法先行”模式的一种考察与展望
2021年5月7日

案析 | 庄胜vs.信达400亿股权纠纷案的法教义学评价

甚至是接受了国安履行《合作框架协议书》下各项义务的行为。这一先反对后接受履行的行为是否也可以认定为是对债权债务概括转让的同意呢?这就涉及到默示或者沉默是否构成意思表示的问题。(1)
2021年5月1日

王锡锌:法学写作具有公共性 读者看不懂的学术论文不写也罢

我呼吁一种“读者友好型”的法学写作作者:王锡锌,北京大学法学院教授、博士生导师,《中外法学》主编。来源:本文是王锡锌教授为《法意文心:法学写作思维六讲》所写的序言。微信公众号“雅理读书”于2021年4月29日推送。雅理读书感谢《法意文心》编者授权推送。摆在你面前的这本书很特别。它是一次法学论文写作心得的分享之旅。作者都是年轻的法律才俊,读者是更年轻的法律才俊,书的内容涉及到了法学写作的核心机密。看到这样的书,我其实也有点好奇和纳闷。同行即竞争对手,为何要将写作的核心技术公之于众?我想原因或许有两个方面。其一,作者都是青年教师,教师的角色和责任感使他们乐意授人以渔;其二,作为法学研究者,作者不仅是法学作品的生产者,参与学术写作和发表的竞争,同时也是法学写作的消费者,站在消费者的角色,更多的好作品意味着更高质量的可消费资源。因此,这种法学研究和写作的心得分享,同时具备了利他和利己双重属性,也就更有可读性和可信度。我自己的法律教学经历使我对本书的意义有一种切身感受。通读这本小册子,我不仅感叹,如果30年前作为法学研究“后浪”的我能够掌握本书所分享的核心技术,或许我可以制造更多的学术浪花。这几年,作为一家法学学术刊物的编辑,我经历了法学写作市场上由“乙方”向“甲方”的角色转换。在编辑的角色中,我的工作日常主要是阅读和编辑法学论文,阅读是一场又一场与不同作者的隐匿对话。刊物编辑的角色有苦有乐。乐在对学术共同体同仁的研究成果可以先睹为快;苦,则在于每天阅读的稿件中总有不少折磨人的文章。如同作者总是难以避免压力型写作的痛苦一样,阅读也常常使读者深陷受虐体验。写作是个人藉由文字而进行的人际交流,是个体与世界互动的方式。要实现写作的交流和互动功能,个体化的写作本质上需要面向世界。简单地说,写作和作品必须要设定读者,写作是作者与读者的交流,某种程度上甚至是作者与读者的合作过程。没有读者的写作和作品,意义何在?读者难以下咽的文字作品,意义何在?忽视甚至精神虐待读者的文字,意义何在?我觉得,在某种程度上,作品的生命力取决于其在空间和时间维度上获取读者的能力,没有读者的写作活动是浪费生命,而读者不愿阅读和不能理解的作品不过是一堆有组织的乱码。所有的写作,特别是人文社科的写作,文学、诗歌、历史、政治、经济等等,都应当面向读者,法学写作自然也不例外。实际上,由于法律理论和实践的公共性特点,法学写作必定具有公共写作的特征,这意味着法学写作总是面向公共问题的。这里所说的公共写作,当然不是指媒体化的写作,而是指法学写作在根本上需要面对公共问题,围绕公共问题进行学术对话和讨论。故此,法学写作不是作者内心独白和心路历程的白描,而是围绕特定问题与读者进行的讨论和对话。因此,我呼吁一种“读者友好型”的法学写作,这符合法学写作的目的,符合公共议论的功能要求,也有助于法学写作的个体价值及社会功能的实现。所谓“读者友好型”的法学写作,就是写作需要预设读者的存在,写作是为了和读者进行交流;写作不应是作者个人的单向度表达和诉说,而是融合读者的参与、反馈、互动的过程。基于此种预设,写作的过程应当始终有一种读者意识,写作应该是对潜在读者开放的表达、议论和交流过程。“读者友好型”写作不是要讨好读者,而是要吸引读者,考虑从对话和交流的视角展开问题。在这种“读者友好型”写作过程中,写作过程始终是有读者参与的,从读者视角和交流视角而进行的写作,将更容易吸引读者,更有效激发读者的响应、反馈、争论,从而为读者提供更好的阅读体验。如何进行“读者友好型”写作?对这个问题的大部分回答,都可以在这本小册子中寻找和感悟,这也正是我阅读本书时的真切体会。我的体会是,法学写作首先需要界定和面对具体问题,问题既是作者写作的驱动力,也是吸引读者的魅力之源;其次,法学写作需要对话和交流意识,需要“读者意识”,不应成为文字符号的自我娱乐;第三,秉持问题意识和交流意识的法学写作,需要交代和说理,将读者放在写作的过程中,议论和说服就需要想象读者的反馈——点头、拍案、摇头、质疑、不屑、迷失——这可以强化写作者遵循逻辑和说服的压力;最后,面向读者的写作自然也要求尊重文字表达的规则,重视表述的可理解性,追求文字的优雅和美感,增强读者的审美体验。这本关于法学论文写作思维的小册子,是几位青年法律人从事法学研究和写作的心得分享,有心,必有得。这些心得分享是在北大法学院课堂上老师和学生面对面进行的,这个特别的场景设定,使本书的内容和文字形式有特别的真切感和亲和力,其原因很大一部分在于对话式互动场景。作为教师的职业角色和同为青年法律人的场景共情,使本书内容少了故弄玄虚和故作深沉,多了亲和力和穿透力。本书作者从不同方面分享了法学写作的关键问题。永乐强调了问题界定和由此而生的好奇心对于写作的重要性;田雷分享了写作过程中的苦与乐,关键是提供了如何苦中作乐的秘诀;刘晗对法学论文写作中议论和论证的核心技术娓娓道来,倾囊相授;亦鲁以他一贯的实诚讨论了厚积与薄发的关系,他所说的写作“冰山定律”,就是多读才能多写;晓东分享了法学写作如何跟随热点但又不偏离主线;阎天从比较研究视角,分享了如何处理好海外与本土的研究视野切换。读完本书,我的切身体会是,本书是始终将读者放在中心的交流和讨论,是无私而真诚的经验分享,是一个“读者友好型”写作的实例。作者用心,面向读者,这种书写和交流,必然得到读者的会意和响应,而这或许正切合本书书名“法意文心”之意蕴。《法意文心:法学写作思维六讲》阎天
2021年4月30日

百年蓝缕 | 王健:重理轻文观念下的清华法科是如何做到如此优秀的

来源:《法治日报》(法学院)2021-04-28,蒋安杰主编。发表时删节较多,本文为作者原文完整版。作者感谢清华大学法学院副院长聂鑫教授提出的批评修改意见。
2021年4月28日

教义 | 庄胜信达案中被忽略的争议焦点: 解除权消灭

隆琪置业公司实际于2012年6月22日告知不能按期交房。张雅萍、张丽丽于2014年10月17日发函要求解除合同。核心争议焦点在于张雅萍、张丽丽的解除权是否消灭。对此,
2021年4月26日

现场|王锡锌教授“信息国时代的数治与法治”讲座综述

王锡锌教授“信息国时代的数治与法治”讲座综述作者与来源:微信公众号“中国人民大学法学院”于2021年4月20日推送。中国人民大学法学院全媒体中心出品王锡锌教授“信息国时代的数治与法治”讲座综述2021年4月9日下午,中国人民大学法学院博士生学术成长计划之“法学研究能力建设”高端讲座第二讲于明德法学楼725会议室举行。本次讲座由北京大学法学院教授、北京大学法治与发展研究院执行院长、《中外法学》主编王锡锌教授主讲。讲授主题为“信息国时代的数治与法治”。中国人民大学法学院副院长王旭教授主持本次讲座。中国人民大学法学院副院长张龑教授出席了本次讲座。王旭教授首先对王锡锌教授的莅临表示欢迎与感谢。王旭教授表示,王锡锌教授作为一流的法学学者与法学期刊编辑,其学术品格与学术人格值得在座学人认真学习。而本次讲座的题目“信息国时代的数治与法治”,也是一项极具前沿性的议题,体现了王锡锌教授极强的学术判断力与思想冲击力。王锡锌教授首先对主办方的邀请以及线上线下同学的参与表示了感谢,随后围绕现象问题化、问题概念化、概念规范化等主题分别论述了信息国的含义、信息国的微观样态、数治的含义、数治对法治的冲击以及两者的协调等。何为信息国?王锡锌教授首先以列举方式指出美国911事件后的大规模监控,包括通过传统设备的监控以及网络监控、金融监控。同时,我国的智慧城市建设,本质上也是一个通过数据驱动和算法辅助做决策的一套管理系统。疫情防控期间的“码”治理、福利行政中通过数据采集和算法处理来判断福利申请者是否享有国家给付资格等现象,都是以数据为基础的自动化决策管理过程,表现出信息在国家治理过程中的基础性作用。王锡锌教授认为信息国家是国家治理的新样态,是二战后行政国在信息化时代的技术升级版本,是政府对社会生活的规制干预中手段上的进一步信息化。这种治理信息化的特点为:其一,风险社会背景下,公共安全的维护和风险的有效监控对风险控制提出了更高需求。在国家层面,为了完成此种国家任务,行政机关对信息的需求相应增加,而国家机关对信息的无限制欲望的结果便是其权力的扩张。其二,政府自身或者以公私合作方式进行信息采集、挖掘、共享、处理,打破了传统上的信息个人化特点。欧盟就提出了“数字主权”、“数据利他主义”等概念。这种数据处理技术与传统的电子政务有本质区别。这是在以数据为主要资源基础上,通过算法实现了一种新型的管理决策方式。王锡锌教授认为,在这一信息化时代的背景下,国家功能并未发生变化,改变的是国家实现功能的手段跟技术。王锡锌教授阐述了信息国的几处微观样态:其一,社会信用体系。当前法学界多是讨论社会信用体系建设中的制度和实践的合法性问题。社会信用体系的运行机制是一种数治,首先对各种信息性质归类,以此为基础采集个人信息,通过评分规则对个人信息评分进而判断个人社会信用等级,这是于算法系统中的一种管理技术。王锡锌教授认为此种信息管理体系与法治的融合需要在以下几个方面完善:首先要有规则依据;其次需要建构一套正当程序规范信息管理体系的运行;再次,在决策的责任追究方面,尤其在风险决策过程中,不同于传统行政中司法机关对有争议行政决定实质性审查。在信息化治理背景下,法院更多进行形式性、程序性审查,其中最大的挑战便是信息化决策依赖的算法本身的正当性难以判断。其二,金融业监管方面。在该领域遵循审慎监管。不同于传统行政领域中行政决定以行为人违法为基础,审慎监管是一种预防性监管,其与传统上对监管机构采取的处罚措施、强制措施、监管措施不同,其根本上是一种新类型的监管,此种监管方式便是基于大数据分析来判断风险等级,防止其转化为现实危险。其三,公共监控方面。作为一个国家公共制度,存在公共福祉的输出,同时也存在成本问题,典型者便是个人隐私、个人安全、个人心理影响等问题,影响到一国国民的充分健康的发展。其中王锡锌教授提出的一个重要思考是监控与法治的协调,涉及到监控权必要边界的设定、规则依据的确定、权力规制等问题,这是由风险社会下国家任务、手段的不确定性等决定的,进而影响到的便是法院审查监督职能的发挥。其四,信息化时代国家治理中的算法问题。数据仅仅是资源,只有通过一套算法才能发挥数据的社会治理作用。算法对法治冲击的一个重要维度便是工具理性问题。在法律中工具理性通过正当程序表现出来,是一套理性化决定机制,其由公平规则、程序透明度、公平参与等元素构成,最终产生正当性效果。然而这些元素在信息化治理的算法中并不存在,因此产生算法的工具理性问题。王锡锌教授进一步提出了“数治”概念,并认为此概念需要分别从技术维度和法律维度理解。技术维度强调的是以数据和算法为基本工具的一种治理技术。法律维度强调的是一种权力行使过程。两个维度的结合面临着新手段与传统规则的融合问题,本质上是数治与法治的关系处理问题。数治依赖数据的采集、输入、分析、决策,在目的和功能上适用于风险控制领域。最后,王锡锌教授归纳了数治与法治之间的紧张关系。第一,在治理的事实基础上,数治依靠数据集,法治强调个案中的事实与证据;第二,在规则层面上,数治强调数据和算法工具,而法治的运行则建立在规则的事先公开基础上;第三,权力行使的作用和影响方面,数治更多的是对未来行为的控制,法治是对既往行为的权力行使;第四,在法律程序上,数治的技术更多依赖内部程序,法治强调开放和参与性程序;第五,在价值维度上,数治强调工具有效性,法治除了强调工具理性,还强调价值合理性;第六,在归责机制上,数治的责任机制依靠其系统自身,法治除了依靠其系统自身外,更强调个案中权力的行使方面。王锡锌教授认为,对数治与法治之紧张关系的消解是法律界的重要课题,对此既需要在宏观意义上实现两者的协调,坚守工具理性和价值理性的统一;同时也需要深入具体场景,实现问题的具像化。张龑老师对王锡锌教授的讲座内容进行了评议。他认为,首先,在网络信息运行冲击现代国家顶层架构的背景下,“数治与法治”这一理论命题极具学术前沿性;其次,信息国背景下,许多新概念、新理念、新管理机制的出现带来了更多的研究命题;最后,围绕算法展开的研究具有很强的理论意义。作为一种数治工具,算法包含的理性是什么、理性根据是什么、如何保证数治在民主法治框架内运行是迫切需要解决的问题。随后,王锡锌老师就线下线上同学的问题进行了解答:对于如何回应技术发展对原有规范体系(主要为宪法第40条与刑事诉讼法技术侦查条款)的冲击,王锡锌教授认为通讯领域的整个场景和样态都已经发生了很大变化。宪法第40条的价值宣示性较强,很难直接用于具体判断。刑事诉讼法技术侦查条款的规范范围也过窄。因此对于通讯领域的法治思考要放到一个更大图景中去,例如对通讯内容的界说、保护规则的变化等。对于“数治”形态对民主制度的冲击力可以到何种程度,是否有颠覆民主的可能?王锡锌教授认为,一方面,当今算法技术的发展,带来了对人的强烈的偏好强化和行为影响,通过算法的决策能够发挥愈发重要的作用;但另一方面,算法决策并不会松动政治体制中的责任制,决策责任的主体仍然是操控算法背后的人。此外,王锡锌教授还就数据权利的属性、技术赋权与技术噬权的张力等问题和同学们进行了交流。王旭教授最后谈了三点体会。他认为,第一,王锡锌教授所论及的“数治”可能会导致我们退回到一种薄的法治观念,剔除了对实质外在价值的担保,也即一种纯粹形式法治观,数治与法治的张力背后其实是两种法治观的较量。王锡锌教授的研究便提出了如何应对这种可能,而不至于退回到一种自动化的权利义务分配。第二,信息国时代的分配正义不能仅仅关注权利分配,更要关注支配能力的分配,否则就会出现王锡锌教授所讲的信息上的“数字难民”。这也是哈耶克在《自由秩序原理》中讲到的,权利和能力必须分开。第三,王锡锌教授的讲座揭示出了数字自由流动对福柯意义上生命政治理论的冲击,因为福柯的理论预设的是主权者的治理。信息的高度社会化对公法的国家统一主权理论提出了新的挑战。王旭教授认为,王锡锌教授实际上提出了一种法学上的中观理论,通过类型化与场景化,来解决“数治与法治”这样一个宏大命题,体现了古人所讲的“致广大而尽精微”的学术境界。最后,王旭教授对王锡锌教授带来的思想盛宴表示了感谢,对张龑教授的精彩点评和线下线上同学的认真参与表示了感谢。讲座在热烈的掌声中结束。
2021年4月23日

延千年法学于一脉 | 河南法学家群现象的历史解释

按:笔者感谢河南大学法学院蔡军院长、图书馆娄炳录馆长,河南科技大学王云红提供有关文献资料和研究线索。《法治日报》发表本较本文有所删减。
2021年4月22日

青年 | 王苑:个人信息保护在民法中的表达

周汉华教授版的立法建议稿中有很清晰的表达,“处理是指政府机关或其他个人信息处理者根据一定的编排标准或检索方式,以自动或非自动方法对个人信息的收集、存储、使用、交换、公开、修改、删除、销毁等行为”。
2021年4月17日

啼笑皆非 | 法学学术史中的张冠李戴

中国当春秋战国时,有郑侨、商鞅、韩非、申不害之徒,阐明法理,故能称雄一时,造成黄族历史上最有光荣之时代。汉唐草创,尚有闻人。逮宋以下,名法家言,已成古董。抱经之士,耻谈法术。而法理之学,遂徒存形式。
2021年4月15日

称谓中的混乱 | 澄清法学本科专业的几个概念

目前,支撑法学本科专业概念的基本教学管理文件是2018年1月教育部发布实行的《法学类教学质量国家标准》。该《标准》值得注意的主要有两点:
2021年4月11日

预告 | 王锡锌教授:信息国时代的数治与法治

讲座预告信息国时代的数治与法治2021.04.09作者与来源:微信公众号“中国人民大学法学院”(推送时间2021年4月6日)。原文责任编辑:许斯琪。
2021年4月7日

法学 | 陈新宇:清华法律学系的三次筹建始末

梅贻琦的法律教育理念与罗家伦不同,首先,在学科定位上,他把大学的法律学科定位为“学”而不是“术”的范畴,认为大学的法律系不同于法律专门学校,需要重视理论研究,弥补后者在这方面的不足:
2021年4月5日

方法 |《民法典》阐释的“体系”依据及其限度

《民法典》阐释的“体系”依据及其限度作者:陈金钊,华东政法大学法律方法研究院教授,博士生导师。吴冬兴,华东政法大学法律方法研究院博士研究生。来源:《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。原文责任编辑:知鱼。摘
2021年4月3日

为何高校教务老师总被老师们吐槽 | 如何做好教学管理工作

来源:微信公众号“西法大教学在线”于2021年3月29日推送。
2021年3月31日

前沿 | 赵宏:《民法典》时代个人信息权的国家保护义务

《民法典》时代个人信息权的国家保护义务作者:赵宏,法学博士,中国政法大学法学院教授。来源《经贸法律评论》2021年第1期“数字社会治理与个人信息保护”专题。微信公众号“经贸法律评论”于2021年2月21日推送。原文责任编辑:傅广宇,汪友年。P1-P20目录一、信息权的保护路径与复杂属性二、信息权公法保护的基本架构和国家的双重义务三、消极义务下的数据公法保护规则与问题四、“用户—平台—国家”三边关系下的国家积极义务五、结语引言为因应大数据时代下对个人信息的保护,2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)在第111条中明确申明,“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。这一规定对此前散见于《中华人民共和国刑法修正案(七)》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国网络安全法》(下称《网络安全法》)与《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等法律规范中的信息保护规定进行了阶段性汇总,也将个人信息保护提升到全新高度。但《民法典》仅申明“自然人的个人信息受法律保护”,而并未像前款“隐私权”一样,将个人信息保护作权利化处理。因此很多学者指出,《民法典》对于个人信息的保护仍旧有所保留。仔细品读《民法典》的立法说明和背景资料大致可得,《民法典》采用上述处理方式的用意主要在于:其一,信息权作为一类新型权利,其范畴、意涵与定位至今都存有较大争论,因此不宜在《民法典》中过早框定,而应交由专门的个人信息保护法处理;其二,如果将个人信息予以权利化处理,在此项权利边界未明的情况下,容易导致个人的信息独占影响数据流通。尽管未将个人信息予以权利化处理,但《民法典》却已搭建起个人信息保护的基本制度框架,包括个人信息的界定,处理个人信息的原则要件、信息主体与信息处理者之间的权利义务关系等。尤其值得一提的是,因为《民法典》在第111条指出,个人信息保护指向“任何组织与个人”,“任何组织或者个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”,此处的“任何组织或者个人”当然包含国家公权机关,故《民法典》虽然是私权的汇总,却同样纳入了对个人信息的公法保护。从这个意义上说,上述规定填补了此前我国法制整体对于个人信息公法保护的缺漏。新近提交第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议的《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》(下称《个人信息保护法(草案)》)中,同样在“总则”第11条写明,“国家建立健全个人信息保护制度”。其第二章“个人信息处理规则”专节处理“国家机关处理个人信息的特别规定”,第六章更细致规定“履行个人信息保护职责的部门”。这些规定与《个人信息保护法(草案)》中有关私人信息处理主体的规定相互并置,可说确立了我国在个人信息保护领域公私协力、合作共治的基本格局,也彻底化解了此前有关“数据立法的公私之争”。在私法保护之外,强调个人信息的公法保护固然重要,但如何确立个人信息权公法保护的圭臬,却存在诸多难题。个人信息的公法保护首先涉及对国家无限度收集和不当使用个人信息的防堵,但在处理这一命题时,又需要在数据流通、数据开发所追求的公益与个人信息权所维护的私益之间进行权衡,这一难题在大数据时代下并无法轻易化解。在此次抗击新冠肺炎疫情中,该点表现得尤为突出。从最初个别地方政府为阻却疫情传播曝光返乡人员名单而引发众怒,至后来政府在公布确诊患者的住址信息和行踪信息时的详尽程度之争,再至学者们对健康码被泛化使用的担忧,以及对个别地区启动人脸识别技术后引发的诘难,本质上反映的都是这一问题。《民法典》在规范信息主体与信息处理者之间的权利义务关系时指出,如果是“为维护公共利益”而处理个人信息,则行为人不承担民事责任,其目的是通过这一免责条款来达到对“保护个人信息与维护公共利益之间关系”的合理平衡。但“公共利益”一词可说是公法中最大的概念谜团,其在一定程度上可以正当化国家公权机关收集和使用个人信息的行为,却很难对此种数据处理行为予以有效规制,更不容易调控信息保护与数据流通之间的矛盾。因此,对于国家公权机关可因何种公益追求而对个人信息予以收集和使用需要更细致的分析,对这种行为的限度也需更深入的挖掘。此外,个人信息权的公法保护所强调的并不只是对国家无限度收集和不当使用个人信息的防御,还包含个人信息权在面临同为私主体的第三人侵害时国家的积极介入义务。但国家对此积极义务的履行,本质上又是对原本应由私法调整的以“用户—平台”为代表的民事关系的干预和渗透。公权介入的正当性基础何在,国家此时又如何选择监管手段,如何调配私人自治与国家干预之间的比重与关系,这些问题亦须在个人信息权公法保护的整体框架下予以思考。基于上述思考,笔者首先从个人信息权的传统保护路径和复杂属性出发,尝试在将个人信息权塑造成基本权利的基础上,以基本权利教义学为参考,廓清个人信息权公法保护的基本框架,进而以《民法典》和《个人信息保护法(草案)》为规范基础,探讨这一保护框架下所涉及的具体问题。笔者尝试在《民法典》时代下,梳理出个人信息权公法保护所涉及的核心问题和思考难点。一、信息权的保护路径与复杂属性在数据时代,个人信息是个体在社会中标识自己,并与他人建立关联的必要工具。个人信息若被不当收集和使用,将严重危及个体由信息所组成的数据人格,进而贬损其人性尊严。正是基于上述共识,各国都已普遍展开对个人信息的严格保护。但值得关注的是,与同时兴起的其他权利保护需求不同,尽管人们对信息权的保护必要并无异议,但对信息权的属性判定却自始都存在认识分歧。(一)信息权的属性与保护路径之争典型的代表性意见之一是将信息权作为财产权来处理。“像保护私有财产一样保护个人数据”反映的就是这种呼声。这种意见的支持理由除了信息数据的确可以销售并带来经济收益外,还包含了学者希望经由“个人数据的财产化”(propertization
2021年3月28日

学术 | 刘艳红:实质刑法三部曲缘何产生

实质刑法的理论与实践:基于三部曲的整体思维作者:刘艳红,法学博士,东南大学法学院、反腐败法治研究中心教授、博士生导师。来源:《东南学术》2021年第2期,本文责任编辑:廖先慧、于若水。摘要:为更好地践行实质刑法三部曲的理念,必须对其整体思维加以分析。面对刑法规范中成文或不成文的构成要件要素(尤其是后者)需要补充解释的情形,应基于古典法哲学的理性主义以及经典罪刑法定原则的处罚值得处罚的行为之实质侧面,建立以客观构成要件违法性与主观构成要件有责性的实质二阶层的犯罪论体系。同时,对刑法规范予以实质解释,并以此避免“无罪之罚”现象的出现,通过形式入罪和实质出罪,建构形式上“有罪不一定罚”的出罪通道,从而充分实现刑法的人权保障机能。关键词:实质刑法三部曲;罪刑法定;形式入罪;实质出罪建构一种理论体系是困难的,却也是必要的。“形式刑法与实质刑法是我国学界关于如何理解罪刑法定原则及犯罪构成理论的重要学派之争,对于如何准确理解刑法的规范、进而准确认定犯罪具有重要的理论意义。”然而,实质刑法三部曲《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》缘何产生,则需结合理论背景予以理解。同时,实质刑法三部曲的理论体系是如何建构的,实践运用又是如何展开的,也需要基于刑法基本立场予以顺藤摸瓜式的逻辑分析,以使实质刑法三部曲能够被更好地理解,并实现刑法的合理定罪。
2021年3月26日

青年 | 徐博翰:违约方解除权的教义学构造

FXXSQY论违约方解除权的教义学构造作者:徐博翰,德国帕绍大学民商法学博士研究生。来源:《南大法学》2021年第1期,本文已获刊物授权推送,建议读者阅读原刊。内容摘要违约方解除权本为我国司法实践和学说理论发展出的规则,而《民法典》第580条第2款则是该规则的立法表达。违约方解除权是履行障碍抗辩制度的加重规则,其赋予债务人相较于抗辩权更为强力的救济即解除权。一方面,违约方解除权可以化解合同僵局,促进资源流通整合,体现了效率原则的要求;另一方面,它防止债权人利用合同僵局不正当地损害债务人利益,并鼓励双方善意合作,因此亦建立在诚实信用原则之上。《民法典》第580条第2款是关于违约方解除权的规定,其并非继续性合同重大事由终止规则。违约方解除权也应当与法定解除权截然区分。违约方解除权的适用一方面以履行障碍抗辩事由的存在为前提,另一方面则以合同目的不能实现、债务人非恶意违约和债权人不解除合同违反诚实信用原则为要件。违约方解除合同的法律效果是合同进入返还清算关系。关键词:违约方解除权;法的续造;履行障碍抗辩;实际履行;效率原则;诚实信用目次一、问题之提出二、违约方解除权之发现三、违约方解除权之立法表达:《民法典》第580条第2款四、违约方解除权之适用五、结语来源:《南大法学》2021年第1期。篇幅较长,已略去原文注释。一、问题之提出《民法典》第580条第2款引起了学界的广泛争议,反对者认为《民法典》第580条第2款是对《民法典·合同编(二次审议稿)》第353条第3款的“复活”,是关于违约方解除权的法律规定,而他们反对将违约方解除权引入我国《民法典》之中。违约方解除权发端于著名的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案,后来经过我国学界对该案的阐释发挥以及司法实践的跟进,违约方解除权逐渐被确立为一条法律规则。与此同时,学界对违约方解除权也多有批评。例如,有学者指出,违约方解除权是错误概念,因为一方面,违约方解除权属于比较法上的异数,另一方面,违约方解除权会使得违约方“自我解放”,从而使合同失去应有的拘束力。但是要问的是,作为比较法上的异数,违约方解除权是否缺乏实质正当性?违约方解除权虽然突破了合同对债务人的拘束,但这种突破是否属于衡量诸情事后所要求的?也有学者认为违约方解除权违背契约严守原则,诱发道德风险,或者违反了“任何人不得因自己之不法行为而获得利益”的法律原则。问题在于这些法律原则也绝非没有例外,例如《民法典》第580条第1款(原《合同法》第110条)所规定的履行障碍抗辩制度就构成了契约严守原则的例外,但是对于履行障碍抗辩制度,罕有批评者。难道仅仅因为履行障碍抗辩制度在比较法上有先例,便不受以上那些法律原则的拷问吗?由此可见,关于违约方解除权的正当性仍有探讨余地。不仅关于违约方解除权的固有争议仍未解决,《民法典》第580条第2款也存在含糊不清之处,其结果是立法不仅没有平息学界的质疑,而且引起了新的争论。有学者主张,鉴于我国法上对继续性合同终止规则供给不足,应当在立法中引入继续性合同重大事由终止制度。就立法政策而言,这种观点值得赞同;然而立法政策本身并不能对《民法典》新增条文的特定解读证成。对《民法典》第580条第2款的解读,应当遵循法解释学的方法,从文义、体系、历史等角度,全方位、综合性地进行阐释。该作业不仅涉及立法政策探讨,而且必须超越法政策学层面,通过对属于现行法的立法文本、司法实践以及相关学说理论等素材的归纳整合,以法律体系所要求的内在一致性为准绳,综合性地得出结论。因此该作业是法教义学上的作业。本文尝试通过这种系统方法来探寻《民法典》第580条第2款的含义,澄清其性质、规范目的和体系定位,并在此基础上对其构成要件和法律后果加以说明,建立关于《民法典》第580条第2款的解释论。本文所持的立场是:《民法典》第580条第2款是关于违约方解除权的法律规定,它赋予债务人在合同履行障碍并且出现合同僵局时解除合同的权利。本文按照如下顺序展开:首先,从历史角度回顾我国法上违约方解除权的发现,并论证违约方解除权的实质正当性;然后,结合《民法典》第580条第2款的规定,说明该条款为违约方解除权规则的立法表达;最后,结合我国判例和学说,对违约方解除权的构成要件和法律后果加以说明。二、违约方解除权之发现(一)新宇公司诉冯玉梅案
2021年3月25日

论道 | 徐显明:习近平法治思想中的“关键少数”命题

徐显明:西北政法成立"第二马院"对她自己和整个国家的意义
2021年3月24日

秦前红:习近平法治思想中的宪法至上

关键词:习近平法治思想;宪法至上;宪法权威;全面依法治国;依宪治国;
2021年3月23日

重磅 | 薛克鹏:建构与宪法相融的经济法

总之,从1890年到1937年间,美国联邦最高法院先后宣布了55个联邦立法和228个州的经济立法无效,这充分表明经济法在产生过程中与宪法冲突的激烈程度!
2021年3月21日

前沿 | 季卫东:数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新

来源:《南大法学》2020年第1期(创刊号),本文已获刊物授权推送,建议读者阅读原刊。
2021年3月20日

前沿 | 高秦伟:个人信息概念之反思和重塑

个人信息概念之反思和重塑——立法与实践的理论起点作者:高秦伟,中山大学法学院教授、博士生导师来源:《人大法律评论》2019年卷第1辑(总第29辑),法律出版社2019年版。注释已略,版本与最终出版略有出入,建议购买原刊阅读。相关阅读:重磅|《人大法律评论》2019年第一辑要目购买可点击:内容摘要:“个人信息”概念的界定是个人信息保护立法的核心和前提。识别说以信息与主体之间是否存在某种客观、可识别的可能性来界定个人信息。随着科技发展与信息种类的多样化,这种静态的定义在实践中受到严峻挑战。如何协调法律的确定性与科技发展带来的不确定性、如何平衡个人信息保护与信息之间的流动、如何在概念适用中根据信息存在的语境调整个人信息保护的强度,成为个人信息立法与实践的理论起点。通过对传统学说的反思,未来中国个人信息保护立法应以识别说和关联说为基础,重塑更具有包容性的个人信息概念及相应的个人信息保护机制,实现有效保护个人信息的立法目的。关键词:个人信息
2021年3月18日