缅怀方流芳教授！——法学学术前沿编辑部启成功焦虑、机会主义和道德义务中欧法学院法律职业伦理课演讲方流芳，著名民商法学家，曾任中国政法大学法律硕士学院院长、中欧法学院院长。中国政法大学特聘一级教授。本文来源方流芳教授的新浪微博。法学学术前沿曾于2015年9月14日推送同学们，今天我们将探讨法律职业伦理与现实之间的冲突，以及面对冲突的选择。1.1.

中国法学会法理学研究会未来法理英才论坛来源：法理学研究会秘书处为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格，微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加，不代表作者立场。随着互联网、大数据、云计算、区块链、元宇宙等技术的迅猛发展，数字技术正在迅速地改变人类生活方式、引领社会生产变革、重塑社会结构、拓展国家治理领域、加速全球治理体系演变，催生人类法治文明新形态。数字开未来，法理启善治。在这场数字化变革中，中国法理学应当积极作为，主动创新，而法理学的创新与发展有赖于青年英才辈出。因此，中国法学会法理学研究会特设“未来法理英才论坛”。该论坛主要邀请本硕博各层次在校学生及在站博士后科研人员参加。首届论坛将于2024年7月21日在新疆喀什举行。请有意参加论坛的法理英才，围绕当下数字化、网络化和智能化进程中的法理问题撰写学术论文（不限字数，引注规范请参照《中国法学》），并于2024年5月15日前将论文提交至论坛组委会专用邮箱：juris_future@163.com。论坛组委会将于6月15日前组织专家评选“中国法学会法理学研究会未来法理英才论坛优秀论文奖”，并设特等奖1名、一等奖10名、二等奖20名、三等奖20名。届时将邀请二等奖以上获奖人参加中国法学会法理学研究会2024年年会，并在年会闭幕后接续召开中国法学会法理学研究会未来法理英才论坛。论文评审、论坛主持、评议专家均由中国法学会法理学研究会会员中的法学期刊主编或责任编辑组成。研究会将为受邀代表提供免费住宿。论坛主持人：何晓斌

近日，北大法学院王锡锌教授和北航毕洪海教授在《中国社会科学报》发文，缅怀著名法学家罗豪才教授。法学学术前沿特此合辑转发，并附上姜明安先生早年的怀念文章，以飨读者，并深切怀念罗豪才教授！为了权利与权力的平衡——罗豪才先生的治学追求作者：王锡锌，北京大学法学院教授。来源：中国社会科学网，2023-09-25。罗豪才（1934—2018），原名罗豪材，祖籍福建安溪，生于新加坡。曾任北京大学法律系副主任、北京大学副校长、最高人民法院副院长、致公党中央主席、全国政协副主席等职。他是中国现代行政法学的开拓者、奠基人。代表作有：《行政法论》《行政法学》《行政审判问题与研究》《行政诉讼法学》（主编）、《资本主义国家宪法和政治制度》（合著）等。罗豪才是行政立法的直接参与者，也是行政法律实施的践行者，他担任最高人民法院副院长时，分管行政审判工作，曾担任“深圳贤成大厦案”的审判长，该案在社会上产生了巨大影响，成为人民法院行政审判工作的一个范例。他是当时中国大法官中唯一的民主党派人士，也是由中国最高学府走进中国最高司法殿堂的第一人。在当代中国法学界，罗豪才先生是公法学的一座山峰。罗先生的学术追寻，始终围绕国家与社会、权力与权利的关系而展开。先生自1960年起在北大法律系任教，其后曾担任大法官、国家领导人等职，但终其一生，他最为自豪的身份，还是北大学堂的教书匠。无论治学还是参政，罗先生为家国奔走，为生民立命；内心坚定，为人柔和；文以载道，文如其人。他的学术研究涉及政治哲学、宪法学、行政法学等领域，贡献了平衡论、软法理论等原创性学术成果，丰富了我国公法学研究的话语体系和知识体系。贯穿罗先生学术思想主线的，是一个公法学者对学术使命的坚持、对人的权利的关注。用罗先生自己喜欢的一句话概括，就是“为了权利与权力的平衡”。以司法审查为视角罗先生最初治宪法学，聚焦资本主义国家的宪法和政治制度，尤其是司法制度。1980年，他与龚祥瑞、吴撷英合写的《西方国家的司法制度》出版，是当代中国最早研究西方国家法律制度的著作之一。20世纪90年代初，罗豪才教授积极参与推动中美法学交流，担任中美法学交流项目的中方负责人。1984年，罗先生赴美国哥伦比亚大学法学院访问研究，师从著名公法学家盖尔洪教授。当他第一次到盖尔洪的办公室，谈起自己的研究想法时，盖尔洪说：“你可以研究美国的司法审查制度，但是中国行政法的发展，还是要结合中国实际。”这个回答让他有点始料未及，引起了他的深思。■罗豪才作为审判长参加庭审。作者/供图赴美访学之后，罗先生对中国法治建设的使命感和方向感有了更清晰的认知。1986年，全国人大法工委成立了由行政法学者和实务部门专家共同组成的“行政立法研究组”，负责《行政诉讼法》的起草，罗先生任副组长。在起草过程中，各方对行政诉讼的目标应当是“监督行政权力”还是“保障相对人权利”产生激烈争论。这场争论为罗先生后来提出“平衡论”埋下了种子。最后的定稿中，立法宗旨写的是“维护和监督”行政机关依法行使行政职权，这基本体现了罗先生的想法。在立法过程中，罗先生还提出了“行政行为合法性审查”概念，为维护和监督行政权划定了清晰的法律准绳，成为中国行政诉讼制度的核心原则。在学术研究中，罗豪才先生把中国的行政诉讼制度定位于“司法审查制度”。在北京大学主持中国高级行政法官培训班期间，罗先生带领年轻教师和学员编写了一部行政诉讼教材，取名为《中国司法审查制度》。在他看来，行政诉讼法内容丰富，涉及面广，但其核心是“法院对具体行政行为的司法审查”，这为理解中国行政诉讼制度提供了一个独特视角。在法律实践中，罗先生也始终贯彻着这一视角。1995年6月，罗先生被任命为最高人民法院副院长，主管行政审判工作。在此期间，罗先生主持审理了深圳贤成大厦案等重大行政案件，支持了田永诉北京科技大学案等新型行政案件，有力地捍卫并推动了依法行政理念的传播，为行政诉讼开辟出一块新天地。此外，罗先生还领导了行政诉讼司法解释的起草，拓展了行政诉讼受案范围，修改了以往逐条列举的方式，成为了行政诉讼制度的重大突破。

作者：贾宇，上海市高级人民法院党组书记、院长，中国刑法学研究会会长。来源：“武汉大学法学院”微信公众平台。为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格，微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加，不代表作者立场。赤子林亚刚——谨以此文悼念挚友林亚刚教授逝世一周年古人云：“山河不足重，重在遇知己。”去年深秋的一个清晨，忽闻亚刚走了，永远地走了，对我来说，仿若晴空霹雳。一年来，我时常回忆起我们交往的诸多细节，时间越久，对他的怀念之情就越浓烈，心中的哀悼之意就越深切。林亚刚是我西北政法的大学同学（1979年至1983年），我在2班、他在5班。最初仅是相识，交往不深。本科毕业后，他留校到刑法教研室工作，我也留校继续攻读刑法学硕士学位，那时候研究生的业务和政治学习都是跟着教研室，作为培养措施还要给学生讲几堂课。从那时起，我们的交往开始密切起来。我们一起留校任教、工作，又先后去武汉大学师从马克昌先生攻读法学博士学位，缘聚大雁塔，共赴珞珈山。他整整年长我十一岁，但因我入马先生师门比他早，他自始至终一本正经地喊我师兄。后来我回西北政法工作，他毕业留在武汉大学任教。从同学到同事，从同门到挚友，我与亚刚交往四十余载，我们一直是意趣相投、无话不谈，相交甚笃、相知至深。“赤子”，本意是初生的婴儿，引申为赤诚、忠心的人。我说亚刚是个“赤子”，不是今天才说的。多年来，我每每与别人谈起对亚刚的评价时，都说他就是个赤子，一个像孩子一样简单的人，顺生率性干自己事情、度自己人生的人。在为人方面，亚刚一向纯真率性、心口如一，一片赤子丹心。上大学前他当过工人，参加过修建三线铁路。他的家庭出身很好，父母亲都是从延安来的老干部，父亲是西安电影制片厂的首任厂长，但他从来不在意这些，也从来不向别人提起父母的光辉经历。我们共同在西北政法工作时，几乎每天一起在校园里散步，谈论学术、争论问题、探讨教学，许多学术上的灵光乍现即诞生于林荫绿地间的闲絮漫谈。偶尔在路上遇到别的同事，我与人家寒暄，他就站到一边去抽烟，很少参与，因为他对闲聊没有兴趣，他愿意深聊的人也不多。他是我所认识和交往中最率真率性、最不掩饰自己的人。在我看来，他其实非常简单，想什么问题就是什么问题，说什么事情就是什么事情，有时候可能考虑不那么周密周全，甚至不太顾及别人的感受，往往容易得罪人。但这正是他的可爱之处，他只做他认为正确的事，只说他想说的话，而不在意别人喜欢不喜欢，或者是否会给自己带来麻烦。肯定也有些人不喜欢他，但真让人说出来他有什么不好，也很难，因为他从来没有害人之心，不损害别人的利益，他自始至终按照自己的想法、价值观和自己的喜怒哀乐自在地活着，坦然无愧地走过了自己的一生。这一点是我对他最佩服而感到很难学到的人生态度。在治学方面，亚刚对学术研究反复推敲、严谨求真，秉持赤子诚心。他非常热爱刑法学，全身心地投入刑法学的研究和教学。作为一名学者，他每一篇文章都深入研究、千锤百炼，精心撰写的《犯罪过失研究》《特别刑法罪刑论》等著作在学界获得了很高的专业评价；他反复修改形成的《刑法学教义》，理论水平之高、阐述论证之详实，都是同行们交口称赞的。对刑法学研究中的理论问题，他非常地较真，有一次因为一个很具体的问题，他跟导师观点不一致，数次和导师辩论，我私下劝他：“你说明自己的观点就可以了，你的观点也不一定是正确的，别太较真，老师一大把年纪，别惹他生气。”他瞪着眼睛跟我讲：“对的就是对的，错的就是错的，跟年龄有什么关系。”这次，他算是难得地听了我的劝。作为一名老师，他兢兢业业、孜孜不倦地教书育人，认真对待每一节课、每一个学生，获得了学生们的高度认可。亚刚非常珍视学生们对他教学效果的评价，当时武大学生中流传着这样一句话：“刑法不听林亚刚，何必武大走一趟！”他为此很是得意。后来在《刑法学教义》教材正式出版的时候，他把这句话也印在教材封底的说明里。我笑问他：“哪有自己这么写自己的？”他又瞪着眼睛认真地对我说：“学生都是这样说的，又不是我编的，为什么不能写?”

语境论：一种法律制度研究的进路和方法【专题】苏力：问题意识：什么问题以及谁的问题？|重磅首发【学术】苏力：中国法官的形象塑造【法学】苏力：反思法学的特点新书｜苏力经典作品

论刑事诉讼中的“争点主导主义”一、庭审实质化的新阶段二、“争点主导主义”的正当化逻辑三、“争点主导主义”的类型化动因四、“争点主导主义”的规范化格局五、“争点主导主义”的集中化例外六、结语第三章

“洮南浮桥案”需要分清的三个问题作者：寄庐主人

司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》就规定，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。2018年12月27日《最高人民法院

经济与法探究：从部门法到法治一般作者：史际春，中国人民大学法学院教授。来源：《经济与法探究：从部门法到法治一般》，光明日报出版社2022年版。目录向上滑动阅览自

welfare一主二仆：来自以色列关于权力分立影响公共问责制和社会福利经验的教训Abstract：History

Merry）多年来在许多场合和我就彼此关心的夏威夷、法律多元主义及其他话题展开讨论。罗杰·科特瑞尔（Roger

加强涉外领域立法的理论思考与建议作者：刘敬东，中国社会科学院国际法研究所国际经济法研究室主任、研究员、博士生导师，中国法学会WTO法研究会副会长。来源：《国际法研究》2023年第2期（专稿）原刊编者按：党的20大报告指出，要“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治，以良法促进发展、保障善治”。将“加强涉外领域立法”作为推进全面依法治国战略进程中的一项重点任务，这在党代会历史上还是第一次，意义十分重大而深远。法治中国建设当以立法先行，涉外领域立法是涉外法治的根本基础，更是实现国内法治和涉外法治统筹推进的关键前提。党的18大以来，以习近平同志为核心的党中央根据国内国际形势的最新发展变化，及时作出一系列重大决策，将涉外领域立法提升至历史新高度，国家安全领域、对外经贸领域、反外国制裁和“长臂管辖”等领域立法工作得以明显加强。20大确立的各项目标任务对涉外领域立法提出了新的、更高的要求，与当前的形势和任务相比，特别是与世界上一些主要发达国家的涉外立法水平相比，我国涉外领域的立法仍存在较大提升空间。作者建议，20大报告在推进高水平对外开放、更有效维护国家安全与发展利益以及构建人类命运共同体等重大目标任务中已作出的部署应当作为我国未来加强涉外领域立法的重点，即：以高标准国际经贸规则和自贸试验区建设形成的可复制推广经验升级换代对外贸易和外商投资法律制度，有针对性强化《国家安全法》等安全领域立法体系、填补国家重点安全领域的法律空白，健全以《反外国制裁法》为核心的反制裁立法体系，改进刑事、民事及行政领域中的管辖权制度，完善维护中国公民、法人在海外合法权益及维护海洋权益的法律制度，以立法方式落实维护以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序、以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则的对外交往原则，为推进构建人类命运共同体奠定涉外法治基础。摘

周光权：面向司法改革的中国刑法周光权：近年来司法实务中的刑法核心问题周光权：阶层犯罪论及其实践展开【学术】周光权：正当防卫的司法异化与纠偏思路|

大村敦志中国人民大学出版社2023年4月版字数：1136千字定价：228元作者简介内田贵(1954年-

《法律方法》创刊二十年出版40卷研讨会成功举行来源：法律方法与法律修辞微信公众平台。

法律政治学研究的十三个经典命题吉林大学法学院侯学宾教授按语：2022年秋季学期，我给吉林大学法学理论硕士研究生开设“法律政治学”研讨课，选择了牛津大学出版社的《牛津法律与政治手册》作为阅读文本，手册中的文章对于美国的法律与政治研究的主题以及理论发展有很好的概括和梳理，有助于学生对已有的研究有一个整体的把握。本文是对法律政治学研究的十三个经典命题的编译，希望对读者提供一个关于“法律政治学”的概览，有兴趣的读者可以进一步阅读英文原文。命题目次：1.Michael

《人权》2023年第2期要目来源&简介：全文转自《人权》2023年第2期要目。《人权》是由中国人权研究会主办的、国内第一份人权学术期刊，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊，创刊于2002年。自2015年起，《人权》由中国人民大学法学院、中国人民大学人权研究中心承办。《人权》为双月刊，以中、英两个文种出版，主要发表以人权、权利等为主题的法学、政治学、哲学、经济学、历史学、社会学等人文社科诸领域的论文，热诚欢迎学界同仁投稿。《人权》是由中国人权研究会主办的、国内第一份人权学术期刊，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊，创刊于2002年。自2015年起，本刊由中国人民大学法学院、中国人民大学人权研究中心承办。《人权》为双月刊，以中、英两个文种出版，主要发表以人权、权利等为主题的法学、政治学、哲学、经济学、历史学、社会学等人文社科诸领域的论文，热诚欢迎学界同仁投稿。目

来源：全文转自《政治与法律》2023年第4期要目【深入学习贯彻党的二十大精神】1推进高水平对外开放的法治维度作者：刘晓红（上海政法学院国际法学院教授、博士生导师）摘要：高水平对外开放离不开法治，这既是中国改革开放四十多年来积累的历史经验，也是百年未有之大变局时代法治建设的外在需求，更是推进中国式现代化建设的应有之义。当前从法治轨道上进一步推进高水平对外开放，既需要以习近平法治思想为指引，从理论上厘清改革开放与法治建设的辩证关系，并在立足统筹推进国内法治和涉外法治基础上，从国际法治角度对构建人类命运共同体作出响应；也需要在实践上对过去四十多年来法治从保障对外开放到引领对外开放的治理模式加以回顾和总结，并回应高水平对外开放的法治建设提出新的需求。因此，推进高水平对外开放的法治建设需要厘定相应的原则，在统筹推进中加强涉外立法，在深化改革中完善以国际商事法庭为重点的涉外商事审判工作，在开放包容中发展涉外法律服务业务，为高水平对外开放提供持续动力。关键词：高水平对外开放；中国式现代化；法治中国；涉外法治【主题研讨——我国《民法典》实施中若干争议问题研究】2所有权保留担保权构成下保留卖主的合同解除权作者：纪海龙（北京大学法学院长聘副教授、博士生导师）摘要：我国《民法典》下的所有权保留应采用担保权构成说。在所有权保留的担保权构成下，亦应肯定保留卖主可以基于买卖合同解除的一般规则享有合同解除权。保留卖主合同解除权的要件按照买卖是否为分期付款而不同。在保留卖主解除合同后，对于其所保留之担保权的命运，应区分所有权保留在先登记、未登记或较晚登记、虽较晚登记但构成购置款担保超级优先权三种情形分别讨论。若所有权保留登记在先，保留卖主基于其在先登记的担保权可对抗保留买主转卖标的物情形的后续买受人、保留买主为其他债权人设定担保情形的担保权人、保留买主的强制执行债权人和破产债权人。关键词：所有权保留；担保权构成；合同解除；分期付款买卖3违反保护性规范之过失探究作者：孙大伟（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）摘要：在侵权法领域，违反保护性规范与过失之关联存在于行为标准与过失之间。就过失客观化趋势而言，无论是过失衡量标准的客观化，还是安全保障义务，都无法对此做出合理解释。基于对“表见证明”、“过失推定”及“过失证据”等规则的考察，可以发现该关联可被定性为“证明责任”。《中华人民共和国民法典》颁行后，合理界定保护性规范违反与过失之关系，有助于在权益保护与行为自由间实现均衡。对于普遍化的过失推定，应采取谨慎态度。关键词：违反保护性规范；行为标准；过失客观化；证明责任4双务合同瑕疵后得利返还制度的体系整合与教义学结构作者：刘亚东（首都经济贸易大学法学院讲师、法学博士）摘要：《中华人民共和国民法典》第986条所规定的善意得利人得利返还是规范得利返还的一般规范，不宜直接作为双务合同瑕疵后得利返还的规范基础。双务合同瑕疵后得利返还的规范基础应为《中华人民共和国民法典》第157条第1句以及第566条第1款，前者规范合同缔约阶段的瑕疵，后者规范合同履行阶段的瑕疵，基于功能一致性考虑，二者在返还效果上应作等同处理。原物返还时，受领一方的返还包含原物、孳息以及用益；给付一方的返还包含价金以及利息、受领一方为标的物支出的必要费用以及有益费用，双方可以主张同时履行抗辩。返还不能的类型可以区分为自始返还不能以及嗣后返还不能，价额返还的范围以受领一方的对待给付为界限，计算标准原则上以交易时约定的价款为基础。免价额返还义务的情形包含三种，即给付一方违反合同义务导致合同瑕疵、可归责于给付一方的行为导致原物返还不能、受领的标的物在给付一方仍会发生毁损灭失。关键词：合同瑕疵；不当得利；原物返还；价额返还；风险回跳【经济刑法】5民刑衔接视阈下非同质化通证的法益证成与刑事归责思考作者：王霖（贵州财经大学法学院副教授、法学博士）摘要：非同质化通证的实践化过程存在刑事风险外溢的可能，既有数字通证监管体系并未于法规范层面提供界定其法律性质的直接依据。民法学领域衍生的“传统权利界定方案”与“新型权利构建方案”虽各存弊端，但也都有启示价值。对此应以民刑衔接为逻辑指引，承接“权利块”结构的权利多元化、标准化安排，于缓和违法一元论立场上对非同质化通证进行刑事法益内涵的双层确立，其中载体层法益与刑法“占有”保护形成对接关系，映射层法益应结合实践化场景个别化考察。以当前国内非同质化通证的数字艺术品交易为问题聚焦，刑事归责路径应围绕个体参与行为与平台服务行为展开，前者立足于非同质化通证双层法益结构进行判断，后者置于不作为向度契合平台差异进行“内容审查义务”与“安全监管义务”的类型化构建，以此实现非同质化通证刑事归责范围的理性界定。关键词：非同质化通证；数字艺术品；权利块；法益类型；作为义务【专论】6我国法律职业伦理建构的德性要义作者：王申（华东政法大学法律方法研究院教授、博士生导师）摘要：强化法律职业伦理规范建设对于提升法律职业道德有着非常重要的作用。自近代以来法律由以德性和人格为中心转向以原则和规范为中心。我们对法律职业伦理的关注不只是规范，同时更是规范的理由。法律职业经过“公正”这一终极价值的范导，选择了一致同意的道德契约，由此构建了人类社会的司法制度。公正之运用，既可生存于司法亦可毁灭于司法。法律职业的道德目的是衡量一切行为的道德善恶或道德价值的标准。只有当拥有创造性特征的道德实践行为引起实践变化或对实践做出贡献时，才能被视为道德批判的对象和目标。我们绝不能低估我国法律职业道德建设过程中的中国特色和中国元素的重要性。中国法律职业伦理建设的当务之急，以及未来中国社会法律职业伦理信念及其表达，需要同时做出两方面的努力：既要指向法律职业伦理制度的规范化、合法化、合理化以及正当性本身，又要构建作为法律职业德性素养培育载体的法律职业伦理新框架。关键词：伦理目标；道德培养；清廉品性；德性要义7UBI车险的法理基础与中国规制方案作者：常鑫（西北政法大学经济法学院副教授、法学博士）摘要：UBI车险通过监测驾驶人的驾驶里程以及驾驶行为从而判定个体驾驶人的风险水平进而确定保险费率。此种“一车一价”的保险费定价方式，是保险法“对价平衡原则”的进一步实现。传统保险法律制度中的潜在风险能够在UBI车险中得到抑制，UBI车险能够挑选出更加安全的驾驶人以及激励驾驶人做出更加安全的驾驶行为，是更加公平的保险险种。从法律上看，UBI车险的潜在风险包括个人信息保护风险、定价规则不透明风险、引发反向逆向选择风险等。未来我国法对UBI车险的规制方案主要包括使UBI

来源&简介全文转自《国家检察官学院学报》2023年第2期目录。《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、全国中文法律类核心期刊、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。《国家检察官学院学报》以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。目录主题研讨——数字政府建设若干重点问题信息社会政府论：演化与选择鲁

全文转载自“武大刑事法研究”微信公众平台江城多山，山上有黉。第三届全国青年刑法学者实务论坛将于2023年4月15-16日落地武汉。欢迎全国刑法学者与实务界同仁齐聚珞珈，论道东湖！为了展现当代青年刑法学者的新风采，促成前沿理论对接本土司法的新气象，自2019年起，北京大学法学院联合全国各大高校，在盈科律师事务所的襄助下，每年举办“全国青年刑法学者实务论坛”，为青年刑法学者打造一身专属的学术舞台，召集全国青年刑法学者共襄盛举，砥砺前行。论坛宗旨是：探索理论与实务紧密结合、互助共赢的新路径，从刑事法治的本土实践中汲取营养，为中国刑法理论的发展和法治事业贡献力量。值此疫情阴霾散去、春暖花开之际，我们将迎来第三届论坛。本届论坛由中国刑法学研究会指导，教育部刑法课程虚拟教研室、北京大学犯罪问题研究中心主办，武汉大学法学院承办，盈科律师事务所协办。现将相关会务信息通知如下：会议主题贿赂犯罪的理论与实务会议时间2023年4月15-16日会议地点武汉大学法学院120报告厅报告题目第一单元：贿赂犯罪的罪与非罪报告一陈金林（武汉大学法学院）《贿赂犯罪的法益及其处罚边界》报告二马春晓（南京大学法学院）《感情投资型受贿的规范本质与体系解释》第二单元：贿赂犯罪的特殊形态报告三徐然（中国政法大学法律硕士学院）《转请托型贿赂犯罪居间行为的不法类型与法理内涵》报告四于同志（最高人民法院刑事审判第二庭）《涉股票类受贿案件的法律认定问题》会议费用和会务服务本论坛采取定向邀请制与开放报名制结合的方式。受邀与会的报告人、评论人、主持人等嘉宾的交通、住宿、餐饮等费用由会议方承担。同时热诚欢迎广大师生和实务界同仁自愿报名参会，在自由讨论环节参与交流。对于报名参会者，会议不收取任何费用，住宿和交通费用自理。如您有意参会，请于2023年4月9日（周日）24：00前扫描下方二维码报名。由于会场席位有限，参会嘉宾名单请以工作人员后续通知为准，感谢您的理解与支持！详细会议议程将于近期发布，敬请关注。会务联系蔡

党的二十大与刑法学发展作者：周光权，清华大学法学院教授。来源：《中国社会科学报》///党的二十大报告指出，我们要坚持走中国特色社会主义法治道路，全面推进严格公正司法，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。刑法学讨论犯罪和刑罚问题，建构科学合理的犯罪论体系，实现妥当的处罚，对于推进公正司法、实现社会正义具有重要意义。刑法学的建构必须坚持中国特色社会主义法治道路，形成符合社会发展要求、助推刑事司法公正的学科体系。要实现中国刑法学的自主化、本土化，需要明确关注以下四方面的内容。第一，结合中国的立法和司法实践，基于中国问题展开研究。应当说，我国近年来关于刑法学的研究已经比较注重融入“中国元素”，展现了刑法学的中国特色，从而实现了一定程度的创新，这也是我国刑法学研究最近十多年的实质性进展。这至少体现在以下方面：第一，学派研究中的“中国元素”。如果想要形成刑法学的“中国学派”，就必须对国外的刑法学术论争史、发展史进行深入研究，这方面在最近二十年取得了丰硕成果。陈兴良教授就曾指出，虽然行为无价值论和结果无价值论本是日本的一个学术话题，但其被引入我国刑法学界以后，我国学者并没有停留在对此的介绍上，也没有完全重复日本学者的争论，而是结合我国刑法中的理论问题与实务问题，进行了具有相当深度与广度的研究，对于促进我国刑法理论发展起到了积极作用。第二，在反思中国审判实践中，对建构合理的正当防卫和防卫过当判断规则的深度探究。第三，根据刑法分则中的具体犯罪，如帮助信息网络犯罪活动罪、受贿罪、介绍贿赂罪的关系等，思考正犯与共犯问题。第四，结合分则中对恶意透支型信用卡诈骗罪、逃税罪、侵占罪、聚众斗殴罪的规定等，思考客观处罚条件问题。第五，结合刑法分则在诈骗罪之外大量规定特殊的金融诈骗等罪的具体情形，深入思考法条竞合、想象竞合犯的关系问题。如此等等，不一而足。这些研究进展为形成中国的刑法教义学奠定了良好基础。总之，不能将中国刑法问题与外国的问题同质化，特别是不能用外国刑法的理论以及立法规定生硬地解决中国的现实难题，无视现实问题的背景和制约因素，这一点在共犯论、未遂论中表现得特别充分。此外，有的现实难题确实难以从外国的理论中寻找到答案，这一点在信息网络犯罪中表现得特别充分；解决有的难题不能超越中国发展的历史阶段，例如，完全按照国外的不作为犯理论来解决中国实务难题，或者简单地主张借鉴外国某项现成的刑罚制度，不顾及我国的法律制度体系，显然不是可行的思考方法。中国刑法学完全有可能在对大陆法系不法论发展历程中的正反经验加以甄别和总结的基础上，以本国的刑法规范和司法实践为土壤，构建符合自身时代需要的不法理论乃至犯罪论体系。从犯罪论扩展开来，逐步形成有别于德日的刑法教义学知识体系当然是可以期许的。第二，要建构本土化的中国刑法学，并不意味着要排斥国外合理的刑法学研究成果。欧陆刑法学有二百多年的规范发展历史，其刑法学理论大多经过无数学者“前赴后继”的反复争辩、打磨，对很多问题也能够给予妥善处理。因此，作为刑法学研究的“后发国家”，我们应当充分认识到自身理论的“先天不足”，必须承认实质问题的共通性或相似性，进而接受跨越国别的刑法学理论共识和一般方法论，借鉴、引入国外理论并不意味着我国刑法学自主性、主体性的丧失。为此，要仔细甄别域外教义学知识与中国刑法语境的兼容性，积极引入没有语境障碍的教义学知识，借鉴其合理成分，并运用教义学的一般方法创造立足本土的新型教义学体系。第三，要避免将学术观点做绝对化、程式化对立，充分关注刑法问题的复杂性。刑法学者应该保持更为从容、缓和、成熟的心态，要能够兼容并包，避免凭直觉“选边站队”，做到“君子和而不同”。例如，将刑法学中的思考单纯地归纳为“结果无价值论”与“行为无价值论”之间对立的做法，就过于简单，不具有建设性。其实，刑法中有很多修正理论都是为了防止问题绝对化而提出来的。例如，关于主观要素的定位，行为无价值论承认主观违法要素，用以揭示行为所具有的客观危险，而部分结果无价值论者为了处理特殊问题的便利，也例外地承认主观违法要素，还有的学者认为违法并非纯客观的，只根据客观方面就能够判断法益侵害的危险性也是不可能的，如果说作为主观违法要素会有认定上的困难，但在责任阶段考虑主观要素也同样困难。内心事实的认定如果作为违法要素就困难，如果作为责任要素就容易，这是不可能的。这揭示出两种理论在相关问题上的对立已经部分消解。因此，对于刑法教义学的长远发展而言，要紧的不是理论上的程式化对立，而应站在相对超然的立场上，通过着眼于现实个案的妥当解决来形成体系性思考，至于给这种解决难题的方法论贴上何种学术标签倒是次要的。第四，对中国刑法立法应当有足够的尊重，不宜动辄批评立法。我国在1997年大规模修订刑法之后，最近二十多年来，又制定了十一个《刑法修正案》。在功能主义背景下的刑法立法活跃化趋势，是刑法学者必须面对的现实。对此，也有学者提出质疑，认为我国有的刑法立法是情绪化的，有的规定是虚置的。这种批评未必站得住脚。我国活跃化的立法始终关注转型社会的现实问题，其具有实证基础，保持了立法的明确性和处罚的轻缓化，因而具有合理性。立法意味着平衡和决断，其与刑法教义学主张体系合理、解释上尽量没有漏洞等在方法论上原本就不同；如学者先预设出一个刑法思想的分析框架，再去批评为完成现代社会治理任务而制定的刑法条文，属于意义有限的“跨界”对话；立法的实际效果不会因为刑法学的批评而消失；过度的立法怀疑主义势必从一开始就将刑法理论和立法实践对立起来，遏制了刑法教义学对未来的立法科学化产生具体影响的机会。立法活跃化为刑法教义学发展带来新的契机，在教义学上从体系性建构转向问题思考，对立法所提出的难题予以充分展开，尤其是对构成要件进行合理解释，对犯罪竞合关系做细致梳理等，都能够增强刑法教义学的“应变”能力。在立法活跃化时代，刑法教义学必须尽快实现观念论的转变和方法论的拓展。归结起来，我国刑法学研究者必须清醒地认识到，刑法学知识具有根深蒂固的国界性和地方性，因此，刑法学要以当下的中国刑法典为研究的逻辑起点并受其严格约束，坚守罪刑法定原则，处罚尽可能趋轻，特别要注意避免量刑失衡。要真正构建中国的刑法学，就必须唤起研究者的主体意识。讨论者关心的问题应该是立法者对法律争点已经给出了什么样的答案，而不是立法者应该给出什么答案。因此，在建构刑法学时要特别注重思考哪些问题是中国立法、司法上特有的问题，或者该问题在外国虽然也存在，但在中国表现得更为特殊；哪些问题是中国的真问题而非伪问题。在发现问题的基础上，未来的刑法学不能仅满足于对既有国外的刑法理论进行“小修小补”，而应当实现更大规模的、更有深度的、与中国司法现实更为贴近的创新。我们必须按照党的二十大报告中“坚持走中国特色社会主义法治道路”的要求，寻找能够更好地与中国的立法、社会现实、法律文化相对接和匹配的，更加具有说服力的问题解决途径，而不是一味地用中国实务上发生的案件去印证欧陆刑法理论的妥当与否，从而逐步实现中国刑法学研究的创新，为在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家贡献刑法学研究者的微薄力量。周光权：作为年度法治人物

内容监管与全链条治理深度合成的治理，一是需要保障生成内容安全的基础法益，二是应依据生成型人工智能改进监管框架实施全链条治理，三是需要适应技术的进一步发展，完成深度合成监管工具的升级。第一，

阿尔弗德答辩作者简介：程龙，云南大学法学院副教授。本文系国家社会科学基金青年项目“人工智能辅助量刑研究”（项目编号：20CFX004）的研究成果。审判阶段疑案处理方式的本土化省思摘

专家建议修改刑法给轻罪罪犯以“出路”加快构建有中国特色的犯罪记录消除制度作者：朱宁宁，法治日报记者。来源：《法治日报》2023年04月04日。///犯罪记录是国家司法机关对犯罪人员曾经犯罪情况的书面记载。确立犯罪记录制度，对于国家有关部门充分掌握与运用犯罪人员信息、有效防控犯罪、判断犯罪态势、制定和优化刑事政策及其他社会政策，具有积极意义。

微信聊天证据在诉讼中如何运用作者：谢登科，吉林大学法学院教授。来源：全文转载自“证据与刑辩论坛”微信公众平台。本文系由潘金贵教授主持、西南政法大学证据法学研究中心主办的“用证据说话”证据法公益讲堂第一讲实录。点击阅读原文获取讲座完整版实录。大家晚上好！关于微信聊天证据的话，首先我们需要搞清楚微信聊天证据的证据种类是什么？我们国家的刑事诉讼法、民事诉讼法都规定了法定的证据种类。在刑事诉讼法中规定了八种证据，八种证据中就包括了电子数据，微信聊天记录是明确规定属于电子证据的。比如在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第十四条对电子数据进行了列举，其中就包括“通讯群组等网络应用服务的通信信息”。这里所谓的“通信信息”“通讯群组”等通俗来说就是包括微信类的证据，因此微信证据本质上还是属于电子数据。另外，2016年两高一部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第一条第一款是对电子数据的概念进行了界定，第一条第二款则是做了一些具体的列举。从规定来看，我们可以说微信聊天也是属于电子证据的。需要注意的是，微信聊天证据在绝大多数情况下是属于电子数据的，但在少数情况下有可能属于言词证据，可能属于证人证言、被害人陈述或者犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。因为微信聊天程序可以对语音进行固定和记录，而在人与人进行沟通和交流的过程中，就有可能把证人证言，当事人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述或被害人的陈述固定下来，继而成为言词类证据。根据《电子数据规定》的第一条第三款的规定，即“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述及辩解等证据不属于电子数据。”这种言词类的微信聊天证据虽然有数字化、电子化的表现形式，但是这种数字化的表现形式只是对言词陈述内容的一种固定和保全，它在本质上仍然属于言词证据。那么应该如何对电子数据类微信聊天和言词证据类微信聊天进行区分呢？实际上区分需要回归到《电子数据规定》的第一条第一款，第一条第一款实际上进行了概念的解释，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的数据。这个概念体现了电子数据的三个特征，第一个就是时间性特征，它要求电子数据必须是案发过程中形成的。第二个是形式特征，要求电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，第三个要求能够证明案件事实，这实际上是关联性的要求或者实质性要求。这三个特征中，能够体现作为电子数据的微信聊天与作为言词证据类的微信聊天之间区别的核心特征就是“在案件发生过程当中形成”这一时间特征，也就是需要根据证据的形成机理、形成方式进行探讨与区分。在案件发生的过程中，案件的相关信息、相关材料会散落到各个空间、物质或者数据当中。如果案件信息散落到实物当中，它有可能形成传统的实物证据，如果说案件信息散落到人的脑海当中，被人给看到了，记忆到了或者是感知到了，之后这个人陈述出来。即使说后期该陈述是以数据的形式来存储的，但是这个时候它仍然是属于言词证据。我们通常把现代社会称为信息网络社会，或者是数字经济时代，现在是存在着现实的物理空间和虚拟的网络空间这两种空间。当我们进行各种活动的时候，除了在现实物理空间中会碰到散落在物理空间的相关痕迹或者相关信息，在数据空间或者网络空间当中，也会碰到散落的相关信息或者痕迹，这个时候就会形成电子数据。所以“案件发生过程中形成”的特征实际上是区分电子数据和言词证据的核心特征。在案件发生过程之中，事实的发生也包括案件程序事实的发生。所以对于案件需要进行广义的一种理解，比如现代刑事诉讼法要求在讯问的过程中制作同步录音录像，对于同步录音录像属于什么种类的证据，学界比较有争议。有的人说是电子数据，有的人说是视听资料，还有的人说是犯罪嫌疑人、被告人供述，也有的人说不是一个独立的证据。如果从案件的实体事实发生角度来看，同步录音录像确实不是在案件实体的事实发生过程中形成的，但是它是在讯问的过程中的可能就具备两个功能。第一，可以对讯问过程中犯罪嫌疑人的供述进行固定和保全。从这个角度来看的话，它确实不是一个独立的证据，只是固定和保全口供的一种方式或者方法。第二，在讯问的过程中会有讯问程序这样一个程序性事实发生的过程，而在我国刑事诉讼中，非法证据排除的规则十分重要。为了实现公正需要排除非法的口供，如果控辩双方对于讯问程序的合法性发生了争议，那么讯问中的录音录像就是可以用来证明讯问程序合法性这一事实的重要证据，所以我们对“案发过程”不能进行狭义的理解。早期我对证据的时间特征是持批判的态度，后来我慢慢发现时间特征在区分证据种类的时候还是非常重要的。案件发生过程中，案件的信息、案件的痕迹散落在物质空间当中可能形成实物证据，而案件信息、案件的痕迹散落到人的脑海当中，被人的脑海所感知、记忆、存储后进行陈述，就可能形成言词证据。而是否属于电子数据就需要对这个证据最初形成的形态进行考察。这就是第一个大问题，即微信聊天记录属于什么证据。我们把某一个证据归到不同的证据种类当中时，证据收集以及证据的审查认定所适用的规则是不一样的。如果是言词证据的话，可能就要用询问或讯问的方式收集。因此不同的证据种类，取证方式、取证方法都会有很大的一个区别。如果不同证据种类在后期的证据审查认定过程也会有很大的区别，例如如果是电子数据，那就是属于广义的实物证据，当然就需要遵守关联性证据规则，但是有些情况就有很大的区别，比如我们对于电子数据或者实物证据进行审查时，可能就需要涉及最佳证据规则，或者称之为原件、原物证据规则，还涉及见证规则。如果说是言词证据的话，可能就涉及传闻证据规则或者意见证据规则。因此我们必须得把微信证据的证据种类搞清楚，这样才能确定适用的规则。第二个需要明晰的问题是微信证据的特征，它也会影响到微信证据的收集、运用与审查认定。微信证据实际上和电子数据的特征有很多的共通的地方，因为微信证据本质上就是电子数据。而作为电子数据具有以下特征，第一是具有虚拟性、无形性，微信证据是由电子数码形成的信息，如果没有相应的载体的话，它是不能够自己独立存在的，由此衍生出第二个特征，即科技性和载体依附性。而无形性、载体依附性、科技性都会对微信聊天证据的收集及审查产生影响，第三个特征是脆弱性和易破坏性。微信聊天记录形成之后可以很快被删除，并且删了之后不一定留有痕迹。我去年写了一篇关于电子数据技术鉴真的论文，文章里引用了一个案例，案例中当事人提出对方提供的微信聊天记录是通过微信编码器生成的虚假微信。虽然这份记录从表面上看和真的差不多，但实际上通过技术手段是可以发现它是被篡改的。第四个是具有开放性和多样性。微信程序经常会进行升级，不断升级之后的微信功能实际上是逐步扩大的。比如早期微信就仅限于微信聊天，后期又嵌入了支付功能。具有支付功能之后，微信在现实中的应用就更多。比如前两年新冠肺炎防控期间，各个地方都要扫的行程码也是可以嵌入到微信当中的。还比如跑步生成的微信健康记录，里面可能有心跳、呼吸、血压等各种个人信息。总之，微信作为一个综合性应用APP，其在现实中功能和运用越来越多，产生的微信证据也越来越多。关于微信证据的表现形式，第一个是文字微信记录，这种形式比较常见。第二个是图片或视频，比如我们在朋友圈里发的出去玩的照片、视频。第三个是语音聊天记录。第四个是视频。除此之外还有网络链接记录，比如学院发通知的网址链接，我们通过点击网络链接就能进入网页当中。当然，还有微信的转账记录。相比而言，文字记录类微信证据在实践中的运用可能较多，其中涉及主体或内容的部分是我们最关注的。比如消息发来之后，对于由谁发的、发的内容、内容真不真实等事项在实践中也经常产生争议。在一个民间借贷纠纷的案例之中，当事人向法院提交了微信聊天记录截图。但这个截图对方并不认可，因为不能显示发信息的具体日期。虽然对话框里有显示对方昵称，但是没有显示对方的头像，从而不能确定聊天的相对方，法院对该微信聊天记录最终也没有采信。这个例子就是想说明我们在微信聊天记录取证的过程中，一定要注意收集信息的完整性。我们在取证的过程中，除了要收集内容信息之外，还需要收集附属信息。在电子数据里面通常存在一种分类标准，即根据电子数据的性质和功能进行分类。具体区分为内容信息类电子数据和附属信息类电子数据。上述案例中的当事人就只是向法院提交了内容信息的截图，但是对于背后对应账号的真实身份是不是就是本案的被告，不能单纯通过微信聊天记录截图显示出来。所以在收集证据时一定要注意收集与微信聊天记录相关的附属信息，比如聊天记录主体的身份信息、聊天的时间信息，这对于审查主体的关联性和证据的真实性都是很重要的。第二个就是图片类微信证据，这在实践中也经常遇到。在一个买卖合同纠纷里面，原告通过手机对货物进行了拍摄，然后通过微信发给对方。后期发生纠纷之后，原告就以微信聊天记录截图和微信图片的形式把图片提交给法院。原告实际上对图片中的货物不予认可，但又没有其他证据证明，所以法院对这个证据也没有予以采信。当然，除了直接发图片之外，现在微信中还有各种表情。有时候点赞在刑事案件里有特定的含义，有的点赞可能会影响微信访问量或者微信阅读量，朋友圈中的点赞也可以反映传播的范围的大小，有时候可能会影响定罪量刑。在一个组织卖淫案件中，犯罪嫌疑人是以微信发送笑脸的方式来记账，并据此来计算每晚的现金结算分成。证据显示犯罪嫌疑人一共发了笑脸45次，还有笑脸表情34次，以此来算出嫖资是多少。另外一个也是如此，但他是发的“玫瑰花”，这也具有特定含义。客人上门之后，如果说给钱的话，就会在这个群里面发一个玫瑰花的表情，完成服务之后，就会发一个玫瑰花枯萎的表情。这些微信表情能够体现卖淫交易的次数，而次数是反映量刑很重要的一个证据。再比如在有些毒品犯罪当中，表情也有一些特定的含义，例如有的犯罪嫌疑人会以“OK”的手势说明毒品放在什么位置。对于表情类的微信证据，我们对于表情理解的通常含义可能与它在案件中的特定含义不同。对于微信表情具体含义的认定，可能就需要和其他类型的证据结合起来。第三个就是语音类微信证据，语音证据在微信证据中也比较常见。大家使用语音证据的时候，应当尽量需要保持它的信息准确，保留它的原始记录。比如在民间借贷案件当中，原告借被告的钱，但被告又拒绝归还，只是有一个转账记录证明。这个案件当中当事人就提交了微信语音的原件，以及原件制作的语音对话光盘，但是无法核实文字稿内容与语音内容是否一致，以及微信语音中对话人的身份，最终法院因此没有采信该证据。第四个就是视频类微信证据，这类证据也比较常见。对于视频类的微信证据，要注意制作视频的时间和制作环境，并且一定要保障拍摄的清晰度。在实务案例中有当事人提交了微信视频证据，对方当事人对于其真实性、合法性没有提出异议，但是对关联性提出异议，称不知道对方当事人什么时候拍摄的。所以我们在取证时一定要注意取证的时间，这实际上是非常关键的。第五个是链接类微信证据，这在侵犯知识产权类的案件当中可能会涉及。通过微信传输的文件，如果不及时保存则会失效。对于网络链接，在下载的时候一定要注意保障、核实链接背后文本的真实性、关联性。除此之外，还有微信转账记录，这种证据的使用在网贷纠纷和网购案件中是大量存在的。在使用微信转账记录的时候一定要注意身份还有标注借款用途，最好是要把转账记录保存好。另外，关于借款的用途，除了在转账记录里面需要进行标注，实际上还需要通过录音或者其他的证据来形成印证，以保障能够形成有效的证据链条。刚才我们提到，转账记录只能证明存在支付行为，但是支付的原因也会导致支付的性质不一样。例如在民间借贷案件中，双方当事人提供的交易清单可能存在差异，法院要求提供微信转账记录，而当事人在法定的时间内没有提交，那就可能面临举证不能的不利后果。对于转账记录，除了在支付的过程中会形成记录之外，我们一般还会简单地进行截图，然后把截图打印出来提交给法院。但实际上每一笔比较正式的支付都会在腾讯公司形成一个电子版的支付凭证，如果发生纠纷，网络上也有具体获取的操作步骤和方法。下面我们来研讨微信证据的收集。微信证据在本质上还是属于电子数据，所以在微信证据的收集提取的过程中，实际上仍需要遵循电子数据的收集取证规则。两高一部出台的《电子数据规定》中，实际上对电子数据的收集做了比较详细的一个规定。2019年初，公安部又出台了《办理刑事案件电子数据取证规则》，其中对电子数据的取证做了更为详细的规定。所以对于微信证据在刑事诉讼程序中的收集，需要严格按照这两个规范性文件进行。从理论上看，微信证据也属于电子数据，但是电子数据的取证在刑事诉讼领域和民事诉讼领域存在比较大的区别。在刑事诉讼当中，取证行为会转化为各种侦查措施，而公权力机关是收集证据的主体。所以在收集证据的过程中，需要按照刑事诉讼法以及电子数据规则的规定来进行收集提取。如果违反了电子数据的收集提取规定，就可能会影响电子数据的真实性和合法性。但在民事诉讼法当中，相关法律只是规定了电子数据这样一个证据种类，对于当事人怎么收集电子数据没有做限定。实际上，民事取证主体主要还是作为私人主体的个人或者是组织。而私人主体在取证过程中的行为本质上还是一个私法行为，私法行为需要遵循“法不禁止即可为”，只要法律没有禁止的，原则上在取证的过程中都可以采用。但从法律的角度，在电子数据取证过程中实际上一方面需要解决合法性问题，比如涉及权利保障以及相应的法律价值保障。另一方面在电子数据取证过程中，我们还需要关注如何保障电子数据的真实性、完整性。如果在取证过程中，电子数据的真实性、完整性受到破坏，也有可能会不被法院所采信。所以我们在微信证据的取证过程中，除了要关注现有的法律规定，还需要注意取证微信证据的技术方法，这种技术方法将决定是否能收集到证据，收集到的证据是否具有完整性、真实性，决定将来该证据能不能被法院所采信。实际上，在收集的过程中，微信证据有以下三种取证方式。第一种就是微信证据的一体收集，第二种是单独提取，第三种是转化收集。微信证据或者电子数据的取证，实际上就相当于在一筐的苹果里边找毒苹果，可能有好几种方式。第一个是直接把毒苹果从筐子里面拿出来，这就是单独提取。第二个因为毒苹果装在筐子里面，可以把筐子整个拿过来，这就是一体收集。也就是在收集微信证据的时候，对微信证据所依附的手机、电脑等存储介质进行搜查扣押。这两种取证方式，在规则的具体应用上还有取证门槛上都有比较大的区别。而对于一体收集，微信聊天记录作为电子数据具有虚拟性、载体依附性、技术性，收集电子数据的技术性就太强了。把微信聊天记录从手机里面拷贝出来的过程不是像我们平时粘贴复制一下即可，而需要借助专业的取证工具进行镜像复制。同时还需要保证取证环境的干净，防止取证设备污染原始数据。另外还需要保证数据的完整性，所以取证过程有一系列的要求。单独提取微信聊天记录的技术门槛很高，实践中并不是所有办案人员都能掌握。包括公安机关内部也不是说所有人都掌握电子数据的取证，公安机关中的网监部门肯定取证力量很强，他们有专业的取证人员。但是一般的派出所民警或者普通刑事案件侦查人员，可能就不具备这种取证能力、取证技术或者取证设备。这个时候由于微信聊天记录所依附的存储介质是实物形态的，直接搜查扣押存储介质就相对来说比较简单，那么我们在取证过程就把实物证据的取证用到了电子数据的取证，从而就降低了取证的门槛。所以这两种取证方式对应取证的侦查措施，技术门槛都是不一样的。另外，从权利保障的角度来看也是不一样的。一般来说，微信聊天证据的关联性是指手机里的微信聊天记录、微信语音记录或者微信转账记录跟案件有关的就是可以用来证明案件事实。但手机里除了有能证明案件事实的证据之外，其他的信息数据很多跟案件没有关系，这些信息数据承载了当事人的隐私和个人信息。虽然一体收集可以降低技术门槛，使得侦查机关或其他取证主体在收集证据时比较方便，但是侦查机关或其他取证主体可能在收集的过程中侵犯了当事人的权利，而且侵犯权利很大，是一个概括性的侵犯，后果还是很严重的。另外，手机本身也是一种财产权，就跟我们说从一筐的苹果里面找了一个毒苹果，除了毒苹果之外，其他的还有无毒的苹果和筐子。这个筐子和无毒的苹果跟案件可能没有关系，如果都搜查扣下来，就会导致权利侵犯的范围过大。所以，这两种取证方式按照不同的标准来进行评判的时候，比如从关联性的角度来说，一体收集可能存在超范围收集的问题；从权利保障的角度来说，一体收集也是可能造成权利的过度侵犯。但是从取证门槛、从取证的便捷性来说，一体收集确实更有利于保障取证的方便性、便捷性。同时，一体收集还有另一个优点，就是符合我们后面会讲的电子数据的原件规则。由于最初发的短信或者微信就存在手机里面，那么这个手机是它的原始存储介质。通过扣押手机的方式来收集微信证据的话，最符合原件证据规则的要求，所以这两种取证方式各有利弊。这两种取证方式实际上在民事诉讼中也都有体现，比如在民事诉讼当中，我们可能把日常的微信记录做一个截图打印出来后交给法院。但实际上，开庭的时候我们得把手机带着，因为万一当事人对方从原件规则对微信聊天记录的形式真实性提出质疑，我们就直接把手机给他看。所以手机里面存储的微信聊天记录是最符合原件规则的要求。当然，在民事诉讼当中，如果我们把自己的手机提交给法院，那么这个手机就用不了了，所以实践中直接这么用的也很少，在刑事诉讼中直接扣押手机电脑的还是比较常见。第三种取证方式就是转化收集，实际上转化收集非常常见。就是把微信聊天记录或者微信转账支付记录打印、拍照或录音下来。例如将微信的语音或者文字做截图处理，实际上就是把它从微信聊天类的电子数据转化为数字图片类的电子数据。不管是作为截图、拍摄的视频、还是打印的图片，它都是转化收集。第三种方式在我们现有的司法解释还有相关的规范性文件，例如《电子数据取证规则》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，还有《民事证据规定》里面都有明确的具体要求。这三种取证方式在适用上是有一定的顺位的。在《电子数据规定》还有《电子数据取证规则》里面，都是要求优先适用一体收集。刚才我们说一体收集最符合、最能保证电子数据的完整性，最能符合电子数据的原件规则，所以从保障电子数据的真实性和完整性的角度来说，需要优先适用一体收集。在不能一体收集的情况下，才是采取单独提取的取证方式，从手机或者电脑里面提取微信聊天记录。当然，在提取的过程中需要保障数据的真实性、完整性，比如在对数据进行取证笔录的制作时需要进行哈希校验值的计算，有些可能还需要通过技术手段进行区块链存证等等来保障它的真实性、完整性。转化收集则是前两种取证方式都不能用了，才可以通过拍照、打印或者录像的方式来进行取证。当然这个是法律规定的顺位，从实践来看的话，它的使用顺序恰恰是颠倒的。浙江大学的胡铭老师曾在《法学研究》发表过一篇论文，论文是根据大量的裁判文书，对电子数据的收集和审查认定做了一个实证性的研究成果。在论文中就有数据显示，目前实践中对电子数据使用最多的取证方式还是转化收集。中国人民大学的李学军老师也有一篇关于民事诉讼当中电子数据实证研究的论文，在那篇文章里边从民事证据角度也显示转化收集是使用最多的电子数据取证方式。以上是从取证的数据和载体之间相互关系的角度，对电子数据取证方法所做的一个分类。实际过程中电子数据的取证方法可以很多，微信聊天记录跟其他类型电子数据的还不太一样。刚才也讲到微信聊天记录是一个即时通讯的信息，我们发的微信信息除了存在发送者的手机里面之外，接收者的手机或者电脑、平板里面可能也有。另外，在实践运行过程中用手机发一条微信，并不是直接到达对方手机中，实际上在技术层面还有一个信号传递的过程。微信信息是由从发送者的手机发到腾讯公司的服务器上，然后再从服务器转到对方手机号码所对应的服务器上。所以微信聊天的电子数据取证上至少有三个节点：第一，当事人自己手机里面存储的微信聊天记录。第二，对方当事人的手机里面存储的聊天记录。第三，腾讯公司等网络服务提供者服务器里面存储的微信聊天信息。所以我们除了从发送者的手机或者电脑里面收集，从对方的手机电脑里面收集之外；另外还有一个是从作为第三方的主体即腾讯公司来进行微信证据的调取。当然，这个地方存在调取函的问题，腾讯公司往往宣称由于技术原因，既没办法查看，也没有权利查看，所以没有办法协助提供。但我也跟一些朋友私下聊过，腾讯公司在技术上完全是可以实现的。另外，我前年在《环球法律评论》专门写了一篇电子证据调取的文章，从数据安全法的角度来谈的腾讯会议有没有权利查看用户微信的问题。那么不管是数据安全法、刑事诉讼法还是民事诉讼法，实际上都规定了如果刑事诉讼中的办案机关去调取证据时，相关的公民、组织企业都有配合的义务。所以根据这样一个配合的义务，腾讯公司确实是有义务向司法机关来进行提供相关证据。当前，前提是办案机关调取的时候，他的手续必须得齐全。如果腾讯公司不给的话，实际上在民事诉讼领域可以以妨碍诉讼为由，请求对其可以进行处罚，所以还是有这个制度来进行处理。这在民事诉讼中，由于民事诉讼双方主体是没有权利自己去调取的，如果说民事诉讼双方主体收集不到相关微信聊天证据，那么他可以申请法院去调取，但是申请法院去调取必须得符合民事诉讼中关于证据调取的法定条件。好，前面我们讲了微信聊天证据的收集。下面，我们来看一看微信聊天证据的审查。微信聊天证据的审查，实际上我们刚才提到的《电子数据规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》里面都对电子数据的审查认定规定了相应的规则。规定的规则主要还是从电子数据的关联性、真实性、合法性这三个方面进行审查。这里面还规定了完整性，但完整性只是微信聊天证据真实性的要素之一，所以在此就不再单独列出。实际上核心还是审查三性，即关联性、真实性、合法性。涉及到具体的规则运用，具体而言首先是关联性，传统的关联性一般是从证据的自身形式和内容进行判断，但在电子数据当中有特殊之处。刘品新老师实际上提到的就是电子数据的双关联性，即电子数据本身与案件事实之间的关联性，和电子数据载体与案件事实之间的关联性。案件事实这种关联性在确定身份的时候非常重要，实际上也体现在相关的规定当中，比如《电子数据规定》第二十五条规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。”这条实际上确定了对网络身份和现实身份同一性的认定方法，包括核查IP地址网络和活动地址，还有借助相关证人证言、被告人供述来进行判断。最高人民检察院也曾出台了人民检察院关于办理网络犯罪案件的文件，对电子数据的双关联性进行了规定。其中对于微信是不是当事人本人发出的也规定了判断方法，首先是看手机、手机号归属于谁，然后审查手机号所对应的微信账号以及当事人的身份。众所周知现在要申请微信号或者邮箱是需要进行身份认证的，其中也包括姓名和身份证号码，有的可能还需要别的信息，比如申请微信的时候可能还需要提供电子邮箱。所以尽管有的人可能不用真实的名字做微信名，但是微信号、手机号对应注册的身份证号可能是一一对应的，有的还要求进行人脸信息识别，这个就保证了微信的账号对应的就是本人。所以对于微信主体的身份可以通过以下的方法来进行认定，第一是当事人自认；第二是通过微信号所对应的手机号；第三是看微信头像对应的是否为真实图像，通过对应的图像来进行身份的认定；第四是看第三方机构是否有认定当事人微信聊天记录，因为有时候在取证过程可能会进行公证；第五是当事人自己的网络实名电子对象发的微信聊天记录；第六是根据生效判决认定；第七是请求第三方机构，特别是腾讯公司协助调查。关联性的判断在实践中也比较多，实践案例里面就有很多因为身份认可不了的情况。比如因为被上诉人陈某某不予认可微信名为“风”的微信号是他的，而且上诉人林某某也没办法证明微信昵称“风”的微信号就是陈某某实际使用，所以法院对微信转账记录的真实性、关联性不予认可。这个地方实际上还是关联性的问题，就是由于没办法证明被称之为“风”的微信号就是陈某的，所以没办法确定发的微信和陈某之间具有身份上的关联性，导致微信转账记录不被法院所采信。当然身份关联性的证明方法很多，所以我们在举证的时候就需要根据刚才说的那些方法来提供相应的证据证明证据具有关联性。下面我们来看一个采信的案例，主要是想要告诉大家怎么证明身份关联性，以及怎么利用身份关联性进行劳动仲裁。在劳动仲裁领域，如果当事人对仲裁结果不服，可以在仲裁后起诉。在这个案件当中就是当事人向法院提交了微信聊天记录，这个信息由于和被申请人手机里面的信息是一致的，而且从他的手机微信群里面提取到了微信的详细资料。前面我们讲讲电子数据的时候，提到一个是内容信息的电子数据，还有一个附属信息的电子数据，微信聊天的昵称就是附属信息的电子数据，因为这个信息就显示姓名、电话号码，所以信息都在附属信息当中，附属信息后期对于证明身份的关联性、证据的关联性都是非常重要的。因为附属信息里面有名称注册、微信号和电话号码，而电话号码可以对应相应的人。我国现在出台了《个人信息保护法》，其中规定姓名名称、电话号码、身份证号码都属于个人信息。个人信息是具有可识别性的，可以识别特定个人。通过相应的电话号码，以及该号码对应的微信昵称，从而建立身份上的关联性。接下来我们再来看一个被证明的案件，我们国家卖淫行为是不构成犯罪的，只是构成治安违法。而关于卖淫的犯罪主要是容留卖淫、组织卖淫、介绍卖淫以及协助组织卖淫罪，所以我国《刑法》惩罚的不是卖淫行为本身，而是为卖淫提供帮助的一些行为。参与卖淫的人数是一个重要的量刑情节，组织的卖淫人员越多社会危害性就越大，量刑可能就越重。现在卖淫嫖娼也从原来线下的沟通交流转为线上沟通交流——前期通过微信的方式来进行协商，后期也通过微信的方式来支付嫖资，这就需要对其中聊天的人员是否为卖淫嫖娼人员进行核对。但因为卖淫的人数或者嫖娼人数是很大的，不可能把所有嫖娼者的手机或者所有卖淫者的手机都收集过来，所以就需要结合其他证据，比如一些言辞证据来进行身份认定。接下来讲讲证据的合法性，这是证据很重要的一个属性。我国刑事诉讼中建立了非法证据排除规则，民事诉讼中也建立了非法证据排除规则。我国刑事诉讼中建立的非法证据排除规则，适用的证据种类有实物类的物证、书证，以及言词类的犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言和被害人陈述，但实物证据里面的非法证据排除规则是没有把电子数据纳入适用范围和适用对象当中。所以严格意义上说，现在可能还不具有非法电子数据排除规则。但是实际上还是非常有必要把电子数据，特别是微信聊天记录纳入到非法排除规则的适用范围。《民事诉讼法》当中也有非法电子数据排除规则的体现，《民事诉讼法解释》第一百零二条规定，“对于严重侵犯他人合法权益，违反法律禁止性规定或者是严重违背公序良俗的方法形成或者收集的证据，不得作为认定案件事实的依据。”这实际上就是民事诉讼中的非法证据排除规则。民事诉讼中的非法证据排除规则，主要还是从违反公序良俗、违反法律禁止性规定来界定非法证据。这跟刑事诉讼不一样，刑事诉讼中实物证据的排除还是要求取证程序违法，影响司法公正，并且不能补正和不能作出合理解释。合法性审查跟非法证据排除并不完全等同，不管是刚才我提到的两高一部《电子数据规定》，还是最高法院制定的刑事诉讼法司法解释里面，对于电子数据的审查判断都明确规定了对电子数据的合法性审查。我们传统的证据合法性通常包括三个方面，即取证主体的合法性，取证程序合法性以及取证方法合法。实际上这也体现在电子数据的收集、审查认定当中，也体现在微信聊天证据的收集提取和审查认定当中。以上是我国现有的电子数据规定当中对电子数据合法性的具体要素规定，应当注意的是有的情况下是通过合法性来保证真实性。这可能涉及到鉴真规则，鉴真是保障证据真实性很重要的一个规则。关于取证主体，我于2018年在《环球法律评论》发了一篇文章，内容就是关于电子数据取证主体合法性和技术性，取证主体通常会从不同方面来影响证据的合法性，第一是取证主体有没有相应的资质，第二是取证主体有没有相应的权限。资质就是判断是否有相应的技术能力，权限主要是从法律的角度，比如搜查的时候是否具有搜查的权限。取证的过程中是否具有侦查人员身份是不一样的，比如技术层面可能更多涉及主体技术身份。技术资质身份更多的是影响的是证据真实性，而权限可能影响更多的还是证据合法性。如果没有权限，收集程序有可能导致权利的侵犯或者程序的违法。所以虽然都是主体问题，但是对电子数据的影响也是不太一样，我在《环境法律评论》发表的文章里面有详细的分析，有兴趣的同志或者同学可以去看一看。其实后边三种证据，我觉得主要都是鉴真的问题，就是笔录，见证人录像，还有对电子数据进行保护、电子数据备份。鉴真的问题虽然放到合法性当中讨论，但其实是通过合法性来保障真实性。刚才我们说了，由于我们国家现行的刑事诉讼法以及刑事诉讼法司法解释相关的规范性文件没有把电子数据纳入到非法证据排除规则的范围，所以在实践中直接用非法证据排除规则来排除电子数据的很少。我目前来说还没有检索到相应的裁判文书，有一个案例不是直接排除数据本身，而是把数据与载体手机一起排除。但实际上只是要排除手机里面的电子数据，所以是采用了排除实物证据的同时依附性或者间接性地把电子数据给排掉的做法。在民事诉讼领域，目前我掌握到的非法电子证据排除案件，是由我国三大互联网法院之一——北京互联网法院审理的，北京互联网法院审理了很多在线诉讼的案件，在线诉讼里面就涉及了大量的电子证据。我接触到了第一个真正意义上因为合法性排除电子数据的案例，实际上很多电子数据的排除更多是因为真实性存疑而被排除的，真正因为合法性被排除的我认为这是中国第一个，所以非常有标杆意义。因为我们国家对于网络是有相关管理的规则，禁止通过翻墙的方式来查阅境外的网站，正常是没有权限去访问和下载外网数据的，所以翻墙实际上是违反了法律法规的禁止性规定。在那个案件当中，对方当事人就对电子数据的合法性提出质疑，如果说这个案件中的电子数据被排除了，就有可能成为我国民事诉讼中非法电子数据排除的第一案。但是后来杭州互联网法院审理后，没有把翻墙取证的证据认定为非法电子数据，而认为虽然取证方式违反了法律的禁止性规定，但没有损害相关人员的合法权利，也没有违反公共利益，所以没有将其认定为非法电子数据。这就有点类似于偷录、私自监听或者是私自偷拍，我们最高法曾经有关于私自录音的录音证据能不能作为证据的专门批复，但是后来这个批复是被推翻了，目前来看没有经过对方当事人同意情况下的私自录音原则上还是能用的。但是在本案中虽然是偷录，不过偷录的人员不是直接聊天的人员，所以和私自录音还是不太一样。一般私自录音的人员是沟通交流的一方主体，私自录音也通常发生在沟通交流的现场。这个案子就是原告通过偷录被告微信聊天，未经允许私自在公司的电脑上查看并提交离线状态下的录屏，而且这里边也涉及到被告人的私人聊天，法院就认为侵犯了公民的隐私权，这个证据不具有合法性，不能作为证据使用。所以这就是因为微信聊天记录取证不合法，严重侵犯了他人的合法权益，而导致被认定为非法证据并予以排除的典型案例，这个案例我觉得还是非常值得研究。我们前面讲的刑事诉讼中没有直接排除电子数据，但是能够排除手机。这个手机如果是用来打人，或者用手机把人给砸伤了，那么手机就是个物证。但是这个案件当中手机是用来沟通交流的工具，最终用来证明案件事实的还是手机里存储的短信微信这些电子数据。但是法院排除了手机，而手机里面短信微信各种电子数据是依附于手机而存在的，所以法院在排除手机的时候，也就间接地或者依附性地把里面的电子数据也排掉了。这主要还涉及到无证搜查，无论在我们国家还在国外，无证搜查都是非常典型的搜查违法。这种情况下，如果说获得的物证书证包括手机里面存储电子数据，严重影响司法公正又不能补正，不能作出合理解释，那么是需要被排除的。这个案件按照实物证据排除规则将手机进行了排除，实际上排除手机的过程中间接性地把电子数据也给排除掉了。第三个我们来说一下证据的真实性，都说真实性审查，但真实性和真实性是不一样的。有的真实性是需要放到证据能力的层面来进行审查的，有的真实性是需要放到证明力的层面来进行审查的。前年北京交通大学的郑飞老师发表过一篇《论证据属性的层次性》，在这篇文章里面把证据的属性进行了不同层次地区分。实际上在真实性这一块也是如此，真实性有的是要解决实质真实性的，是需要放到证据能力的层面来解决和处理的；有的是涉及实质真实性，可能需要放到证明力的层面来进行审查认定的。不同的层面解决的问题也是不一样的，审查方式不一样，依据的规则也不一样。在真实性这块我们首先来看一看影响形式真实性的两个很重要的规则，一个是原件证据规则，另外一个就是鉴真规则。首先我们来看看原件规则，其实在前面讲电子数据收集的时候，我们提到如果直接把手机扣押，后期把手机移送给法院，那手机里面存储的短信肯定是原始的电子数据。所以在认定电子数据的原件的研究过程中存在不同的标准和学说，一般来说目前比较主流的是原始存储介质，也是存储介质标准，它是按照电子数据最先生成的所在的计算机、硬盘、光盘、U盘、手机等存储介质来认定。如果按照原始存储介质标准的话，在收集的时候肯定是得采取一体收集模式，如果在收集的时候就把手机搜查扣押了，从这开始在提交证据的时候把手机提交给法院，但是前面我们也说了这种方式也有很多弊端。第一，侵犯权利过大，还收集了很多跟案件无关的东西。还有一个就是，比如在民事诉讼中，我直接把这个手机给法官了，那这个手机我就用不了了，影响我对手机的使用。所以不管是在民事诉讼当中，还是在刑事诉讼当中，实际上还有另外一个很重要的拟制原件规则。拟制原件就是说，比如我们在把手机里面的短信复制出来的时候，如果说复制出来的短信微信和手机里面的短信能保持完整性、同一性，例如是从原始数据把电子数据拷贝出来，然后存到另外一个U盘或者光盘当中，那么我们认为复制的电子数据虽然不是存储介质当中的电子数据，但是在这个内容上它和原始存储介质中的微信具有同等的完整性，可以把它视为原件。“视为”一方面说我们认为它不是原始存储介质中的原件，另一方面我们又认为它具有原件的效果，这叫视为原件，实际上就是拟制为原件。《民事证据规定》当中是有规定的，民事证据规定第二十五条第二款，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件.这个地方的“原件”没说原件是什么，实际上就是原始存储介质中的电子数据。微信最终生成的手机当中存储的电子数据，我们向法院提交的时候就得把手机给他，但是刚才我说了，提交手机影响对手机的使用，因此也可以把手机里面的信息提取出来，通过一定的方式保持它和手机里面信息的一致，或者说把手机里面信息给它打印出来。所以《民事证据规定》第二十五条第二款后边还有一句，电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件，或者其他可以显示、识别的输出介质视为电子数据的原件。这个地方就用了“视为原件”，实际上赋予了这些复印件特定情况下原件的效果，实际上就是拟制原件。当然如果在提供微信聊天记录或者提交电子数据的过程中，向法院提交了原始存储介质的话，这个比较好处理，也符合原件的要求，在形式上具有真实性。但问题是实践中经常提交的是复印件，提交的复印件或者打印件是也不是直接不用。提交的复印件实际上还得审查它是不是和原件相符，如果说是与原件不符的情况，当然不能用。如果说经过审查之后是和原件相符的情况，也可以用，所以电子数据的复印件打印件、并不绝对就不能用。第二个形式真实性就是涉及到电子数据的鉴真规则，关于电子数据鉴定规则，实际上我们去年开过专门讲电子数据的鉴真规则的课程，包括鉴真规则的法律性质、方法、自我鉴真、鉴真中的证明责任的分配，还有鉴真不能的法律后果，当然还有鉴真的标准。电子数据的鉴真实际上是实物证据都需要解决的一个问题，陈瑞华老师在《法学研究》发表过实物鉴真的论文，他认为实物鉴真是通过一定的方法来认定或者证明实物证据的同一性和形式真实性。实际上不仅是在电子数据里面，在很多实物证据里面也都涉及到鉴真的问题，比如天津赵春华案，当时辩护律师就提出，那天搜查扣押那么多枪支，虽然后期送检枪支被鉴定为是枪支了，但是怎么能证明送检的枪支就是扣押的来自赵春华摊贩上的枪支，这就涉及到鉴真的问题。侦查机关在收集证据之后，从收集证据会进行一个证据的移送，证据的保管，证据的鉴定，最后到法庭上证据的出示，中间有一个时间差，而且这中间会经过很多活动，在这些活动当中证据有没有被调包，有没有被破坏、被增加、被删减、被修改。如果说有的话，它会影响证据的真实性。当然这种真实性还是形式上，没有受到实质内容的审查，所以鉴真本质上还是解决证据的同一性的问题，在电子数据这一块也是如此，电子数据具有虚拟性，具有易篡改性，而且篡改了之后从肉眼上看还不容易发现篡改的痕迹，所以怎么样来对电子数据进行鉴真，是非常值得研究的一个课题。关于电子数据鉴真，实际上我已经写了两篇文章，一篇是早期发表在《检察官学院学报》上，那个讲的是电子数据的传统鉴真，包括它的鉴真方法，鉴真不能的法律后果。去年我也写了一篇电子数据鉴真的论文，那篇是强调电子数据的技术性鉴真，技术性鉴真在电子数据中用得越来越多，尤其三大互联网法院目前正在推行在线诉讼，目前这里面用得最多的一种方法就是区块链存证，这个区块链存证也是最高法院目前力推的，通过这个区块链存证来保障电子数据的真实性。另外我今天在朋友圈还转发了最高人民法院刚出台的一个文件，它是用区块链存置的方式来解决裁判文书电子送达过程中的真实性、可靠性，以提高它的公信力。所以我们在进行在线诉讼的调研过程中发现，很多当事人收到法院的送达短信或者微信，质疑它的真实性。最高人民法院想通过区块链存证、认证的方式来提高电子数据送达材料真实性，能提高送达的权威性，我觉得出发点是好的。所以技术性鉴真现在比较多，除了区块链的存证之外，还有比如说哈希值校验等等，在电子数据的技术性鉴真里面都用到了很多。好，鉴真的话首先是鉴真方法，传统鉴真方法主要有两种，一个是证据保管链条，前面我们讲的在看电子数据的合法性审查的过程中，需要笔录和录像。这实际上很重要的一点就是为了保障证据的真实性，在证据的收集移送过程中形成完整的一环扣一环的印证链条来证明这个证据没有被修改、篡改，来证明证据形式上的真实性。但是电子数据我们前面讲了，它有技术性、无形性、虚拟性等很多特征，如果进行一些轻微的改动的话，光靠录像、笔录没办法做，尤其现在证据是海量的，海量证据怎么制作笔录也是问题，所以最好还是用一些技术方法。目前我们除了有传统的鉴真方法比如说证据保管链条，证据的独特性确认之外，实际上还有新兴的技术方法来对电子数据来进行鉴真。技术性鉴真方法实际上很多，比如说在线诉讼规则，在线诉讼规则就明确规定了区块链技术存证以及存证之后法律效力，这个地方实际上是具有推进真实的效果。另外就是互联网法院审理案件规定里面，也规定了很多，比如电子签名可以实现出文，哈希值校验、区块链等等这些，我们在用得也比较多。这有一些是用传统的完整性校验，完整性校验就是采取技术手段计算完整性校验值，同志应该知道完整性校验实际本质上还是用散列函数，那个数据经过散列函数之后会形成一个校验值，调研值希值希值又被称之为数据指纹，它具有不可逆和唯一性，所以通过哈希值可以来锁定电子数据。如果说后期移送到法院的这个数据发生了轻微的修改，哪怕里面只发生了一比特的数据变更，哈希值也会发生变化。如果说这个数据没有发生变化的话，不管是移送到还检察院，只要算法是一样的，哈希值重新计算结果都是一个。所以通过哈希值可以逆向来看看数据有没有经过篡改、修改，从而保证它形式上的真实性、完整性。实际上在这几种技术方法里面，比如说在区块链存证、数字签名里面实际上都嵌入的有完整性校验这一块。区块链存证本质上存的不是数据本身，存的还是数据的校验值。数据校验值对于真实性的审查判断有很多规定，这些规定里面有的是属于形式真实性的，有的是属于实质真实性。在民事证据规定里，实际上就把保存传输提取主体放到审查真实性当中。但是实际上我们看《电子数据规定》里面，它实际上把主体放到审查合法性里面，实际上这个主体有一部分因素是影响真实性的，有一部分因素是影响合法性的。好，我们来看一看案例，第一个就是某合同纠纷，在这个案例里面当事人只是提供了打印的微信聊天记录的一个截屏，没有原件，被告不予认可，然后就法院不予认定。我觉得法院对微信聊天的打印截图的处理方式有点简单化了，实际上根据我们现有民事证据规定，当事人有原件当然更好，有原件就直接符合形式要求，然后我们可能进入到下一步其他真实性因素的审查。不会因为它是不是原件而影响形式真实性。但是如果说我们提供的不是手机等微信聊天的原始存储介质，而是打印的截图，这在民事诉讼中经常遇到，是不是对方不认可法院就直接不用了。按照我们现有的民事证据规定，即使当事人提供的复印件，法院还得进一步审查它实际上跟原件是不是一致，可能会有很多鉴真方法。在潘老师主持编写的案例教科书里面，其实就有一个关于电子数据的案件。当事人没有提供原件，当时一审法院也是就直接没有采信、支持他的观点。后来当事人不服就上诉到二审法院，二审法院也认为原告没有提供原件，没办法核对、比对而不予支持其诉求。因为在那个案件当中原件确实不在双方当事人手原件，而是在第三方某个资产公司里面。因为它涉及到一个债权的转让，资产公司把债权打包出售，然后原始的合同没在双方当事人手里面，双方当事人只有复印件。这个案件后来就是因为一个证据问题上诉到最高法院，我觉得目前也是说明我们最高法院处理的证据问题还是比较多的，案件里面实际上最高法院的态度和民事证据规定的精神是完全一样的，就是说不管是书证的复印件，还是电子数据的复印件，不能说直接就不予采信。不能因为提供的是复印件，相对方的当事人不予认可就直接排除掉，或者直接不予采信，还得看看有没有其他的方法来审查复印件与原件是否一致。在这个案件当中，实际上完全是有其他方法来审查的，比如把复印件邮给让资产公司看看这个是不是他们的，因为原件在资产公司或者由法院工作人员亲自去一趟资产公司核查。我们知道证据是有原件的，也有一些原件的经手人，有人看看复印件跟原件是不是一致的也都可以。但是因为提供的是复印件而被法院不予采信的这个案子，我觉得处理方法还是有点简单粗暴。下面一个案件的当事人也是提供的微信聊天记录，在民事诉讼当中一般都是提交微信聊天记录的截屏。但是实际上我们通常会提醒当事人把手机带着，万一对方当事人对复印件不予认可的话，双方当事人还要进行核对。后来在这个案件的庭审过程中对方律师就提出这个问题，说当事人拍的照片不是原件，我就让当事人把手机给对方律师拿过去看看，我说原件在手机里面，看完之后对方律师也不再说什么，法官也就当场认可。所以这个案件当中当事人向法院提交的确实是复印件，但是他又提供了原始存储介质中的数据来进行核对，所以能够证明身份的对应性和证据的关联性。我们来看一看有关电子数据鉴真的一个刑事案件。那么在这个案件当中辩护人提出对手机里面的电子数据没有异议，但检方没有移交原始存储介质，另外也没有扣押手续，不能确保电子数据的真实性、完整性。对于电子数据的真实性、完整性，我们知道在电子数据的取证过程中是需要制作笔录的。如果没有搜查扣押笔录或者没有勘验笔录，勘验笔录里面没有记载数据的校验值，又没有通过其他方法来证明它的真实性的情况下，这个数据是有可能被排除的。实际上法院经过审查之后，认为提取相关的电子数据之前有手机的封存以及解封的照片记录。就是我们在取证的过程中对手机进行了封存，当然封存的手机除了要用传统的贴标签，实际上还有其他的一些技术性处理措施。比如我们需要采取信号屏蔽，因为现在手机有些远程操控的功能，有时候通过远程的操控可以定位出手机在哪，甚至可能通过远程操作的方式来修改，或者删减手机里存储的数据。而且在封存和解封的过程中都要有照片，在提取电子数据时进行全程录像，并生成电子数据的完整性校验值，这些可以确保电子数据的真实性、完整性。所以这个地方对于辩护方提出的辩护意见没有被采信，还是我们说电子数据鉴真的方式或者方法很多，比如笔录、录像，还有完整性校验，区块链技术等很多技术手段，这些技术手段中可能某一个没有用，但是只要是其他的方法能够证明电子数据的真实性就可以完成鉴真的功能。所以并不是说出现了笔录制作方面的违法，出现了录像方面的违法，或者出现了其他鉴真方法不合法的情况，就必然导致电子数据没办法鉴真。因为鉴真的方法很多，可能一种方法存在一些瑕疵或者问题，但是其他的方面没问题，也可以进行真实性的审查判断。下面这个案件提交的微信证据就涉及微信内容的实质真实性问题，也涉及在证明力层面对证据真实性的审查问题。这个地方还是看这个证据的内容，就是微信聊天的内容跟其他证据之间是不是相互吻合，相互印证。如果说不相互吻合、相互印证的话，它的实质真实性可能就会降低，如果说能够相互吻合、相互印证的话，这个时候它的实质真实性就比较高。在这个案件当中，由于微信的内容和一审中自认的事实相互矛盾，所以它的事实真实性就降低了，证明力就很弱，所以法院对这里的微信聊天证据没有采信。最后是电子数据和孤证电子数据的排除，目前来说我们排除的原因主要还是因为证据的真实性、关联性没办法得到保障，实践过程中因为合法性没有得到保障的，排除得很少。由于对于电子数据鉴真的方法很多，如果说一种鉴真方法出现的问题，也可以采取其他方法来补救。当然如果说彻底没办法保证它的真实性，这个时候可能就需要直接排除了，所以《电子数据规定》里面实际上也规定了电子数据的排除和孤证的问题，实践中也有相关的案例。这个案件因为没有对相关的取证活动进行录像，所以是用侦查机关出具的情况说明来进行补正，对相关取证活动进行录像。但是侦查员出具的情况说明说他在侦查期间对不存在对电子数据有伪造、增加、删减、修改这些情景，我觉得用情况说明来补证的话还是有点问题的，当然法院最终还是采信相关微信证据。好，今天我要讲的内容就是这些。实际上未来随着微信的功能越来越强大，信息技术不断发展，保证电子数据真实性、合法性的途径和方法也会越来越多，所以未来微信聊天记录还是值得我们进一步关注和研究的。谢登科：滴滴全面整改后如何做合规

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reductionism）的方法。所谓形上学还原意味着，无论是一条法律规范还是一个法律体系，法理论首先将其看做是某种存有物（beings），然后将这种存有物分解成更为基本的要素（essential

全文转载自“三联学术通讯”微信公众平台在当下的法学教育中，我们创造了很多词汇，却没能讲出多少道理。那么，我们还如何能让人们相信法学是一门讲道理的学问？道理显然不是靠专业的人堆砌出来的，而是“人同此心，心同此理”的，也就是必须能够让不以法律为业的人也认为你讲得很有道理。从这样的认识出发，《法律简史》以一套一以贯之的逻辑打通了法学内部各部门法之间的壁垒，也打破了法学通往外部世界的壁垒。郑

中国政法大学召开贯彻落实《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》座谈会来源：全文转载自“中国政法大学”微信公众平台。2023年3月22日，中国政法大学召开贯彻落实《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》（以下简称《意见》）座谈会，围绕新时代深入贯彻落实习近平法治思想，创新发展法学教育体系和法学理论研究体系进行座谈。与会领导专家合影中央依法治国办组成人员、司法部副部长熊选国，最高人民法院党组成员、副院长李勇，最高人民检察院二级大检察官万春，中国法学会副会长、全国人大常委会委员、全国人大社会建设委员会副主任委员景汉朝，北京市社会科学界联合会主席牛青山，全国人大常委会法制工作委员会研究室主任臧铁伟，中国政法大学党委书记胡明，中国政法大学校长马怀德，中国政法大学副校长冯世勇，中国政法大学副校长时建中，中国政法大学副校长常保国，北京大学法学院院长郭雳，清华大学法学院院长周光权，中国人民大学法学院院长黄文艺，北京航空航天大学法学院院长龙卫球，对外经济贸易大学法学院院长梅夏英，中央财经大学法学院院长尹飞，北京外国语大学法学院院长米良，北京工商大学法学院院长陈敦参加座谈。会议由时建中主持。胡明致辞胡明在致辞中指出，《意见》是深入贯彻党的二十大精神和习近平法治思想的重大举措，是新时代加强法学教育、繁荣法学理论的行动纲领，为今后一个时期建设中国特色、世界一流法学院校，构建内容科学、结构合理、系统完备、协同高效的法学教育体系和法学理论研究体系提供了根本遵循。胡明从三个方面阐述了认识和体会，一是出台《意见》意义重大，新时代加强法学教育和法学理论研究将为建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家、推动在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家提供有力的人才保障和理论支撑，要在推进习近平法治思想“三进”、坚强和加强党的全面领导、加强思想政治建设上下功夫；二是落实《意见》责无旁贷，应当深刻领会《意见》与习近平总书记2017年5月3日考察我校重要讲话精神的内在联系和发展逻辑，做到思想再统一、任务再聚焦、行动再发力，进一步强化责任感使命感、把握系统性协同性、凸显创新性示范性，一体推进各项目标任务落地落细、见实见效；三是围绕《意见》形成合力，《意见》首次在国家层面明确了法学院校管理指导体制，期待法学院校管理指导体制尽快发挥作用、法学教育协同育人机制不断健全完善、全国法学教育资源平台早日建立起来，合力推进法学教育和法学理论研究高质量发展。熊选国讲话熊选国指出，《意见》是贯彻落实党的二十大精神，贯彻落实习近平法治思想和习近平总书记重要指示批示精神的重要举措，对于推进新时代法学教育和法学理论研究高质量发展，具有十分重要的意义。《意见》站在服务党和国家工作大局高度，明确了当前和今后一个时期法学教育和法学理论研究工作的指导思想、工作原则、目标任务等，为推动新时代法学教育和法学理论研究改革发展提供了政策依据和难得机遇。《意见》突出政治引领，坚持以习近平法治思想为根本遵循，坚持和加强党的全面领导，把党的领导贯彻到法学教育和法学理论研究全过程各方面，坚定不移走中国特色社会主义法治道路；突出体系构建，系统阐述法学院校体系、法学教育体系、法学理论研究体系“三大体系”，部署“三大体系”建设的重点工作任务；突出体制机制，加强对法学教育的管理指导，推动形成有关部门各司其职、齐抓共管的工作合力；突出问题导向，以解决党中央关心、法学教育和理论研究自身发展面临的问题为切入点和着力点，切实提升水平。新时代新征程上，我们要深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，全面理解、准确把握《意见》精神实质和部署要求，扎扎实实把各项任务落到实处，见到实效。要加强统筹协调，加大推进力度，明确路线图和施工图，强化重点突破，抓好任务落实。要发挥法学院校主体作用，提高法治人才培养质量，加强中国特色社会主义法治理论研究，创造性抓好《意见》贯彻落实。要推进协同育人，强化实践教学，加强法治工作部门和法学院校双向交流互动，推动法学教育和法治实践更好融合发展。李勇讲话李勇指出，在全面贯彻党的二十大精神的开局之年，《意见》为加强新时代、新征程法学教育和法学研究理论提供了政策依据和实践遵循。为贯彻落实《意见》精神，推动法学教育、法学理论研究和司法实践深度结合，共同推进法治人才建设，一要坚持政治引领，贯彻讲政治的根本要求，旗帜鲜明地坚持和加强党的全面领导，抵制西方错误思潮，切实用习近平法治思想占领法学教育和法学理论研究的阵地；二要坚持以我为主，着力构建中国特色法学教育体系和法学理论研究体系，立足中国实际，突出实践导向，传承红色基因，扎根中国文化，解决中国问题；三要坚持学用结合，学以致用，提升法院干警理论素质和业务水平，增加专家学者的实务工作经验；四要坚持自信开放，积极搭建国际司法合作平台，加强涉外法治人才培养，加强对外传播，提升中国法治体系国际影响力和话语权。最高人民法院将坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的二十大精神，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，以贯彻落实《意见》为契机和抓手，进一步加强与高等院校、研究机构的交流合作，同心同向，同频共振，以丰富司法实践，助力理论研究，为建设高素质法治人才队伍做出应有的贡献。万春讲话万春指出，《意见》通篇贯穿了习近平法治思想，《意见》不仅是新时代开展法学教育和法学研究的重要指南，也是法治工作部门开展相关工作的重要遵循。《意见》在“关于坚持以习近平法治思想为根本遵循”“完善法学院校管理指导体制”“健全法学体系”“加强法学教师队伍建设”“强化组织实施”等部分中，都对法治工作部门提出了明确工作要求。深入贯彻落实《意见》，加强法学教育和法学理论研究，要求我们一要坚持正确政治方向，统筹习近平法治思想学理化阐释、学术化表达、体系化构建，用好研究平台为深入学习研究习近平法治思想提供服务保障，积极推进习近平法治思想课程建设，合力推进习近平法治思想贯彻落实；二要加大教学实践基地和实践教学研究资源供给，助推检察学进课堂，发挥好法律职业与法学教育的桥梁作用；三要完善新时代法学教学体系，建立法学教育和法律职业资格衔接机制，推动检察教育培训机构与法学院校课程库、师资库、教材库共享；四要坚持引进来走出去，助力提升法学教师队伍建设，继续推动法学院校专家到检察院挂职，健全检察人员到高校兼职机制；五要强化组织实施，确保《意见》精神落地生根。景汉朝讲话景汉朝指出，党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央的坚强领导下，我国的法学教育和法学研究取得了重要成就。同时与全面依法治国、建设中国特色社会主义法治理论体系的要求相比，还存在一些短板弱项。《意见》出台是历史性突破，具有重要的现实意义和深远的历史意义。一是深刻认识《意见》出台的背景和现实针对性。在中国式现代化历史方位上，要深刻理解其出台的背景和深意，才能真正把握《意见》对新时代深化法学教育和法学理论发展的要求。二是抓住难得的历史机遇，实现法学教育法学研究的历史性突破，开创中国特色社会主义法学教育法学研究中国式现代化道路。通过深入学习《意见》，理解关于法学教育和法学理论发展的各项要求，可以发现实现自主性以推进法治现代性是《意见》贯穿始终的基本逻辑。这要求我们挖掘基于本土的时代性法学问题，来实现中国法学理论的弯道超车。《意见》对法学院校的教育体系和理论研究体系也提出了新要求，我们要充分运用法治力量服务中国式现代化，从本土实践中提炼出具有独特思想内涵和时代内涵的学术命题和学术观点，创造具有中国特色的法治体系。三是以科学的指导思想和方法论指引和推动《意见》落实落地。继续以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，建立相应研究平台，创新体制机制，畅通法学教育法学研究部门与法治实务部门的沟通渠道，充分落实《意见》的各项要求，在法治实践中提炼升华标识性学术概念和学术话语体系，打造出有中国特色和国际视野的法学理论。牛青山讲话牛青山指出，党的十八大以来，中国法治的发展进入了新时代。《意见》的出台具有里程碑意义。深入贯彻落实《意见》，我们要坚持正确的政治引领，从法治现代化推进中国式现代化的战略高度，把握《意见》关于新时代法学教育和法学理论研究工作的各项标准。我们要明确现代性的时代需求，从新的实践经验和时代特征出发，为中国特色社会主义法治建设提供充足的智力和人才支持。抓住“构建起具有鲜明中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系”这个重点，树立中国法治文明的自信，打造具有中国特色和国际视野的法学理论，培养解决本土问题和时代问题的法治人才。中国法治理论与实践历史悠久，卓尔不群。中国的法治文明曾经引领世界法治文明，创造了博大精深的法治理论与实践。在新时代构建中国自主的法学知识体系，必须了解中华法系的博大精深，树立中华法治的强烈自信。进入新时代，我们要深刻领会习近平法治思想的原创性贡献，从原创性概念的范畴进行深入研究，创造出新时代法学教育和法学理论研究的新成就。臧铁伟讲话臧铁伟指出，中国政法大学举办此次座谈会，对于贯彻落实党的二十大精神，强化法治中国建设理论基础，推进中国式现代化建设具有重大意义。为贯彻落实《意见》的精神，加强新时代法学教育和法学理论研究，要深入学习贯彻研究阐释习近平法治思想，紧扣新时代新征程的立法任务，加强对完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系和发展全过程人民民主的研究，加强立法工作机构与法学院校、科研院所之间的交流。法学理论研究是一项薪火相传的事业，一代又一代学者秉持学术报国的信念，积极参与法治实践，为以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的形成和完善做出了重要的贡献。面向未来全面建设社会主义现代化国家，对法学理论研究和立法实践工作提出了新的要求，责任更大，任务更重，使命更光荣，我们将与广大法学理论工作者一道，紧跟时代步伐，以高质量研究成果服务高质量立法工作，为在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家，全面推进中华民族伟大复兴做出新的贡献。专家发言座谈会上，来自北京多所高校法学院的专家就如何贯彻落实《意见》发言。郭雳表示贯彻落实《意见》，要坚持正确的政治方向，加强和坚持党的全面领导，强化基础理论的研究优势，突出重点积极建设新型学科，巩固北大法学院教学的优势和特色，积极培养高水平的涉外法治人才。周光权表示协调好传统学科的发展和交叉学科、新兴学科之间的关系，对于法学学科体系建设至关重要，在健全法学教学体系上，为解决中国问题开设相应的实践型的教学十分重要。黄文艺表示《意见》的出台具有里程碑意义，《意见》指导性、针对性、操作性很强，中国人民大学法学院高度重视，正在研究制定全面贯彻两办文件的行动方案。龙卫球表示要重视发挥法学院校在贯彻落实《意见》中的主体作用，注重深层次的背景，要结合时代性研究对创新的要求来破解实践中的问题。梅夏英表示在培养涉外法治人才方面，要研究一套适用于中国特色社会主义建设的理论体系和人才培养模式，同时要适应现在国际斗争的需要。尹飞表示贯彻落实《意见》，要加强政治引领、立足中国社会、聚焦数字时代，注重防控风险。米良分享了北外法学院结合多语种优势，在贯彻落实习近平法治思想上的努力与尝试，并表示将继续加强和法大的合作。陈敦表示将认真学习贯彻落实《意见》，服务国家战略需要，为党育人，为国育才，促进法学评价体系的完善。马怀德作总结马怀德在总结中指出，今天的座谈会做到了三个“第一次”，一是《意见》发布之后，第一次由起草《意见》部门的负责同志对文件进行权威解读；二是法学界和实务界领导专家第一次齐聚法大，共同探讨贯彻落实《意见》精神；三是首都法学院校负责同志第一次共同交流贯彻落实《意见》，推动法学教育和法学理论研究创新发展。《意见》政治站位高，内容丰富、思想深刻，具有很强的针对性和指导性，它的出台说明党中央、国务院对法学教育和法学理论研究的高度重视。因此，贯彻落实好《意见》精神是当前和未来法学院校的首要政治任务，也是法学教育改革发展、法学理论研究最重要的工作。座谈会上各位领导专家的意见对学校有很大帮助，是我们贯彻落实《意见》的重要指导，我们会进一步学习消化，形成具体方案。当前，法学教育发展和法学理论研究发展的任务非常繁重，目前在优质实践教学资源进高校、新兴学科的建设、涉外法学人才培养、法律职业资格和法学教育的衔接、构建新的法学评价体系等方面还需要各部门进一步凝聚共识。《意见》的贯彻落实，需要依法治国办发挥宏观指导作用。教育主管机构，司法行政部门和高校密切协作，形成合力，推动各项任务落到实处。学校将坚持立德树人、德法兼修，遵循法学学科发展规律和人才培养规律，为全面推动我国法学教育和法学理论研究高质量发展做出新的贡献。时建中主持北京市社会科学界联合会党组成员、副主席兼秘书长、北京市哲学社会科学规划办公室副主任崔占辉，最高人民法院政治部教育培训处处长周昂，华东政法大学科研处处长陆宇峰及中国政法大学黄瑞宇、栗峥、于飞、孔庆江、许身健、熊秋红、解志勇、赵鹏、王志远、林华、杜彩云、张南等专家学者出席座谈会。

一关于我们《湘江青年法学》是在湘潭大学法学院、知识产权学院、信用风险管理学院的支持下，由湘潭大学法科研究生编辑并公开出版发行的学术集刊。目前已被《中国学术期刊（光盘版）》《中国学术期刊网络出版总库》《中文科技期刊数据库》《超星》《北大法宝》等数据库全文收录。《湘江青年法学》尊重学术独立与理性批判，提倡理论与实践相结合的学术取向，旨在为青年法律人提供高水平的学术交流平台，彰显当代青年学子求索真知、心怀天下的风貌。自创刊以来，《湘江青年法学》已公开出版七卷，现启动第八卷的编撰工作，诚盼海内外青年硕学不吝赐稿！稿件一经录用，将付适当稿酬及当卷两本样刊致谢。二征稿内容本刊常设“专题研讨”“前沿关注”“思想源流”“实证研究”及“域外法治”五个栏目，欢迎作者赐稿。专题研讨旨在迸发思想碰撞的火花、搭建学术争鸣的平台，对时事热点、疑难争议等问题进行多角度全方位的研讨。本期刊物聚焦“数字法治：理论、制度与实践”，共邀广大青年学者、实务工作人员深入探讨、凝聚共识，为“数字法治”的未来发展建言献策。前沿关注旨在对法学各部门法的前沿问题进行探讨。思想源流结合本刊鼓励青年学子勇于发声、敢为人先的刊物定位。旨在以评论的方式展现思想魅力、以思想的对话实现突破与创新，对法学思想、制度体系、法律条文的理解进行阐述。实证研究着眼于法律实践、关注实际问题的解决，对有学术价值的案例进行分析和评价，对调研报告进行总结与升华。域外法治关注于域外法学研究进展与成果。旨在翻译域外各法学领域最新研究成果，与国内相关领域的研究形成良性的交流与对话。三投稿方式本刊投稿地址：http://www.xjqn.cbpt.cnki.net本刊从不以任何形式向作者收取任何费用。所有来稿原件不退回，请自留底稿。三个月内未接到采用通知，作者可另行处理。如有疑问，可发送邮件至编辑部邮箱：xjqnfxbjb@163.com。四稿件要求《湘江青年法学》采用双向匿名复审制度，以质量采稿。上传文件格式需为word文档，篇幅在8000至20000字为宜。要求符合相应形式规范，有关格式请详见下文“《湘江青年法学》注释体例”。来稿请注明投稿栏目。译稿需同时附原文稿及作者或出版者的翻译书面（包括e-mail）授权许可。五特别说明《湘江青年法学》编辑委员会拥有对在《湘江青年法学》上已发表作品的版权。作者应保证对其作品具有著作权并不侵犯其他个人或组织的著作权及其他在先权利，译者应保证该译本未侵犯原作者或出版者任何可能的权利，并在可能的损害产生时自行承担损害赔偿责任。编辑委员会或其任何成员不承担由此产生的任何责任。为扩大《湘江青年法学》及作者知识信息交流渠道，除非作者在来稿时声明保留，否则视为同意《湘江青年法学》拥有以非专有方式向第三人授予已发表作品电子出版权、信息网络传播权和数字化汇编、复制权和向文摘类刊物推荐转载已发表作品的权利。《湘江青年法学》对于拟采用稿件有权在尊重作者原意的前提下进行技术性修改或处理。如有异议，请在投稿时说明。诚盼海内外青年硕学赐稿！附：《湘江青年法学》注释体例一、来稿请附中文标题和摘要（250-350字）、关键词（3—5个）及作者个人简介（包括姓名、出生年份、单位、职务或职称、地址、联系电话、电子邮箱）；二、文章标题序号采用“一”，“（一）”，“1”，“（1）”格式；三、全文注释采用脚注格式，需做到有引必注，编号连排（法律史文章之古文献可采加括号之文内注），样式为①②③等；四、数个资料引自同一出处的，均需完整引用文献；五、注释参照《法学引注手册》。全文转载自“湘江青年法学”微信公众平台

构建中国自主的行政法学知识体系——《行政法学研究》创刊三十年的理论脉络与初心使命作者：王青斌（中国政法大学法治政府研究院教授）；翁明杰（中国政法大学法学院博士研究生）。来源：《行政法学研究》2023年第3期，全文转载自“行政法学研究编辑部”微信公众平台。|目录一、《行政法学研究》三十年刊文概况（一）《行政法学研究》发文概览（二）《行政法学研究》与中国自主的行政法学知识体系二、中国自主的行政法学知识体系基本形成（一）行政法基础理论：从体系阙如到系统健全（二）行政主体理论：从初步建立到仍待探索（三）行政行为理论：从域外引鉴到本土探索（四）行政程序理论：从“重实体轻程序”到强调行政相对人程序权利保障（五）行政救济理论：从救济体系初步构建到追求行政争议实质化解三、中国自主的行政法学知识体系的形成脉络（一）紧跟立法实践，适时反哺立法实践（二）追踪司法实践，弥合理论实践隔阂（三）评估行政实践，探索行政法治进路（四）洞悉时事政策，及时回应时代需求（五）发掘域外经验，借鉴精华开拓创新（六）加强部门对话，拓宽行政法学疆域（七）更新研究方法，丰富理论研究路径（八）寻求制度自信，逐步形成中国特色四、构建中国自主的行政法学知识体系的方向进路（一）行政法基础理论的更新（二）数字法治政府建设（三）行政法法典化进路与归宿探索（四）涉外行政法治的发展结语|摘要《行政法学研究》创刊于1993年，至今已走过三十年历程。三十年的发文内容恰是中国自主的行政法学知识体系演进发展的缩影。通过纵览三十年的发文，我们能够了解中国行政法治三十年的发展历程、剖析行政法治发展特点。三十年来，中国行政法学在行政法基础理论、行政主体理论、行政行为理论、行政程序理论、行政救济理论等方面均取得重大发展与突破。中国行政法学呈现出紧跟立法实践，适时反哺立法实践、追踪司法实践，弥合理论实践隔阂、评估行政实践，探索行政法治进路、洞悉时事政策，及时回应时代需求、发掘域外经验，借鉴精华开拓创新、加强部门对话，拓宽行政法学疆域、更新研究方法，丰富理论研究路径、寻求制度自信，逐步形成中国特色等特点。站在新的节点上，我们对未来行政法学在行政法基础理论的更新、数字法治政府建设、行政法法典化进路与归宿的探索和涉外行政法治发展等方面有了新的展望，希冀进一步完善中国自主的行政法学知识体系。|关键词《行政法学研究》；行政法学理论；知识体系；形成脉络；未来展望|正文新中国成立70多年来，中国行政法学理论发展呈现出从无到有、从域外借鉴到自主知识体系建构、从落实实践到回应并引领实践的转变。有学者指出，在1949年-1979年间，我国行政法学研究刚刚启动，在这一时期，我国行政法学深受苏联行政法学影响，“管理论”一度成为行政法学的理论基础。1989年，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的颁布标志着“民告官”制度在法律层面正式确立。《行政诉讼法》颁行后，行政法学界开始进一步思考行政法总论体系的主线。“控权论”“平衡论”等基础理论的提出和讨论，推动了行政法学研究的蔚然勃兴。为进一步推进行政法学研究的成长壮大、构建中国自主的行政法学知识体系，《行政法学研究》作为我国首家部门法学学术刊物在1993年正式创立。《行政法学研究》的创立，为行政法学理论研究者和实务工作者提供了沟通交流的平台，为行政法治的发展贡献智识力量。三十年风雨兼程，《行政法学研究》作为新一代行政法工作者开辟的崭新的学术园地，其见证了行政法治的发展历程，并在行政法学界诸位同仁的关心与培育下，为新中国的行政法治建设增光添彩、培育硕果，为新中国法学园地增添色彩、注入活力。恰逢《行政法学研究》创刊三十年，借此契机，我们有必要从《行政法学研究》三十年来刊发的文章出发，把握三十年中国行政法学理论的发展与演进，剖析三十年中国行政法学理论的发展特点，为未来中国行政法学的发展提供方法论的指导与新路径的指引。一、《行政法学研究》三十年刊文概况（一）《行政法学研究》发文概览1.刊文情况与刊文主题《行政法学研究》自创刊起至2014年12月为季刊发行，每年刊发4期文章，共发行88期。自2015年1月起变更为双月刊，逢单月发行1期，每年刊发6期，截至2022年12月，共发行48期。创刊至今，《行政法学研究》共刊发学术论文2300余篇。[1]笔者试图通过对《行政法学研究》创刊三十年发文主题的梳理分析，从中窥探行政法学三十年发展过程中的研究重点、研究热点、未触及的研究领域和未来可能的研究热点。[2]中国行政法学理论三十年发展过程中出现的关键词有：行政诉讼、具体行政行为、司法审查、原告资格、政府信息公开、行政复议、行政程序、国家赔偿法、法治政府、依法行政、合法权益、公共利益、利害关系人、可诉性、受案范围、行政许可、行政处罚、公权力、合法性审查、行政行为无效、地方性法规、规范性文件，等等。这些关键词遍及行政法基础理论、行政法行为理论、行政救济理论、行政主体理论、部门行政法理论。笔者将检索到的关键词进行排序，选出排序在前20的高频关键词（见表1）。2.刊发文章的特点《行政法学研究》坚持问题导向，聚焦前沿领域，善于发现创新、鼓励创新、引领创新，对重大问题坚持长期跟踪。从《行政法学研究》刊文的主题、高频关键词来看，这三十年刊文呈现如下特点：第一，长期追踪行政诉讼、行政许可、行政处罚等行政法律制度的构建及实施问题，及时回应其中的实践问题和理论问题。比如，1989年《行政诉讼法》颁行后，《行政法学研究》就开始对行政诉讼施行问题保持追踪，既关注制度的实施问题，如行政诉讼中的行政判决形式、司法审查界限、如何认定原告资格等问题。[3]也有学者开始探讨制度背后的理论问题，如行政诉讼受案范围之法理研究[4]、行政相对人的权利[5]、行政诉讼的证明标准[6]，等等。《行政法学研究》创刊三十年来，一直都对行政处罚、行政执法中的程序、行为、立法等问题保持关注，既关注法律修订对行政处罚、行政执法带来的现实影响，亦分析如何通过制定行政法律法规、部门规章的方式从某一行政领域率先启动试点改革工作，提升行政法律制度在实施过程中的合法性与合理性水平。第二，扎根中国土壤，阐释中国制度，回应现实关切，为中国行政法治发展贡献学术力量。《行政法学研究》自创刊起就聚焦国家和社会治理、法治政府建设等核心命题。对这些命题的回答兼具中国特色与时代性。2004年3月22日国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》中首次提出“法治政府”概念，并对依法行政应遵循的基本原则和基本要求提出了要求，随后我国在不同阶段的官方文件中也不断丰富“法治政府”的内涵。自2004年开始，行政法学界就开始针对不同的阶段对法治政府建设的时代内涵、阶段要求和建成路径进行阐释，希冀用研究成果回应现实关切，推进中国行政法学理论的繁荣发展。《行政法学研究》长期将法治政府建设作为重点关注的选题，在每一年刊发的文章中都有该主题的相关文章。[7]《行政法学研究》还对法治政府建设、国家治理等主题进行专门组稿，形成了“政府治理”“反腐败法专论”“应急法治”“机构改革与政府职能转型”等专栏。这些文章从不同角度对法治政府建设、国家治理进行切入研究，所刊文章的独到见解产生了巨大的社会影响力，其中诸多文章被《新华文摘》《中国人民大学复印报刊资料》《中国社会科学文摘》等重要学术文摘转载，多篇文章被引用超过百次。这些文章的刊发不仅对中国行政法治理论发展大有裨益，还对推进中国特色哲学社会科学“三大体系”建设发挥了重要作用。第三，既保持对行政法学基础理论研究的长期关注，也保持对行政法治发展进程中新问题、新命题的关注，刊发具有创新性、引领性、前沿性的文章。《行政法学研究》创刊三十年，一方面不断跟进行政法律制度的发展实际，保持对行政法原则、行政诉讼、行政处罚等问题的追踪，另一方面有极强的洞察力，能及时发现行政法学前沿问题、热点问题。比如2016年网约车在全国各个城市兴起，随即引发了网约车如何规范、如何在法治轨道上发展等问题。《行政法学研究》当年第2期组稿“网约车法律问题”专栏[8]，在网约车的监管、立法、经营许可等方面对网约车这一新兴事物可能带来的法律问题进行全方位研判。截至2022年10月，这组文章的下载量达35000次，引用近1000次。再如2020年11月底，中央全面依法治国工作会议正式提出“习近平法治思想”。为了将习近平法治思想贯彻到全面依法治国的全过程和各方面，彰显习近平法治思想在法学研究中的旗帜性、引领性、指导性地位，《行政法学研究》率先于2020年第6期组稿“习近平法治思想解读”专栏5篇文章。[9]在2021年和2022年，《行政法学研究》继续开设“习近平法治思想”专栏，邀请专家对习近平法治思想进行全方位、体系化地解读，加深社会各界对习近平法治思想的理解。《行政法学研究》创刊三十年，一直坚持正确的政治方向、舆论方向，保持对时事热点的敏感度，鼓励行政法学界不断产出高水平的行政法学论文，引领行政法学理论不断向前发展。（二）《行政法学研究》与中国自主的行政法学知识体系《行政法学研究》作为行政法学者传播行政法理论、宣传行政法治的重要平台，在过去三十年里对中国自主的行政法学知识体系建构发挥了重要作用。《行政法学研究》这一中国行政法学繁荣发展的“代言者”、中国行政法学理论更新的“见证者”，长期以开放姿态，收百家之言，促进学术交流；并恪守办刊规范，刊实用之文，规范学术生态。具体说来，《行政法学研究》既回应行政法学理论发展，又引领行政法学理论发展，倡导构建中国自主的行政法学知识体系。1.理论供给行政法学的学术研究成果一般以学术专著或者学术论文呈现。《行政法学研究》这一以刊发部门法学理论研究成果为特色的法学期刊，专门刊发行政法治领域的学术论文。从刊文内容上来看，作为学术论文法学期刊的《行政法学研究》对行政法学研究和行政法学学科的发展起到了良好的引领作用。中国行政法治发展史既是一部理论发展史，也是一部实践演进史。在20世纪70年代，我国行政法学处于发展初期，诸多的理论、制度均从域外引进，甚至法律规范字里行间都带着浓厚的域外身影。在这个“摸着石头过河”的阶段，有些行政实践缺乏理论的支撑，直接导致该制度难以获得理论证成并被大范围推广和运用。《行政法学研究》一方面开设域外专栏“外国行政法制”[10]，介绍域外行政制度、行政法基础理论，为我国初步建立行政法律规范体系、补给行政法学基础理论提供理论基础来源；另一方面，刊发行政法学者在了解域外行政法基础理论基础上的所思所想，为我国行政制度的构建提供中国本土的理论思考。比如，在我国制定《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）时，在实务界还在为国家是否具有赔偿义务等问题争论不止时，《行政法学研究》就已经邀请全国人大法工委的实务专家撰写阐释国家赔偿法理论基础的相关文章，为国家赔偿立法实践供给理论。[11]理论供给的最直接结果就是补足该领域研究的空白或短缺，推进行政法学理论向前发展。2.现实回应《行政法学研究》不仅为行政法学理论的发展供给理论，还及时回应行政实践、司法实践中出现的新问题，具有强烈的时代使命感。首先，《行政法学研究》刊发的学术文章回应社会实践中出现的新问题、新议题，具有很强的时代性和应用性。对于前文提及的2016年出现的共享经济这一新型经济形态，《行政法学研究》专门组稿对网约车、共享经济等社会新现象从行政法学视野进行阐释。《行政法学研究》还对社会事件进行法律解读。比如“天津港8·12安全事故”的发生，引起行政法学界对风险行政、应急法制的思考。《行政法学研究》借此契机，组稿“风险治理应急法制”，既针对“天津港8·12安全事故”中涉及到的法律问题如跨界危机治理进行讨论，还将视野扩展到高校应急管理、自然灾害的应急法制等领域。这种从社会某一热点事件出发，引发相关领域、相近领域的行政法治思考，既为现实问题提供法律答疑，同时也补足了相近领域的研究空白。其次，近年来《行政法学研究》刊发各层次社科基金项目的阶段性研究成果、最终成果，既发挥基金项目对行政法学研究的引领作用，也通过成果刊发回应实践问题、本土问题。《行政法学研究》不断提高期刊年度基金文献量在当年文献量中的占比，2021年和2022年的基金文章占比高达80%。这里面的基金项目既包括国家社会科学基金项目，也包括教育部人文社会科学研究项目等省部级哲学社会科学基金项目。社会科学基金项目能够直观反映国家、各省社科领域所关注的热点问题和未来发展方向。《行政法学研究》近年来刊发的文章中，社科基金文章占比大大提高，从侧面也反映出《行政法学研究》在刊文中更关注行政法学的真问题，关注文章对行政法治发展产生的实际效果，倡导学者做真学问、大学问，拒绝刊发“无病呻吟”“天马行空”的文章。3.搭建行政法学青年人才成长防梯自创刊起，《行政法学研究》就致力于支持青年学者的发展。刊发青年学者的文章占比较高，这已成为《行政法学研究》的一大特色。习近平总书记指出：“要实施哲学社会科学人才工程，着力发现、培养、集聚一批有深厚马克思主义理论素养、学贯中西的思想家和理论家，一批理论功底扎实、勇于开拓创新的学科带头人，一批年富力强、锐意进取的中青年学术骨干，构建种类齐全、梯队衔接的哲学社会科学人才体系。”[12]三十年来，《行政法学研究》不断挖掘年轻的行政法学力量，助力青年学者，从创刊起就为青年学者提供发文机会，引领他们在行政法学研究中推陈出新，而今他们已然成为行政法学界的著名学者或中坚力量。为更好地支持博士生发文，《行政法学研究》自2018年3月起，专门开辟“青年论坛”专栏，旨在刊发观点前沿、学术价值高的博士生的学术文章。这些文章也产生较大的社会影响。行政法学的发展离不开一代一代学者的深耕钻研，《行政法学研究》不仅为著名学者提供发文机会，也为青年学者提供发文平台，在实现行政法学研究团队梯次完美衔接、行政法学理论长久发展方面发挥着不可低估的作用。4.引领学术研究行政法学理论的发展离不开行政法学界对其进行不断的预测创新和批判更新。《行政法学研究》一方面发挥着学术刊物预测热点、重点的功能，另一方面发挥着引领学术研究的功能，促进行政法学理论在创新与更新中蔚然勃兴。首先，《行政法学研究》根据全国人大年度立法计划、国务院年度立法计划，专门组稿研究立法中的理论问题，为立法部门提供具体建议。譬如，我国2012年启动《行政诉讼法》的修订工作，在2014年第十二届全国人民代表大会常务委员会通过之前，《行政法学研究》2012年第2期即聚焦《行政诉讼法》，对立法目的设计、受案范围完善、原告被告资格认定、行政诉讼调解与行政赔偿诉讼等可能的修法内容进行了全面研究。[13]其次，《行政法学研究》还会关注、预测行政法学理论未来发展方向。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》中指出，启动各成熟领域的法典编纂工作。《行政法学研究》将“行政基本法典编纂”“法典化研究”作为2022年度和2023年度的重点关注选题，希冀通过预测热点引领行政法学理论的发展。二、中国自主的行政法学知识体系基本形成《行政法学研究》是中国行政法学理论从起步到成熟的“见证者”和“亲历者”。尽管《行政法学研究》是行政法学理论发展的重要载体，但我们从《行政法学研究》刊文中也仅能探得行政法学理论发展一隅。鉴于对《行政法学研究》三十年刊文的梳理，难以概括三十年行政法学理论发展过程中的全部知识增量，因此本部分主要通过对三十年刊文选题、研究方法、研究路径的分析，大致描摹三十年中国行政法学理论发展的倾向与趋势，为后文分析三十年中国行政法学理论发展特点奠定素材基础。（一）行政法基础理论：从体系阙如到系统健全经过三十年的发展，相对成熟的行政法基础理论体系已然形成。理论体系是对实定法体系展开的学理化表达，包括基本理念或观点、学说，基本原理或原则、概念、范畴等。[14]从行政法的理论基础来看，三十年来行政法的理论基础有“管理论”“控权论”“平衡论”“服务论”“公共利益本位论”等十余种学说。党的十一届三中全会以来，我国政府的职能角色发生转变，行政法的理论基础也随之产生改变。在计划经济下的行政法是管理法，侧重对公民、企业和其他组织的管理和规范约束。“管理论”下的行政法作为一种概念范畴，就是管理法，更确切点说，就是国家管理法。1993年八届全国人大一次会议通过宪法修正案，把“国家建立社会主义市场经济”写入宪法。随后，政府与市场的关系发生了变化，社会主义市场经济对政府职能提出了新要求——政府不能再扮演管理者角色，在宏观调控职能的发挥中，首先需要规范自身行为[15]，限制权力、控制权力[16]，调整政府职能结构，重新划分行政管理权限[17]。平衡论作为行政法的理论基础，是由以罗豪才教授为代表的我国部分行政法学者提出的。该观点认为，行政法的本质、精义是平衡。三十年来，行政法的理论基础几经讨论，尚未形成共识。行政法学基础理论除了理论基础外还包括“基本原则”“基本原理”等。三十年来，行政法基本原则的内容大致确定，具体原则内涵不断丰富。最初，我国将行政法的基本原则与行政管理基本原则混同使用。在行政法理论基础不断发展的基础上，行政法学界开始将行政法从行政管理中剥离出来，并认为行政法的原则应当为法治原则，具体来说包括合法性原则和合理性原则。尔后，行政法学界在对合法性原则与合理性原则作进一步阐述的同时，开始研究行政法上的其他基本原则，比如行政效益原则、自由权利保障原则[18]、比例原则[19]、信赖利益保护原则[20]、行政应急性原则[21]等，同时对行政原则的具体适用[22]、立法构建[23]等问题进行研究。行政法基础理论中的行政法理念近年来也在不断变化。自1992年确立建立社会主义市场经济体制改革目标起，行政法基本理念就开始转向构建控权政府[24]、强调依法行政[25]；而随着“双服务”理念的提出，行政法学基本理念开始转向服务行政[26]；当下行政法基本理念转为构建服务型政府、守法政府、善治政府、透明政府、廉洁政府、高效政府、诚信政府、责任政府、数字政府和创新政府的法治政府。[27]三十年来，行政法的基础理论不断发展——从体系阙如到系统健全。行政法理论基础学说纷纭，但是近年来行政法学界对其研究不再拘泥于通过驳斥某一学说达成证明自己立场的目的，而是开始转向对行政法基本理念的研究来推进行政法基础理论的发展。行政法基本原则的研究也从确立基本原则的内涵转为基本原则内容扩充的同步发展。行政法基本理念亦在依法行政的不断推进、法治政府建设的急流勇进中随着时代变化和更新。（二）行政主体理论：从初步建立到仍待探索行政组织法为行政系统内部提供明确有效的法律后果归属及其认定标准，并适应行政任务的发展变化，为行政活动提供依据、保证行政活动的活力。行政组织法内涵丰富，包括公务员法、行政编制法等，当前行政法学界对行政组织法的关注仍集中于表征行政组织形态的行政主体理论。行政主体概念属于典型的舶来品，我国行政法学发展初期更强调使用“行政组织”“行政机关”概念。我国自20世纪90年代确立社会主义市场经济体制的改革目标后，行政组织领域就发生了重大变化，特别是随着非政府社会公共组织参与到政府管理活动中来，行政法学界开始引入行政主体概念以满足时代需求，但是行政主体的概念内涵应当如何界定成为当下行政法学界之困。行政法学界开始对行政主体概念进行扩充，引入除一般行政机关外的法律、法规授权的组织，并将其界定为“职权行政主体即国家行政机关以外的行政主体的统称”[28]，还对其为何存在、存在样态、如何完善作进一步分析。[29]为避免行政授权与行政委托混淆，行政法学界还专门对这两个制度作具体分析，再次明确行政主体的范围。[30]如果从横向对行政主体的概念进行划分，可以分为行政机关和法律、法规授权的组织；那么从纵向上来看行政主体应该分为中央行政主体和地方行政主体。央地关系在行政主体理论中的研究重点主要集中于中央和地方行政主体如何划分财权和事权。[31]在初步确定横纵向行政主体概念的内涵和外延后，行政法学界开始讨论机构改革对央地行政主体的权力产生何种变化、行政主体与行政诉讼如何协调关系、行政主体的法律责任等。[32]2000年—2018年，行政主体理论并未有重大推进，行政法学界仍围绕着行政主体权力、责任等方面开展研究。2018年，我国开展新一轮国家机构改革。成立应急管理部、合并农业农村部等机构改革后直接带来的问题是行政主体原来的权力归于谁？机构改革前的机构作出引发行政争议的行政行为，行政相对人应该以谁为被告？党政机构统筹改革下行政法主体理论该走向何处？[33]三十年来，行政主体理论的发展一直强调理论概念在行政实践中的应用，却忽略当前该理论难以满足行政诉讼发展的需要。行政主体作为学理概念，直至今日，还因为机构改革、社会演进等因素，尚未完全确定其内涵外延。暴露的问题有：法律、法规授权的组织有哪些类型，规章授权的组织是否具有行政主体资格，等等。尽管行政法学界已经长期追踪研究，但尚未形成统一观点。在现实行政诉讼中，法院一般将行政主体与行政诉讼被告完全对等，这就导致尚未确认外延的“行政主体”难以被法院认定为行政主体而纳入行政诉讼当中，更进一步导致行政相对人合法权益难以得到保障。未来，行政主体理论还需要进一步界定概念内涵外延，保证理论对行政诉讼的发展起正向推进作用。（三）行政行为理论：从域外引鉴到本土探索与前文提及的“行政主体”概念属于舶来品一样，“行政行为”亦属于舶来品。域外国家如德国、法国、日本对行政行为的概念内涵解释因国情不同而出现完全不同的结果，我国最初将行政行为概念由域外引入，导致我国初期对行政行为概念内涵界定出现了最广义说、广义说和狭义说等多种学说。[34]无论是作为“行政法母国”的法国创立这一概念，还是德国日本等吸收和发展这一概念，都是以行政诉讼制度为其背景的。[35]我国亦然。1989年《行政诉讼法》中就将“具体行政行为”作为法院受案范围的标准。但是在随后的司法实践中，行政法学界就发现“具体行政行为”无法承担“作为行政诉讼受案范围判断标准”这一重任。[36]行政合同、行政指导等概念早已溢出“具体行政行为”涵摄的范围，行政相对人在这些行政活动中权益受损，又应如何救济？由于司法实践中行政诉讼受案范围的认定存在重大争议，2014年《行政诉讼法》的修订将“具体行政行为”改为“行政行为”，以扩充行政诉讼受案范围。但是，随之而来的问题是，抽象行政行为应当如何安放于“行政行为”这一概念中。2014年至今，行政法学界对行政行为理论研究主要围绕行政诉讼受案范围、原告资格认定而展开。当然，行政行为理论的研究还应围绕行政行为效力而展开，比如行政行为效力是否包括先定力、存续力？行政行为无效对行政诉讼时效的影响等。无论是行政行为效力的研究还是行政行为概念的研究，行政行为理论的发展都无法摆脱行政诉讼而进行独自研究。随着法典化时代的到来，行政行为的理论研究开始转入行政行为理论如何为行政法法典编纂奠定理论基础的研究。[37]三十年来，随着行政任务的日益复杂、行政活动的日益多样，行政行为理论面临着诸多挑战。行政行为理论从一开始研究如何分类到研究如何与行政诉讼受案范围相契合再到研究如何为行政法法典编纂奠定基础。行政法学界对行政行为理论已经逐步摆脱域外概念的影子、跳出词义概念推演的泥沼，转向如何实现该理论中国化演绎的探讨。行政行为概念一直与行政诉讼受案范围捆绑，导致其自身作为行政法“阿基米德支点”的重要性被忽略，期待未来行政行为理论将朝着行政行为如何作为行政法的“阿基米德支点”、行政行为的效力为何的方向作进一步探讨。（四）行政程序理论：从“重实体轻程序”到强调行政相对人程序权利保障中国千百年来的法制实践，都带着浓浓的“重实体轻程序”的色彩。20世纪90年代，国家层面提出“依法行政”后，行政法学界就开始研究如何实现程序与实体并重，一改“重实体轻程序”的过往。毕竟通过程序的法治化来规范权力、避免权力的恣意是实现依法行政的重要手段之一。20世纪90年代，我国行政程序法制尚不健全，《行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）和《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）尚未颁布，行政法学界从《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《治安管理处罚条例》）中研究行政处罚的程序，但也仅局限于对何时可以当场处罚、何时不可当场处罚的研究，尚未对具体行政程序制度展开研究。[38]当时，英美等国已有相对成熟的行政程序规则，亦制定了专门的行政程序法律规范，行政法学界就开始对域外行政程序立法、执法进行研究，专门翻译域外行政程序法，尝试从域外行政程序理论发展的经验中汲取养分。[39]在域外研究的基础上，行政法学界开始研究我国行政程序如何法治化，比如行政机关作出行为的时间、方式、步骤，哪些属于强制程序，哪些属于选择程序，等等。行政法学界还提出制定行政程序法典的主张，认为中国行政程序法应当“既有行政程序的一般规定，又有特定行政行为程序的规定；既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定，但是不包括行政复议程序，从而集中在行政的事前、事中程序上。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，实质上成为一部行政法法典”[40]。行政法学界还起草了《中华人民共和国行政程序法(专家稿)》，随后召开研讨会对我国行政程序统一立法进行深入探讨。[41]后来，法律层面的行政程序立法追求未获实现，行政法学界就开始推动“由下而上”的立法模式。2008年湖南省率先以地方政府规章的形式制定了我国第一部行政程序立法《湖南省行政程序规定》。行政法学界评价该立法乃“统一行政程序立法的破冰之举”[42]。近年来，行政法学界对行政决策、政府信息公开、行政许可、行政强制等行政活动中行政程序如何完善进行研究，旨在通过对程序规则的优化，凸显行政程序在行政活动中的价值——保障相对人的合法权益。随着中国需要编纂一部中国特色的行政法典成为学界共识，行政法学界又对行政程序法在行政法法典中居于何种地位、行政法典可否采用程序主义进路等提出主张。[43]三十年来，我国行政程序理论发生了理念之变、内涵之变等诸多变化。20世纪90年代起，行政法学界意识到我国“重实体轻程序”观念对行政法治发展的阻滞作用，开启对域外行政程序立法的研究，并尝试扭转传统程序理念，开始关注行政相对人的程序权益。三十年来，保障行政相对人程序权益的理念逐步通过立法规定、培训宣讲等方式在行政执法人员心中生根发芽。与行政法发展之初行政程序立法阙如局面不同的是，当前我国行政程序的有关规定散见于各种行政法律法规中，全国各地也通过法规、规章的形式制定地方的专门程序规范，给行政程序理论的内涵带来改变。2021年《行政处罚法》的修订，对行政程序中的集体讨论程序、公开程序等作出调整，更进一步丰富了行政程序理论的内涵。（五）行政救济理论：从救济体系初步构建到追求行政争议实质化解1989年颁行的《行政诉讼法》开启了我国构建行政救济制度的第一步，该法与1994年《国家赔偿法》、1999年《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）初步构成了中国行政法治发展早期的行政救济制度体系。[44]20世纪90年代，我国行政救济理论刚刚起步，行政法学界更多关注我国行政救济制度的构建，比如行政诉讼中原告资格的认定、诉权、诉的利益、证明责任的分配、行政庭的设置等，一切尚在初步探索阶段。1995年《国家赔偿法》施行后，行政法学界又开始研究救济法规范之间的衔接问题，包括理论衔接、适用衔接等。[45]在行政救济法体系初步建立后，行政法学界更加关注不同行政救济法的主要功能，比如行政诉讼究竟是监督行政还是解决行政争议，当二者功能并存时何者为先？行政复议的性质到底是行政权的运用、司法权的运用还是两种权力的混合运用？国家如何能够成为赔偿的主体？行政救济理论基础的内容直接影响行政救济法律规范中条文的编排与逻辑的构建。2014年《行政诉讼法》修订之前，行政法学界就对行政诉讼的根本目的进行讨论，有学者指出“保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的”[46]，也有学者指出监督行政才是首要目的，但是对“维护行政机关依法行使行政职权”不应作为行政诉讼目的已达成共识。随后在2014年《行政诉讼法》修订中，删除了“维护行政机关依法行使行政职权”的内容，同时加入“解决行政争议”，并将其置于“保护公民权利”和“监督依法行政”之前。近年来，“解决行政争议”“促进行政争议实质性化解”频繁出现在法院、检察院的工作报告中，行政救济理论的研究重心也从监督行政、保障行政相对人合法权益转向“行政争议实质化解”。在《行政复议法》修订过程中，应松年教授提出修法应当明确“从解决争议视角把行政复议制度纳入国家整个解决行政争议的大体系”“解决行政争议是复议的基础功能，监督和保护是具体目标”[47]，这又一次引起行政救济理论的更新。三十年来，行政救济理论的发展呈现出从式微到丰富、从注重救济功能的发挥到更注重实质化解行政争议功能发挥的转变。行政救济理论的每一次发展和更新，带来的直接结果是三部行政救济法的修订，影响的是行政救济法律规范中具体制度的设计。行政救济理论已然脱离最初局限于某一制度构建完善的局限，转向不同行政救济制度衔接的研究，旨在实现行政救济的实效性得以发挥。在未来，行政救济理论还将在如何实现不同行政救济法律规范有效衔接、实质化解行政争议的问题中继续发展演进。三、中国自主的行政法学知识体系的形成脉络习近平总书记在中国政法大学考察时指出：“我们要坚持从我国国情和实际出发，正确解读中国现实、回答中国问题，提炼标识性学术概念，打造具有中国特色和国际视野的学术话语体系，尽快把我国法学学科体系和教材体系建立起来。”[48]经过三十年的发展，具有中国特色的行政法学体系已然建立，具有中国特色的行政法学理论体系也在日臻完善。在行政法学理论从无到有、从分散走向系统的过程中，在行政法基础理论、行政主体理论、行政行为理论、行政程序理论、行政救济理论等理论的发展内容和特点中，中国行政法学三十年的发展特点也逐渐被勾勒出来。（一）紧跟立法实践，适时反哺立法实践行政法治的发展离不开行政法律规范体系的构建与完善。三十年来，具有中国特色的行政法律规范体系已经构建，包括以《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》三法为代表的行政活动法和以《行政诉讼法》《行政复议法》《国家赔偿法》为代表的行政救济法，等等。其中还有多部法律规范如《行政诉讼法》《行政复议法》《行政处罚法》几经修订，目前已具鲜明的中国特色，展现出制度自信。一方面，在这三十年里，中国行政法学的发展紧跟立法实践，每一部行政法律规范的制定、修订都有行政法学界的全程追踪。1995年《国家赔偿法》颁行前，行政法学界就对立法高度关注，坚持理论先行，研究国家赔偿法的法律地位、理论基础、归责原则等国家赔偿法制定中可能涉及到的理论问题。前期扎实的研究为《国家赔偿法》的制定奠定了扎实的理论基础。1999年，《行政诉讼法》颁布十周年，行政法学界以此为契机，回顾行政诉讼十年的成就、价值、问题和完善，[49]为2000年最高人民法院公布《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》奠定学理基础。另一方面，行政法学还注重发挥其反哺立法实践的作用。在法律制定、修订后，行政法学一般会根据立法内容的调整及时更新行政法学理论，保证理论与立法实践之间的紧密契合。2021年修订通过《行政处罚法》，行政法学界随即对立法中的制度创新作出理论解析，[50]还对立法中涉及到的理论问题进行剖析。比如，行政处罚定义中的“惩罚性”如何界定、[51]“不予行政处罚”的法语背后有着何种逻辑内涵、[52]从重处罚的理论构造及制度构造[53]等问题。在法律颁行实施一段时间后，行政法学界会对立法进行评估，指出制度的理论缺陷及实践缺陷，并提出进一步的完善路径。2014年《行政诉讼法》修订过程中将受案范围中的“具体行政行为”改为“行政行为”，正是因为行政法学界一直以来对行政诉讼受案范围规定形式的批判、行政行为概念内涵外延的澄清，《行政诉讼法》修订中才将该观点吸收到法律条文的修订中。当前，我国行政活动、行政救济、行政组织等领域的法律规范已经确定，行政法学立法理论的发展也进入到编纂行政法典的研究进程中。行政法学界在未来还应发挥自身的理论优势，为行政法典的编纂供给源源不断的理论资源，推进具有中国特色的行政法典的成功编纂。（二）追踪司法实践，弥合理论实践隔阂从《行政法学研究》三十年刊文主题和研究方法来看，我国行政法学的发展一直保持着对司法实践的追踪，尝试用司法实践中最新的观点来更新行政法学理论中与司法实践不相吻合的理论观点，希冀用理论观点为司法审判提供理论支撑和理论引导。《行政法学研究》自创刊起，就开始刊发行政审判评议文章，引导行政法学界不能停留在理论的框架中“闭门造车”，而应当主动同司法实践对话，促进理论与实践的双向互动。2008年起，《行政法学研究》开辟“审判指导”“案例评议”专栏，对司法审判中凸显出来的问题进行理论阐述。1998年的田永诉北京科技大学案，引发了行政法学界对高等学校能否成为行政诉讼中适格被告、高等学校何时作出的行为可以被认为是行政职权的行使等问题的讨论，也推进了行政法学中原告资格理论的演绎和发展。2017年最高人民法院通过“刘广明案”[54]引入德国法上的“保护规范理论”，对《行政诉讼法》上作为原告资格判断标准的“利害关系”进行重新明确，引起了行政法学界的一度热议。这一次，实践走在理论的前面，行政法学界对原告资格的判断标准这一实践问题作出了理论回应。随后，行政法学界就开始对是否应该排斥保护规范理论、如何实现保护规范理论中国式运用等问题进行深入研究。尽管当前对保护规范理论能否适用于判断标准引入司法审判尚存争议，但是理论与实践之间的互动，正好弥合了理论与实践的隔阂，让中国行政法的发展更显得“有血有肉”。三十年来，行政法学理论的发展都与司法实践紧密结合，虽然有时理论发展会稍落后于实践发展，但是行政法学界总能及时从最高法指导案例、争议案例中找出理论的落后点，及时跟进。特别是近十五年来，中国行政法学的发展呈现出“面向司法”的研究进路，行政法学聚焦于中国本土的典型行政案例，从个案或群案裁判的梳理中提炼司法经验，检讨既有行政法理论学说的得失，努力形成中国本土化的具有现实解释力的理论体系。（三）评估行政实践，探索行政法治进路从20世纪90年代“依法行政”建设目标的提出，到2005年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划建议》中提出“加快建设法治政府，全面推进依法行政，健全科学民主决策机制和行政监督机制”，我国行政法学对行政机关的关注从如何通过法制来规范行政权力转变到如何评估行政活动是否符合法治政府建设要求中去。三十年来，我国行政法学的发展一直强调对行政实践的关注，如果离开对行政实践的关注，行政法学理论的发展就会陷入“成为无源之水”的窘境。三十年来，公共行政实践一直在悄然间发生着剧烈变化，这对行政法学理论的发展既是机遇亦是挑战。以行政主体理论的发展为例，尽管行政主体理论最初从域外引入，但是该理论在发展中已逐步与中国特色的行政机构模式相吻合。我国行政法学界一直保持对国家机构变革的关注，每一次机构改革，都会给行政主体理论带来新的问题，比如，2018年国家行政机构改革带来的党政合署办公的问题，行政法学界未来在更新行政主体理论时还会对行政实践保持关注。行政法学既强调对行政实践的关注以推进行政法学理论的更新，同时也关注发挥行政法学理论的引导功能去制定行政实践的评估体系，比如法治政府指标评估体系、行政制度的评估体系，推动法治政府建设的纵深演进，争取法治政府建设目标的早日实现。比如行政法学界聚焦具体行政制度，如对行政托管制度实践进行实证研究[55]、公用事业特许经营制度运作进行实证评估等。行政法学界也对我国法治政府建设进行年度评估并形成报告，[56]或者是对地方法治政府建设进行评估，[57]最终从地方法治政府建设的评估结果中寻求地方法治政府建设中的特色制度以全面推广，为法治政府建设助力。（四）洞悉时事政策，及时回应时代需求随着经济社会发展、民主政治进步和法学研究范式的转变，行政法学研究的领域与重点也不断变化。三十年来，我国行政法学理论的发展一直坚持关切社会现实、回应时代需求。1993年市场经济改革，《行政法学研究》作为宣传行政法学理论的重要刊物特辟“市场经济与行政法基本理论专栏”，研究在社会主义市场经济建设过程中，中国行政法学该走向何处、政府与市场关系如何协调。2001年中国加入世界贸易组织，行政法学界关注到加入世贸组织不仅给我国经济发展带来翻天覆地的变化，同样会对行政法学理论带来巨大冲击，行政法学界就开启了对涉外行政法治理论的初步研究以应对时代变化带来的理论冲击。2004年，法治政府建设目标提出，行政法学界开始研究如何将原有的行政法学理论基础运用于法治政府建设中，同时也启动了对法治政府建设考核体系的研究。2010年后，公私合作兴起、共享经济形态出现，行政法学界不再拘泥于对行政主体单方的研究，开始引入新的理论以丰富行政法学理论、满足新型经济形态的需要。2018年，政府报告中提出要通过优化营商环境提升经济发展质量，行政法学就开始研究在此政策背景下政府应当如何发挥服务职能、如何发挥管理职能，为经济发展助力。2021年中央全面深化改革委员会第十八次会议通过了《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》，进一步推动行政法学救济理论的发展与更新，行政法学界需研究如何最大限度发挥行政诉讼、行政复议、信访等纠纷争议解决机制的功能，助力纠纷矛盾的源头治理。随着《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》(以下简称《纲要》)的发布，“数字法治政府”等概念的提出，行政法学界的研究也开始及时跟进。三十年来，行政法学研究都在不断关注时事热点的转向、时事政策的变化，及时挖掘政策文件在不同阶段的时代内涵和现实要求，不断推进行政法学理论的更新以回应时代的需求。（五）发掘域外经验，借鉴精华开拓创新我国现代法学理论发展的历程也是向域外学习的过程。改革开放初期，法学界更是意识到国内法学理论与域外法学之间的差距，学习和借鉴域外法学理论成了这一时期法学研究的基本范式。从中国行政法学理论三十年发展过程来看，我国行政法学理论经历了最初从域外借鉴到现在融贯本土特点、构建符合中国国情具有中国特色的行政法学理论的发展历程。1993年，我国还未制定《行政处罚法》，行政法学界就开始翻译日本的《行政罚法》，介绍英国、美国、奥地利、苏联等国的行政处罚立法情况，[58]德国的行政处罚的具体制度构建[59]等内容，为我国《行政处罚法》的制定提供规范、制度参考。20世纪90年代来，中国行政法学界一直尝试通过行政程序立法来实现对行政权力的限制和对行政相对人程序权益的保障。在这一时期，行政程序理论在借鉴域外各国程序立法模式、行政程序制度构建等的基础上取得了巨大的发展，为2008年全国第一部地方专门行政程序立法的出台奠定了充足的学理基础。20世纪90年代到21世纪初期，行政法学理论一直都在域外借鉴中不断发展，特别是有关行政契约、政府信息公开、行政行为等理论知识的引入，使得行政法学汲取着域外养分。在中国行政法律规范体系初步建立以后，行政法学开始从域外借鉴的研究进路转向融贯本土特点、构建符合中国国情具有中国特色行政法学理论的研究进路上。在这个时期，我国制定了《行政许可法》这部“世界上独一无二的规范行政许可制度的共同行政行为法”[60]，颁行了具有中国特色的《行政强制法》，建构了具有中国特色的行政强制执行体系，等等。在推进依法行政、建设法治政府的大背景下，行政法学界在推进行政法学理论研究的过程中关照中国行政的现实运作工程，对域外制度、理论做出取舍，开拓创新，为构建行政法学的“中国方案”做出了贡献。（六）加强部门对话，拓宽行政法学疆域从理论与实践发展角度来看，三十年来行政法学理论杜绝闭门造车，一直尝试弥合理论与实践的隔阂，实现理论与实践的勾连，丰富行政法学理论的时代意涵；从行政法学与其他学科的关系来看，行政法学亦杜绝闭门造车，不仅拓宽行政法学的疆域，也打通了行政法学与其他部门法学的沟通渠道。近年来，行政法学界不仅继续深耕于传统的警察行政法、教育法等领域，也开始对卫生法、体育法等部门行政法进行研究，并产出诸多学术成果。比如自《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的成功编纂后，教育法学研究者就开始启动对教育法典编纂的研究，对教育法典编纂必要性、可行性及编纂进路等内容进行深入研究。这一方面为教育法典的成功编纂、中国特色教育法律体系的构建奠定理论基础，另一方面也为行政法典的编纂提供了部门法智慧、反哺行政法学理论的更新。“风险行政”“规制行政”“公共行政”等议题的兴起，在给行政法学理论带来巨大冲击的同时，也给部门行政法理论的更新带来了契机。在这些新兴议题下，卫生法学抓住“规制”“风险行政”等关键词，一方面促进卫生行政法理论的更新，另一方面也通过部门行政法学理论的更新反哺行政法学基础理论，丰富行政法学基础理论的时代内涵、完善行政活动基础理论。行政法学还主动与其他部门法，如民法学、刑法学等开展对话，有效促进法衔接。《中华人民共和国治安管理处罚法》《行政处罚法》中的“行政拘留”与《中华人民共和国刑法》中的“有期徒刑”等刑罚之间为何种关系、在适用条件上有何不同、二者如何实现适用上有效衔接等问题的讨论已经持续二三十年。正是在这种对话机制下，行政法学理论才能在发展中关注其他部门法学理论、为理论研究增补新的研究视角。《民法典》编纂后，行政法学界就行政法典编纂[61]、《民法典》财产规范中政府行为边界[62]、行政法规创设民事制度的正当性及其限度[63]等问题与民法学界开展对话，希冀用民法典编纂中的“变与不变”研究来为行政法学理论更新提供新思路。三十年来，行政法学在拓宽研究疆域中丰富自身理论的内部构造、内在意涵。（七）更新研究方法，丰富理论研究路径行政法学的理论研究，不仅包括制度理论研究，也包括方法论的研究。如果将行政法学制度理论比作汪洋大海上航行的船，那么行政法学研究的方法理论就应当是帆和桨，只有借助方法理论，行政法学的制度理论研究才能进一步开展。三十年来，行政法学界已从运用单一的规范分析法、实证分析法、比较分析法，转变为多种研究方法并用，同时还引入了跨学科视角，加深理论研究的深度、拓宽理论研究的广度。以比较分析法为例，行政法学界一直运用该研究方法，并对该方法进行改造，使其在行政法学理论发展中更好发挥作用。中国行政法学理论发展伊始，并未形成特有的理论研究方法，尚处于起步摸索阶段。行政法学界对域外的行政制度均采用介绍、引入的方式，还未开始尝试寻找域外制度与中国国情的接洽点。《行政法学研究》初期刊发域外行政制度介绍类的文章，以《国外行政处罚立法状况》《美国行政公开的法律规定》《澳大利亚的立法制度》《德国违反秩序法》为题，[64]缺乏对中国本土国情的关切。习近平总书记指出：“哲学社会科学要有批判精神，这是马克思主义最可贵的精神品质。”[65]随着中国行政法学的发展，《行政法学研究》逐步停止刊发仅介绍域外行政制度的文章，将“外国行政法制专栏”改为“行政法制比较研究专栏”，要求行政法学理论研究摆脱对域外制度直接介绍的局限，开始转向研究域外制度对我国行政制度构建的启示、域外行政制度的本土化应用等，刊发如《城乡规划争议中的原告资格——日本法上的启示》《美国城市规划中的社区听证及我们的思考》《私人行政的美国经验与启示——以私人监狱为研究对象》等文章。近年来，中国特色的行政法律规范体系从初步建成到日臻完善，《行政法学研究》每年在“外国行政法制专栏”“行政法制比较研究专栏”刊发的文章不断减少，近年来更是不再专门设置比较行政法专栏。三十年来，行政法学的发展离不开多种研究方法的综合运用。如在《行政复议法》修订过程中，行政法学界就行政复议机关能否作为共同被告存在巨大争议，有学者从功能主义立场对行政诉讼被告选择进行分析，也有学者从实证主义立场出发评估“共同被告”实效与目的性追求之间的差距，还有学者从经济学的视角对制度运行的“成本—收益”进行分析。行政法学界在进行行政机构改革对行政法学理论带来何种冲击的研究时，引入政治学、管理学、行政学跨学科研究方法，就行政机构改革的政治意义、管理价值等内容进行分析，指明行政机构改革的不足与完善之路。多种研究方法的运用，促进了行政法学理论的长久发展与持续更新。（八）寻求制度自信，逐步形成中国特色2016年5月17日，习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上首次明确提出了“加快构建中国特色哲学社会科学”的重大论断和战略任务，全面阐释了加快构建中国特色哲学社会科学学科体系、学术体系、话语体系应当遵循的基本原则，[66]为新时代我国哲学社会科学事业的发展指明了前进方向。构建中国自主的行政法学知识体系，是我国行政法学研究的重大工程。三十年来，具有中国特色的行政法学理论体系已然形成，这个体系是系统的、完备的、经得起实践考验的。自1989年《行政诉讼法》颁行起，行政行为、行政组织、行政救济等领域的法律规范相继颁行，实现了我国行政法学领域“有法可依”的阶段。三十年来，行政法律规范体系、行政法学理论体系一直在汲取时代营养，实现理论发展与时代发展并驾齐驱，制度自信充分体现。1998年，行政法学界倡导要以邓小平理论武装头脑、指导行动。接着有学者研究邓小平理论体系中的“行政法制思想”发现，该思想包括“实现行政管理法制化是依法治国的关键、建立健全各项规章制度和行政法规是实现依法行政的基础、加强监督是实现行政管理法制化的保障”等内涵。随后，我国行政法治理论发展就紧紧围绕这三方面展开，行政法学理论也得到了充实和发展。2020年11月底，中央全面依法治国工作会议正式提出“习近平法治思想”。习近平法治思想对行政法学研究有着旗帜性、引领性和指导性的地位，行政法学界深入系统地学习了习近平法治思想，并系统体系地阐释习近平法治思想中的法治政府建设理论、涉外行政法治理论等内容，为完善具有中国特色的中国行政法学学术体系贡献力量。三十年来，中国的行政法学已经确立了自身的研究领域、学科体系和知识传统，它既是回应中国现实问题而产生的，具有浓厚的中国特色，也因借鉴其它学科和外国法经验，具有相当的开放性。[67]三十年来，我国行政法学理论发展从域外借鉴走到中国特色行政法学理论体系的构建，可谓是从筚路蓝缕走向蔚然勃兴，这离不开一代代行政法学理论研究者和实务工作者的贡献。三十年来，行政法学界一直以构建中国行政法学学科体系、学术体系、话语体系为己任，踔厉奋发，为行政法学繁荣发展贡献智识力量。四、构建中国自主的行政法学知识体系的方向进路在梳理三十年中国行政法学发展特点后，我们不禁感叹近三十年行政法学发展速度之快、知识增量之多和对世界影响之大。《行政法学研究》作为行政法学界的主要研究阵地，在未来仍将发挥学术引领作用，继续为中国行政法治发展贡献学术力量。2022年9月，《行政法学研究》发布了2023年刊物重点关注选题，旨在为行政法学界提供研究方向的倡导。2023年的重点关注选题中的“数字法治政府”“法典化研究”“部门法对话”等都应成为行政法学未来研究的着力点。具体说来，中国行政法学未来可针对以下几方面进行深耕，期待形成更多丰硕的学术成果。（一）行政法基础理论的更新我国行政法萌芽于20世纪50年代，而真正受到人们重视并形成体系、走向成熟则是在80年代以后。1982年宪法颁布后，我国的行政法学研究走上了快速发展的轨道。我国行政法学基础理论在发展初期多是从域外借鉴而来，比如行政行为理论、行政法基本原则、行政复议制度，等等。在三十年的行政法治发展中，行政法学基础理论研究逐步从引鉴域外基础理论走向创设具有中国特色的行政法基础理论。在行政诉讼的审理机制、举证责任、国家赔偿的范围、归责原则、行政许可等方面，都走出了富有中国特色的创新发展之路。[68]在未来，行政法基础理论需要继续更新，在更新过程中，既需要以中国特色社会主义行政法学基础理论为引领，亦需要在实现行政法基础理论更新中关照经济、政治、文化、社会发展变化。首先，行政法基础理论的更新必须关切中国国情、扎根中国实践。2021年中共中央

全文转载自“清华法学”微信公众平台01行政行为概念的立体程序化改造作者：黄宇骁（上海交通大学凯原法学院）内容摘要：为避免替代理论的推倒重来，只有拿出具体改造方案，行政行为概念才能够重新焕发生命力。迄今为止行政行为的改造理论都是从狭义行政行为出发的概念扩展，可以区分为有限水平扩展、全局水平扩展与垂直扩展三种类型。既有尝试都无法承担克服概念内在局限与迎接外部变迁挑战的任务。对此，在阐明行政实体法样态的基础上，依实体法目的与程序法手段分层原理，将行政行为定位为行政程序，从宏观行政程序视角按照垂直、水平与纵深三个维度改造行政行为概念，形成立体化的程序构造。这种立体分节化的行政行为概念可以整合既有知识体系，定性似是而非的概念与疑难现象，并为法律解释与政策制定提供理论分析工具。关键词：行政行为

Priest案中，法院指出，当地的公共教育过于依赖财政税收，这样导致的结果是穷人家小孩所能接受到的教育的质量取决于其父母财富以及邻居财富的多寡。美国的都斌（James

刑事诉讼中从第三方处调取生物识别数据行为的规制作者：郑曦，北京外国语大学法学院教授。来源：原载《中国刑事法杂志》2023年第1期。摘要：刑事诉讼中，公权力机关从商业机构或社会管理部门等第三方处调取生物识别数据已不鲜见。出于预防和打击犯罪、提高诉讼效率的需要，这种行为具有一定的必要性和合理性，也得到了相关判例和成文法的支持。但此种行为也存在风险，主要包括对侦查权力的制约力度减弱、审查证据能力存在困难、个人数据权利易受到损害。为防止调取生物识别数据权力滥用，降低潜在风险，有必要确立实施此种行为的基本理念，秉承目的限制和最小侵害原则，强化权力制约监督；设置从第三方调取生物识别数据前的个案审批与司法审查，逐步完善司法令状制度；加强调取中的酌情告知与数据安全保障；强化调取后的个人数据权利保护。在大数据时代数据海量收集和深度运用的浪潮席卷下，生物识别数据同样被大量地收集和使用。生物识别数据，是以自然人的身体、生理或行为特征为基础，进行技术处理而形成可识别该自然人独特标识的个人数据，包括指纹、掌印、手形、虹膜、视网膜、面部、基因等身体和生理特征数据以及签名方式、按键习惯、行走步态等行为特征数据。这些数据在当下被广泛用于商业和社会管理。然而，这些由商业机构或社会管理部门等与刑事诉讼本无直接关系的“第三方”所收集的生物识别数据，为国家预防和追诉犯罪提供了便利。从第三方处调取的生物识别数据常被侦查机关用于将特定对象与某项犯罪相联系而实现案件侦破，甚至最终被法院用作对被追诉人的定罪量刑依据。如此虽然提升了国家打击犯罪的能力，但不可避免地带来疑虑。例如，这种行为是否会导致侵犯公民个人数据权利，是否会为公权力机关提供规避法律之漏洞?针对这些潜在风险，有必要围绕此种行为的必要性与合理性、可能带来的相关风险，以及规制此种行为以消减相关风险路径等问题展开研究。一、问题的提出由于商业利益和社会管理需求这两大动力的推动，收集生物识别数据的主体主要是商业机构和社会管理部门。但由这些主体收集的生物识别数据会通过刑事诉讼公权力机关的调取行为而向刑事诉讼中传输，从而产生对此种调取行为的依据、风险和规制方式进行研究之必要。(一)从第三方处调取生物识别数据行为的典型意义从刑事诉讼运行，特别是侦查的现实情况看，从第三方处调取各种类型的数据已不鲜见，例如从银行调取资金往来的数据、从移动通信公司调取通信数据或手机定位数据、从房产管理机构调取房产登记数据等。那么为何要专门研究从第三方处调取生物识别数据这一行为呢?这主要是因为作为此种行为之客体的生物识别数据存在显著的特殊性，从而导致从第三方处调取生物识别数据的行为具有典型意义。其一，生物识别数据是敏感个人数据。根据我国《个人信息保护法》第28条的规定，生物识别数据属于敏感个人数据。这是因为生物识别数据一旦被泄露或非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害，因此只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下方可处理此种数据。在刑事诉讼中，生物识别数据的高度敏感性十分突出，一旦处理不慎可能带来严重后果，因此对其的关注具有代表性。其二，生物识别数据是重要数据。我国《数据安全法》第21条按照数据的重要程度及其被非法处理的危害后果，将数据进行了分级，依次是国家核心数据、重要数据和一般数据。生物识别数据从宏观上看涉及生物安全保障问题、关系国家利益，从微观上看与公民个人核心权利密切相关，因此足以成为需要重点研究的数据类型。在刑事诉讼中，针对此种重要之生物识别数据，同样应当遵循重要数据的一般处理规则，在数据处理的全过程中予以更为严格的程序监督与安全保障，防止其被非法使用。生物识别数据自身的特殊性给刑事诉讼中从第三方调取生物识别数据的行为提出了更高的要求，并由于此种特殊性带来的要求，研究从第三方调取生物识别数据行为具有一定的典型意义。以其为研究对象，在聚焦研究视野的同时，也能为调取其他数据行为相关制度的研究提供有意义的参考。(二)从第三方处调取生物识别数据的前提：生物识别数据的广泛收集在商业领域，生物识别数据被主要用于电子商务、金融支付、员工考勤、门禁安保、智能家居等行业，其中金融支付中对指纹和人脸识别数据的使用最为常见和成熟。例如在我国，支付宝早在2014年即已实现国内首次网络指纹支付技术的运用，而如今支付宝线上支付已基本完成从指纹支付到“刷脸”支付的技术过渡。除了通过指纹、人脸识别而提供电子商务和金融支付服务之外，美国富国银行的客户可以使用手机扫描眼球的方式登录账户、花旗银行可以通过声音验证信用卡用户的身份，我国攀枝花市商业银行还推出了刷“掌静脉”办理存取款的业务。在社会管理中，生物识别数据常在出入境安全管控、人口信息和证件审核、重点区域安保、事故灾害救援、公共卫生管理等场景下被收集和使用，人们对于在机场办理登机和出入境手续时，或是在户籍管理部门办理身份证件时接受指纹录入或人脸扫描已然习以为常。无论在商业领域还是社会管理领域，由相应商业机构或社会管理部门对公民实施的生物识别数据收集行为都具有一定意义上的强制性。收集公民生物识别数据的商业机构往往是金融或互联网“巨头”,它们在某一行业中实际上已经具有相当的控制力，因而其相对于公民个人而言具有显著的力量优势，甚至形成了某种意义上类似于政府公权力的“商业权力”或“资本权力”。在面对这样的商业庞然大物提出的唯有提供生物识别数据方可获得其服务的“或接受或离开(Take

从《红楼梦》里王熙凤的观念看纲常名教的式微作者：郝铁川，河南大学法学院教授。来源：原载《法治日报》2023年3月23日蒋安杰主编《法学院》版中国古代的法律思想到了明末清初，确实发生了转折性的变化，《红楼梦》对此有所表现。它对宫廷官场的黑暗，贵族家庭的腐朽，科举制度、婚姻制度的不合理性，纲常名教的虚伪，都进行了深刻的批判，并提出了朦胧的、具有民主性质的理想和主张。这些理想和主张，是对正在滋长的资本主义经济萌芽因素的曲折反映。1.神权观念的动摇秦可卿病逝后，王熙凤帮忙操办后事，在馒头庵稍事休息，老尼姑趁机求她帮忙出面处理张财主退亲的事，王熙凤一开始不愿帮忙，后来经不住老尼姑的连奉承带激励，就答应下来了，说出了如下一段自己不信阴司报应、公然挑战神权威严的话：“你是素日知道我的，从来不信什么是阴司地狱报应的，凭是什么事，我说要行就行。你叫他拿三千银子来，我就替他出这口气。”中国封建社会压迫人们的是君权、夫权、族权和神权，俗话说举头三尺有神明，王熙凤却直言不怕阴司报应，曹雪芹敢把它写出来，说明社会氛围变了。2.皇权观念的动摇贾琏偷娶尤二姐的事情败露后，王熙凤找人暗中打听到尤二姐的未婚夫张华的消息，于是就让人带话给张华去督察院告发贾琏，张华不敢造次，王熙凤知道后就骂道：““癞狗扶不上墙的种子。你细细的说给他，便告我们家谋反也没事的。”《大明律》规定“谋反”者，不管主、从犯，一律淩迟，祖父、子、孙、兄弟及同居的人，只要年满16岁的都要处斩。凡皇帝怀疑其谋反者，如崇祯皇帝怀疑知名将领袁崇焕谋反，便以“通虏谋叛”罪名将其凌迟处死。联想《红楼梦》68回王熙凤脱口而出“拼得一身剐，敢把皇帝拉下马”，不能不说曹雪芹在当时真敢写。3.尊长观念的动摇鸳鸯是贾母身边最得力的丫鬟，贾母也一早有意将她配个好人家，最开始看中的是贾琏，但是一直没有说破。后来贾赦因为想算计贾母的钱财，就要纳鸳鸯为妾，鸳鸯殊死抵抗，贾母知道这件事后十分生气，待她平息下来后就跟王熙凤说让她把鸳鸯带走做贾琏的房里人，王熙凤听出贾母的意思后却公然拒绝：“琏儿不配，就只配我和平儿这一对烧糊了的卷子和他混罢。”她在这里公然拒绝了贾母的安排，挑战了贾母的尊长权威。而当时的法典是不允许忤逆长上的。4.夫权观念的动摇贾琏央求王熙凤晚上再去和鸳鸯说一下典当贾母财物品的事，平儿要贾琏给二百两的好处费，贾琏听说后就吐槽她们阴狠，说她们现在即使五千两银子现钱也能拿出来，王熙凤就开始吐槽贾琏了：“我们王家可哪里来的钱，都是你们贾家赚的，别叫我恶心了。你们看着你家什么石崇、邓通。把我王家的地缝子扫一扫，就够你们过一辈子呢。说出来的话也不怕臊！”丈夫和妻子的法律人格是不平等的，妻子要“三从四德”，“嫁鸡随鸡、嫁狗随狗、嫁个扁担抱着走”，而王熙凤竟然当众这样吐槽丈夫，哪里有“三从四德”的样子？而贾琏也只能听之任之。真是萧瑟秋风今又是，环境变了。6.儒家观念的动摇王熙凤不是一个儒家的信徒，而是法家理念的践行者，在管理宁国府时赏罚分明、严刑峻法。她采取了如下法家色彩突出的管理措施：第一，职责分明。王熙凤建立宁国府各类人员的岗位责任制，进行职责分工，把任务落实到人，要求做到各司其职，一个萝卜一个坑，不能做了和尚不撞钟。她特别强调：“如今都有了定规，以后哪一行乱了，只和哪一行算账。”“事无专执，临期推诿”的状况马上消失。

全文转载自“华东师范大学法学院”微信公众平台《师大法学》第十二辑征稿函尊敬的学界同仁：《师大法学》是华东师范大学法学院主办、在法律出版社公开出版的法学学术集刊，由张志铭教授担任主编，实行执行主编制。本刊坚持学术自主、自尊和自律的原则，本着不拘一格的用稿精神，秉持一丝不苟的工作态度，奉守“实事求是、典雅精致”的办刊理念，致力于发掘和登载学术性、思想性、前沿性、创见性的高质量作品。本刊第十二辑正在组稿之中。我们诚挚地邀您赐稿，并将第十二辑的组稿和出版信息说明如下：一、第十二辑的主题为“政法与法治”，由刘磊副教授、陈肇新博士担任执行主编，预计于2024年上半年出版。二、围绕上述主题而展开的稿件皆在欢迎之列。我们提供以下方向供您参考：政法视野中的国家治理逻辑；政法体制的形成及功能；政法传统与群众路线；部门法中的政法传统；政法传统的历史溯源；“枫桥经验”的政法实践与理论提炼；未来法治因素的政法构造；社会系统理论视野下的政法实践；中西方的“政-法”比较；等等。三、我们对来稿形式不作具体限制，欢迎论文、译文、述评、书评、调研报告等各类文章形式。评审时强调文章的实质学术价值，重点关注文章在总结与提炼我国政法理论以及分析、论证政法传统与我国法治建设方面可能具有的意义。四、来稿请发至编委会电子邮箱：shidafaxue2016@126.com；截稿时间为2023年7月31日。我们期待您的大作！《师大法学》编委会2023年3月25日

构建数据流通利用秩序的新范式高富平3、公共数据授权运营的类型构建与制度展开马颜昕4、人工智能生成技术方案的可专利性及其制度因应杨利华5、网盘平台创新服务的著作权保护：从平台责任到合规治理周

次一、数据确权：数据民法保护的基础二、数字合同：从控制权转移到利用三、人格权保护：从注重财产与交易到注重数字人格四、侵权责任法的发展：从有形财产到数字权益保护五、结语：制定专门的数据保护立法摘

Galanter）的“法庭稀客/法庭常客”理论框架具有很强的解释力。格兰特教授在1974年发表的文章中提出了著名的“拥有资源的一方当事人更容易胜出”假说。据Google

论贯穿中国共产党百年政治思想史的主线作者：郝铁川，河南大学教授来源：《河南大学学报》2023年第2期摘要:本文认为，坚决反对全盘苏化和全盘西化，探索并形成马克思主义中国化的革命、建设和改革道路，是贯穿中国共产党百年政治思想史的一条主线。全盘苏化和全盘西化的实质都是要把中共和中国变成苏联和西方的附庸。民主革命时期，以毛泽东同志为代表的中国共产党人，克服了全盘苏化的两种倾向——右倾机会主义和“左”倾机会主义，创立了新民主主义理论；在社会主义建设和改革开放时期，以毛泽东、邓小平、江泽民、胡锦涛和习近平同志为主要代表的中国共产党人，在与全盘苏化和全盘西化的斗争中，开创了一条中国特色社会主义发展道路。中国共产党百年政治思想史就是一部不断纠正全盘苏化和全盘西化两种错误倾向的历史。关键词:全盘苏化

马锡五审判方式不局限于“带卷下乡、就地审判”作者：郝铁川，河南大学名誉院长、特聘教授。来源：原载《社会科学报》2023年2月2日第8版。带卷下乡、就地审判是马锡五审判方式的内容之一，在今天依然为不少基层法院所沿用，今后对一些特定的案件仍然要坚持“带卷下乡、就地审判”，因为这不仅是查明案件事实的需要，也是进行普法宣传的需要。但马锡五审判方式并不局限于“带卷下乡、就地审判”，而法庭审判也是马锡五审判方式的一种方法。这方面一些法学教材阐释不够。1944年8月《陕甘宁边区高等法院指示信》规定，就地审判多适用于第一审司法机关，一是适用于那些迟迟不能审结的案件，二是适用于那些对群众有一定教育意义的案件，三是案件牵连人数较多，不便传讯的案件。因此，张希坡教授在其所著的《马锡五与马锡五审判方式》和杨永华、方克勤两位教授在其所著的《陕甘宁边区法制史稿（诉讼狱政篇）》都正确地指出，在边区的审判方式中，法庭审判是一种主要方式。马锡五同志在《政法研究》1955年第一期发表的《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》一文中明确指出，就地审判案件的含义，并不是每一个案件都要带卷下乡、到案发地点审判，而是根据形势需要，选择某些特定案件（用后来的话来说，就是疑难、复杂、新型案件），采取实行就地审判的。它只是马锡五同志六种审判方法中的一种。现在公布出来的马锡五审理的案件似乎都是带卷下乡、就地审判的案件，让人误以为马锡五审判方式就是到正式法庭之外的田间地头、大槐树下的审理方式，其实不是这样。马锡五有大量的在固定法庭审理的案件卷宗，只是由于目前档案没有开放，或无人整理，这是2022年8月6日笔者特意委托西北政法大学教授马成，去就此事情咨询马锡五前辈的儿子马秦宁同志，马秦宁同志作出上述回答，西北政法大学马成教授然后又转告笔者的。此外，杨正发同志撰写的《马锡五传》（人民法院出版社2014年出版）亦有马锡五在固定法庭里坐堂问案的材料。此外，马锡五从事司法审判工作，是从从1943年4月以陇东分区专员兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长开始的，从1942年8月至1944年2月期间，三审和二审机关一般是不带卷下乡、就地审判的；从1944年2月到1950年边区撤销期间，二审机关一般也不采取带卷下乡、就地审判，只有个别争议较大的案件，二审才会带卷下乡、就地审判。1946年8月21日，陕甘宁边区高等法院第101次院务会议通过了《陕甘宁边区法庭规则》，共11条。主要内容是：第一，诉讼当事人应持传票准时到庭候讯，除有法定许可的特殊事由之外，不得迟到；诉讼当事人必须在候讯室等候传讯，不得四处乱串；同案当事人及人证，不得互相交谈，借机串供。若有违反者，法警有权制止。第二，诉讼当事人必须听从法庭传唤到庭，按照法庭指定座位入座，依照审判员的提问予以回答，不得未经审判员许可而随意发言，不得未经审判员许可而擅离座位走动、甚至离开法庭。如有不遵守者，法官有权制止。法官三次警告之后，仍然不听、甚或闹事者，法官有权以妨害公务罪名，酌情予以拘禁处分。经诉讼当事人请求，法庭准许诉讼代理人代为陈述或辩论；法庭公开审讯案件时，准许群众旁听，但应遵守法庭规则，不得发言或表达意见；同案诉讼当事人在开庭时，不得走进窃听，违者，法警有权制止；诉讼当事人对自己口供应负责任，当庭朗读后，如有不对处，即提出更正，如记录无讹，当庭指定下次询问期间，诉讼当事人应准时到庭；当庭宣判案件，如有一方不同意者，应当庭声明上诉，并即办理上诉手续。第三，未经传唤的当事人，到法庭催问案件，承办法官或书记员应该告知其传讯日期，当事人不得纠缠不走，妨碍法庭秩序，经解释仍不听从者，法官可令法警强制其离庭。马锡五同志担任边区高等法院院长期间，也制定了《陕甘宁边区人民法庭办事规则》、《陕甘宁边区人民法庭公审规则》等，规定了严肃、严格的法庭秩序守则，如前者规定“开庭时正面设审判席，作为主审及审判员的位置。公诉人员及书记员列于两旁”（第九条）；后者规定“法庭应保持肃静。参加公审人员不得随便说话喧嚷或故障扰乱场内秩序”（第六条）。当然，马锡五也指出，陕甘宁边区的法庭审判与国民党统治地区法庭审判是不完全相同的，主要表现为陕甘宁的法庭审判，不像国民党法庭审判那样令人恐怖，而是在保持法庭一定严肃气氛前提下，由裁判员采取谈话的方式进行审理。因此，马锡五审判方式的内容很丰富，既有“带卷下乡、就地审判”，也有正式的法庭审判，还有调判结合、人民代表作为陪审法官等，而每一种都具有方便民众、以案释法、教育民众等同时期国民党司法所不具有的司法为民精神。郝铁川：中国古代法律如何规定春节观点

行政备案职责的理论证成与体系构建作者：王青斌，中国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师，中国政法大学习近平法治思想研究院研究员。来源：《政法论丛》2022年第6期。全文转载自公众号“政法论丛”。【内容摘要】行政备案作为行政审批的替代性制度，被广泛运用于各个行政领域。通过梳理31份有关行政备案的规章，发现对行政主体的备案职责缺乏有效规定，体现为不同备案事项中行政主体的受理、审查标准、审查期限、决定、监督义务的模糊或缺失等。行政备案虽然是更为柔性的规制工具，但其并未弱化行政主体的职责，行政主体的备案职权实质是行政职责，明确行政主体的备案职责，不仅是实现行政备案功能的需要，更是保护行政相对人合法权益的需要。当前，由于分散立法、行政备案的职权职责关系模糊等因素，导致备案实践中行政主体的职责体系存在体系性欠缺。为了规范行政备案行为，巩固行政审批制度改革的成果，应当在将来制定的《行政法总则》与《行政备案条例》中逐一规定行政主体的接收、审查、决定与监督检查等职责。【关键词】行政主体

个人信息跨境提供中的企业合规作者：谢登科，吉林大学法学院教授，博士生导师，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学司法数据应用研究中心研究员。来源：《法学论坛》2023年第1期。全文转载自公众号“法学论坛”。摘要：企业在实施个人信息境外提供行为时，须建立完善的专项合规计划，否则既可能无法完成相关跨境业务，也可能因个人信息跨境流动违规而遭受行政处罚或刑事追诉风险。企业应以前提条件、目的条件、内部条件、外部条件为主体内容，构建个人信息跨境提供的专项合规计划。从前提条件来看，企业需要从“可识别性”“相关性”等要素有效甄别个人信息；从目的条件来看，企业须围绕“因业务等需要”的目的限定原则确立个人信息跨境流动的必要范围；从内部条件来看，企业需从自然人处取得对其个人信息向境外提供的有效授权，遵循“知情-同意”规则设置的各项严格标准；从外部条件来看，企业需结合自身类型等因素选择适用“安全评估”“个人信息保护认证”“订立标准合同”等法定条件。个人信息跨境提供的法律关系复杂、环节众多，企业在个人信息跨境提供专项合规计划中应任命专门的个人信息保护负责人，将其纳入合规管理部门，制定个人信息跨境流动的企业政策和内部规则，监督内部员工和境外接收方在个人信息跨境提供活动的合规性。关键词：个人信息；跨境提供；企业合规；知情-同意；个人信息保护负责人随着信息技术和数字经济的不断发展，在国际数字贸易、金融投资等业务中不可避免地涉及个人信息境外流动。个人信息境外流动不仅涉及自然人个人信息权益保护，也涉及国家主权、公共安全等重大问题。企业在实施个人信息境外提供行为时，须建立完善的专项合规计划，否则不仅无法完成正常跨境业务，还可能因违法违规而遭受行政监管处罚甚至刑事追诉。2021年7月，刚刚在美国挂牌上市的“滴滴出行”公司被国家网信办予以安全审查，并通知应用商店要求下架该公司APP，主要原因就是个人信息跨境流动涉嫌违规。对于处理个人信息的企业而言，个人信息保护专项合规不仅是其履行法定义务、避免处罚的重要手段，也是免受商誉损失、保障持续经营的重要途径，因为违规经营将面临罚款或罚金等处罚，更将面临声誉损失、特定经营的限制或剥夺。我国《个人信息保护法》已初步建立了个人信息跨境提供规则，这为规范企业个人跨境提供行为提供了依据。为了兼顾企业持续经营和个人信息保护，企业在个人信息境外提供中应遵循《个人信息保护》的各项规则，否则就可能出现与“滴滴出行”公司类似的个人信息跨境流动合规风险。因此，本文拟以《个人信息保护》的现有规定为视角探讨个人信息跨境提供企业合规的四个要件。一、境外提供的前提条件：个人信息的有效甄别在个人信息境外提供中，企业首先需甄别跨境流动的数据是否属于个人信息，这是其开展个人信息跨境提供专项合规计划的前提条件。若企业将并非个人信息的数据作为个人信息而纳入专项合规计划，则会不当提高企业实施跨境数据流动和相关业务的成本；若将个人信息数据没有纳入个人信息而排除在专项合规计划之外，则可能让企业在个人信息跨境提供中面临行政监管处罚风险。因此，个人信息有效甄别是企业开展专项合规计划建设的重要前提。我国《个人信息保护法》第4条对个人信息予以界定和明确，但其并没有采取“可识别性”的判断标准，而是采取了“相关性+可识别性”的判断标准，即只要是与已识别或可识别自然人相关的信息都属于个人信息。从“可识别性”到“相关性”的转变，不仅改变了个人信息的认定标准，也改变了个人信息的认定路径和范围。从个人信息的认定路径来看，“可识别性”标准主要遵循“从信息到个人”的路径，即根据现有信息能单独识别或结合其他信息识别出特定自然人，该信息就属于个人信息；若现有信息不能直接或间接识别出特定自然人，则不属于个人信息。“相关性”主要遵循“从个人到信息”的路径，只要与已识别或可识别自然人相关的信息，就都属于个人信息；若与已识别或可识别自然人无关的信息，则不属于个人信息。从“个人到信息”的认定路径更符合个人信息生产的事实逻辑，在权利正当性方面也更具说服力。从个人信息的认定范围来看，从“可识别性”标准到“相关性+可识别性”标准的转变会导致个人信息范围更加宽泛，因为某些信息既无法直接或间接识别出特定个人，但会因该信息与特定个人具有某种相关性而被认定为个人信息。在司法实践中，按照“可识别性”标准可能无法被认定个人信息的某些新型数据，也会因与特定自然人有关而被认定个人信息。比如在朱某诉百度公司cookie隐私权纠纷案中，二审法院就主要依据“可识别性”标准，认为百度网站基于cookie所记录的网页浏览信息不属于个人信息，因为依据此信息无法识别该网页浏览器使用者的网络用户身份。不过，按照“相关性”的认定标准，网页浏览记录显然属于个人信息，因为它是特定自然人浏览网页中产生的行为信息，它与特定自然人具有关联性，此种信息与其他信息结合也可以识别特定自然人。但是，“关联性”标准较为注重自然人与信息之间的关系，但可能会忽略个人信息的功能和作用，由此导致对个人信息认定范围的不当扩大。对个人信息的甄别与判断，需要从其四个构成要素予以分析：①自然人。个人信息的主体仅限于自然人，法人等组织的相关信息则不属于个人信息主体，比如企业的生产数据、排污数据、企业微信公众号阅读次数等。个人信息保护立法主要是为了保护自然人的个人信息自决权和人格尊严，法人等组织并不存在人格尊严和人格自由。因此，法人等组织的相关信息并不属于个人信息，对于此类信息的跨境提供并不属于《个人信息保护法》调整范围，其可能会受到《反不正当竞争法》《保密法》等法律法规的调整。②可识别性。“已识别”与“可识别”是从特定自然人是否已经被识别而作的分类，前者是指特定自然人已经被识别出来，后者是具有识别特定自然人的可能性。相关信息若无法识别出特定自然人，则对此类信息的处理通常也不会侵害或危及特定自然人权益。因此，个人信息应当具有可识别性。对于特定个人的识别，既可以是直接识别，也可以是间接识别。前者是单独通过该信息就可以识别特定自然人，比如身份证号码、指纹等信息。后者是单独通过该信息无法识别特定自然人，须将该信息与其他信息结合才能识别特定自然人，比如性别、出生日期等信息，仅有上述信息无法单独实现对特定自然人的识别，因为同性别、同出生日期的自然人很多，但这些信息与其他信息结合起来仍然可以识别特定自然人。可以直接识别或间接识别出特定自然人的信息，都具有可识别性。③相关性。“有关”意为关系到、涉及到，它通常是事实描述或判断，而并不涉及对背后价值功能的判断，当信息是关于某自然人的，则认为此信息与该自然人具有相关性，该信息可以可以从内容、目的、结果等方面呈现出相关性。自然人有意识或无意识实施各种活动中产生的信息都与该自然人有关，但它们并非都属于个人信息，只有该关联信息能够直接或间接识别特定自然人时才属于个人信息。④形式要件。个人信息的载体可以是电子或其他形式。个人信息的载体形式相对灵活，既可以是电子数据记载的个人信息，也可以传统纸质文本记载的个人信息，还可以是图片、音频、视频等方式记载的个人信息。对于匿名化处理的个人信息，由于无法通过其来识别特定自然人，《个人信息保护法》对匿名化处理后信息不予调整和保护，其中就包括对匿名化处理后个人信息的境外提供。作为规避《个人信息保护法》中现有个人信息跨境提供规则的方式之一，企业可以对个人信息作匿名处理后再向境外提供。但是，在匿名化处理中需注意其两个关键要素，即“无法识别”和“不能还原”，前者是指采取相关技术方法来“切割”信息与自然人的关联性，使无法通过其来直接识别或间接识别特定自然人；后者是指匿名化处理需要维持其处于不可识别性的状态，且无法逆转地改变此种状态。在实践运行中，较为常见的匿名化处理方法就是删除姓名、身份证号等显著性识别信息，通过数字或字母等符号予以替换，从而消除个人信息被暴露的风险。但是，匿名处理也比较脆弱，对于匿名化处理个人信息可能通过更多数据或更强大信息处理技术实现“去匿名化”，主要是通过将匿名处理后个人信息中含有的相关细节信息映射到其他数据源上从而实现对特定个人的识别。比如Google公司就曾利用其用户检索数据库对某网络购物的公共数据库实现“去匿名化”处理，利用医学术语检索实现对公共健康数据的“去匿名化”处理。匿名化处理后的个人信息被逆向采取“去匿名化”处理后，仍然有可能实现对特定自然人的识别。对于此种“去匿名化”的合规风险，企业需要在技术层面对个人信息的有效匿名化处理时，尽可能删除与企业跨境业务无关的个人信息数据，防止残留信息数据带来的去匿名化处理风险；在法律层面，企业需要通过完善相关合同内容或条款来防范匿名化个人信息跨境提供中的“去匿名化”合规风险，在合同中设置专门的合同条款禁止个人信息的境外接收方将匿名化个人信息映射到其他数据来识别特定自然人。个人信息甄别具有较强的专业性，相关信息是否可以识别特定自然人和地域、技术水平、投入时间、信息数量等因素有关。在实践运行中，很多新型、边缘性信息是否属于个人信息往往存在较大争议。为保障个人信息数据境外提供的合规性，企业需设立个人信息保护负责人（Personal

中国古代有关欢度春节的法律规定作者：郝铁川，河南大学法学院特聘教授。来源：原载《法治日报》2023年1月18日蒋安杰主编《法学院》版。全文转载自公众号“法史人生”。丰子恺先生的《春节一景》，图片来源于网络据史籍记载，春节在唐虞时叫“载”，夏代叫“岁”，商代叫“祀”，周代才叫“年”。有关春节的法律规定，主要有如下三个方面：第一，关于假期的天数。春节放假七天，一般认为是从唐朝开始的。唐玄宗颁布的《假宁令》：“元正、冬至，各给假七日。”意思是，春节放假七天，冬至放假七天。宋代延续了这个天数，不但保留着元日（即现在的春节）、寒食、冬至各放假七日的规定，公务人员到了年终还有“封印”假期。所谓"封印"，

周光权：注释刑法全书是全方位的刑法条文解读前沿｜周光权：对赌协议场景下合同诈骗罪的界限学术

秘书长来自最高法贾宇：检察官客观公正立场的理论彰显和自觉实践

论宪法为万法之父，民法为万法之母作者：郝铁川，河南大学法学院特聘教授。来源：《中州学刊》2022年第12期（原题目为《基础、价值与属性：宪法和民法在法律体系中地位新释》）。内容摘要：在法律体系中，宪法是根本大法，民法是基础法；在法治现代化过程中，民法是法律体系现代化的理论基础；宪法是现代性法律体系运行的基础；在社会秩序和自由中，宪法主要的价值在于维护社会秩序，民法主要的价值在于维护社会个体的自由；在法律的阶级性和社会性方面，宪法较多地体现法的阶级性，民法较多地体现社会经济生活习惯。因此，民法是法律大厦的基础，宪法是法律大厦的框架。就此意义而言，我们提出“宪法为万法之父，民法为万法之母”，以强调这两部法律在法律体系中的重要性。关键词：宪法；万法之父；民法；万法之母学术界关于宪法和民法的关系的研究，过去主要集中于两者效力、地位的高低问题，共有两种意见，一种认为宪法效力和地位高于民法，一种认为宪法和民法的效力和地位平起平坐。2018年11月7日,我在《法治日报》发表《

行政法典编纂七人谈来源：《法学评论》2023年第1期。（责任编辑：江国华）主持人语自1989年《行政诉讼法》颁布以来，我国行政法律体系日臻完善，法治政府建设稳步推进，成就有目共睹，行政法法典化的时机和条件已然成熟。作为部门法或领域法体系化、成熟化的重要标志，法典化需要有扎实的理论研究基础和充分的学术共识作为支撑。行政法法典化是一个世界性难题，没有成熟的域外经验可资借鉴。我国行政法学界虽然已从不同视角对行政法法典化展开探讨，并在其必要性与可行性上达成共识，但关于行政法法典化的具体路径、体例结构以及内容设置等关键议题，仍然存在较大争议。为此，本刊组织并刊发七篇关于中国行政法法典化的笔谈文章，内容涉及中国行政法法典化的基本思想、根本遵循、路径选择、编纂技术以及具体内容等，以期为编纂一部体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调，具有鲜明中国特色的行政法法典提供智识支持。中国行政法法典化的基本思想作者：应松年，中国法学会行政法学研究会名誉会长，中国政法大学终身教授、博士生导师。2020年11月16日，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”行政法法典化一直是个世界性难题，虽然没有成熟的域外经验可资借鉴，但我国行政法法典化的初心从未改变。1986年，陶希晋就提出“新六法”的观点，彼时《民法通则》《民事诉讼法》《刑法》《刑事诉讼法》皆已制定，只缺少行政法和行政诉讼法。全国人大法工委为推进行政立法工作，专门成立了行政立法研究组。在研究过程中，陶希晋提出了制定《行政法通则》的想法，但囿于当时行政法体系的不健全和行政立法经验的不足，最终未能制定出《行政法通则》。转变思路后，我们开启了一条具有中国特色的行政立法道路：基于“先程序，后实体”的思想指导，在1989年制定《行政诉讼法》,确立了“民告官”制度；基于人权保护的客观需要，在1994年制定《国家赔偿法》,使我国国家赔偿走上法制之路；基于多元化解决行政争议的考虑，在1999年制定《行政复议法》,促进实质性化解行政争议；基于维护市场经济和社会秩序的迫切需要，先后制定《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》,实现行政行为和市场行为“双规范”。百年行政法治，成就有目共睹，中国行政法法典化的时机已经成熟。在未来行政法法典化的过程中，可以借鉴民法典制定的经验，采用“总则+分编”的立法模式进行推进，同时需把握好“中国特色”“以人民为中心”“与时俱进”三个关键词。一、制定具有中国特色的行政法法典行政法具有覆盖面广、内容分散、变化迅速等特点，因而行政法法典化一直是个世界性难题，也是长期以来各国行政法同仁的愿望和追求。目前，世界上尚无真正意义上的行政法法典。基本行政法典不是包含实体内容的行政程序法典，更不是纯粹的行政程序法典，应当是融实体法和程序法为一体的行政法典。荷兰《行政法通则》虽以“通则”命名，但其内容仍局限于行政程序，实体内容规定较少，实际上仍是一部行政程序法。德国《联邦行政程序法》是包含实体内容的行政程序法典，也并非真正意义上实体法与程序法耦合的行政法法典。韩国《行政基本法》的内容虽涵盖了总则、基本原则、行政作用、行政立法，但大多只是做了“下定义、明内涵”的工作，实际运用仍需要其它行政单行法的配套。因此，在没有成熟域外经验可资借鉴的情况下，我们应当坚定地走中国特色社会主义法治道路，做“第一个吃螃蟹的人”,率先启动行政法法典化工作，立足中国国情、解决中国问题，制定具有中国特色的行政法法典。中国行政法法典化应当在立法模式的选择上具有中国特色。《中华人民共和国民法典》采用了“总则+分编”的立法模式，即通过总则将民法规范中具有普遍性的基本规定、民事主体、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算等共同因子提取出来，再对物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等单独编纂的立法模式。民法典的成功制定，提供了一个行政法向民法学习的机会。基于民法典经验的指引，中国行政法法典化亦可采用提取公因式的方法，以“总则+分编”的立法模式予以推进。具体而言，行政法总则应当包括一般规定、行政法主体、行政活动、行政程序、行政的监督保障与救济五方面内容；分编应当至少包括行政组织编、行政活动编、行政程序编、行政监督编、行政救济编等内容。二、制定以人民为中心的行政法法典习近平总书记指出：“加强党的政治建设，要紧扣民心这个最大的政治，把赢得民心民意、汇集民智民力作为重要着力点。”人民群众是历史的创造者，是决定党和国家前途命运的根本力量。中国行政法法典化必须坚持以人民为中心，做到法为民所立，最终形成的法典也必须是人民的行政法法典。为此，我们应当在制定行政法法典时加以设计，以实现规范行政权力、保障公民权利的双重目的。具体而言，应从行政法基本原则、行政法主体和行政程序等三方面内容予以体现。第一，制定以人民为中心的行政法法典，必须明确行政法基本原则。行政法基本原则为行政法蕴含的根本价值，是贯穿于整个行政法律制度和行政法规范始终的基本准则。换言之，行政法基本原则是行政法的灵魂所在，任何具体条文的规定都不得与之相违背，否则就会因背离行政法的基本价值而无效。民法典已经确立自愿、公平、诚信、公序良俗等多项基本原则，实践中可对民事行为规范起到积极作用。但是，我国尚未以法律形式对行政法基本原则加以确定，学理上所述的合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责一致等基本原则均来自于2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》,较低的效力位阶直接导致基本原则的统领作用难以有效发挥。基于此，有必要在行政法法典化的过程中确定行政法基本原则，可将其写入总则的“一般规定”部分，具体包括人权保障原则、职权法定原则、法律优先原则、法律保留原则、平等原则、比例原则、诚信原则、正当程序原则、公众参与原则、行政公开原则和行政效能原则。第二，制定以人民为中心的行政法法典，必须明确行政法主体。行政法学界虽对“行政主体”“行政相对人”“行政相关人”等概念进行了区分，并在理论研究过程中频繁应用此类表述，但这些概念尚未得到法律的确认。在立法过程中，公权力主体通常表述为“行政机关”“授权组织”“受委托组织”,而私权利主体则沿用民法上的表述方式，通常表述为“公民、法人或其他组织”。这在一定程度上导致了理论研究和立法实践的表述不统一，也无法直观显示各类主体在具体行政行为作出过程中的地位。因此，应在行政法法典化的过程中对这些概念予以明确。在公权力主体方面需要明确的概念有：行政主体、行政机关、授权组织、受委托组织；在私权利主体方面不仅需要明确公民、法人、其他组织、外国人等概念，还需要按照上述主体在具体行政行为作出过程中的地位，明确行政相对人、行政第三人和行政相关人的概念。第三，制定以人民为中心的行政法法典，必须完善行政程序的相关规定。传统行政法一般从行政主体视角审视行政程序，认为行政程序就是“行政主体的程序”,简化程序、提高效率即是程序优化的目的所在，因此忽略了行政相对人亦是行政程序主体的客观事实。实际上，行政程序除了效率价值以外，还具有公正价值、秩序价值和民主价值，其之于行政相对人合法权益的保障作用亦不可忽视。行政法法典化的过程中，行政程序条文的设置不应仅局限于从正当程序视角规范行政行为或控制行政权，还应从行政公开、公众参与视角兼顾行政民主性的提升和行政相对人合法权益的保护。具体而言，总则中所涉及的行政程序条文，应是带有共通性、普适性的规定，包括行政公开、公众参与、证据、听取陈述与申辩、听证、期限、期间、送达等内容，而在行政程序编中则可以根据实际情况进行差异化的制度设计。三、制定与时俱进的行政法法典习近平总书记指出：“我们要在坚持好、完善好已经建立起来并经过实践检验有效的根本制度、基本制度、重要制度的前提下，聚焦法律制度的空白点和冲突点，统筹谋划和整体推进立改废释各项工作，加快建立健全国家治理急需、满足人民日益增长的美好生活需要必备的法律制度。”具体到行政法治领域，行政法法典化不应仅是简单的法律法规汇编工作，还应立足中国国情、聚焦中国问题，与时俱进地展开一系列补白、补弱工作。近年来，互联网、大数据、人工智能等新技术相继兴起并蓬勃发展，“数字法治政府”概念应运而生。新技术于法治政府建设而言，是机遇亦是挑战。一方面我们需要考虑如何顺应时代潮流，善用、巧用新技术助力法治政府建设；另一方面亦需要关注新技术可能对法治政府建设造成的潜在冲击。例如，如何协调好数字法治政府建设与个人信息保护的关系；再如，在数字法治政府建设的背景下，如何规避算法黑箱问题对行政程序透明度产生的不良影响。此外，随着国家治理体系和治理能力现代化水平的不断提高，治理手段和治理方式也由“高权、刚性行政”逐步向“柔性行政、刚柔并济”转变。时代对行政法学提出了新的命题、对行政法治提出了新的要求，行政法法典必须与时俱进，否则就会陷入滞后立法、无效立法的陷阱。具体而言，至少应当做好以下两方面工作：第一，制定与时俱进的行政法法典，必须关注互联网、大数据、人工智能等新技术对法治政府建设的影响。目前看来，互联网、大数据、人工智能等新技术的成熟应用，已经促使行政程序的构成要素权重、行政程序的运行动力、行政程序关涉的法律责任及证明形式发生了较大变化。《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》对健全法治政府建设科技保障体系，全面建设数字法治政府作出战略部署，要求加快推进信息化平台建设、加快推进政务数据有序共享、深入推进“互联网+”监管执法。因此，在行政法法典化的过程中，需要在总则的“行政程序”章节中对新技术的应用予以回应。具体而言，新技术拓宽了信息公开的途径，应在立法过程中明确“政府信息公开可通过统一的政府信息公开平台、政府网站、政务新媒体予以公示”;新技术促使公众参与理念从被动参与到主动参与的转变，应在立法过程中明确“公众可通过政府网站、政务新媒体等方式参与重大行政决策”;新技术丰富了行政执法取证方式，应在立法过程中明确“行政机关可以利用电子设备或电子化系统自动取证，采取电子设备自动取证的，行政机关应当事先公告电子设备位置与监测内容”;新技术提升了电子政务水平，为行政机关和当事人提供了便利，应在立法过程中明确“行政机关可以利用法定的电子设备收集、固定违法事实，采取信息化手段或者其他措施为当事人查询、陈述和申辩等提供便利”。第二，制定与时俱进的行政法法典，必须根据实际情况丰富行政行为类型。目前，我国以法律形式确定的行政行为类型只有行政处罚、行政许可和行政强制，但实践中行政机关作出行政行为的种类数以百计。当公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益而提起行政诉讼时，法院常以“该行为不属于《行政诉讼法》第十二条所规定的范围”,作出不予受理决定。从理论上看，任何公权力侵犯公民权利的情况，除法律另有规定外，都应当进入行政诉讼予以救济。但是，基于司法资源有限性的考虑，我们在确定行政诉讼的受案范围时采用了列举方式，等到时机成熟后再循序渐进逐步扩大行政诉讼的受案范围。所谓“时机成熟”,实际上是一个行政、司法双重认知的过程，需要经历定义明确、属性界定、特点归纳、实践运用等多个阶段，并非一蹴而就。行政法法典化可为丰富行政行为类型提供一个契机。对于已有初步认识，但无法达到全面认识的行为，可在总则的“行政活动”章节中对该概念先进行定义，待条件成熟后再进行下一步立法，如行政协议、行政指导、行政调解、行政和解、行政决策、行政规划、行政服务、行政资助、行政登记、行政奖励、行政评估、行政备案等。对于已经全面认识且具备立法条件的行为，可直接在行政活动编中设专章予以规定，如行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收征用等。行政法法典化是一个世界性难题，但难题并不一定意味着无解。我们要坚持中国社会主义法治道路，编纂具有鲜明中国特色、以人民为中心、与时俱进的中国行政法法典。筑法治之基、行法治之力、积法治之势，向世界提供一个行政法法典化的中国方案，不断提升行政法领域的中国话语权。制定行政法总则的几个研究维度作者：方世荣，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》提出，要“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。”对于行政基本法典的制定，目前行政法学界已从不同视角展开了探讨。这有力地推动了我国行政法典编纂的进程，对于完善中国特色社会主义法律体系、以法律制度全面推进法治政府建设、实现国家治理现代化都具有重要的理论与现实意义。在行政法法典化的路径选择上，应松年教授在学界率先提出借鉴民法典制定先总则、后分则的“二步走”经验，即先制定行政法总则，后制定分则，最终形成一部完整行政基本法典的思路，并设计了行政法总则的基本内容，包括一般规定、行政法律关系的主体、行政活动、行政程序、行政的监督和保障以及救济等五个方面。这一路径选择因有成功经验可循和具备可行性，已得到众多行政法学理论与实务工作者的赞同和进一步探讨。因而，全面、深入研究行政法总则的制定问题已成为行政法学界的一个重要前沿课题。总则是一部法典的最基本规则，是其各项具体法律制度的基础。比如，民法总则就是通过提取“公因式”的方式确立民法的一般性规则，是民法典中最基础、最通用、最抽象的部分，可以普遍适用于各个民商事单行法律。行政法总则同样如此，它的制定要对行政法的整体规范加以抽象和概括，提炼出具有指导意义的最基本规范。这关涉总则的理论依据、范畴标准、基本内容、结构安排以及与既有立法内容的关系等一系列问题。因而，对于行政法总则的制定，在方法论上应注重从基础性理论原理、本体性立法内容和关联性立法衔接等三个维度来展开研究。一、注重对行政法总则基本理论的系统性、创新性研究制度形态的行政法总则与理论形态的行政法学总论有紧密关系。行政法学界对于行政法学总论的理论研究源远流长，已形成了有关行政法的界定与特征、目的和作用、行政法基本原则、行政法主体、行政行为、行政程序、行政监督与救济等基本范畴以及对各范畴的共识性理论总结，并写入多部权威性的行政法学教科书，成为行政法学教学、科研和实务工作所依据的经典理论。这可以说基本奠定了行政法总则制定的理论基础，但也要认识到现有的行政法学总论并不完全等同于行政法总则，也不足以对行政法总则的制定提供全部理论支撑。其原因在于：第一，行政法总则制定的理论基础，除依托现有行政法学总论已确立的上述重要范畴及其理论总结之外，还应包括对行政法总则制定的必要性和可行性、总则的调整对象、功能、基本框架以及立法体例、立法技术等基础性的理论构建，而这些都是目前行政法学总论尚未涉及的空白点。从这个意义上讲，尽管行政法学总论已有丰富的研究成果，但在启动行政法总则制定工作之时，仍有大量有关行政法总则的基本理论问题需要加以专门、系统的研究，现有行政法学总论的研究内容必须加以拓展。第二，制定行政法总则实际上是完备行政法律制度的一种再造，在立法意图上还包括要针对现行立法存在的问题，着力解决立法中的一些短板和不足。由此，就需要系统梳理和分析行政法的立法问题，明确总则制定的问题导向何在。这当然不仅仅是指“行政法缺乏一部统一、完整的法典”这样一个外在形态的问题，在具体指向上要解决诸如行政法的内在结构体系不完整，各层级立法标准不一、贯通一致不够，立法内容上有空缺，行政法基本原则的时代发展，行政主体划分不清晰，行政行为的类型有局限、行政程序制度不统一，立法大量重复、成本过高，执行不力等问题。行政法学总论在定位上通常是对行政法一般原理、成熟制度规范及运行机制的高度理论提炼，对现实存在的问题虽也会指出但并不是专门性、深入透彻的研究，因而仍有问题导向上的局限，这就有待各种具体实务性的专项研究来解决。总则的制定以提取公因式的方式提炼现行立法规范中最具一般规律的基本规则，以形成行政活动规范的底线要求。这一思路当然是合理可行的，但它主要以现行立法规范为样本来抽取其共性规则，在侧重点上并未系统回答现行立法中存在的问题。而总则的制定对于完备行政法的体系和内容是具有前瞻性和引领性的，它不能只依据现行立法规范来抽取共性规则。因此，除了以提取公因式的方式提炼现行立法规范中的精髓之外，还必须专门研究分析现行立法存在的问题，并依据行政法的基本原理通过有针对性的基本规则创建来解决问题。第三，行政法总则的制定要依托我国行政法学的学科理论，但现有学科理论并非成熟完美，相反还存在一些空缺和理论误区需要突破。为此，研究行政法总则的制定还需要重新检视行政法学的现有理论，创新学科理论，纠正认识误区，揭示总结其内在规律和特点，由此发展完善我国行政法学的学科理论体系。例如，对于我国行政法的内在体系构造必须有新的理论构建。2011年时任全国人大常委会委员长吴邦国同志在向十一届全国人大四次会议作工作报告时曾庄严宣布，我国以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。从宏观上讲，这只是从行政法的调整对象和表现形式上将其确立为中国特色社会主义法律体系中的一个重要部门法，但在微观上未回答行政法这一部门法自身应具有怎样的体系构造，这有待新的理论构建。再如，目前行政法学理论对行政法特征的揭示还存在认识局限。长期以来，我国行政法学界都将“行政法没有一部统一完整的法典”作为行政法的一个重要形式特征。这反映出行政法学中相关理论的时代滞后性和认知误区，需要有新的理论突破。研究行政法总则的制定首先在思维方式上要跨越这些现状，不能拘泥于现有行政法学的理论框架和观点。行政法总则的研究、制定过程，同时也必须是创新发展我国行政法学的学科理论的过程，惟有顺应时代要求更新发展理论、摒弃陈旧观点认识，才能支撑行政法总则的科学制定，实现新时代中国特色社会主义行政法完备体系和整体内容的升级版构建。二、注重对法治政府建设新成果及其吸收的研究制定我国的行政法总则，是形成具有中国特色、解决中国问题的行政法体系构造及其内容安排。因此，它不是只对标国际社会已形成共识的行政法基本原则和核心规范，还必须在坚持现代行政法治基本原理的基础上，坚持和吸收我国多年来法治政府建设的经验及创新成果。我国全面推进法治政府建设已有数十年的努力探索，取得了很多行之有效的经验和做法，这集中体现在党中央、国务院2021年出台的《法治政府建设实施纲(2021-2025)》(以下简称《纲要》)之中。《纲要》构建了我国法治政府建设的八大体系，包括：健全政府机构职能体系、健全依法行政制度体系，健全行政决策制度体系、健全行政执法工作体系、健全突发事件应对体系、健全社会矛盾纠纷行政预防调处化解体系、健全行政权力制约和监督体系、健全法治政府建设科技保障体系。这八大体系都与行政法总则将要涉及的内容有着密切关系。行政法总则的制定要将法治政府建设的基本经验和行之有效的制度机制形成法律规范，并以此来保障实现《纲要》部署的法治政府建设新目标。比如，在健全政府机构职能体系和深化行政执法体制改革方面，《纲要》要求推进政府机构职能优化协同高效，优化政府组织结构与促进政府职能转变，理顺部门职责关系统筹结合，使机构设置更加科学、职能更加优化、权责更加协同；深化综合行政执法体制改革，加强综合执法、联合执法、协作执法，稳步将基层管理迫切需要且能有效承接的行政执法事项下放给基层等。这些需要体现在行政法总则有关行政主体及职权、职责的一般规定中。在创新行政管理方式方法方面，《纲要》要求广泛运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式，努力做到宽严相济、法理相融，让执法既有力度又有温度；全面推行轻微违法行为依法免予处罚清单，探索行政和解制度，建立行政执法案例指导制度，全面落实“谁执法，谁普法”普法责任制等。这些涉及行政法总则有关行政活动(行政行为)类型的一般规定。在健全法治政府建设科技保障体系方面，《纲要》要求加强数字政府建设，坚持运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政，着力实现政府治理信息化与法治化深度融合，优化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建设数字化水平。这些需要总则对行政活动及程序的科技化、智能化作出基本规定；在健全突发事件应对体系方面，《纲要》提出行政应急管理的新型政府职能。在人类已进入21世纪世界风险社会的当今，应对风险必须成为公共行政的主要任务之一，“现代政府的基本目标应当包括不断降低社会风险”,行政法以往规范的秩序行政、给付行政将逐步转向风险行政。行政应急管理法律规范已成为当代行政法的一个领域，其理念、原则、管理内容和方式以及程序等，与传统行政法规范均有所不同。这些都必须纳入总则的调整范围。在健全行政权力制约和监督体系方面，《纲要》提出深入推进法治政府示范创建、法治政府建设督查、严格执行法治政府建设年度报告制度、建立健全法治政府建设指标体系并加强综合绩效考核、健全行政执法协调监督工作体系等。这些都需要总则在有关监督行政的基本规范中得到体现。三、注重对统筹协调总则制定与其他相关立法关系的研究行政法总则的制定是一项顶层谋划，处于行政法内在构造系统工程的顶端，具有行政法总纲的地位。行政领域的立法都要在总则的统辖、指引下具体展开，而且总则必须具有高度的稳定性，在时效上要管长远。总则的制定将带来一系列行政领域现有立法的变动，对既往已成形的立法和尚在制定、修订过程中的法律法规都会产生重大影响。总则的制定亦不可只就总则规范的事项进行闭环设计，必须综合考虑，妥善对接其他相关立法。就既往已成形的大量立法而言，总则制定后，其作为基本准则必然会导致统辖之下各级各类具有分则性质的次级法规范发生一些变动，把握不当将带来十分高昂的行政法废改的立法成本，在变动期间甚至可能产生部分行政法律秩序的混乱。这就需要充分研究总则制定与固有立法之间的平稳衔接关系，力图做到制定总则既坚持行政法的科学原理，又尽可能减少相关次级立法的普遍性、大规模修改。就目前正在制定或修订的大量立法而言，总则制定会与一大批法律法规同步开展。比如，在国家立法层面，国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、行政复议法、行政许可法等重要法律正在修订之中；行政备案条例、行政执法监督条例等许多行政法规、部门规章也在着手研究制定；在地方立法层面，还有大量有关本行政区域行政管理事项的地方性法规或政府规章尚在启动或制定过程中。在行政法典制定先总则、后分则的“二步走”思路上，上述众多立法似应在行政法总则出台之后再加以制定或修订，否则可能出现制定或修订出台后，却与行政法总则的基本规范不完全贯通的情况。但从时间节点上讲，有关行政法总则制定的专门研究才起步不久，其正式进入立法程序并形成法律将有一个较长的过程，由此而中止目前正在制定和修订的重要行政法律、法规等显然既不可行，也无法及时满足社会发展对法律制度供给的迫切现实需求。因此，行政法总则的制定必须与正在进行的相关立法交叉同步，这就需要认真研究它们之间在内容上的协调问题。总则制定的研究应统筹考虑全局，及时全面掌握其他相关立法的信息，以避免发生基础性和指导性的行政法总则形成后，又倒逼同步制定或修订的法律法规因与之吻合度不足而作出新的修订等现象。总之，行政法总则的制定是一个新的行政法构建系统工程，是涉及行政法各领域的总体性设计。加强多维度、不同层面的理论与实务研究，将能为最终制定形成一部价值目标融贯、规则统一适度、结构科学完备的行政法总则提供坚实基础。行政基本法的选择作者：叶必丰，上海交通大学法学院教授，博士生导师。在初识行政法时，就畅想过行政法的体系化。但很长时间后，尤其是在行政程序法的制定几经搁浅后，才深知它的艰难。《民法典》的编纂，重燃了行政法学界对行政法体系化的希望。2018年11月，作者在司法部参与《法治中国(2020-2025年)》前期论证时，就在会议上提出应借助《民法典》的编纂，推动相关行政领域法典化的专题发言。此后，又发表了行政法体系化、法典化的文章。在此基础上，作者对行政基本法的路径及内容选择提点建议。一、行政法体系化的路径行政法的体系化是指全部行政法规范的协调一致和有机统一，包括行政组织法、行政规制法(行政行为法)和行政救济法之间，行政领域的法律、法规和规章之间的有机统一。在立法主体严重多元的国情下，面对统一大市场的建设任务，法治的统一及行政法的体系化尤为重要。行政法的体系化可以通过科学立法、法解释、备案审查、法律汇编和法典化得以实现。其中，法典化是行政法体系化的最高表现，包括制定和编纂两种路径。我国《民法典》不同于《法国民法典》《德国民法典》的制定而属于编纂。法典的编纂需要具备政权建设或改革以及民主的发展两个事实条件，还需要特定领域的法律已经基本完善这一法律条件。我国的行政体制改革与经济体制改革并没有同步。在外部，党政关系、政企(国企)关系尚未完全理顺，事业单位改革尚未完成，基层群众性自治尚需加强。在内部，央地关系、上下级关系的调整还处于探索阶段，行政部门的机构改革有待深化，行政流程需要再造。在立法方面，在制定了众多行政规制性法律的同时，制定了《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》和《行政复议法》四部规范，对行政法体系化具有重要意义的法律。但中央有关决定中提出的、作为行政法典不可或缺的行政组织法和行政程序法尚未制定。因此，行政法典的编纂有待继续创造条件。法典与任何法律一样都有它的立法目的、指导思想和预期功能，并由此形成一种内在逻辑。要制定所欠缺的法律，并与已有的全部行政性法律编纂成一部法典是难以想象的。当前，我国行政法学界所呼吁的行政法典化，也并非此意，而是对行政法体系化的诉求。为此，我们应当谋求部分行政领域的法典化。在财税领域，已有《预算法》《税收征收管理法》《个人所得税法》《烟叶税法》《企业所得税法》《车船税法》《环境保护税法》《船舶吨税法》《印花税法》《契税法》《城市维护建设税法》《资源税法》等法律，还有《增值税暂行条例》《关税条例》等行政法规以及众多规章。类似已经有较完善法律的还有自然资源、教育、卫生、交通和环境等领域。上述领域的法典编纂条件已经基本成熟，值得努力推进。行政法的体系化还有赖于起统摄全部行政性法律、法规和规章作用的通则性、总则性法律的制定。对行政领域的总则性法律应该是以实体法为主，还是以程序法为主，行政法学界存在争议。作者认为，关于以实体法为主的行政法总则已经努力尝试过，没有取得成功，现在也无须再努力。在政策上，中央文件中也没有提出过制定以行政实体法为主要内容的行政法总则，而强调行政程序法的制定。从大陆法系国家的经验来看，行政程序法具有行政法总则的功能。并且，从西班牙和德国行政程序法的内容来看，还可以包括与行政程序密不可分的行政实体法内容，如行政法的基本原则、行政机关相互间的关系和行政行为的基本制度等。也就是说，我国应制定兼顾实体法内容的行政程序法作为行政基本法。但我国行政基本法没有必要像《荷兰行政法典》那样包括行政复议法和行政诉讼法，且鉴于行政程序法已经搁浅，因而是否采用行政程序法之名可以权衡。二、确立行政法的基本原则行政基本法必然与我国其他法律一样规定其基本原则。基本原则具有极强的概括性，对整合分散的行政性法律、法规、规章，科学设定各项制度，以及规范所有行政活动都具有重要意义。现在学界已经公认的行政法基本原则有职权法定原则、比例原则、诚信原则、程序正当原则、公众参与原则和行政公开原则等。其中，职权法定原则是行政法的首要原则，是大陆法系国家法律优先原则和法律保留原则的融合，是依法行政的中国化表达。在行政基本法中确立学界公认行政法基本原则的同时，建议确立公务连续性原则。公务连续性原则是由法国法学家狄骥倡导并论证的。他认为，人与人之间所结成的关系是一种社会联带关系，包括同求的社会联带关系和分工的社会联带关系，是一种团结合作关系。政府与公众之间的关系也是一种社会联带关系。这一关系中政府所具有的行政权是为公众服务的。行政权不会因为其取得而合法，只能基于其公共服务之目的而合法。公共服务即公务，对公众是一种利益，公众将心甘情愿地提供合作，也有义务提供合作。这样，行政权将不再是站在人权对立面的命令，政府与公众之间的关系不再是命令与服从关系，而是服务与合作关系。服务与合作关系不受破坏。政府不能拒绝或中断对公众的服务。他说，“社会的各个阶级之所以前后接替着丧失了政治权力，是因为他们已经不再提供作为其存在条件的社会服务。”公务连续性原则是行政机关享有特权，即公务行为效力先定特权和强制执行特权的理论基础。也就是说，公务行为即行政行为一经作出就具有公定力，依法具有确定力和执行力。基于公务连续性原则，公产在使用期间不能被出卖，公务员负有确保国家生活延续的义务。法国曾长期禁止公务员罢工。现在，法国有关法律虽然承认公务员的罢工权，但公务员的罢工必须基于职业利益而不得基于政治目的。并且，如果所在机关基于公务连续性需要，则有权要求参与罢工的公务员回到岗位。公务连续性原则与法的安定性原则在一定意义上具有相同作用。在狄骥的学说里，社会联带关系就是所谓的客观法。公务连续性就是服务与合作关系的稳定性。不过，通说上的法的安定性原则侧重于公众权利义务的安全和持续保障，强调主观权利；公务连续性则侧重于政府的行政持续性或持续的公共服务，强调客观法，可以克服主观权利无法覆盖的行政领域。公务即行政的连续性本来已经是一个常识或公理，但因为缺乏公众主观权利的制约，没有法律的明文规定而常常被忽视。我国某些地方为了应对突发事件，时有实行封闭管理的现象。当全城或整个区域实行封闭管理时，公共交通服务被中断了，公务员也被封闭在家，从而导致公务即行政的中断。公务虽然是客观法，但基本公共服务却可以构成公众的主观权利。基本公共服务的中断，甚至可能威胁到公民的生存权。因此，在行政基本法的原则中，有必要对此作出明确规定。三、规定行政合作的基本制度各国组织法所规定的是行政机关间的层级领导关系。有的国家宪法虽然实行中央与地方的事权分工，但在央地各自的组织法上仍只是层级领导关系。对于行政机关间的横向关系，主要按一般法理来处理。有的国家则在行政程序法中规定行政机关间的横向关系。比如，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第一编即为“关于公共行政机关及其相互间的关系”。该编共7个条文，分别规定了处理行政机关相互间关系的相互尊重和合作原则，部际联席会议，行政机关间的合作协议，行政机关之间基于合作协议而共同设立的管理机构，行政合作协议的效力，中央或自治机关与地方行政机关间的关系，以及西班牙行政机关与欧共体间机关的关系。还有的国家则通过其他法律规定行政机关间的横向关系。日本在其《地方自治法》第252条规定了地方行政机关间相互合作的组织法机制，包括设立协调机构、共设管理机构、相互派遣职员、部分事务联合体和地方联盟；规定了地方行政机关间合作的行为法机制，包括行政合作协议、事务委托和职权委托。法国则通过众多专门立法(后汇编入《地方政权总法典》)详细规定地方政权跨行政区合作的制度。法国地方合作法经选译的中文版就多达40多万字，既有普遍适用于全国各城镇的立法又有专门适用于大巴黎、里昂大区等地的立法，内容包括事权分工、“龙头”的职责、激励措施、管辖权调整、合作协议、合作组织和国家监督。合作组织又包括跨行政区混合政权、具有行政主体资格的跨行政区共设机构和不具有行政主体资格的协调机构。我国宪法和组织法长期以来也仅规定层级行政机关间的关系，未规定行政机关间的横向关系。行政机关间的横向关系主要依赖于行为法机制，因而制度上表现出繁杂的多阶段行政行为，以及现实中行政机关间职权交叉或扯皮现象，大大加重了公众负担。为此，《行政处罚法》和《行政许可法》规定了相对集中行政主罚和相对集中行政许可制度。针对跨行政区行政机关间的合作，新的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第10条第3款、第49条第3款授权有立法权的地方人大及其常务委员会开展跨行政区协同立法；第80条授权县级以上的地方各级人民政府共同建立跨行政区协同发展工作机制。有关地方在实践中则探索出了更为丰富的区域合作经验。行政基本法有必要调整部门行政机关间、跨行政区行政机关间、上级政府行政部门与下级政府间的合作关系。其主要内容应包括：相互尊重、合作共赢和高效便民的原则，联席会议制度，协调机构制度，两个以上行政机关共设管理机构制度，两个以上行政关联合办公或互派职员制度，事务委托和职权委托制度，职务协助制度，合作协议的缔结、主要条款、效力制度，合作纠纷的解决制度，联合行政行为制度，以及上级机关的指导和监督制度。四、设定行政行为的共同规则行政行为的共同规则无法在组织法或单行行政规制法中规定，而应该在行政基本法中加以规定。即使所制定的是行政程序法，也可以规定与行政程序紧密相关的行政行为基本制度。在大陆法系行政程序法中，除了日本等少数行政程序法外，大多数行政程序法都规定了行政行为的共同规则。行政行为的共同规则应当包括以下内容：(一)行政行为的类型对行政行为可以按各种标准进行分类，学说上多达20多种。但行政基本法应选择对该法以及其他单行法具有体系性以及重要意义的分类，包括行政法规、规章、行政规范性文件、行政规划、行政决定(具体行政行为)、形成性行政行为、确认性行政行为、自动化行政行为、行政合同和行政事实行为。在立法技术上，可以借鉴日本行政程序法的定义方式加以规定。对行政行为的其他分类，可以在相关制度中规定。如行政裁量行为可以通过裁量制度规定，要式行政行为可以在单行法中根据需要规定。(二)行政行为的效力行政行为的公定力、确定力和执行力在学界已得到公认，但目前除了分散的制度外基本上是以学理和判例的形式存在的。对行政行为的效力作出统一规定也是大陆法系行政程序法的通例。行政行为的效力制度还包括：重大而明显瑕疵行政行为的无效制度，明显轻微瑕疵行政行为的补正制度，其他瑕疵行政行为的可撤销制度及其限制，行政行为违法性的继承制度，因疏忽大意而导致公开错误行政行为的更正制度，行政行为生效、失效、中止和追溯力制度。其中，作为失效制度之一的废止，本身即为行政行为，因而需要规定废止的主体、要件和程序，以防止废止的随意性、保障法的安定性。(三)行政行为的监督制度行政行为的监督制度很多，如人大监督、监察监督、审计监督、行政复议和行政诉讼等。这些制度并非行政基本法尤其行政程序法的内容，没必要在行政基本法中加以规定。行政基本法所应规定的行政行为监督制度主要有：1.事前指示或审批制度。事前指示或审批涉及行政机关的决策自主性和责任分担，且具有普遍性，应在行政基本法作出规定。这包括哪些行政行为需要上级指示或审批，需要集体讨论还是可以由行政首长作出指示或审批，指示或审批应当以什么形式，须经审批行政行为未经审批的法律效果，基于指示或审批瑕疵所作行政行为的效力，以及经指示或审批行政行为违法的法律责任分担。指示或审批机关可以由单行法规定，但行政基本法应当设定限制。2.事后备案制度。事后备案属于一项通报性监督制度，相对于事前指示和审批它是一项弱监督，赋予了行政机关更大自主权。备案机关如果发现行政行为违法或不当，则可以指导行政机关改正，但无权撤销或变更。备案机关如果需要撤销或变更行政行为，则应另行启动程序。并非所有行政行为都需要报送备案。哪些行政行为需要报送备案可以由单行法加以规定。行政基本法需要规定的是备案的程序和形式，启动撤销或变更的条件和程序，以及对单行法规定备案制度的限制。3.自我纠错制度。行政行为具有确定力，但并非绝对。当前，我国对此缺乏法律规定，因而出现了对行政行为的反复撤销或重做，亟需规范。作者认为，由于违法行政行为已经超过了救济期限，行政机关自我纠错必须谨慎。其中，对无效行政行为，行政机关可以随时作出确认无效决定，同时应优先考虑转换为合法性行为；对其他违法行政行为，一旦超过了救济期限，原则上就不应撤销或变更，而采用赔偿或其他补救形式。行政基本法对此应作出统一规定，并设定自我纠错程序。总之，我国行政法的体系化或法典化，在当前应该是有关行政领域的法典化，以及制定兼顾行政实体法的行政程序法，作为行政基本法。行政基本法的内容，除了行政程序法建议稿已有的内容外，应增加公务连续性原则和行政合作原则，强化行政行为的共同规则。系统、规范与创新：行政法典编纂的立法技术作者：周佑勇，中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授，博士生导师。立法技术是在法的创制活动中所应遵循的方法和技巧，贯穿于立法活动的整个过程，直接影响着立法的质量，关系到立法的科学性，也体现出立法者的智慧。在我国民法典总则的编纂过程中，就遵循了“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致”的原则，通过立法的体系化与科学化整合技术，发挥总则统领整部法典的作用，使各种法律制度成为一个融贯的法律系统。行政法典的编纂更是一项技术性、专业性很强的工作，在借鉴民法典的立法技术基础上，必须全面、科学把握其立法技术的共通性与特殊性。如何制定出一部具有典范性、通则性、良善性、民族性等内在精神气质的中国行政基本法典，立法技术是重要前提和关键保障，也是其立法质量和法典生命力的核心评价标准。具体而言，在结构技术层面，需采取“提取公因式”的系统化技术，搭建行政法典“总则”的结构体系；在表达技术层面，需遵循符合逻辑标准的规范化技术，科学、规范地表达行政基本法典的立法条文；在内容技术层面，则需采取与时俱进的创新性技术，及时回应和引领行政法治的时代发展。一、系统化的法典编纂技术系统化技术即法典化技术，是法典总则专门的结构体系设计技术，一般采取“提取公因式”的方法，将现有法律规范体系中的共通性规范抽象概括出来，作出集中统一规定。法典编纂是指将特定管辖区域的多个法律或法律的一个独立分支部分汇编、安排和系统化为一个有序的法典的过程。系统化的立法结构技术主要通过对法律规范的结构设计，实现不同法律规范之间的有机衔接。法学典型的系统性思维就在于“概括不断重复出现的特征，建构上位的概念，解释它们之间的关联。”“提取公因式”在本质上是一种体系解释技术，考量法律规范内在的前后关联，将所有的法律制度与法律规则整合为一个系统性的整体。从来源上，“提取公因式”是一个数学用语，表示将两个或两个以上多项式中公共的因式提取出来，有利于简化复杂的计算以及提升计算的效率。行政法典“总则”为了适应高度专业性、复杂性与领域性的行政部门的实践需求，通过“提取公因式”的编纂方法，可以提升立法的精炼程度，保障行政法典的概括性和安定性。行政法规范涉及的部门领域广泛、立法层级多元、制度内容复杂，需要运用“提取公因式”的立法技术，提取一个纲领性的框架结构，实现行政法典“总则”的系统性和整体性。行政法典不能包含全部的行政法律制度，按照“提取公因式”的方法，可以对行政法典“总则”的编纂体例和立法结构作出科学安排，使其形成一个系统的整体，消除法律体系内在的矛盾和混乱。法律规范是由一系列的概念组成，“借着将抽象程度较低的概念涵摄于较高等的概念之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数最高等的概念上。”行政法典编纂就是要统合调整各种行政法律规范与行政法律关系，形成科学合理的行政法结构体系，确保行政法各部分内容连贯统一。通过“提取公因式”,可以将行政法中众多分散的法律规则，涵摄到共通的概念和原则之中，将这些共通的概念和原则组建成一个体系，就能发挥行政法典“总则”的统领性作用。在系统性思维的指导下，可以提升行政法典“总则”的体系效益，建立适用于行政法的各个领域与各个部门的共通制度，实现行政法律规范跨部门之间的有机关联。一方面，将各种不同变化形态的行政法规则，抽象合并在一个确定的上位概念中，这种上位概念具有一定的开放性，可以容纳可变性的行政规则要素，能够适应变化多端的社会生活与行政现象，便于吸收新的规则或剔除旧的规则。另一方面，将零散的、单一的部门行政法律制度整合为一个融贯的标准化体系，不仅可以防止出现毫无意义的重复性立法与避免立法内容的繁琐冗赘，而且能够消除部门本位主义与协调部门行政法律之间的冲突。“提取公因式”的立法技术是潘德克顿体系的基本遵循，通过将共同的立法内容规整在一起，有利于增强法典的体系性。潘德克顿体系的核心特质在于明确的结构思想，表现为一种概念金字塔构造。“法之建构的本质，即在于将法规范转化为法概念，从而将其升格为一种更高层次的凝聚状态。”在不同概念、规范之间的组合基础上，抽象提炼出共同的内容，得以生产新的概念或规范体系。在我国民法典总则的编纂过程中，就采取了“提取公因式”的方法，“将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入总则，就民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度作出规定，既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。”在“提取公因式”的基础上，潘德克顿体系在我国民法典中得以“生根发芽”。法典总则是“提取公因式”的结果，那么，行政法典“总则”的“公因式”该采取何种提取标准?法律规范是对生活事实的规范评价，在逻辑结构上由假定条件、行为模式与法律后果组成。“公因式”之提取标准首先考虑的是法律效力标准，因为任何法律的适用最终都必须落足于此。法律效力主要是指权利(权力)关系变动的结果，包括权利(权力)主体与权利(权力)客体两个方面。而在行政法典编纂中，能成为行政法效力“公因式”的就是行政法主体、行政法权利与行政法责任。除了后果考量上的法律效力标准外，假定条件与行为模式往往归结为构成要件范畴，其中最核心的就是行为要件，行为的成立、生效与变更等都是法律后果的影响因素，也应构成“公因式”的提取标准。可见，行政法典“总则”的“公因式”应包括行政法主体、行政法权利、行政行为与行政法责任。在行政法典编纂中，应当将这些具有普遍适用性的行政法律制度，连同行政法的基本原则、适用范围等统领性的规定写入总则之中。为了构建行政法的框架秩序，“公因式”应该是能够涵盖行政法的整体内容，而不是个别的具体规定。面对复杂的行政法体系，该从哪里提取“公因式”呢?总则性法典的基本规制目标是对跨部门领域的行政活动进行规整，形成一部整全性法典。提取“公因式”一般遵循从“具体”到“抽象”、从“特殊”到“一般”、从“部分”到“整体”的原则，从各种既存行政法律规范中寻找最大公约数，作为建构统一行政法秩序的结构性元素。在行政法典“公因式”的规范来源上，主要通过概括《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》《国家赔偿法》《行政诉讼法》《行政复议法》等一般性法律中的原则性规范，同时提取《环境保护法》《食品安全法》《道路交通安全法》等部门行政法领域中的共通性规范资源，并吸收地方行政程序立法中的程序性规范。在此基础上提取的行政法“公因式”,才具备丰富的规范容量。各种类型的“公因式”按照特定方式组合成一个彼此关联的类型系列，就可以实现行政法律规范的整体性建构。二、规范化的科学表达技术为了制定一部符合逻辑标准的行政基本法典，在立法技术上要注重文字表达上的规范化技术，即如何科学、规范地将立法内容表达出来，包括法典名称的设计、核心条款表述、语言文字使用等技术。法典的规范内容要具有规定性、合理性、协调性和系统性，就必须重视立法内容的科学合理，遵循立法技术规范，保持立法技术形态统一。对此，行政基本法典在规范化技术的指导下，可以实现科学立典的目的。其一，合理界定行政法典的“名称”。究竟将其命名为“行政法总则”,还是“行政法通则”或“行政基本法典”等，需要结合行政法理论与实践需求进行综合判断。首先，在理论上，“行政法总则”进路主张提炼行政法中总括性的原则、规范和制度，形成统领性的行政法总则，为各种行政行为提供框架支撑。但如果行政法总则独立成典的话，由于总则中文本内容的有限性，低密度的规范容量难以有效整合复杂多样的行政法律关系，这势必导致总则模式的科学性和体系性不足。而“行政法通则”或“行政基本法典”主张将行政法律制度中分散的、共通的基本概念、法律原理和规则制度提炼出来，重整为一个体系完备、结构融贯、内容完整的浓缩版行政法典。相较而言，后者在行政法法典化进程中更具功能优势，更有利于控制行政法的结构体系和发展方向。其次，在实践上，“行政基本法典”符合行政法法典化的制度需求。“行政法总则”与“行政法通则”主要是借鉴《民法典》的体例结构，采取“两步走”的编纂策略，目的在于制定包括“总则”和“分则”的统一行政法典，这对于复杂的行政法系统是很难实现的。行政基本法典关注的是行政法律实践中的原则性、基本性和重要性问题，是对体量庞杂的行政法律制度的抽象凝练，具有可执行性。并且，2021年全国人大常委会的立法规划指明了我国行政法典化进程的基本立场，即采取“部门行政法典+行政基本法典”的双轨法典化路径，所以在名称上宜称为“行政基本法典”。其二，科学表述行政基本法典的核心条款。法律目的和原则承载着法典编纂的主导性法治理念，行政法典的价值追求需要通过立法目的、基本原则等价值性规范表达出来，这是行政法体系的内部根基。在规范系统中，科学表达处于支配地位的立法目的和基本原则，能够保证行政法律体系内部的逻辑自洽和结构融贯。“目的是全部法律的创造者”,确定立法目的条款是行政法典的首要任务。立法目的的内容表述应直接、具体、明确，一般按照由直接到间接、具体到抽象、微观到宏观的顺序排列。根据这样的立法技术规范，行政基本法典的第1条，应当先规定三个直接、具体、微观的目的，即“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关依法行使行政权力”。这在目前我国的《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》等立法的第1条中都有规定，只是在表达顺序上有差异。这三个立法目的在编排顺序上的内在机理，主要是遵循价值理性优于工具理性、主观权利优于客观秩序的法治原理。其次是规定两个间接、抽象、宏观的目的，即“构建职责明确、依法行政的政府治理体系，建设中国特色社会主义法治政府”。规定这两个立法目的的理由：一是由于党的十九届四中全会和《法治中国建设规划(2020-2025年)》都明确提出，“构建职责明确、依法行政的政府治理体系”;二是基于国家治理体系和治理能力现代化以及中国式法治现代化建设的时代要求。建设中国特色社会主义法治政府，既是中国式法治现代化建设的重要任务，也体现了中国式法治政府建设的本质属性和价值追求。在“立法目的”条款的构造中，还应包括“立法依据”。对于行政法典，在“立法目的”条款中写入“根据宪法，制定本法”,也是立法技术规范的要求。法律秩序是一般规范与个别规范根据法律调整自身的创造而联结成体系，低级规范的内容根据高级规范创立。宪法是所有法领域顶层的、共同的、权威的基础规范，相较宪法而言，行政法典是被创制规范，应该遵循“根据宪法，制定本法”的效力逻辑。宪法规定了行政机关的根本任务和具体职权，宪法为行政法典的制定提供方向导引和内容素材。行政法作为“活的宪法”,必须将宪法规范具体细化为行政机关的运行规则和行为守则，将宪法的要求落实到各种行政领域中。在“基本原则”条款上，行政法基本原则承担着行政法典内部体系化的功能，必须注重“基本原则”条款的规范性和科学性表述。“原则”是一部法的灵魂条款，是总则中的总则、核心条款中的核心，承载着整部法典的根本价值、理念和精神，统领全篇、贯通全篇、指导全篇。行政法基本原则是行政法规范的基础性原理、准则和基本精神，具有立法上的整合统领、执法上的行为准则和司法上的可适用性功能，是行政基本法典不可或缺的灵魂条款。为了实现对“原则”条款的全面概括性表达，既要保留大家公认的传统基本原则，譬如职权法定、法律保留、法律优先、平等保护、比例原则、诚实守信、正当程序等，也要扩大现有这些原则的内涵，或者是确立一些新原则，使其更加符合时代发展需求和体现中国法治实践。以正当程序原则为例，按照传统意义上的正当程序，包括公平听证与避免偏私两个方面的内容。但在现代社会，为了有效保障公众的参与权和知情权，正当程序的内涵又扩充了公众参与和行政公开两个子原则，所以需要更新到“基本原则”条款中。为了迎接信息化时代与风险社会的到来，还需供给新的行政法原则，如效能原则、风险预防与应急原则等。由于数字技术的发展对行政法治提出了新要求、以及风险社会中突发应急公共事件给行政任务带来不确定性风险治理的新挑战，写入这些新原则，既体现了现代行政法的特殊功能，也充分展现出行政基本法典的时代精神气质。其三，准确使用行政基本法典的立法语言。立法者为其语词负责，这是其立法质量和法典生命力的重要评价标准。行政法典编纂过程中需要正确处理行政法基本范畴的立法表达，总体要求是在条文的构成要件要素上，尽量使用规范性概念而不是描述性概念。其原因在于规范性概念承载的是法律本身的价值判断或者是抽象性的专业表达，更能涵盖千差万别的描述性行政事物类型，有利于维护行政法典文本的严谨与准确、精炼与融贯。具体而言，首先是在法典编纂过程中要采取语词通行的含义，遵循立法者先前确定的语言表达习惯，搁置有争议性的用语。比如，使用“行政行为”这样已经在立法中表述过的语言而不使用“行政活动”等过于宽泛的表述。其次是要区分立法语言、学术语言与日常语言，避免未达成共识的学术语言进入法典文本，合理地将日常语言转化为立法语言。例如，在行政法典中使用“公民、法人和其他组织”与“行政机关”等规范性术语，而不用“行政相对人”与“行政主体”等学术性表达。最后是要区分中西方法治话语，既要吸收各国普遍接受的法律规律，又要传承中华独特的法治资源。譬如，可以将法律保留、比例原则等奉为圭臬的法律原则纳入法典文本中，用“诚实守信”这样符合中国传统文化和语言习惯的表述而不使用西方话语中的“合理期待”或“信赖保护”。三、与时俱进的创新性技术行政法典编纂技术在立法理念上要紧跟时代的发展步伐，破解固有行政法制体系僵化的弊端。“更新策略的法典编纂”主张在社会事务发生激变之时，亦有必要制定顺应时势之法典。也就是说，立法技术要与时俱进地有所创新，将具有一国民族精神、时代精神的价值理念和制度实践创造性地融入到立法的内容之中。中国行政基本法典要体现民族性、时代性和实践性的精神品格，就要求其传承和形塑中华法治文明，体现和融入本土法治实践，回应和引领时代法治发展。一是写入“党的领导”条款，将其作为纲领性和原则性条款在行政法典中确立下来，成为行政机关依法行政的根本指导思想。“法律如同一个民族的语言一样，是其历史的内在关联性的产物。”在历史的整体视域中，法律的精神特质是在动态演变的进程中，经过经验的持续积累逐渐形成的。中国特色社会主义百年法治历程充分证明了党领导立法的宝贵经验，行政法典要贯彻党对全面依法治国的集中统一领导。首先，党的领导是我国社会主义法治之魂，也是建设中国特色社会主义法治政府的根本保证，依法行政必须全面贯彻党的领导。其次，《法治中国建设规划(2020-2025年)》明确提出“推进党的领导入法入规”,这就要求在重要立法中明确规定贯彻落实党的领导的有关内容。再次，“党的领导”已明确写入我国宪法，具有宪法规范效力，因此也应具体规定在行政法典中作为纲领性条款确立下来。具体条文可拟定为：“行政机关必须坚持在党的全面领导下开展工作，把党的领导贯穿于行政活动全过程和各方面。”二是将“社会主义核心价值观”融入立法目的和基本原则条款，从而奠定行政立法的价值基调与发挥行政执法的价值导向功能。法律存在于民族意识之中，每个民族独有的法律特性，与民族的禀赋和取向不可分割。法律的成长从民族精神中汲取养分，社会主义核心价值观承载着中华民族的精神追求，行政法典需要融入社会主义核心价值观。制定出一部合乎“良法”标准的行政法典，需要丰富的道德价值理念作为精神引领。社会主义核心价值观中的多元价值体系是中华民族本土的道德价值基础，将其融入行政法典中能够为法治政府建设提供价值目标指引与善治行动指南。三是在行政法典编纂过程中吸收本土法治实践中的经验积累，行政法治才具有持久旺盛的生命力。人类的实践理性推动了法律的建构，也只有在特定的民族历史发展中不断更新与进化的实践性经验，才有助于形成历久弥新的法律。例如，在建设中国特色社会主义法治政府过程中，党政关系的实践发展对行政法治产生重要影响。2018年3月，中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》,推进职责相近的党政机关合并设立或合署办公。党政机构融合正式进入国家治理体系，机构融合是指党政机关合并设立、合署办公、联合发文等新型权力运作方式，体现了高效协同、优化政府组织的中国特色权力配置模式。为了将党政关系纳入法治轨道，面向政党的行政法需要行政组织法的回应，解决行政法上的主体资格、职能分工与责任承担问题。四是融入数字技术赋能行政活动的自动化，推动建设数字法治政府。法典编纂将以为法律演进创造一个永久框架和指引作为目的，其生命力在于前瞻性，而不是局限于一个短暂的或周期性的立法。在数字技术驱动的信息化时代，规范和引领技术发展的未来法治建设需要现代行政法的积极回应。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021——2025)》要求“健全法治政府建设科技保障体系，全面建设数字法治政府”。为了应对数字行政面临的挑战，在行政法典编纂中需推动传统行政法向数字化转型，建立面向技术开放的行政法律秩序，促进行政法治体系和法治能力的现代化。行政法总则编纂的技术与内容作者：江国华，武汉大学法学院教授，博士生导师。目前，编纂中国特色社会主义行政法典之必要性与可行性已经达成共识。作为编纂行政法典的第一步，行政法总则的编纂居于基础性地位，其既建构我国行政法律制度的基本框架，也为后续各分编的制定提供依据。为此，把握行政法总则的编纂技术与核心内容是实现行政法总则乃至行政法典良法美意的必然要求。一、行政法总则的编纂技术行政法总则是行政法典内部逻辑关系的基本线索，在行政法典编纂中起到统领性作用。在内容上，行政法总则是各具体行政领域、各行政活动环节、各法律关系当事人需要共同遵守的通则性、纲要性规定；在效力上，行政法总则具有指引、调适和纠偏作用，进而保证行政法律规范体系的和谐统一，更是为中国特色社会主义法律体系的完善奠定基础。在编纂技术上，行政法总则须以提取公因式为基础，坚持“四个融贯”“两个借鉴”“三个衔接”。其一，四个融贯。法学领域的“融贯”源自于哲学理论。在哲学领域，融贯理论被认为是解决认识论难题的有力工具，最初引进法学领域是为了解决没有现成法律规范可以适用的疑难案件的裁判证立问题，表现为司法融贯论。自民法典编纂以来，融贯理论在立法论上的意义已经引起充分关注，运用融贯理论进行法律体系建构呈现出方兴未艾的趋势，表现为立法融贯论。一般而言，融贯包含积极和消极两个面向。在消极面上，融贯性要求规范间无相互矛盾之处；在积极面上，融贯性意味着法律体系要素之间相互支持和证立。具言之，行政法总则的编纂，一是融贯宪法原则与宪法中的行政法规范。宪法原则直接决定着宪法的性质、内容和价值倾向。行政法总则编纂的重点在于要对宪法原则与宪法中的行政法规范具有主动适应性，使行政法总则成为宪法实施路径的同时保持“原滋原味”的宪法理念；二是融贯法治政府建设新理念新思想新战略。法治政府建设新理念新思想新战略是行政法总则编纂的思想指导、理论依据和实践遵循。行政法总则须把握法治政府建设的科学内涵，并将其理念、思想和战略制度化，以全面、规范地发挥科学理论对法治实践的指导作用；三是融贯法治政府建设实践的新探索新成果新经验。改革开放以来，我国法治政府建设在社会变迁进程中取得了重要发展。编纂行政法总则既需内化法治政府建设的新探索新成果新经验，又要立足现实国情，研究当下法治政府建设实践的突出问题，以问题导向确定行政法总则编纂的重点和难点；四是融贯行政法学理论乃至整个法学研究新成果新共识。行政法总则是整个行政法典的开篇之作和行政法律体系的规范基础，需要最大程度地凝练法学界对行政法基本范畴、基本原则的理论共识和社会各界对法治政府目标追求、建设路径的共性认知，坚持做到恪守行政法理，彰显中国特色社会主义行政法典应有的理论品质和时代精神。其二，两个借鉴。一是充分借鉴域外行政法典编纂的有益经验。比较法的素材可为我国编纂行政法总则提供较为成熟的经验借鉴与理论支撑。德国的法典化传统深厚，《联邦行政程序法》被视为行政法总则法典，行政程序法与总则部分的混合法典；荷兰《行政法通则》是世界上唯一一部内容较为丰富、完整的行政法典，对我国行政法法典化具有重要的借鉴意义。无论是纯粹行政程序法，还是兼具实体内容的行政法总则，抑或是行政法通则，都是各国在行政法法典化历程上的探索，我国完全可以从这些不同国家的法典化历程中获得启示。实际上，以《湖南省行政程序规定》为代表的地方行政程序立法，已然吸取了德美行政程序立法之专长，展现出很高的立法水平，在内容上包含了总则、组织法、实体法和程序法，由此更加说明了我国可吸收域外行政法法典化的成功经验；二是充分借鉴民法典、刑法典编纂的理论、技术和方法。民法典“主体——权利——行为——责任”的提取公因式做法，体现出较为成熟的立法技术，是法典编纂体系化和理性化的生命力所在，应为编纂行政法总则所借鉴。此外，行政法总则的结构安排也可在一定程度上参考民法总则的安排。其三，三个衔接。一是总则与分则的衔接。行政法典是行政法的公因式，总则是行政法典的公因式。总则是由各分则“提取公因式”形成，总则与各分则之间是普遍与特殊的关系。凡是能够在总则中提取的，各分则不重复规定，各分则亦不能与总则的内容相悖，以此既能够保证行政法典的体系性，避免总则和分则的不衔接和不连贯，又能够节约立法资源，避免重复立法；二是总则与现行单行法的衔接。改革开放以来，我国行政立法不断完善，具有中国特色的行政法律体系日益健全，形成了我国行政法律制度的“四梁八柱”。因而，行政法总则的编纂需要处理好与现行单行法的关系，既要考虑现有立法，又要兼顾未来法典的布局和安排。除了在立法中做好衔接工作，保证环环相扣以外，在行政法总则适用中也须处理好和单行法的衔接工作。在行政法总则施行后至行政法典施行前，拟编入行政法典但尚未完成修订的法律，以及不编入行政法典的法律，均可能存在与行政法总则规定不一致的情形。在适用上，应按照《立法法》第92条规定，综合考虑新法优于旧法、特别法优于一般法等适用规则，处理好行政法总则与单行法的衔接问题；三是总则与相关法，特别是宪法、民法典、刑法典的衔接。在总则与宪法的衔接方面，行政法总则一方面不得同宪法相抵触，另一方面也要注意将宪法中有关行政法的精神、原则和规则予以细化、具体化，确保宪法的实施，实现宪法和行政法总则的有机结合，维护我国法制统一。在总则与民法典的衔接方面，民法典中诸多条款涉及行政管理领域，要求行政法予以规定，从行政法编纂上进行衔接。譬如，《民法典》第286条第3款规定：“业主或者其他行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉，有关行政主管部门应当依法处理。”《民法典》第1105条第5款规定：“县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估。”这些都需要行政法总则加强同民法典相关联、相配套的制度回应。在总则与刑法典的衔接方面，行政法与刑法的衔接主要表现在行政处罚和刑罚处罚上，既要求明确行政处罚和刑罚处罚的界限问题，又要处理好实践中行政机关向刑事司法机关移送涉嫌犯罪案件与刑事司法机关向行政机关移送案件这两种情况，实现行政法典和刑法典的双向衔接。二、行政法总则的核心内容基于法治政府建设的政策、经验以及法学理论共识的融入，行政法总则应至少包括六大核心内容，即行政活动的一般原则、行政法律关系的主体、行政职权、行政相对人和相关人的权利、行政方式以及行政责任。其一，行政活动的一般原则。行政活动是一个广义概念，其范围极广，是指行政主体行使行政权的所有活动的统称。从行政法典的定位出发，行政法总则乃至行政法典应当规范所有的行政活动。而行政法的根本目的和任务，就是要通过行政法治，实现对行政权的规范，注重提升行政活动的效能性，以最大限度地保护公民权益为宗旨目标。57由此，所有行政活动，都应当以维护国家利益、公共利益为宗旨，又要兼顾对公民权益的保护，这两者相辅相成，不可偏颇。在此基础上，确定行政活动的一般原则可谓是行政法总则编纂的核心。如若缺少对行政活动的一般原则的规定，那么行政法总则甚至整个行政法典都只是法条的堆砌而缺失灵魂。在行政活动的一般原则的具体设计和表达方面，考虑到行政法作为公法的性质及行政法总则的总则性质，需要对行政活动的一般原则尽可能地进行系统全面的体系化表达，即不宜采取选择性表达、分散式表达或说明式表达，而应当坚持罗列式及分层式表达方式，全面而精准地表达出各项原则的具体内容及其效力层次。58因此，在行政法总则中，可以将行政活动的一般原则分为具体的子原则加以表达，包括依法行政、权利保障、比例原则、正当程序、高效便民、诚信原则等。其二，行政法律关系的主体。与民法总则关于民事主体的规定不同，行政法律关系的主体分为行政机关、授权组织、党政合设机关、行政相对人等。其中，行政机关是一个统称，包括了各级政府和政府内所设部门。授权组织是经法律、法规、规章明确授权行使某一行政机关的某一项职权的组织，可以授权组织的名义行使权力，由授权组织承担责任；党政合设是由于工作需要将职能(职责)相近的党政机构，整合成一个具有独立法律人格的机构。主要分两种情形：一是党的议事协调机构的办公室或秘书组设在相关行政机关，如中央全面依法治国委员会办公室设在司法部，中央审计委员会办公室设在审计署；二是行政机构并入党的机构，并入后的行政机构与党的机构完全合为一体。59党政合设改革对传统的行政主体理论产生重大影响，不论是将行政管理职责划入党的机构或者将行政机构并入党的机构，都关涉行政组织的再造。可以说，当前党政合设机关在规范依据、职权来源、行政救济以及行政监督等方面也存在一定的法律隐忧，需要行政法总则做好制度上的安排和衔接。其三，行政职权。良政之要在于治权。过去由于行政职权概念的模糊性导致理论和实践的诸多难题。譬如，行政机关之间的越权之争难以判断解决，行政机关工作人员的失职责任难以追究等。自全面推进依法治国以来，中共中央、国务院先后印发了《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》和《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》。建设中国特色社会主义法治政府已成为中国式法治现代化建设的重要任务，其总体目标是建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、廉洁诚信、人民满意的法治政府。正确把握行政职权的内涵、特征、主要内容、配置方式，对于严格依法行政，建设中国特色社会主义法治政府具有极大助益。因此，行政法总则既要体现行政法作为“控权法”的工具理性，又要体现“保权法”的价值理性。行政职权的内容丰富，关系复杂，从不同角度可作不同的分类，如固有行政职权与授予行政职权；羁束性行政职权与裁量性行政职权；行政立法权、行政执法权、行政司法权；行政决策权、行政执行权、行政监督权、行政救济权等。行政法总则应将行政职权的主要内容进行明确，可概括为行政处罚权、行政强制权、行政许可权、行政裁决权、行政调查权、行政检查权、行政奖励权等。其四，行政相对人和相关人的权利。行政法肩负着授予、运作、规制行政权力，以实现基本权利功能保障的重要使命。宪法规定的公民基本权利在行政法领域具体体现为行政相对人的权利，民法总则中规定的民事主体的权利也是行政主体应予保护的权利。对此，行政法总则不仅要明确公民享有行政法上的人身权、财产权、人格权，还应当明确公民享有行政法上的生态环境权、获知信息权、劳动权、生活保障权、危难救助权、受教育权、文化发展权等社会福利权，以及平等公正公开权，程序保障权，批评、建议和举报权，投诉、控告权，申请行政裁决权，拒绝权，申请复核、复议、诉讼权等行政救济权，为公民行使行政法权利提供完整全面的法律保护。其五，行政方式。基于显著的功能性与型式化，行政行为一直是传统行政法学体系的核心。可以说，我国行政法学体系是围绕着“行政行为”这一中心建构的。但随着诸如行政指导、行政协议等新型行政方式的广泛运用，社会性、服务性、双向性等私法元素悄然渗入行政过程之中，并一定程度上改变了其固有的职权性、专属性、单向性等公法秉性，“行政行为中心论”在实践过程中显现出局限性和适应性的困境。譬如，行政行为缺乏对相对人的关照，只将目光聚焦在行政这一端；在新型行政下行政角色不断发展转变，难以适应公私合作的趋势。学界对于改良调适“行政行为中心论”渐成共识。众多学者转而寻找行政法学体系新的“阿基米德支点”,试图引入行政过程、行政法律关系、行政决定等理论重构中国行政法学体系。鉴于行政方式兼具包容性、整体性、实践性等秉性，并契合合作治理、实质法治等理念，以“行政方式”为中心安排行政法总则或为最优选择。从内容上看，行政方式包含“行政行为”和“非行政行为”两类。非行政行为多具有协商性、合作性、劝导性和非强制性等属性，涵盖行政协议、行政奖励、行政指导等非权力行政方式。这样，一方面能保留已有行政行为的知识体系，确保行政行为的理论和研究仍然是行政法学的基本内容，另一方面也可提升非行政行为的学术地位至与行政行为并列，包容未来行政法治的创新与发展。其六，行政责任。行政法律关系双方当事人的法律责任是不相同的，行政法总则须对行政主体责任和行政相对人责任分别进行规范。行政主体因乱作为或不作为，应承担政府责任。行政法律关系的另一方当事人，即行政相对人，也必须依法履行其义务，否则将承担行政相对人责任。行政相对人承担的义务和法律责任的追究，一般都由法律法规规定，构成行政执法活动中的主要内容。因此，行政法总则要重点对行政主体的政府责任之特殊内涵、内容分类、问责主体、追责程序等作出梳理和规范。构建面向行政的行政法体系作者：谭宗泽，西南政法大学行政法学院教授，博士生导师。党的二十大报告明确指出，扎实推进依法行政，转变政府职能，优化政府职责体系和组织结构，提高行政效率和公信力，全面推进严格规范公正文明执法。这为我国行政法总则的立法实践指明了方向，构建面向行政的行政法体系，通过科学立法充分授予行政机关实现国家任务，保障公共利益的能力，在充分授权的前提下全面规范行政权力的行使，应当是行政法总则立法的基本路径。一、从控权走向授权：新时代的权力观与行政法行政法是有关政府行政的法，核心是行政与法的关系。不同时代、不同国家的权力观决定了行政法的不同价值取向。法国思想家孟德斯鸠在万古不易的经验中所得出的“一切有权力的人都容易滥用权力”的权力观，一直给予世人以清醒的警示。而正是在这一观念的指引下，现代民主政治都强调对权力的监督和制约，都希冀通过完善的法律制度设计来达到控制和制约权力的目的，尤其是对于政府权力的监督和制约。“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。”对政府权力的警惕，影响着行政法传统的建立。在自由主义理念下，管得最少的政府就是最好的政府，政府应当只是负责掌舵而非划船，其他的应当交给市场解决，政府着眼于维持公共秩序、保障社会安全等。在这样一种理念的指导下，“19世纪和20世纪初期的自由放任时期，人们奉行有限的消极国家观念，行政法的主导理论旨在控制行政权，以司法审查为中心，最大限度地保护个人权利自由免遭行政权的侵害。”由此建立起来的以“行政行为—司法审查”为主要路径的传统规范主义的行政法学，也构成了传统法解释学与法教义学的根基。在此基础上所创立的行政法学体系注重从公共管理学独立出来，而所形成的传统模式则将大量研究领域让予了公共管理学，尤其是对于政府行政本身的问题关注。更近一步说，传统的行政法学认为行政就是管理，会对人民的权利有侵害的风险，因此其必须来源于法律的规定，法律成为了行政的正当性来源。福利国家的兴起促使行政国的到来，各个国家职能任务迅速扩张，除了传统秩序行政之外，给付行政、风险行政等新兴行政领域兴起。而从我国现实来看，在政府、社会与市场关系的调适中，大政府的角色一直存在。除了履行政府在经济调节、社会管理、市场监管等传统领域的社会管理职能外，强化政府在交通、教育、医疗、养老等基础设施与公共服务以及生态环境保护等领域的职能。国家任务得到大幅扩张，国家职能也从管理向服务转变。面对行政职能的扩张与目的转变，传统行政法并未涉及到诸如给付行政、公共利益、社会事务或其他行政目标等积极行政领域。“这一模式随着行政国的形成与公共行政的改革失去了生命力，究其原因在于传统模式是对公共事务进行个人主义解读产生的结果，无法矫正行政机关在履行公共事务，实现公共利益等方面的低效或失败，符合形式主义法治的基本要求却无法回应鲜活的公共行政之发展。”换言之，“传统行政法没有清楚的指出现代国家中行政所担负之任务及其意义，从而也无法从学理的角度来探讨行政在实际上所发挥之效力。”由此行政法学产生了以行政为中心的研究径路，“重视行政过程对多元的合法化资源(而非简单的合乎法律)的需求，大规模的引入法律与社会科学的研究方法，以功能主义为侧重的新行政法研究范式。”传统以司法为中心的研究路径扩张至以行政为中心的研究路径，行为法、程序法研究重视起来。这一时期的权力观大致是，行政(权力)就是管理，管理就是服务。行政的正当性不仅来源于法律，行政过程的民主性与参与性、公共服务等要素被发掘成为新的行政的正当性基础。新时代对权力观赋予了新的内涵。进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，要在继续推动发展的基础上，着力解决好发展不平衡不充分问题。新时代的行政任务不再局限于政府职能的扩张，而是着眼于如何更公平、高效的提供社会管理与服务。正如十九大报告所提出的，要厘清政府、社会与市场的关系，实现政府治理、社会自治、让市场发挥资源配置决定作用的良性互动；要深入推进简政放权、放管结合、优化服务，让社会与市场一同参与到提供公共任务的谱系中，推进合作治理；为了解决经济社会发展不平衡的问题，提出要推进基本公共服务均等化、可及性，实现共同富裕等命题；为了建设人民满意的服务型政府，提出要促进数字政府与电子政务建设高质量发展。新时代中国特色社会主义思想的内核之一是“以人民为中心”,要以人民是否满意作为检验一切工作的标准。新时代的权力观冲破了代议制民主下“人民—法律—行政”的间接关系，提出了人民与权力的直接联结，设置了行政要符合法律形式要求之上的更高标准，以人民满意为宗旨。在行政正当性来源方面，部分行政任务逐步形成以成本、收益、绩效、责任为核心的具体评价体系取代以往的基于合法性的国家管制。行政法的目的确保为人民服务的权力观能够实现，行政法要着重发挥行政权积极的一面，即政府如何激发社会与市场的治理优势与治理效能，如何提升社会管理与服务的质量、效率与公平性，如何提供以人民满意为最终标准的社会管理与服务。围绕上述需求产生的公法体系应在行政法总则制定中有所体现。二、中国行政法总则当以行政实践需求为导向，构建面向行政的行政法体系行政法总则应以中国行政实践需求为导向。生动的立法实践及法典化的发展态势表明，行政法法典化是一种必然的趋势。新时代行政法的法典化要以行政实践需求为导向，基本旨趣应在于完善和发展行政法制度及理论体系，并立足于行政实践为行政充分授权，以促进行政权高效运行，促使行政对社会关切问题及时作出回应，进而深化改革，优化管理和服务，充分调动行政活力、社会活力、市场活力。但传统以规范主义和控权论为基础所建构的行政法理论体系，陷入了将行政法及行政程序等同于控权工具的理论认识误区。行政法总则应坚持实体法治与程序法治并重，以政府行政为行政法总则的基础主义。立足于行政本体论，行政法应以行政实践和经济社会发展需要为导向，以调动和激发行政活力、社会活力而充分发挥行政权的积极功能为核心目的，积极并充分为行政赋权，继而避免一味地强调控制行政权，导致行政活力被不断挤压，社会活力逐渐消减的情况。中国行政法的转型升级，理应回归到行政本身并围绕行政实践需求展开。传统行政法主要关注行政的末端与下游，是以司法审查为中心的行政法，现代行政法是以过程论的视角，回应行政实践，关注行政权力产生、运行的整个流程，既关注权力是否实现了应有的目标，也关注权力的滥用问题。行政法将公共行政而非个人权利作为主要调整对象，就要根据本国政府角色和公共行政特质来发展行政法体系。简言之，面向行政的行政法与行政程序法，才应是新时代中国行政法法典化展开的基本方式。行政法总则要适应新时代中国行政法治理念与理论基础革新。法治社会、法治政府建设实施纲要提供了包括行政法治在内的指导思想。行政法的法典化必须要回应改革和经济社会发展的需求、社会的需求、公民的需求。除依法行政、职权法定等传统原则以外，如给付行政、协商行政、数字行政、紧急行政、公私合作等行政法治理念也应是总则的主要内容。在信息社会下，大数据、智能技术等科技赋能，使得人类社会已在数字化、智能化、信息化方面实现了“一体化”发展。这即意味着，对于行政法以及行政程序功能和价值的基本定位，应在于授权和赋能，给予行政权充分的积极性、能动性，促进行政权的数字化、智能化转型。从中国行政法法典化的初衷和核心目的来说，无论是编纂行政法典，还是制定行政法总则，目的都不是为了控制行政权，也不需要专门编纂一部法典或制定行政法总则为控权之用。行政法法典化的基本目标，应在于规范行政权运行的同时，更要促进依法行政目标的实现；在促成行政目的达成的同时，还要实现保障公民、法人和其他组织的权利，并为合法权益遭受行政权侵害的公民、法人和其他组织提供救济。行政法法典化的基本旨趣在于，为行政权运行以及政府行政的合法性、正当性，为公民合法权益的保护和救济提供保障。为此，以规范主义和控权理论为基础架构起来的中国行政法大厦的理念和理论基础，正随着改革深化以及经济社会发展的步伐在逐渐变化。再将行政程序及行政法的基本功能和核心目的定位为控制行政权，行政法的法典化及其理论体系的发展将会遭遇更多挑战，甚至会严重受挫。对此，应将授权论作为制定行政法总则的理论基础，行政法的重点不应仅重视“控权”,还应重视“授权”。传统行政法在控权路上走得太远，构成了行政法的底色。行政法法典化首先应改变传统认知，不应再将行政法及行政程序视为控制行政权的工具，而应将其视为深化改革，推动国家和社会发展，调动和激发行政活力、社会活力、市场活力，实现国家治理、政府治理现代化的基本途径和方法，即以行政法律规范为载体，通过具体的行政程序制度设计，并以行政权运作为表现形式，促进行政目的实现，完成行政任务，达至行政目标。申言之，中国的行政法典，应是面向行政的法典。中国行政法法典化的理念与理论基础，应由传统的规范主义和“控权论”,转向功能主义和“授权论”。面向行政的行政法及其法典化的理念和理论基础，应超越行政权“恶性”“侵益性”的先验预设，由规范主义“控权”转向功能主义“授权”,“授权论”应成为中国行政法学理论基础的认知模式。从传统行政法来看，行政裁量成为缓解法律与行政间张力的出口，通过行政裁量制度发挥着行政权的能动性。行政裁量是行政法的精髓，Charles