上海赋红码乱象何时休

我突然被54万人看了裸照。

深度解读 | 姜文《让子弹飞》

“境外势力”八问

母子乱伦:和儿子做了,我该怎么办?

自由微信安卓APP发布,立即下载! | 提交文章网址

法学学术前沿

重磅 | 张吉豫:数字法理的十大基础概念与命题

数字法理的基础概念与命题作者:张吉豫,中国人民大学法学院副教授、中国人民大学未来法治研究院研究员。来源:《法制与社会发展》2022年第5期。目次引言一、数字本原二、数字正义三、数字人权四、数字主权五、数字平台六、数字向善七、数字安全八、数字治理九、数字文明十、数字中国结语摘要:数字法理是数字法学的基本范畴,是数字法治的理论基石。从对数字法理的这一科学认知出发,立足数字科技发展和数字法治建设的历史、现实和未来,参考国内外文献,提炼出数字本原、数字正义、数字人权、数字主权、数字平台、数字向善、数字安全、数字治理、数字文明、数字中国等数字法理的基础概念及围绕其展开的理论命题,诸如:代码即法律,算法即规则;数字正义是社会正义原则和正义实现机制在数字领域的体现;数字人权引领第四代人权;数字主权是“数字国家”新主权,是国家主权新形态;平台权力是把双刃剑;数字科技是第一创造力,数字向善是第一价值观;数字安全和发展是一体之两翼、驱动之双轮;数字治理的目标是构建包容性数字社会秩序;迈向数字文明新时代;数字中国和法治中国相辅相成、相得益彰;等等。尝试以这些概念和命题来展示现阶段数字法理研究的成果。关键词:数字法理;数字本原;数字正义;数字人权;数字主权;数字治理引言数字法理是数字法学的基本范畴,是数字法治的理论基石。“理者,物之固然,事之所以然也。”“数字法理”承载着数字科技之“固然”,又蕴含数字治理之“所以然”,具有认识论、价值论、方法论等多重意义。因此,深入开展对数字法理的研究,对于构建数字法学知识体系、支撑数字中国和数字法治体系建设具有重大意义。本文在对数字法理作出科学定位的基础上,立足数字科技发展和数字法治建设的历史、现实和未来,梳理和参考国内外相关研究文献尤其是我国学者近年来的研究成果,提炼出数字法理的十个基础概念,并以命题(判断和叙事)模式分别对这些基础概念的科学内涵和重大意义进行学理阐释,以展示数字法理蕴含的科学真理、社会价值和时代精神。一、数字本原代码即法律,算法即规则。算法既是生产生活的重要组织者,又是社会秩序的重要建构者。数字治理中应探索可计算的法律发展道路。把握数字技术的内在规律和外溢效应是数字法治的基本前提,也是数字法理的重点研究对象之一。在数字法理的研究中,“代码即法律”“算法即规则”是重要的本原性命题。“代码即法律”(Codeislaw)是美国学者劳伦斯·莱斯格(LawrenceLessig)在其著作《代码》中写下的经典命题,揭示了网络空间法治的一般性原理,被网络法学领域诸多论著引用。在“代码即法律”这一命题中,不应狭义理解“代码”的含义,而应将其理解为那些塑造了数字空间的具体样态、对社会主体产生影响的信息技术及其组合。数字科技发展到今天,尽管更加复杂、高级的算法被不断开发和应用,但实质上算法仍然是通过“代码”实现和发挥作用的。“代码即法律”仍然是公认的科学论断,对当前的法学研究和法治实践仍具有积极意义。首先,“代码即法律”反映了对社会主体行为的多维规制的基本理论。Lessig教授指出,无论是在物理空间还是在网络空间,法律、市场、社会规范和架构(architecture)等因素都共同影响着社会主体的行为,在网络空间中影响社会主体行为的“架构”,就是“代码”。要理解一项法律规范是不是科学可行的,其效果如何,必须审视这些多维影响因素,理解它们如何相互作用,考虑各种因素对社会主体行为的影响或激励效应,并考虑更改各种影响因素的可能性及其成本、效果。怎样的规制组合是最佳的组合方式是因不同场景而异的。我们必须具体观察,在特定场景中,法律、代码、社会规范、市场等种种规制框架所实际蕴含的价值和秩序是不是可欲的。在确定了社会所希望寻求的价值和秩序后,我们应当分析论证,通过何种组合来对社会主体的行为进行规制是最佳的。其次,“代码即法律”强调了在数字空间中,代码对社会主体行为具有重要的影响。“代码即法律”并非指代码和法律在规范意义上是完全等价的,而是重点揭示出,代码作为数字空间的技术架构,在实质上设定了规则,对社会主体在数字空间中的行为具有非常强大的影响乃至决定作用。可以说,较之其它技术架构对传统物理空间中社会主体行为的影响能力,代码对数字空间中社会主体行为的影响能力更为突出。在网络法治发展的早期,代码的这种影响能力没有得到足够的理解和重视。在上世纪末,Lessig教授认为,代码是最常被忽视的规制手段;而当前的数字法治建设已经越来越重视代码对人们的行为、权益的影响。特别是在“算法泛在”的今天,算法在实际上可能构成信息推送、商品定价、信用评价、用人招聘、绩效计算乃至社会危害性评价、警力调配、城市规划等方方面面的具体规则。算法对人类整体(共同生活)产生普遍且广泛的影响已是不争的事实。研究者们进一步提出“算法即规则”。这一命题并不是要说明算法是一种抽象的数学规则,而是强调算法是数字世界的普遍规则,为人类的线上和线下生活提供了数据化框架,对人和世界产生着决定性的影响,从而更为明确、聚焦地揭示出算法的影响。由此,算法透明、算法公平、算法解释等问题被日益关注,“技术性正当程序”(Technological
9月9日 上午 8:08

合辑 | 国家检察官学院学报:优化营商环境论文目录

2022.07专题推送优化营商环境NEWS来源:全文转载自公众号“国家检察官学院学报”。编者按优化营商环境是党中央、国务院在新形势下作出的重大决策部署,是解放生产力、增强市场活力、促进高质量发展的重要举措。张军检察长在十三届全国人大第五次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》中指出,要着力营造法治化营商环境,服务大局,以检察履职助推高质量发展。现精选近五年来《国家检察官学院学报》有关优化营商环境的文章15篇,辑为专题,分为上、下两辑。本辑以刊期倒序编排,点击题目即可阅读。``NEWS上
7月24日 上午 7:45

洞见|郝铁川:唐山案的启示:应制定见危不救罪

《法国刑法典》第223—6条规定:“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身的重罪或轻罪发生,且这样做对其本人或第三人并无危险,而故意放弃采取此种阻止行动的,处5年监禁并科50万法郎罚金。”
6月13日 下午 12:52

周大伟:降低暴力入刑标准 提高暴力伤害刑罚

作者新按唐山歹徒所为就是国外称的assault。此事因视频传播引发舆情,人神共愤。但理智地想一想,日常assault比比皆是,见怪不怪。几年前,中央财经大学李轩副教授等在蓟门决策提出过一个选题:以增设暴力恐吓罪、践踏尊严罪,以及侮辱罪、虐待罪公化为核心,强化被害人的权利保障尤其是人格尊严保障,而不能唯实际发生论和伤害程度论。因为在践踏人格尊严方面,如果只有故意伤害罪、寻衅滋事罪,那也是远远不够的!中国人的传统是根本,不重视人格尊严和心理恐吓!比如叫嚣我要杀了你,或者删人一耳光,这都可能构成重罪,但在我国目前都不是。结果讨论时被指有重刑主义之嫌而做罢。现在的问题是:在中国,需要证明被殴打造成伤害(比如脑震荡、骨折等)才能被立案侦查,否则属于“人民内部矛盾”,由“片警”调解结案。暴力攻击他人的入刑门槛过低。2018年,重庆公交车女乘客和司机争吵致15人共同丧命事件时,我也在朋友圈痛呼,我们要重视一个问题,那就是——中国社会千百年来无法遏制的暴力戾气。必须要从源头上减少和避免大大小小的暴力行为,使“动口不动手”成为一种常态化的生活方式。因此,在中国,必须将暴力“行为”(不论大小和结果)统统纳入刑法的范围,这是现代文明社会的基本要求。这里面才有“大学问”!中国古代的确也有君子动口不动手的格言(只是一句格言而已,也谈不上所谓“传统文化”)然而,其中以礼教道德规劝的成份为主,从来没有付诸法律的强制规定。事实上:欧美国家"Battery"的法律含义为:The
6月12日 下午 5:00

邹兵建:唐山烧烤店群殴女子案,最高可以判几年?

唐山烧烤店群殴女子案,最高可以判几年?作者:邹兵建,南开大学法学院副教授,博士生导师。来源:法学学术前沿首发。一、问题的提出6月10日凌晨在唐山市路北区一家烧烤店,发生了一起由性骚扰引起的九人群殴四名女子案件。拍录了本案完整过程的视频一经发布到网络上,立即引起了社会大众的强烈关注。在轰轰烈烈的扫黑除恶专项斗争结束未逾两年的大背景下,九人竟敢在光天化日、众目睽睽之下,毫无顾忌、旁若无人地对四名女子肆意行凶。其行径之恶劣、气焰之嚣张,令人震惊与愤慨,同时也不免令人对当地的治安环境深感担忧。正如《人民日报》官方微博发表的评论所言,“唐山这起群殴女子事件,令人震惊,不仅挑战了法律,还挑战了社会秩序,挑战了大众的安全感。”在案件引起舆论关注后,唐山警方迅速行动起来,连夜追捕涉案人员。截至6月11日下午,九名涉案人员全部被抓获归案,案件办理进入新的阶段。据唐山市委机关报《唐山劳动日报》的消息,6月10晚,唐山市委书记武卫东主持召开全市疫情防控工作总指挥部会议暨重点工作调度会议。会议对本案及其引发的社会关注作出了回应。会议强调,“彻底铲除黑恶势力这一人民群众深恶痛绝的社会毒瘤,对烧烤店发生的寻衅滋事、暴力殴打他人恶劣事件,要从严从快依法严惩,同时要举一反三在全市开展扫黑除恶专项斗争‘回头看’。”由此,本案的办理被定下了“从严从快依法严惩”的基调。应当说,这一定调是及时的、必要的,在一定程度上回应了社会大众要求严惩涉案人员的强烈呼声。不过,尽管民意汹涌,“严惩”仍然需要在“依法”的前提下实施。毕竟,法治社会不容法外施刑。那么,在现行刑法体系下,对本案九名涉案人员,最高可以判几年呢?这可能是目前大家比较关心的一个问题。这个问题涉及多个罪名,并且会受到被害人伤情轻重和涉案人员是否涉黑涉恶这两个目前还不能确定的变量的影响,回答起来有一定的难度。我注意到,一些法律界同仁在接受采访时提出,本案涉案人员将被判处五年以下有期徒刑。应当说,这个回答有一定的法律依据,但可能不太准确。为此,有必要对这个问题做一个较为详细的分析。二、基本分析思路没有争议的是,本案会涉及两个罪名,即刑法第234条规定的故意伤害罪和刑法第293条规定的寻衅滋事罪。刑法第234条的内容为:“(第1款)故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。(第2款)犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”刑法第293条的内容为:“(第1款)有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。(第2款)纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。”在本案中,九人的行为既属于“故意伤害他人身体”的行为,也属于“随意殴打他人,情节恶劣”的行为。所以,他们的行为同时符合故意伤害罪和寻衅滋事罪的构成要件。既然如此,能否以故意伤害罪和寻衅滋事罪这两个罪名对九名涉案人员进行数罪并罚?答案是否定的。我国刑法理论认为,只有当行为人实施的数个规范行为分别触犯了不同的罪名,且数个行为之间既无牵连关系也无吸收关系,才能成立数罪并罚。从自然的角度进行观察,本案九名涉案人员实施了多个行为。不过,他们所实施的多个行为在性质上相同,在对象上一致。因此,从规范的角度进行观察,本案九名涉案人员只实施了一个行为。或者说,他们只干了一件坏事。因此,本案属于一个行为涉及数个罪名的情形,只能选择其中一个罪名加以适用,而不能数罪并罚。在刑法理论上,一个行为涉及数个罪名,存在法条竞合和想象竞合两种情况。这两种情况的处理规则有所不同。所以,在这里需要进一步判断,本案到底属于想象竞合还是法条竞合?理论上一般认为,法条竞合要求数个罪名之间存在逻辑上的从属或交叉关系,而想象竞合则没有这种要求。可以肯定的是,故意伤害罪与寻衅滋事罪在逻辑上没有从属关系。问题是,它们在逻辑上有无交叉关系?对此,学界上可能会存在一定的争议。一般认为,故意伤害罪与寻衅滋事罪在逻辑上既无从属关系,也无交叉关系,二者属于想象竞合的关系。与之相对,鉴于故意殴打他人的行为与故意伤害他人的行为在外延上存在重合的部分,可能会有部分学者认为它们属于法条竞合的关系。不过可以肯定的是,即便认为它们属于法条竞合的关系,也应当认为它们属于法条竞合中的交互竞合(法条竞合的另外三种类型是独立竞合、包容竞合和偏一竞合)。而无论是想象竞合还是法条竞合中的交互竞合,处理的规则都是择一重罪处罚。所以,尽管在故意伤害罪与寻衅滋事罪到底是法条竞合还是想象竞合的问题上,学界可能会存在一定的分歧,但是这个分歧并不影响对本案的定罪量刑。需要注意的是,这里所说的“从一重罪处罚”,并不是抛开本案的案情来一般性地比较故意伤害罪与寻衅滋事罪孰轻孰重——这种比较很难得出明确的结论,而是要结合本案的具体情况,逐一考察对本案适用故意伤害罪或寻衅滋事罪将分别匹配何种法定刑,然后再对这两个罪名各自匹配的法定刑进行比较,选择法定刑更重的那个罪名加以适用。现在的问题便落脚于,对本案适用故意伤害罪与寻衅滋事罪,将分别匹配何种法定刑?首先来看寻衅滋事罪。根据刑法第293条的规定,寻衅滋事罪有两档法定刑:第一档为五年以下有期徒刑、拘役或者管制;第二档为五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。其中,第二档法定刑的适用条件是“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的”。就本案这一单个案件而言,不能说明涉案人员存在纠集他人多次实施寻衅滋事行为的情形,所以只能适用第一档法定刑,最高只能判处五年有期徒刑。当然,如果警方通过刑事侦查能够查明,本案涉案人员存在纠集他人多次实施寻衅滋事行为的情形,则应当对其适用第二档法定刑。接着来看故意伤害罪。根据刑法第234条的规定,结合相关的司法解释,故意伤害致人轻伤的,适用第一档法定刑(三年以下有期徒刑、拘役或者管制);故意伤害致人重伤的,适用第二档法定刑(三年以上十年以下有期徒刑);故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,适用第三档法定刑(十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)。故意伤害致人轻微伤的,一般不以故意伤害罪论处。由此不难发现,对故意伤害罪适用哪一档法定刑,在很大程度上取决于被害人的伤亡结果。根据唐山警方的通报,本案的四位被害女子伤情稳定,无生命危险。从理论逻辑上看,她们的伤情存在重伤、轻伤、轻微伤多种可能性。当然,四名女子的伤情未必相同,可能有人受重伤,有人受轻伤。在这种情况下,对故意伤害罪适用何种法定刑,取决于受伤最重的被害人的伤情状况。对此,可以区分受伤最重的被害人受了重伤和受伤最重的被害人受了轻伤这两种情况分别加以讨论(从本案的实际情况来看,基本上可以排除受伤最重的被害人只受轻微伤这种可能性)。如果受伤最重的被害人受了重伤,故意伤害罪应当适用第二档法定刑,即三年以上十年以下有期徒刑,最高可以判处十年有期徒刑。细心的读者或许会发现,故意伤害罪的第三档法定刑不仅适用于“故意伤害致人死亡”的情形,也适用于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形。在本案中,如果受伤最重的被害人不仅受了重伤,而且造成了严重残疾,可否认为本案属于上述第二种情形从而对其适用第三档法定刑呢?答案应当是否定的。一般认为,刑法第234条中的“特别残忍手段”是指为故意造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段。在本案中,涉案人员的犯罪行为令人愤慨,但不符合“特别残忍手段”的要求。总之,在受伤最重的被害人受了重伤的情况下,故意伤害罪应当适用第二档法定刑,最高可以判处十年有期徒刑。此时,故意伤害罪的法定刑比寻衅滋事罪的法定刑更重,择一重罪处罚意味着以故意伤害罪论处,最高可以判处十年有期徒刑。对此,理论上不会有太大的争议。存在疑问的是,如果受伤最重的被害人只是受了轻伤,本案该如何处理?表面上看,在这种情况下,故意伤害罪只能适用第一档法定刑,最高只能判处三年有期徒刑。此时,故意伤害罪的法定刑比寻衅滋事罪的法定刑更轻,择一重罪处罚意味着以寻衅滋事罪论处,最高只能判处五年有期徒刑。这也是很多法律界同仁的普遍看法。但是,由此我们陷入到一种两难的困境:一方面,我们当然希望四位被害女子的伤情越轻越好;另一方面,如果受伤最重的被害人只受了轻伤,按照上文的分析,对本案的涉案人员,最高也只能判处五年有期徒刑。而结合本案的案情来看,哪怕是顶格适用法定刑,判处五年有期徒刑,也很难说罚当其罪。为此,有学者批评刑法第234条的规定过于看重伤亡结果,不够合理。这一批评当然有一定的道理。但是,对于本案的处理而言,这种立法论的批评犹如远水不救近火,于事无补。更何况,批评立法的前提是穷尽一切可能的解释方案。那么,在现行刑法体系下,能否通过解释的方法,使得本案罚当其罪呢?这是接下来需要思考的问题。三、两种可能的解释方案我认为,在本案中,如果受伤最重的被害人只受了轻伤,为了实现罪刑均衡、罚当其罪,至少存在两种可能的解释方案:一是将本案解释为故意重伤的未遂,二是对本案适用刑法第292条规定的聚众斗殴罪。下面分别阐述这两种解释方案。(一)故意重伤的未遂在故意伤害罪的场合,司法机关通常不会去判断行为人的伤害故意到底是轻伤故意还是重伤故意。这主要是因为,主观要素的证明问题历来都是非常棘手的问题。要区分行为人的故意内容到底是杀人故意还是伤害故意,尚且有相当的难度。而在确认了行为人持有伤害故意之后,还要进一步判断该伤害故意到底是轻伤故意还是重伤故意,更是难上加难。不过,在能够查明行为人的故意内容到底是轻伤故意还是重伤故意的情况下,区分这两种不同的故意,仍然有重要的刑法意义。一则,在故意伤害致人重伤的场合,在其他要素基本一致的情况下,持有重伤故意的行为人在不法程度上显然要远高于持有轻伤故意的行为人。因此,即便对他们适用同一档的法定刑(第二档法定刑),也应当在这一档法定刑中为他们分别选择轻重不同的刑期。二则,在故意伤害致人轻伤的场合,如果行为人持有轻伤故意,那么其构成故意伤害(致人轻伤)的既遂,适用第一档法定刑;如果行为人持有重伤故意,那么其构成故意重伤的未遂。在阐述重伤故意时,刑法教科书上经常举的例子是故意朝他人泼硫酸。故意朝他人泼硫酸固然可以说明行为人有重伤故意。但是,重伤故意显然不限于这一种情形。就本案的情况而言,综合考虑行为人的人数(九人)、攻击的力度(毫无节制)、攻击的手段(拳打脚踹、用啤酒瓶砸、用凳子砸,等等)、攻击的时间(持续数分钟)、被害人被攻击的部位(头部等要害部位)、被害人在被攻击时的状况(除了案发之初的短暂时间外,被害人一边倒地处于被动挨打的状态,毫无反手之力)等因素,应当认为,本案部分涉案人员的重伤意图非常明显,其故意内容为重伤故意。如果受伤最重的被害人只受轻伤,那么本案就属于故意重伤的未遂。对于故意重伤的未遂该如何论处,理论上存在一定的争议。有学者认为,故意重伤他人但只造成对方受轻伤的,以故意伤害致人轻伤的既遂论处,适用第一档法定刑(以下简称“轻伤既遂说”)。也有学者认为,故意重伤他人但只造成对方受轻伤的,以故意伤害致人重伤的未遂论处,适用第二档法定刑(以下简称“重伤未遂说”)。在这两种观点中,我赞同重伤未遂说。首先,从法理依据上看,故意重伤他人致人轻伤的不法程度显然要远高于故意轻伤他人致人轻伤。在主观层面,重伤故意的不法程度显然要远高于轻伤故意。在客观层面,故意重伤他人致人轻伤的不法内容既包括致人轻伤的实害结果,也包括致人重伤的具体危险;而故意轻伤他人致人轻伤的不法内容只包括致人轻伤的实害结果,并无致人重伤的具体危险。由此可见,在不法程度上,故意重伤他人致人轻伤明显高于故意轻伤他人致人轻伤,二者存在质的不同。如果对前者适用第一档法定刑,哪怕是顶格判处三年有期徒刑,也不足以将其与后者区分开来,难以实现罪刑均衡。其次,从规范依据上看,刑法第23条第2款明确规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”理论上普遍赞同,从轻处罚是在同一个法定刑幅度范围内进行处罚,减轻处罚才是在下一档法定刑幅度范围内进行处罚。如果采用轻伤既遂说,意味着对故意重伤的未遂犯需要一律比照故意重伤的既遂犯进行减轻处罚,从而彻底排除了从轻处罚的可能性。这显然违反了刑法第23条第2款的精神。更何况,刑法第23条第2款使用的模态词是“可以”而非“应当”。这意味着,在符合一定条件的前提下,完全有可能对未遂犯适用与既遂犯完全相同的法定刑。而轻伤既遂说完全否定了这种可能性。最后,从实践效果上看,采用重伤未遂说有助于充分发掘故意伤害罪的规范意涵,提高刑法对故意伤害行为的威慑力。故意重伤的未遂,既包括故意重伤致人轻伤的情形,也包括故意重伤致人轻微伤或没有造成任何损害的情形。不难发现,轻伤既遂说的本质是唯实害结果论。如果将这种逻辑贯彻到底,便不得不认为,在故意重伤致人轻微伤或没有造成任何损害的场合,不构成故意伤害罪。这种观点实际上是我国司法实践的一种常见立场。这种错误的司法立场导致了刑法对故意伤害行为惩治不力,让很多潜在的犯罪分子产生了侥幸心理。在这个背景下,有一些学者提出应当增设暴行罪。但实际上,只要采用重伤未遂说,就足以发挥现行刑法第234条的威慑力,堵住处罚漏洞,无需增设新罪名。综上所析,在本案中,部分涉案人员具有重伤故意,如果受伤最重的被害人只受轻伤,那么这些涉案人员构成故意重伤的未遂。对此,应当适用刑法第234条第2档法定刑,并按照刑法第23条第2款所规定的处罚原则,确定最终的宣告刑。考虑到本案犯罪情节极其严重,社会影响极其恶劣,完全有可能对其适用与故意重伤既遂相同的法定刑,而不对其进行从轻或减轻处罚。如果采用这一解释方案,即便在受伤最重的被害人只受轻伤的情况下,对本案涉案人员最高也可以判处十年有期徒刑。(二)聚众斗殴罪刑法第292条规定了聚众斗殴罪。该法条的内容为:“(第1款)聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。(第2款)聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”按照上述第2款的规定,聚众斗殴在致人重伤或死亡的情况下会转化为故意伤害罪或故意杀人罪。所以,如果本案中受伤最重的被害人受了重伤,那么本案没有适用聚众斗殴罪的余地。而如果受伤最重的被害人只受了轻伤,那么本案就存在适用聚众斗殴罪的可能性。聚众斗殴罪与寻衅滋事罪在法条序号上相邻,都被规定在刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪之中,二者有着深厚的渊源关系——它们都属于从79年刑法中的流氓罪之中分离出来的具体罪名。可是,我们很容易认为本案构成寻衅滋事罪,却不太容易认为本案构成聚众斗殴罪——尽管下文将析,本案既符合“聚众”的成立条件,也符合“斗殴”的成立条件。其原因何在?这是因为,聚众斗殴罪的典型形象是两个不法团伙进行打斗(不妨回忆一下香港古惑仔电影的银幕形象),斗殴双方都具有不法性。而在本案中,几名女子实施了零星的反击行为,这些反击行为显然属于正当防卫。因此,本案与聚众斗殴罪的典型形象不符。在这种情况下,能否将九人群殴四名女子的行为认定为聚众斗殴罪?我认为,答案是肯定的。聚众斗殴中的“聚众”,是指聚集三人以上。不过,理论上普遍赞同,聚众斗殴既可以表现为斗殴双方都有三人以上的情形,也可以表现为一方为三人以上、另一方不足三人的情形。换言之,成立聚众斗殴罪,并不要求双方都满足“聚众”的要求,只要有一方满足这一要求即可。同样的道理,成立聚众斗殴罪,并不要求双方都满足“斗殴”的要求,只要有一方满足这一要求即可。由此,聚众斗殴可以分为“聚众斗”和“聚众殴”两种情形。前者是指双方互相攻击对方身体的情形,而后者是指多众一方单方面地攻击对方身体而对方没有还手的情形。在本案中,案发之初的几十秒里,几名女子实施了反击行为,但是她们很快就被九人殴打得毫无还手之力。在这种情况下,九人依然继续实施了单方面的殴打行为。也就是说,在本案的大部分时间里,九名涉案人员的行为表现为“聚众殴”,完全符合聚众斗殴罪的成立条件。不过,前面提到,在案发之初的几十秒里,几名女子实施了反击行为。所以,从行为外观上看,至少在案发之初的几十秒里,本案表现为“聚众斗”,即双方互相攻击对方的身体。或许有人会据此认为,如果将九名涉案人员的行为认定为聚众斗殴罪,那么意味着四名女子的行为也同样构成聚众斗殴罪,而这一结论显然难以被接受。应当说,这个担心是没有必要的。按照三阶层犯罪论体系,要将一个行为认定为犯罪,需要依次经过构成要件、违法性、有责性三个阶层的检验。在构成要件阶层将打斗双方的行为都认定为聚众斗殴,并没有否定在违法性阶层对其中一方予以出罪的可能性。就本案而言,案发之初的几十秒里几名女子实施了反击行为,在构成要件阶段将这些反击行为与九人的殴打行为一同认定为聚众斗殴行为,并不妨碍在违法性阶层将这几名女子的反击行为认定为正当防卫。在这里需要特别注意的是,不能将“聚众斗殴”理解成“聚众互殴”。因为,斗殴是一个描述性的概念,不包含对行为正当与否的评价;而互殴则是一个评价性的概念,它构成正当防卫的反面。一旦将双方的行为认定为聚众互殴,那么就彻底否定了其中任何一方构成正当防卫的可能性。接下来的问题是,如果对本案适用聚众斗殴罪,应当适用哪一档的法定刑呢?我认为,本案符合“在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱”的情形,应当适用三年以上十年以下的法定刑。本案的聚众斗殴发生在烧烤店,属于公共场所,自不待言。关键的问题在于,如何理解这里的“社会秩序严重混乱”?而要回答这个问题,就需要追根溯源,思考为什么聚众斗殴罪会扰乱公共秩序?对此,不妨以聚众斗殴罪的典型形象(两个不法团伙进行打斗)为起点进行思考。我认为,两个不法团伙进行打斗,对公共秩序的危害主要表现为两点。其一,两个不法团伙进行打斗,尤其是在公共场所的打斗,容易误伤在现场附近的无辜第三人。其二,更为重要的是,两个不法团伙进行打斗,很容易引起社会大众对治安环境的担忧,甚至会从根本上动摇国民对公权力和法秩序的信赖。如果这一判断大体可以成立的话,那么应当认为,相较于典型的聚众斗殴案件,本案作为一个非典型的聚众斗殴案件,对公共秩序的危害更大。因为,在典型的聚众斗殴案件中,一个遵纪守法的国民只要在发现聚众斗殴的现象后避而远之,就足以确保自己一时的安全;而在以本案为代表的非典型的聚众斗殴案件中,任何一位遵纪守法的国民都无法确保自己不成为被殴打的对象,除非自己在遇到任何侵犯时都一味地选择忍让和屈从。换言之,如果任由这类非典型的聚众斗殴案件发生,那么国民的自由、尊严和安全这些宝贵的价值将彻底瓦解,弱肉强食,人人自危,社会秩序必将陷入严重的混乱之中。这或许可以解释,本案为什么会引起社会大众如此强烈的关注。因为,如果本案没有得到严惩,那么我们每一个人都有可能成为这类案件中的被害人。要言之,如果受伤最重的被害人只受轻伤,本案符合聚众斗殴罪的成立条件。如此一来,本案就构成了故意伤害罪、寻衅滋事罪和聚众斗殴罪的想象竞合。其中,如果对本案适用聚众斗殴罪,应当认为其属于“在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱”的情形,应当对其适用三年以上十年以下的法定刑。据此,对本案涉案人员最高可以判处十年有期徒刑。综上所析,针对受伤最重的被害人只受轻伤这种可能的情形,上面提供了两种可能的解释方案。两种方案殊途同归,都会得出对涉案人员最高可以判处十年有期徒刑的结论。需要说明的是,这两种方案并没有穷尽所有可能的解释途径。只要在不违反罪刑法定原则、不牺牲体系逻辑一贯性的前提下,通过对某些罪名的构成要件或一些理论进行解释或重构,来实现对本案涉案人员的罚当其罪,都是值得鼓励的。四、一点提示对于本案的定罪量刑而言,存在两个重要的变量:其一是被害人的伤情轻重,其二是涉案人员是否涉黑涉恶。上文的分析已经考虑了前一个变量,但是没有考虑后一个变量。刑法第294条规定了与黑社会性质组织犯罪有关的内容。其中第1款规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,其内容为:“组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。”第4款规定了数罪并罚的原则,其内容为:“犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”根据这两款的规定可知,如果本案的涉案人员是黑社会性质组织的成员或头目,则需要将上文所分析的择一重罪处罚的那个罪名与组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚。如此一来,对本案涉案人员最高可以判处十年以上有期徒刑。判断行为人是否属于黑社会性质组织成员,需要严格对照黑社会性质组织的定义。刑法第294条第5款对黑社会性质组织做了如下定义:“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”据此,成立黑社会性质组织,需要同时符合组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征(危害性特征)。至于本案涉案人员是否属于黑社会性质组织成员,或者说他们形成的团伙是否符合黑社会性质组织的成立条件,需要结合具体的证据来做出判断。搜集这方面的证据应当是警方接下来的重点侦查方向。不过,在这里需要预先提示的是,尽管本案涉案人员的犯罪行为极其恶劣,但是单凭这一起案件,还不足以说明他们一定是黑社会性质组织的成员。我曾经在朋友圈里评论本案涉案人员属于“扫黑除恶的漏网之鱼”。实际上,这一评论更多地是针对当地的治安环境而言的。所以,无论本案有无涉黑涉恶的背景,都应当在当地开展一次扫黑除恶专项斗争的“回头看”。希望办理本案的司法机关一方面能够深挖到底,找出涉案人员的所有违法犯罪证据,另一方面又能在判断涉案人员是否涉黑涉恶时顶住可能来自各方面的压力,准确适用刑法和相关司法解释确定的标准,既不降低认定,也不拔高认定。司法机关唯有坚持法治精神,坚持依法办案,才能给被害人乃至全体国民一个最好的交代。邹兵建:江歌案中,为何刘暖曦构成且仅构成侵权?学术|
6月12日 下午 5:00

思享 | 郝铁川:中国古代历史周期率三论

论中国古代历史周期率作者:郝铁川,杭州师范大学沈钧儒法学院院长、华东政法大学教授。来源:原载《法治日报》2022年4月13日蒋安杰主编《法学院》版。众所周知,1945年7月4日,毛泽东邀请黄炎培到他住的窑洞里作客,黄炎培向毛泽东提出了他所总结的中国古代一治一乱的历史周期率,"一部历史,'政怠宦成'的也有,'人亡政息'的也有,'求荣取辱'的也有。总之没有能跳出这周期率。”但中国古代何以存在这一历史周期率?对此,学术界却引用者众多,研究者稀少。我这里略做梳理,抛砖引玉吧!1.中国古代历史周期率中的周期是多长?中国现代史学家、四川大学历史系教授蒙文通(1894--1968)在上个世纪50年代撰文指出,在中国封建社会历史上,除去若干因“非常的天灾人祸”而短祚的王朝外,一般的王朝都以二至三百年为一周期。例如,西汉、东汉、唐、明、清等几个较典型的王朝大致如是。统治时间的最长为二百九十九年,最短的为一百九十年,平均为二百六十七年(蒙文通:《中国历代农产量的扩大和赋役制度及学术思想的改变》,《四川大学学报》1957年第2期,第57页)。美国新泽西学院历史系邵勤教授指出,蒙文通先生以农民起义为起点和终点。每一次农民起义既是这一时期的社会经济危机的总爆发,又是这一时期的社会经济危机的暂时解决;农民起义是旧王朝覆灭的原动力,而新王朝的建立又是农民起义的副产品。他的概括不一定完善,但是他道出了中国封建王朝运转的规定性和它的必然性。如果说,祚短的王朝是非正常死亡,那么,维持二百年以上的王朝当属于“老死”而“享有天年”了。三百年则为“天年”的大限,任何王朝都超过不了这个极限。到了这个时候,任何圣君贤臣都挽救不了他,而它则必然要被大规模农民战争所推翻。任何圣君贤臣都挽救不了它。从一个王朝的建立到农民战争的爆发再到另一个王朝的建立是一个周期,如此循环不已(邵勤:《“文笔千斤重”:谢天佑先生著作集总序》,载于谢天佑《专制主义统治下的臣民心理》第9—10页,广西师范大学出版社2021年版)。2.中国古代为什会有300年的历史周期率?目前主要有三种看法。第一种是黄炎培先生提出的统治者代代素质能力递减说。他认为,新建立的王朝初期的君臣大都能够“聚精会神,没有一事不用心,没有一人不卖力,也许那时艰难困苦,只有从万死中觅取一生”,但王朝初期之后,情况渐渐发生了变化。一是社会承平已久,君臣则不像王朝初建时的君臣那样励精图治;二是社会出现了新情况,统治者却不能与时俱进,抱残守缺。我把黄先生的这层意思概括为“统治者代代素质能力递减说”,该说着眼于从统治者的主观素质的变化,揭示相应的周期律现象。我觉得黄炎培先生从统治者素质递减的角度来分析一治一乱周期率,确有一定道理。因为许多王朝初期的开国君臣生长于民间,一是知道农民起义的厉害,明白“水可载舟,亦可覆舟”的道理,掌权之后不敢掉以轻心;二是他们“马上得天下”,在战争中经受了锻炼、增长了才干。但王朝初期之后,许多皇帝生于皇宫之中,长于妇人之手,不知民间疾苦,缺乏实践锻炼,没有治国才能。典型的如晋惠帝:老百姓没饭吃,到处都有饿死的人。但他听后却问:"他们为什么不吃肉粥呢?"一般来说,建立在农民起义基础上的王朝的第一、第二、第三代皇帝尚能接受农民起义教训,也尚有才能,但到了三代之后,就黄鼠狼下崽,一窝不如一窝了。所谓“富不过三代”。第二种是蒙文通先生提出的赋役由轻到重说。蒙文通先生说:“每一王朝都是三百年内外就非倒不可”,为什么“非倒不可”呢?这是因为古代一个正常朝代的开始,大都是在农民大起义之后。在农民起义消灭了不少豪强地主后,打击后,只余留比较少数的地主,政府的赋役也轻。到了一百年内外,这时政府的浪费增多了,冗兵冗官冗费之类也增多了,政府一月的支付,往往就超出了开国时一年的数字,赋也繁了,役也重了,人民就开始流亡,佃户也就开始多了。再过一百年,浪费更多,政府愈穷,赋役更重,人民更困,地主更发展,政府只能把官僚地主也作为征收对象的一部分,到这时已经到了农民大起义的前夕了。第三种是原华东师范大学教授谢天佑先生提出的王朝非生产人口的增长说。谢天佑教授的弟子邵勤教授,在介绍谢先生的研究成果时说,在一个通常寿命为200多年的王朝的发展过程中,总的趋势是非生产人口的增长超过生产人口的增长。而非生产人口中,又以统治阶级的人口增长为主要部分。这些寄生阶级人口大多以进入政府机构为官致富为目的。而王朝通常会广开仕途,扩大统治阶层,使官员互相牵制,服务于皇权。官僚机构的膨胀,不可避免地导致政府俸禄和财政开支的增长。在过度增长的统治阶层人口中还有庞大的皇室家族和成员。如果开国皇帝有15个孩子,200多年的过程中他将会拥有无数的皇子皇孙和亲戚们。而他们又往往是高消费者,其衣食住行所需都是奢侈和昂贵的,随着王朝的发展成为一个会越来越严重的经济负担。当然还有日益扩大的军队和军需的开支。谢先生收集了详细的数据,并立表分析了包括宋、明在内的一些王朝官员在该王朝初期、中期和晚期的增长和土地增垦的比例,强调生产增长的速度,总是落后于统治阶层人口过度膨胀的速度,这正是造成王朝周期性经济危机的重要原因。王朝对付经济危机的主要办法,是将这一危机转嫁给农民,加重对农民的赋税率,通常超过50%这一“度”,由此导致农民起义的爆发。而统治阶层人口的过度增长,经济危机的周期性发生,和农民战争的周期性爆发,是不以某个统治者意志为转移的。无论末代皇帝如何励精图治,都无法改变。因为在一个王朝200多年时间里积累的这个庞大的既得利益群和相对来说增长缓慢的生产力之间的矛盾,没有人能够力挽狂澜,纠正过来。这个矛盾往往最后由农民战争来给予解决(谢天佑:《论中国封建社会大规模农民战争周期性爆发的原因》,《华东师大学报》1983年第3期)。3.我们应该从古代历史周期率中汲取什么教训毛泽东回答黄炎培中共如何跳出古代历史周期率时,明确地说:“我们已经找到新路,我们能跳出这周期率。这条新路,就是民主。只有让人民来监督政府,政府才不敢松懈。只有人人起来负责,才不会人亡政息。”在黄炎培看来:“这话是对的”,因为“只有把每一地方的事,公之于每一地方的人,才能使地地得人,人人得事。用民主来打破这周期率,怕是有效的。”邓小平在总结“文革”教训时说:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”
6月3日 上午 8:53

​静怀悠远,不负清风 | 在“中国首届百名女学者论坛”的发言

非常荣幸受邀参加“中国首届百名女学者论坛暨南京大学120年校庆学者论坛”,在此请容许我预祝本次论坛圆满成功!
5月20日 上午 9:38

前沿|程啸:平台公开IP地址属地信息于法无据

问题四-问:《民法典》第1036条规定了处理个人信息的三项免责事由,其中第(三)项为“为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为”。这是否能作为平台公开IP地址属地信息的依据呢?
5月12日 上午 8:52

历史 | 郝铁川 赵楠:民主革命时期党的法学理论创新

民主革命时期中国共产党的法学理论创新观点述评作者:郝铁川,杭州师范大学沈钧儒法学院院长、华东政法大学教授;赵楠,华东政法大学博士研究生、内蒙古人民检察院检察官助理。来源:原载《毛泽东邓小平理论研究》2022年第3期。内容提要:中国共产党人在民主革命时期的法学理论创新观点主要包括:新民主主义革命权理论;保障社会特殊群体和弱势群体权益的社会法理论;以统一战线为基础的人民民主专政的国体理论;新民主主义国家宪政理论;民族区域自治理论;变革封建土地所有制的土地革命理论和地方特别行政区理论。中国共产党人之所以能有这些理论创新,一是因为他们善于把马克思主义的基本原理与中国实际相结合,做到“人无我有”;二是因为他们善于借鉴其他社会主义国家的经验,然后根据中国的实际加以改进,做到“人有我优”;三是善于借鉴中国传统文化,然后根据马克思主义的原理和时代发展需求而创造性地予以转化,做到“人优我特”。中国共产党人在民主革命时期的法学理论创新观点,对新中国成立后的社会主义建设和改革开放长生了积极的促进作用。关键词:中国共产党;革命时期;法学理论创新没有革命的理论,就没有革命的行动。中国共产党之所以能够取得民主革命的胜利,与其在政治、经济、文化、军事等各个领域善于进行理论创新息息相关,在法学领域也不例外,但过去学界对此缺乏研究。本文不揣浅陋,略加梳理,以求教于方家。一、创立了新民主主义革命权理论“革命权”是恩格斯提出的一个概念。他在《导言》中提出:“须知革命权是唯一的真正
5月11日 上午 8:20

争鸣 | 张继成:《民法典》部分条款的逻辑点评

《民法典》总则编部分条款的逻辑瑕疵及其修订建议作者:张继成,中南财经政法大学法学院教授,博士生导师。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》发表论文百余篇,主要研究法理学、法律逻辑学、证据法学。来源:本文分别刊发于《湘南学院学报》2021年第6期和2022年第1期。法学学术前沿合辑推送,以飨读者。摘要:逻辑规则、语言规则之所以能够作为评价《民法典》的基本规则,这是由法律与语言、逻辑之间具有内容与形式的关系所决定的:法律规范命题是以自然语言的形式表达出来的,自然语言是法律规范命题的外在表达形式,逻辑语言是法律规范命题的内在表达方式。法律概念外延间的逻辑关系、价值关系决定了法律规范命题的量词、连接词、道义规范词以及标点符号的不同形式,正是这些不同的量词、连接词、道义规范词以及标点符号才将不同法律概念连接成为不同的法律规则、法律原则,最终构成一个完整的法律规范体系。如果法律规范命题中出现了逻辑错误或语法错误,这说明该法律规范命题很可能没有正确反映法律自身的内在规律,因此运用语言规则、逻辑规则对法律规范命题进行分析评价的过程就是发现逻辑错误的过程,修正这些逻辑错误或语法错误能够提高立法质量。本文以“合规律-合规则”、“无矛盾”、“准确”和“简洁”为评价标准,对《民法典》总则编中存在的逻辑错误进行了系统的学理分析,并提出了相应的修改意见。关键词:《民法典》、逻辑瑕疵、内容与形式、合规律-合规则、无矛盾性、准确、简洁2017年6月1日下午,在梁慧星老师与中南财经政法大学法学院师生对话会上,笔者提出了“民法总则虽然总共只有206条,但为什么会有那么多逻辑错误”的疑问,梁慧星老师给出的解答(其核心意思)是:法律有其自身的内在逻辑,这种逻辑不同于形式逻辑,在制定和评价法律的过程中不能硬套用形式逻辑……。从梁慧星老师的答疑中,我们可以作出如下合理推论:民法总则中出现的诸多逻辑错误从形式逻辑的角度来看是错误的,但从法律自身的内在逻辑来看,则是正确的。换句话说就是,民法总则出现的逻辑错误本身就是法律自身内在逻辑的客观体现,法律自身的内在逻辑只能以违反形式逻辑的方式表达出来。因此,出现这些逻辑错误是必然的,进而是无须指责的。在中国大陆,持上述观点的人不在少数,许多学者、法官、律师常常用“法律具有自身的内在逻辑(规律)”、“法律的生命在于经验而不在于逻辑”
5月9日 上午 11:00

经典 | 方流芳4万字解读:罗伊案何以让美国社会如此对立

罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释作者:方流芳,中国政法大学教授来源:《比较法研究》1998年第1期。导言(一)在美国200多年历史中,从来没有一个判例像联邦最高法院(以下简称:最高法院)1973年的Roe
5月3日 下午 7:36

论道 | 李奋飞:涉案企业合规立法专家建议稿及说明

“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证作者:李奋飞,中国人民大学法学院教授。来源:全文请参见《中国刑事法杂志》2022年第2期。全文转载自公众号“中国刑事法杂志”。摘
4月15日 下午 5:00

论道 | 张文显:我对发展数字法学学科的两点建议

中国法学会党组成员、学术委员会主任吉林大学资深教授张文显在中国人民大学法学院数字法学教研中心成立仪式上的致辞张文显中国法学会党组成员、学术委员会主任吉林大学资深教授尊敬的姜伟副院长、王利明副会长、王轶副校长,各位专家、各位同学:大家下午好。在国家深入推进数字中国、法治中国建设的新征程上,在人民大学未来法治研究院对数字法治研究持续发挥引领作用的基础上,中国人民大学法学院数字法学教研中心正式成立,这是一件可庆可贺的大事。我代表中国法学会学术委员会、法学教育研究会,向中心的成立表示热烈祝贺,并祝愿中心旗开得胜!数字法学教研中心的成立,标志着人大法学院在面向现代化、面向未来、面向世界,构建中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系上又迈出了一大步。虽是一步,却又具有里程碑意义。其里程碑意义在于,它实现了“两个统一”:一是把互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能、算法等统一于“数字科技”,用“数字”这一范畴涵括互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能等,使人们站在新的制高点鸟瞰数字王国,以新视野、新思维研究数字领域的基础性、普遍性、根本性问题。二是把目前相对分散与孤立的有关数字领域的法律研究统一于“数字法学”,用数字法学整合分领域的数字科技法律问题研究,统筹推进互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能等的法律、伦理、法理研究。我预判,这两个“统一”必将使我国的数字法学研究和教育登上世界的顶端。数字法学作为一个新兴学科、交叉学科、前沿学科,如何开展研究。我谈两点意见,供参考。第一,数字法学应致力于数字法律、数字法治、数字法理研究。首先是数字法律,这些年有关规范、引导和保障数字科技的法律、行政法规、政府规章纷纷出台,但是盲点、弱项、短板仍然明显,当前有关促进数字科技健康发展的法律法规、数字治理亟需的法律法规、满足人民高质量数字生活必备的法律法规已经成为党中央反复确定的重点立法领域,我们要加大这方面的研究和立法咨询工作,助力构建数字时代新的法律法规体系。这方面,我们人民大学的张新宝教授关于《个人信息保护法》的理论研究和立法实践,为我们树立了楷模。其次是数字法治。关于数字治理,既有的研究成果数量不少,但是,深度不够、原创性研究欠缺。我想,人大法学院的数字教研中心和未来法治研究院应当发挥自身一流的学科优势、人才优势和国际化优势,在数字中国和法治中国的战略框架内,着重研究具有中国特色、引领世界文明的数字法治体系、数字治理现代化、数字治理全球化等基础理论问题、时代前沿问题、重大战略问题,用“高精尖”的研究成果引领中国数字法学高水平发展,推进数字法治现代化历史进程。再次是数字法理。古人说,“物之所在,道则在焉”。就是说,任何事物,其形成、存在和发展都有道理。开展数字法律、数字法治研究重在明理,即明法理。“理者,物之固然,事之所以然也。”在数字领域,“法理”承载着制度之“固然”和治理之“所以然”,因而具有真理和正义的双重内涵。数字领域的法理概念已经很多,但仍需要对其真理价值进行挖掘、对其正义内涵进行阐释。例如,数字公民、数字民主、数字正义、数字伦理、数字人权、数字文明、数字鸿沟、数字赤字、数字空间、数字思维等,不仅只是冠以“数字”之头衔,而且也包含着非常精到独特的“数字之理”,其蕴藏着我们的科学精神、时代精神、民族精神。第二,我建议,在未来的数字法学研究中要强化系统思维、优化辩证思维、树立全球思维。这个想法来源于我对“人工智能的崛起,要么是人类历史上最好的事,要么是最糟的事”霍金思维以及比较流行的“双刃剑”思维模式的反思。霍金思维是一种典型的形而上学思维,其要害是要么全盘肯定、要么全盘否定,而忽视了人工智能等数字科技对人类影响的复杂性以及人类把握数字科技规律、驾驭数字科技的认知和实践能力。我们常说科技是一把“双刃剑”,这是一种形象的比喻,意在引导人们看到科技研发及其运用是有利有弊,要善于兴利除弊。但是,不能把这种形象的比喻固化为“一方面……,另一方面……”这种机械的、僵化的思维方式,有利有弊不等于利弊参半,更不等于弊大于利,数字科技对人类社会的影响不是“一方面……,另一方面……”所能解释的,而是多方面、多维度、多棱角的。纵观人类社会的历史,科技是第一生产力,也是引起社会变革和变迁强大动力。正是这样,党和国家高度重视数字科技,把建设“数字中国”“智慧社会”作为国家重大战略。从对霍金思维和双刃剑思维的反思中,我们愈加认识到在数字法学研究中必须坚持系统思维和辩证思维。鉴于数字科技无国界,数字法学研究应树立全球思维,放眼世界、海纳百川。最后,我想说,归根到底,数字不是目的,人才是。数字法学应当始终坚持以人为本,把数字法学研究平台建立在经济社会发展和人类文明的历史大潮上,让科技在法治的轨道上行稳致远,回答时代问题、服务人类发展、为世界人民造福。数字法学研究的终极目的是推动数字领域的良法善治,为人民创造更加美好的生活。以上是我的发言。谢谢。论道
4月3日 下午 12:35

学界|郝铁川:我与华政法史“三老”

我与华政法史“三老”作者:郝铁川,杭州师范大学沈钧儒法学院院长、华东政法大学教授。来源:全文转载自公众号“法律读库”。华东政法大学法制史教研室有我尊敬的三位老前辈。如果按照去世的时间顺序,他们是原全国外国法制研究会副会长徐轶民教授(1925.6.——2007.7.)、中国法律史学会副会长王召棠教授(1926.11.——2017.7.)和中国法律史学会执行会长、中国儒学和法律文化研究会会长陈鹏生教授(1932.12.——2022.3.),我尊称他们为华政法史“三老”。本、硕、博一路走来,我学的都是历史学专业。但因深感法治的重要,我常常独自一人穿过法桐茂盛的中山北路,从华东师范大学来到苏州河三面环绕的半岛——华东政法学院,旁听他们的法制史和法理学。法史“三老”的课,我都系统、认真地听过,他们就是我的法学启蒙老师。古人曾云:“相识满天下,知己能几人。”我已奔赴古稀之年,每每漫步于晚霞满天、绿树葱葱的夕阳小道,回首往事,最不能忘怀的便是那些关键时刻给我指点迷津的“师者”。从徐先生的旁听生到徐先生的入党介绍人上个世纪80年代是中国对外开放的黄金年代,与之相应,学术界掀起了研究西方学术文化热潮。我当时意识到,虽然“知己知彼,百战不殆”,但“知彼”应该是“知己”的前提,只有在“知彼”中才能“知己”,“知彼”比“知己”更重要。我来到华政,正好遇上徐先生在给中外法制史的研究生上课,我当即请示是否可以旁听,徐先生看我如此爱学,便欣然答应。课堂上,我怕当众出丑,不敢随便提问,但课后却跟随他回到家中,问问题,谈收获。徐先生非常有耐心,不仅一一解答我的各种问题,还经常转身去书架上抽出书来,边翻边讲,并让我带回去细心研读。师生谈笑间,时光飞逝,但他的音容笑貌,却深深印入我的脑海中。有一天,徐先生突然对我说:“这辈子问心无愧,早年参加进步运动,满怀革命热情,如今到了夕阳年代,得实现早年萌生的加入中国共产党的愿望,方可撒手而去。”我听后马上向校党委书记陆庆壬同志作了汇报,陆书记非常重视。鉴于徐先生德高望重,她表示徐先生的入党介绍人也可以由校一级领导担任,请徐先生考虑决定。但徐先生坚持让我做他的入党介绍人,理由很简单——“咱们挺谈得来。”是的,我和徐先生交往十几年,从来只谈学术,他没说过一句别人的“是非”。见了面,我总是先鞠一躬,道声“徐先生好”,他回一句“小郝好”,然后就开始讨论法史上的问题。有一次,徐师母生病,住进我太太所在的同仁医院。她二人相处交谈甚欢,徐师母便提出要认我的太太为干女儿。太太回家征求我的意见,我赶快去向徐先生报告,徐先生笑了笑说:“这挺好的呀,今后你就是我的干女婿了。”从此,逢年过节,我太太总是以干女儿身份到徐先生家问安。我因不好意思,从未和她一道去过,但和徐先生的感情明显浓烈了许多。徐先生外表清癯俊朗,不苟言笑。他喜欢文学,我总觉得他举手投足间颇有“五四”风采。有次夜里做梦,梦见自己穿越时光隧道,走进了“五四”时代。而徐先生站在韬奋楼二楼走廊上,向聚集在楼下草坪上的学生滔滔不绝地发表演讲。台下的我热血沸腾,和他一起挥舞拳头,一次次地高呼“民主万岁!”“人权万岁!”我最大的遗憾是,徐先生去世时,我在外地出差,没有来得及与他做最后的告别。喜欢河南人的忠厚长者王先生来华政旁听之前,我一个人也不认识。找到人事处人事科,刘忠英科长说,你要去拜访副院长陈鹏生老师、系主任张国权老师和教研室主任王召棠老师,如果这三位老师同意了,人事处就马上给你办手续。我先到法律系拜访张老师,他说陈院长刚给我打过电话,说有位博士要来我们学院工作,我欢迎你来,但你要设法得到王召棠老师的同意,他原来是系主任,现在年龄大了,不再担任系主任,但仍然是我们的法制史教研室主任,德高望重。我们一般都听他的。我要了王先生的家庭住址,就来到王府拜访,王先生先问了我的博士导师、博士论文答辩等情况,然后说,听你口音不是南方人,好像是北方人。我说我是河南人,他站了起来,问道:“你真的是河南人?”我说:“百分之百的河南种。”王先生兴奋起来,连连说:“河南人好,河南人好!我遇到的河南人都非常好!”然后把他认识的河南人一一道来,称赞河南人朴实厚道、吃苦耐劳,把我感动得快要流泪。要知道,当时因为河南经济落后,一个又一个的嘲笑河南人的段子在大江南北播撒,我在上海多少次因为外地口音和籍贯河南遭受白眼,万万没有想到在华政的第一天,就因为我是河南人,反而被籍贯浙江富阳的王先生所喜欢。他说,你中午别走了,就在我家喝两杯。我高兴呀,激动呀,那天和王先生喝了一瓶半白酒。从那以后,只要我想喝酒了,就故意快到饭点时去王先生家“汇报”事情,然后蹭顿午饭,师生相对,喝半瓶酒。那时我收入并不高,王先生家的酒我买不起,却喝得起。王先生是个忠厚长者、传统的读书人。粉碎“四人帮”后,他在复旦大学工作,招收了第一批硕士研究生,其中有一位后来还成了国家领导人。但他有事情从来不去找这位学生帮忙。他的儿媳妇是市委一位副书记孩子的数学老师,这位孩子经常到他家补课,副书记多次来看望他,询问有什么事情,他也从不张口。他对我说,我就是个教书的,不去打扰人家。王先生的厚道还表现在1957年反右斗争期间写的一些文章上。当时几乎大家都要奉命撰文批判右派,但我写《杨兆龙评传》时,发现他和叶孝信教授的批判文从不进行人身攻击,完全是学术商榷的口吻。我是跟着王先生学习唐律的,他的刑法功底非常厚实,最大特点是用刑法的概念知识讲授唐律,比如刑种、刑格、犯罪构成、犯罪类型等。而且令人想不到的是,王先生的英语和法语都很好,翻译出版过一些外文著作,因此,他上课时会突然把唐律和外国刑法的某一条文作比较。后来,我从香港回来之后,发现他有点糊涂了。我请他和他的儿子王申到文史馆吃饭,他站在院子里说,这都是你的家产,很不错呀。我和王申相视而笑。吃饭时我频频举杯敬他,他又似乎很清醒,说道,铁川,我老了,喝不动了,你多喝几杯吧。我一开始强忍住没落泪,但接着想起几十年前每每在他家不醉不归的往事,竟止不住泪流满面了。王先生住院后,我去看望他,他认出了我,拉着我的手想说什么,但又说不出来。我只能用善意的“谎言”告诉他,问过大夫了,您的病是小病,住两天就好了。我也拜托医院领导尽力救治王先生,可医院领导却语带悲音地说,会尽力,但毕竟年龄大了。王先生追悼会的那一天,我因工作上的事情未能参加。后来办完事后,遥想已在天国的王先生,心里突然冒出一句话:王先生,我敬您一杯!亦师亦友的华政“少帅”陈先生3月初,小过说陈先生摔了一跤,住院了,躺在病床上想看看文史馆办的《世纪》杂志,我马上让办公室的同志奉上了近期的几本。我说要去医院看望,小过说医院防疫,只准一人陪护,其他概不能视。3月29日上午,陈先生的入室弟子和闽南同乡华昌告诉我,陈先生走了。至此,华政法史“三老”都走了。我觉得应该写下他们对我的提携和帮助,但有关资料都放在江苏路上的工作室里,身边已无片纸。政府要求大家“足不出户”,我无法走动,只好致电香港的朋友,请他帮我查找陈先生八十大寿时,我在2011年3月19日香港《明报》上发表的《每临大事有陈师》一文。还好,朋友不到一小时就传来了这篇文章,我现在把它摘录如下:我到华东政法学院任教,最后是陈先生促成的。华东政法学院人事处的同志觉得我是来华政求职的第一个博士生,非常重视,就迅速向时任副院长的陈先生作了汇报。陈先生第二天就约见了我,他看了我在《法学研究》等杂志上发表的文章后,又问了我对中国传统政治文化特点的看法,他当即表态,很欢迎你来华政工作,没有法律的政治是最危险的政治,没有民主的社会最终是死路一条。你能从研究中国政治制度史走向研究民主、法治、人权,这符合学术研究的路向和人生价值的追求。就这样,我成为华东政法学院的第一个博士。我的妻子调到上海工作是陈老师一手促成的。当时还是“不找市场,找市长”的计划经济体制,调动工作需要组织统一安排,全然不似今日“不找市长,找市场”的自由流动市场体制。我到华政工作刚刚一个月,陈老师就从副院长的岗位上退了下来了。我每个星期都要把他散在院办、教研室等处的邮件搜集起来,骑自行车送到他泰兴路的家里。风来雨去,他感到来自中原的我土气但仗义,我感到陈师蒙冤多年之后(他被错划为右派,
4月1日 下午 7:53

论道 | 张文显:从当前国际局势看总书记的世界新秩序观

推进全球治理变革,构建世界新秩序——习近平治国理政的全球思维作者:张文显,中国法学会学术委员会主任、吉林大学资深教授来源:《环球法律评论》2017年第4期。原文责任编辑:田夫。随着中国和平崛起和位居世界舞台的中心区域,构建民主法治公正合理的世界新秩序,成为党和国家战略决策的基本面向,也成为理论研究的重大课题。党的十八大以来,习近平总书记统筹国内与国际两个大局、国家治理与全球治理两个要务,就推进国际关系民主化法治化合理化、引领经济全球化、推动全球治理体系和治理规则变革、构建以合作共赢为核心的新型国际关系和公正合理的世界秩序,打造人类命运共同体,做出了既高屋建瓴又求真务实的论述和部署。2014年11月29日,习近平总书记出席中央外事工作会议时强调:“要切实推进多边外交,推动国际体系和全球治理改革,增加我国和广大发展中国家的代表性和话语权。”2015年10月12日,中共中央政治局就全球治理格局和全球治理体制进行第二十七次集体学习,习近平总书记在主持学习时强调,我们要审时度势,努力抓住机遇,妥善应对挑战,统筹国内国际两个大局,推动全球治理体制向着更加公正合理的方向发展。在一系列国际重大场合,习近平主席也是旗帜鲜明地主张推进全球治理变革,建设新型国际关系,构建经济政治新秩序。2013年3月27日,习近平主席在金砖国家领导人第五次会晤时强调:“不管全球治理体系如何变革,我们都要积极参与,发挥建设性作用,推动国际秩序朝着更加公正合理的方向发展,为世界和平稳定提供制度保障。”2014年3月28日,他在德国科尔伯基金会演讲时指出:“我们将从世界和平与发展的大义出发,贡献处理当代国际关系的中国智慧,贡献完善全球治理的中国方案,为人类社会应对21世纪的各种挑战作出自己的贡献。”2014年7月15日,他在金砖国家领导人第六次会晤时的讲话中再次主张:我们应该坚持合作精神,继续加强团结,照顾彼此关切,深化务实合作,携手为各国经济谋求增长,为完善全球治理提供动力。2014年7月16日,他在巴西国会演讲时提出:我们应该加强在联合国、世界贸易组织、G20、金砖国家等国际和多边机制内的协调和配合,凝聚发展中国家力量,积极参与全球治理,为发展中国家争取更多制度性权力和话语权。2015年9月22日,他在接受《华尔街日报》采访时深刻阐述了推进全球治理体制变革的必要性,指出世界上很多有识之士都认为,随着世界不断发展变化,随着人类面临的重大跨国性和全球性挑战日益增多,有必要对全球治理体制机制进行相应的调整改革。习近平总书记关于推进全球治理体制和治理规则变革、构建新型国际关系和世界秩序的重要论述,深刻揭示了当今世界转型、发展、变迁的规律和轨迹,指明了推动全球治理变革的方向和路径,具有重大的战略意义。一、为什么要推进全球治理变革、构建世界新秩序?推进全球治理变革、构建世界新秩序,对中国和世界来说,都是极其重要和极为迫切的。第一,国际格局的变化必然要求全球治理体制变革。进入21世纪以来,国际力量对比发生深刻变化,新兴市场国家和一大批发展中国家的国际影响力不断增强,这是近代以来国际力量对比中最具革命性的变化。数百年来列强通过战争、殖民、划分势力范围等方式争夺利益和霸权逐步向各国以制度规则协调关系和利益的方式演进。全球治理体制变革正处在历史转折点上,加强全球治理、推进全球治理体制变革已是大势所趋。中央政治局就“全球治理格局和全球治理体制”进行专题学习研讨,充分说明国际格局的变化对全球治理提出了新的要求,同时表明中国希望在全球治理体制的变革中作出积极的贡献。世界历经两极、单极到走向多极的进程,格局之变异常艰难,需要理论和秩序的相应调整。只有改革和调整陈旧的国际关系,才能切实反映国际格局的变化,推动各国在国际经济合作中权利平等、机会平等、规则平等,使全球治理体制更加平衡地反映大多数国家的意愿和利益;也才能更有效地坚持联合国宪章的宗旨和原则,更好地维护、发展和确立以联合国为核心的国际体系,进而创造人类更光明的未来。目前全球治理的主要问题在于,占世界总人口七成以上的发展中国家拥有的国际话语权与自身规模和日益增长的经济实力不相匹配。一些发展中国家希望中国能够在推进更加公正合理的全球治理机制方面多作贡献,代表他们在世界舞台发出与不断增长的经济实力和不断提升的国际地位相匹配的声音,让全球治理体系适应国际经济格局新要求。推进全球治理体制变革是中国作为负责任大国义不容辞的责任。习近平总书记指出,一些发展中国家希望中国能够在推进更加公正合理的全球治理机制方面多作贡献。中国也有责任积极参与全球经济治理、推进全球治理体制变革,提高发展中国家在全球治理中的制度性话语权,构建广泛的利益共同体,推动国际格局的良性构建和国际力量对比趋向平衡。我们要加强与发展中国家在国际和多边机制内的协调和配合,积极参与全球治理,为发展中国家争取更多制度性权力和话语权。第二,中华民族伟大复兴迫切需要全球治理变革。经过改革开放三十多年的发展,我们前所未有地靠近世界舞台中心,前所未有地接近实现中华民族伟大复兴的目标,前所未有地具有实现这个目标的能力和信心。同时,我们越发展壮大,遇到的阻力和压力就会越大,面临的外部风险和挑战就会越多。发达国家总体上仍然主导着全球治理和世界秩序。中国的快速崛起必定要面临既有国际规则和国家秩序的限制,受到美国等西方守成大国的钳制。我们推进全球治理体制变革,给国际治理格局和国际体系定规则、定方向,就是要争取在国际秩序和国际体系长远制度性安排中体现和尊重中国应有的地位和作用,争夺发展的制高点。正如习近平总书记强调的:“我们参与全球治理的根本目的,就是服从服务于实现‘两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦。……推动全球治理体制向着更加公正合理方向发展,为我国发展和世界和平创造更加有利的条件。”“我国已经进入了实现中华民族伟大复兴的关键阶段。中国与世界的关系在发生深刻变化,我国同国际社会的互联互动也已变得空前紧密,我国对世界的依靠、对国际事务的参与在不断加深,世界对我国的依靠、对我国的影响也在不断加深。我们观察和规划改革发展,必须统筹考虑和综合运用国际国内两个市场、国际国内两种资源、国际国内两类规则。”第三,有效应对全球性挑战迫切需要全球治理体制变革。当前,全球化深入发展,把世界各国利益和命运更加紧密地联系在一起,形成了你中有我、我中有你的利益共同体。很多问题不再局限于一国内部,很多挑战也不再是一国之力所能应对,全球性挑战需要各国通力合作来应对。例如,2015年后发展议程、气候变化谈判、国际货币基金组织改革、反恐、反腐败、网络安全等全球治理重点问题,扶贫减灾、粮食安全、能源安全、人道援助、防范重大传染性疾病等问题。这就决定了中国不可能独善其身,关起门来搞治理,而必须融入世界体系,积极构建开放合作的治理格局,努力使国内治理与国际治理有效衔接、相辅相成。在经济治理领域,全球产业布局在不断调整,新的产业链、价值链、供应链日益形成,而贸易和投资规则未能跟上新形势,机制封闭化、规则碎片化十分突出。全球金融市场需要增强抗风险能力,而全球金融治理机制未能适应新需求,难以有效化解国际金融市场频繁动荡、资产泡沫积聚等问题。随着全球性挑战日益增多、互相叠加,加强全球治理、推进全球治理体制变革已是大势所趋。二、新型国际关系和世界新秩序的基本定位构建什么样的国际关系和世界新秩序?世界上有不同的答案和方案。西方学者中的新现实主义一派提出“霸权稳定论”,主张打造一个无所不能的超级大国来统领国际事务。自由主义一派提出“全球治理论”,主张各国弱化或让渡一部分主权,制定共同的规则来管理世界。构建主义一派抛出“普世价值论”,主张推广西方价值观和社会制度来一统天下。但这些“新学说”在解释复杂而深刻变化的世界时捉襟见肘,在指导现实社会实践时表现出严重的保守性和僵化性,甚至成为世界局部地区和少数国家社会失序、政治动荡的思想根源。很多发展中国家和新兴国家领导人和学者看到了西方这些学说的局限和危害,但缺乏理论创新的能力,提不出系统的全球治理新理论。习近平主席洞察时代发展潮流,代表全球正义力量、特别是新兴经济体和发展中国家的利益和愿望,提出了变革国际关系和构建世界新秩序的重大理论,系统阐述了推进全球治理体系和规则变革、构建世界新秩序的大方向,提出了中国定位和中国方案,这就是推动国际关系民主化、法治化、合理化(公正化),引领经济全球化,构建人类命运共同体。这几个方面是推进全球治理格局、治理体制、治理规则变革的目标方向、重要抓手和实践路径。推动国际关系民主化。习近平主席指出:“我们应该共同推动国际关系民主化。世界的命运必须由各国人民共同掌握,世界上的事情应该由各国政府和人民共同商量来办。垄断国际事务的想法是落后于时代的,垄断国际事务的行动也肯定是不能成功的。”最近几年,习近平主席在很多场合就推动国际关系民主化发表讲话,阐发了我们在这个问题上的立场、观点和主张。2014年7月15日,在金砖国家领导人第六次会晤时的讲话中提出:我们应该坚持包容精神,推动不同社会制度互容、不同文化文明互鉴、不同发展模式互惠,做国际关系民主化的实践者。我们应该坚持合作精神,继续加强团结,照顾彼此关切,深化务实合作,携手为各国经济谋求增长,为完善全球治理提供动力。我们应该坚持共赢精神,在追求本国利益的同时兼顾别国利益,做到惠本国、利天下,推动走出一条大国合作共赢、良性互动的路子。2015年7月8日,在会见俄罗斯总统普京时强调,我们赞成金砖国家一致向世界发出维护第二次世界大战胜利成果、促进世界和平与安全、推动国际关系民主化的积极信号,巩固金砖国家在完善全球治理、加强多边主义等方面的重要作用。2015年12月4日,习近平主席在约翰内斯堡主持中非合作论坛峰会期间,提议将中非新型战略伙伴关系提升为全面战略合作伙伴关系,共同致力于做强和夯实政治上平等互信、经济上合作共赢、文明上交流互鉴、安全上守望相助、国际事务中团结协作“五大支柱”。这“五大支柱”堪称国际关系民主化的基石。2015年9月28日,习近平主席在第七十届联合国大会一般性辩论时发表了题为《携手构建合作共赢新伙伴同心打造人类命运共同体》的讲话,讲话中对国际关系民主化进行了全面而深入的阐述,指出:我们要坚持多边主义,不搞单边主义;要奉行双赢、多赢、共赢的新理念,扔掉我赢你输、赢者通吃的旧思维。协商是民主的重要形式,也应该成为现代国际治理的重要方法,要倡导以对话解争端、以协商化分歧。我们要在国际和区域层面建设全球伙伴关系,走出一条“对话而不对抗,结伴而不结盟”的国与国交往新路。大国之间相处,要不冲突、不对抗、相互尊重、合作共赢。大国与小国相处,要平等相待,践行正确义利观,义利相兼,义重于利。不管国际格局如何变化,我们都要始终坚持平等民主、兼容并蓄,尊重各国自主选择社会制度和发展道路的权利,尊重文明多样性,做到国家不分大小、强弱、贫富都是国际社会的平等成员,一国的事情由本国人民做主,国际上的事情由各国商量着办。2017年1月17日,习近平主席在世界经济论坛2017年年会开幕式上的主旨演讲中提出,国家不分大小、强弱、贫富,都是国际社会平等成员,理应平等参与决策、享受权利、履行义务。要赋予新兴市场国家和发展中国家更多代表性和发言权。要坚持多边主义,维护多边体制权威性和有效性。要践行承诺、遵守规则,不能按照自己的意愿取舍或选择。我们要推进国际关系民主化,不能搞“一国独霸”或“几方共治”。世界命运应该由各国共同掌握,国际规则应该由各国共同书写,全球事务应该由各国共同治理,发展成果应该由各国共同分享。推动国际关系法治化。法治是文明社会的基本共识和人类的普遍追求,法治更是我们这个时代的主旋律。“建立国际机制、遵守国际规则、追求国际正义成为多数国家的共识。”我们正在走人一个法治的时代,国际社会正在呈现出一种法治化的趋势。正如当前国内的很多问题已经纳入到法治的轨道,国家之间、区域之间乃至世界范围内的很多问题也越来越多地纳人法治轨道。在全球治理结构法治化的背景下,将国际事务上升为法律问题的模式变革,是将政治、经济、文化、军事、环境等方面的问题,作为法律议题。通过将国际关系各领域事务和问题法律化,国际社会从强权政治的时代步入了多元共存的新时代。迄今为止,联合国系统各机关已经为促进国内和国际两级法治在非常广泛的领域开展了很多活动。联合国积极推动建设国际法治,取得了不少成绩。2005年《世界首脑会议成果文件》将法治作为一项价值观和基本原则,呼吁在国家和国际两级全面实行法治。联合国大会及其第六委员会和国际法委员会,致力于国际条约的制定和国际法的编纂,为“国际立法”做出了积极贡献。安全理事会积极预防和解决地区冲突,设立特设刑事法庭,把违反国际人道法和人权法的个人绳之以法,通过法治手段,维护国际和平与安全。国际法院通过司法手段解决国际争端,其判决和咨询意见阐明了国际法的有关原则和规则,丰富和发展了国际法。从2006年开始,联合国大会第六委员会开始讨论国家和国际两级法治的问题。中国代表在联大六委关于“国家和国际两级法治”议题的讨论中提出:“法治是人类文明和进步的重要标志。”对于这个问题的研讨,不仅有利于扩大各国在加强法治方面的共识,而且体现出世界各国共同努力建设一个法治世界的愿望。在这样的时代背景下,推进国际关系法治化是大势所趋、顺应历史潮流的正确选择。顺应这个时代潮流,习近平主席强调:“我们应该共同推动国际关系法治化。推动各方在国际关系中遵守国际法和公认的国际关系基本原则,用统一适用的规则来明是非、促和平、谋发展。‘法者,天下之准绳也。’在国际社会中,法律应该是共同的准绳,没有只适用他人、不适用自己的法律,也没有只适用自己、不适用他人的法律。适用法律不能有双重标准。我们应该共同维护国际法和国际秩序的权威性和严肃性,各国都应该依法行使权利,反对歪曲国际法,反对以‘法治’之名行侵害他国正当权益、破坏和平稳定之实。”“我们应该创造一个奉行法治、公平正义的未来。要提高国际法在全球治理中的地位和作用,确保国际规则有效遵守和实施,坚持民主、平等、正义,建设国际法治。发达国家和发展中国家的历史责任、发展阶段、应对能力都不同,共同但有区别的责任原则不仅没有过时,而且应该得到遵守。”推动国际关系合理化、公正化。合理化与公正化是关联概念,所以,人们通常用得比较多的词语是“公正合理”。纵观近代以来的历史,建立公正合理的国际秩序是人类孜孜以求的目标。中国共产党、中国政府和中国人民始终致力于这一目标的实现。尤其是最近几年,习近平主席旗帜鲜明地呼吁:“我们应该共同推动国际关系合理化。适应国际力量对比新变化推进全球治理体系改革,体现各方关切和诉求,更好维护广大发展中国家正当权益。”习近平主席在一系列国际场合呼吁构建更加公正合理的国际秩序,不断汇聚推动全球治理变革的进步力量。2013年3月27日,习近平主席在金砖国家领导人第五次会晤时强调:我们要在全球治理体系变革中发挥建设性作用,推动国际秩序朝着更加公正合理的方向发展。2014年7月20日,习近平主席同阿根廷总统克里斯蒂娜举行会谈时强调:双方要在全球治理、国际经济金融体系改革等重大问题上密切沟通配合,维护好新兴市场国家和发展中国家权益,推动国际秩序朝更加公正合理方向发展。2014年9月19日,习近平主席在印度世界事务委员会发表演讲时指出:中印两国要做战略协作的全球伙伴,推动国际秩序朝更加公正合理的方向发展。中印两国要继承和发扬和平共处五项原则,坚持主权平等、公平正义、共同安全,坚持共同发展、合作共赢、包容互鉴,以自身发展为世界经济增长和全球治理作出更大贡献,为全球性问题提供代表广大发展中国家利益的方案。2017年1月17日,习近平主席在世界经济论坛2017年年会开幕式上的主旨演讲中指出:“人类已经成为你中有我、我中有你的命运共同体,利益高度融合,彼此相互依存。每个国家都有发展权利,同时都应该在更加广阔的层面考虑自身利益,不能以损害其他国家利益为代价。”推动国际关系合理化、公正化,其要义在于:第一,适应国际力量对比新变化推进全球治理体系改革,体现各方关切和诉求,更好维护广大发展中国家正当权益。人类社会进入21世纪以来,市场国家和发展中国家对全球经济增长的贡献率已经达到80%。过去数十年,国际经济力量对比深刻演变,而全球治理体系未能反映新格局,代表性和包容性很不够。第二,公平正义是世界各国人民在国际关系领域追求的崇高目标。在当今国际关系中,公平正义还远远没有实现。新形势下,我们要坚持主权平等,推动各国权利平等、机会平等、规则平等。引领经济全球化。历史地看,经济全球化是社会生产力发展的客观要求和科技进步的必然结果,不是哪些人、哪些国家人为造出来的。经济全球化为世界经济增长提供了强劲动力,促进了商品和资本流动、科技和文明进步、各国人民交往。冷战结束后,全球化的历史性变迁在我们生存的这个世界变得更加明显了,而进入本世纪之后全球化的速度则进一步加快,正在有力地改变着人类的生产方式、生活样式、文化形态,也深刻地影响着人类社会的经济制度、政治制度、法律制度以及人们的思维方式和行为方式。全球化是个综合概念,表征的是人类活动范围、空间范围和组织形式的扩大,从地方到国家再到世界范围,也表征人类社会的发展趋势,更表征人类认识和解释世界的视角的转换。全球化至少包括经济的全球化、公共事务的全球化、人权的全球化、环境的全球化、法律的全球化等,其中经济全球化具有决定意义。经济全球化是与经济现代化同步的历史大势,它促成了产品、资源、资本、技术、思想、文化在全球范围内的大流动,促成了贸易繁荣、资源开发、投资便利、技术创新、思想革命和社会变迁。当然,“我们也要承认,经济全球化是一把‘双刃剑’”。由于经济全球化把竞争从国内带向国际、从区域带向全球,这就必然引起世界范围内发展失衡、治理困境、数字鸿沟、公平赤字等问题。特别是当世界经济处于下行期的时候,全球经济“蛋糕”不容易做大,甚至变小了,增长和分配、资本和劳动、效率和公平的矛盾就会更加突出,发达国家和发展中国家都会感受到压力和冲击。于是,“反全球化”、“逆全球化”的舆论、思潮和运动波涛汹涌。在这种情况下,应以辩证思维分析全球化的利与弊、机遇与挑战,深刻认识到这些是前进中的问题,我们要正视并设法解决,但不能因噎废食。我们要维护世界贸易组织规则,支持开放、透明、包容、非歧视性的多边贸易体制,构建开放型世界经济。如果逆全球化大势而行,搞贸易和投资保护主义、画地为牢,注定是损人不利己。正如习近平主席所指出的:“我想说的是,困扰世界的很多问题,并不是经济全球化造成的。比如,过去几年来,源自中东、北非的难民潮牵动全球,数以百万计的民众颠沛流离,甚至不少年幼的孩子在路途中葬身大海,让我们痛心疾首。导致这一问题的原因,是战乱、冲突、地区动荡。解决这一问题的出路,是谋求和平、推动和解、恢复稳定。再比如,国际金融危机也不是经济全球化发展的必然产物,而是金融资本过度逐利、金融监管严重缺失的结果。把困扰世界的问题简单归咎于经济全球化,既不符合事实,也无助于问题解决。”面对经济全球化带来的机遇和挑战,正确的选择是,充分利用一切机遇,合作应对一切挑战,引导好经济全球化走向。让经济全球化进程更有活力、更加包容、更可持续。我们要主动作为、适度管理,让经济全球化的正面效应更多释放出来,实现经济全球化进程再平衡;我们要顺应大势、结合国情,正确选择融入经济全球化的路径和节奏;我们要讲求效率、注重公平,让不同国家、不同阶层、不同人群共享经济全球化的好处。这是我们这个时代的领导者应有的担当,更是各国人民对我们的期待。构建人类命运共同体。在推动国际治理变革、构建民主法治公正合理的世界秩序、引领全球化正确方向的基础上,向着建设人类利益共同体和人类命运共同体的方向前进。这是中国领导人提出的时代命题和全球课题。党的十八大报告首次明确提出“倡导人类命运共同体意识”。十八大以来,习近平总书记针对“国强必霸”、“中国威胁论”,提出了建设利益共同体和命运共同体的主张。2014年3月27日,习近平主席在联合国教科文组织总部的演讲中首次向世界阐释命运共同体,指出:“当今世界,人类生活在不同文化、种族、肤色、宗教和不同社会制度所组成的世界里,各国人民形成了你中有我、我中有你的命运共同体。”2015年9月28日,习近平主席在第七十届联合国大会上全面系统地阐释了人类命运共同体及其发展方向,指出:“当今世界,各国相互依存、休戚与共。我们要继承和弘扬联合国宪章的宗旨和原则,构建以合作共赢为核心的新型国际关系,打造人类命运共同体。”具体而言,就是要建立平等相待、互商互谅的伙伴关系,营造公道正义、共建共享的安全格局,谋求开放创新、包容互惠的发展前景,促进和而不同、兼收并蓄的文明交流,构筑尊崇自然、绿色发展的生态体系。2017年1月18日,习近平主席在联合国日内瓦总部发表了《共同构建人类命运共同体》主旨演讲,进一步指出:构建人类命运共同体,国际社会要从伙伴关系、安全格局、经济发展、文明交流、生态建设等方面作出努力。强调要坚持对话协商,建设一个持久和平的世界;坚持共建共享,建设一个普遍安全的世界;坚持合作共赢,建设一个共同繁荣的世界;坚持交流互鉴,建设一个开放包容的世界;坚持绿色低碳,建设一个清洁美丽的世界。习近平主席还在一系列双边和多边重要外交场合强调树立人类命运共同体意识,提出了共建中国一东盟命运共同体、中国巴基斯坦命运共同体、亚洲命运共同体、中拉命运共同体、中非命运共同体等,表明中国同世界各国共同致力于促进世界的和平、稳定、繁荣与进步。
3月28日 上午 8:45

谏言 | 李奋飞:企业合规改革需及时修法

企业合规改革:需及时修法确认制度创新作者:李奋飞,中国人民大学法学院教授、博士生导师来源:全文转载自“澎湃新闻”2022年3月10日。编者按2022年3月,涉案企业合规改革将在全国全面铺开。李奋飞教授在《企业合规改革呼唤法律制度革新》专稿中指出,企业合规改革是协商性刑事司法理念的最新发展,本质上是通过释放现有检察权能所蕴含的从宽处理空间,既可避免起诉定罪给企业贴上“犯罪标签”引发“水波效应”,也更有助于预防犯罪的再次发生。澎湃新闻注意到,自2020年3月起,最高人民检察院在上海、江苏、山东、广东的6家基层检察院,试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”。2021年3月,最高检决定扩大试点范围,部署在北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东10个省份开展为期一年的第二期试点工作。据李奋飞观察,检察机关在改革试点中将“严管”和“厚爱”相结合,办理了一批企业合规案件,挽救了不少对经济发展具有重要意义的企业。有研究者还将这一改革誉为“一次伟大的司法理念革新”。“企业合规改革还将成为一场社会综合治理改革。”李奋飞直言,司法主体的全面参与能够增强改革活动的权威性和推动力,充分调动其他监管主体的积极性,推动企业通过建立合规管理体系,对风险行为在构成行业违规、构成行政违法、构成刑事犯罪三个阶段进行层递式阻断,整体提升我国营商环境法治化水平。与此同时,企业合规改革不仅有助于改变检察机关在企业犯罪案件中的公诉方式,也有利于激励、监督和教育问题企业调整内部治理结构,从而可以有效地减少和预防违法犯罪行为的发生。不过,这场改革暂未获得全国人大常委会的授权,“这可能会制约改革试验的效果。”李奋飞表示,检察机关通常只能将一些犯罪情节轻微、符合相对不起诉适用范围的企业案件作为试验对象,一些试点检察机关尝试探索扩大适用案件范围、延长合规考察周期,又将面临超越法律的质疑。李奋飞为此建言,随着企业合规改革的深入推进,需要及时修改刑法、刑事诉讼法,将司法推动企业合规建设的制度创新加以确认。以下为全文:近年来,随着认罪认罚从宽制度等一系列司法体制改革的深入推进,协商性刑事司法理念正在逐渐为我国司法机关尤其是检察机关所接纳。这是有目共睹的,也取得了很好的效果。作为这种协商性刑事司法理念的最新发展,企业合规改革的本质就是通过释放现有检察权能所蕴含的从宽处理空间(不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定),来激励组织体进行“以合规为中心”的结构修正类处理举措,既避免了起诉定罪给其贴上“犯罪标签”所引发的“水波效应”,也比单一的经济类制裁措施更有助于预防犯罪的再次发生。这场由最高人民检察院部署启动的改革最为原始的效仿对象和灵感来源是域外的“审前转处”程序。自2007年的美国金融危机时期,司法制度的设计者们开始认识到企业定罪会带来巨大的负效应、损害社会公共利益,他们的前车之鉴就是2002年的安达信案件。亚瑟·安达信合伙企业曾是美国最大和最成功的会计咨询公司之一,共有85000名员工,年收入超过93亿美元。2002年,安达信公司因其对安然公司的财务报告未尽到审计责任被美国德克萨斯州南部地区法院刑事定罪。虽然安达信公司提起了上诉,但是,依据初审判决,其从事注册会计业务的资格被暂停,这致使该公司几乎失去了所有的客户。2005年,美国最高法院将初审判决推翻,但是,安达信公司所遭受的损害已经不可弥补。在此期间,该企业失去了所有客户,商业信誉严重受损,在美国的28000名员工全部失业,非美国地区的业务也被其他竞争对手接管,企业剩余财产被合伙人瓜分,曾经的行业巨头在短期内彻底消失。这类案件的发生,使得以美国为代表的域外国家开始应对企业避免定罪的问题,于是发展出了在审前阶段与企业达成暂缓起诉协议(Deferred
3月13日 上午 8:59

前沿 | 冉克平:被拐卖妇女婚姻的效力分析

被拐卖妇女婚姻的效力分析作者:冉克平,武汉大学法学院教授。来源:作者首发于珞珈私法学术访,法学学术前沿推送版略有补充和修改。近日,徐州丰县八孩女子事件持续发酵,被拐卖妇女相关的婚姻案件信息也大量曝光,网络相关话题阅读量达50亿次,引发社会对被拐卖妇女群体申请离婚、如何保护被拐卖妇女权益等问题的关注。据中国裁判文书网显示,全国多地存在被拐妇女申请离婚被驳回的案例。如,江苏丰县(2014)丰华民初字第0526号—赵某与尹某离婚纠纷民事判决书、(2013)丰顺民初字第0695号—王文群与邢后永离婚纠纷民事判决书,江苏高邮市(2020)苏1084民初5404号一程某与徐某离婚纠纷民事判决书,案情事实和缘由系原告均为上世纪80、90年代被拐卖的妇女,在受害妇女向法院申请离婚时,均被驳回诉讼请求。由此产生的民法问题是,法院的上述判决是否合理?被拐卖妇女与收买方缔结的婚姻的效力如何?显然,如果被拐卖妇女与收买方缔结的婚姻是合法有效的,那男方强奸、非法拘禁、殴打、虐待被拐卖妇女或者强迫劳动等行为很有可能就披上了合法的外衣,不仅会被很多人认为是家务事而置之不理,而且可能在刑法上对加害人(收买方)除罪化,从而使加害人逃脱应有的惩罚。人贩子通过拐骗或者暴力方式劫持受害妇女之后,被当做“商品”卖给男方(或者其家庭)。从法律的角度看,人是万物的尺度,是具有人格尊严和自由的民事主体,不可能成为客体被“交易”,这不属于法律上的任何买卖形态。在所谓的“交易”完成之后,男方与女方(被拐卖妇女)之间缔结婚姻的方式有两种:一是通过双方共同生活的方式形成事实婚姻。1994年2月1日之前,我国承认事实婚姻,如果双方具有夫妻共同生活的事实而且群众也认为是夫妻的,属于事实婚姻。但是,由于男方通常采用强奸等暴力手段逼迫被拐卖妇女,这样的夫妻共同生活事实完全违背被拐卖妇女的意愿,因此即使这样的“婚姻”持续至今,也不应当为合法的事实婚姻;二是通过婚姻登记形成法律婚。婚姻登记是我国婚姻关系成立的必备要件。上世纪八九十年代,当时社会上存在大量的违法婚姻登记现象。男方伪造、变造女方的身份信息,婚姻登记机关也未尽形式审查义务。这不仅违背法律的强制性规定,而且违背当事人的真实意愿,由于婚姻登记违法,这样的婚姻从一开始就不成立,不应产生任何与婚姻相关的权利义务。婚姻成立是婚姻有效的前提条件,婚姻都没有成立,更遑论婚姻的有效。如果女方的婚姻登记信息是真实的,男女双方完成婚姻登记之后,在形式上符合胁迫婚姻的要件。胁迫是指通过行为人以给另一方当事人或者近亲属的生命、身体、健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的。胁迫形成的婚姻是有效的,除非受胁迫方请求撤销婚姻,但是行使请求权的时间为1年(《民法典》第1052条规定因胁迫结婚、受胁迫的一方和被非法限制人身自由的当事人可以向人民法院请求撤销婚姻,且应当自胁迫行为终止之日、恢复人身自由之日起一年内提出)。然而,在胁迫的情况下,受害人还有选择的自由。但是,在被拐卖妇女被男方及其家庭成员限制人身自由、被强奸、虐待的情况下,受害妇女根本没有任何选择的自由。这类似于加害人用枪指着受害人的头,要求受害人在合同上签字,由于受害人陷入完全无法反抗的境地,这不构成因胁迫缔结的合同,合同根本就没有成立,根本不需要撤销合同。为了更好地保护被拐卖妇女的合法权益,如果被拐卖妇女被非法拘禁或者被暴力控制而陷入完全无法反抗的境地,即使男方与受害妇女进行了婚姻登记,由于女方完全无法表达自己的真实意愿和自由意志,这样的婚姻也不成立,不需要受害妇女撤销该婚姻。此外,部分被拐妇女在受到强奸、虐待的情况下,结婚登记时已经患有精神疾病,这样的婚姻关系因当事人不具备民事行为能力,不能正常表达意愿,应认定婚姻无效。当前,国内对精神疾病患者婚姻登记的要求日趋严格,但各地仍不统一。《北京市婚姻登记工作规范》(京民婚发〔2016〕177号)第31条第2款规定:“能够明确表达结婚意愿、履行登记程序的限制民事行为能力人申请结婚登记的,监护人应当同意并见证。”《安徽省婚姻登记工作规范》第30条第5款规定:“智力低下、精神病人及精神抑郁的当事人办理结婚登记时,如能清晰表达个人结婚意愿、履行结婚登记程序,婚姻登记机关可以受理。因其他原因不能填写结婚登记申请等内容的,可由其监护人或本人指定的其他关系人代为填写。”比较而言,以监护人的同意作为结婚的要件,更有利于保护限制民事行为能力人的人格尊严。总之,被拐卖妇女缔结的婚姻,绝大多数在法律上属于未成立或者无效的婚姻。这样的婚姻不能产生合法的权利义务关系。这意味着,法律不承认男方与被拐卖妇女之间缔结的“婚姻”具有合法性,受害妇女仍然属于自由身,男方应当承担的强奸罪、虐待罪、非法拘禁罪等不会因为所谓的“事实婚姻”和“法律婚”而被除罪化。如果受害人向人民法院提起诉讼,人民法院首先应当查清婚姻是否成立及其效力,然后依法作出相应的判决,以维护妇女的人格尊严和自由。冉克平:论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度
2月21日 上午 11:01

邹兵建:江歌案中,为何刘暖曦构成且仅构成侵权?

江歌案中,为何刘暖曦构成且仅构成侵权?作者:邹兵建,南开大学法学院副教授,博士生导师。来源:法学学术前沿首发。提要:刘暖曦侵害江歌生命权案既是一个侵权法案件,也是一个刑法案件。分析刘暖曦的刑事责任与侵权责任,应当将她的多个行为区分开来,对它们逐一展开分析。在刘暖曦的多个行为中,最有可能引起刑事责任和侵权责任的,是其入室后锁门的行为。这一行为恶化了江歌的法益状态,在行为形式上属于作为而非不作为。这一行为具备故意杀人罪的构成要件该当性和违法性,但是因成立阻却责任的紧急避险而欠缺有责性。在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合,如果一个行为具备某个罪名的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性,那么可以肯定,该行为一定会构成侵权。所以,刘暖曦入室后锁门的行为构成侵权。而且,在侵害江歌的生命权这一点上,刘暖曦与陈世峰构成共同侵权,需要承担连带责任而非按份责任。无论是在刑法上,还是在侵权法上,作为义务的设定都不能以行为人冒着生命危险为代价。所以,刘暖曦先行入室的行为和未出门救助的行为不会构成不作为的犯罪或侵权。目次一、问题的提出(一)既有讨论存在的问题(二)案件事实与理论体系二、对“劝阻报警”的分析(一)刑事责任的分析(二)侵权责任的分析三、对“未告知恐吓信息”的分析(一)刑事责任的分析(二)侵权责任的分析四、对“入室后锁门”的分析(一)刑事责任的分析(二)侵权责任的分析五、对“先行入室”和“未出门救助”的分析(一)刑事责任的分析(二)侵权责任的分析六、结语一、问题的提出一个多月前,江秋莲(江歌母亲)诉刘暖曦(刘鑫)侵权索赔案一审宣判,法院判决刘暖曦对江歌的死亡结果承担侵权责任,且需向江秋莲支付精神损害抚慰金。随后,杨立新教授、孙宪忠教授、金可可教授、贺剑教授四位著名民法学者对该判决做了或简约或详细的精彩点评。四位教授都认同或基本认同该判决的结果,但在不同程度上对判决书的说理论证提出了一些异议。我认真拜读了这些点评,深受启发,获益匪浅,但也有一些不同的看法。我认为,刘暖曦构成侵权但不构成犯罪;而且,刘暖曦与陈世峰构成共同侵权,应承担连带责任。我的专业是刑法学,对侵权法了解不多。不过,侵权法与刑法本来就有着非常密切的关联。而且,本案不仅是一个侵权法案件,同时也是一个刑法案件。本案要回答的问题是,一个人在面临生命危险时能否通过牺牲他人的方式来保全自己。这个以往在理论上被反复讨论、但是在现实生活中却很少发生的问题,最早是在1884年由英国的“理查德·帕克案”(即“女王诉达德利及斯蒂芬斯案”)提出来的。在这个意义上可以说,本案是中国版本的“理查德·帕克案”。运用刑法学和侵权法学的双重视角对本案展开法教义学研究,不仅有助于准确把握刘暖曦的法律责任,而且可以以本案为契机检验相关法教义学理论的妥当性,另外还可以借此窥视刑法与侵权法在责任成立条件上的异同,促进刑法学与侵权法学的交流与对话,因而具有超越具体个案的重要意义。(一)既有讨论存在的问题我认为,判决书的结论不够准确,说理论证存在疑问,而四位民法教授对这个案件的评论也存在值得商榷的地方。具体而言,判决书和目前的讨论主要存在以下四个问题。第一,将多个不同的行为混在一起综合评价。在本案中,刘暖曦实施了多个行为,其中有的属于作为,有的属于不作为。判决书和目前的讨论将这些行为混在一起作综合评价,这种做法很容易得出错误结论。其一,作为侵权和不作为侵权的成立标准是不一样的。将作为与不作为混在一起评价,无法准确适用各自的成立标准。同理,不同行为涉及的侵权类型可能是不一样的,不宜混为一谈。其二,即便多个行为在行为形式和侵权类型上完全一致,也不应将它们混在一起综合评价,否则很容易将多个原本欠缺不同要件的行为综合评价为满足所有要件,就好比将多副残缺的扑克牌拼凑成一副完整的扑克牌。其三,判断行为人是否构成侵权,有时与行为人的认知状况密切相关。而在不同的时点上,行为人的认知状况会有所不同。将不同的行为混在一起评价,往往会以行为人在后面的认知状况作为判断的素材,从而得出对行为人不利的结论。第二,误将作为当成不作为。在刘暖曦的多个行为中,最有可能引起法律责任的,无疑是“入室后锁门”的行为。判决书和多位参与讨论的学者基于不同的理由认为这一行为构成过错侵权。也有个别学者否认这一行为构成过错侵权。这些观点虽然在具体内容上有所不同甚至截然相反,但在一个前提判断上保持了高度一致,即一致认为“入室后锁门”属于不作为。可是,对于为何“入室后锁门”属于不作为,判决书和学者们没有做任何分析。而恰恰是在这个问题上,判决书和目前的讨论犯了一个根本性的错误。“入室后锁门”应当是作为,而非不作为。如果将“入室后锁门”视为不作为,那么实际上就将其置换成了刘暖曦不顾江歌的安危而直接逃跑的行为(这才是典型的不作为)。而在本案的情境下,单纯逃跑的行为实际上很难引起法律责任。这或许能够解释,为什么判决书和目前的讨论一方面认为刘暖曦应当承担侵权责任,另一方面却又无法为这个结论提供具有充足说服力的论证理由。第三,混淆了事后视角和事前视角。判决书、孙宪忠教授、金可可教授都认为,刘暖曦劝阻江歌报警、未向江歌告知陈世峰向其发送的恐吓信息,违反了特定的作为义务。言下之意,既然刘暖曦知道陈世峰有行凶杀人的危险,就应当第一时间报警,并向江歌提示危险的存在。这种论证显然是用事后视角替代了事前视角。桑本谦教授也指出了这一点。道理很简单,陈世峰行凶杀人的危险,不仅指向江歌,而且也指向或者说主要指向刘暖曦。在这种背景下,刘暖曦劝阻报警,恰恰说明她没有预料到陈世峰会行凶杀人。第四,仅从侵权法的角度讨论本案,忽略了从刑法的角度讨论本案。在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合,侵权与犯罪在外延上是包含与被包含的关系。肯定了刘暖曦构成侵权,还不足以径行否定她的刑事责任。如果说刘暖曦构成且仅构成侵权这一结论是妥当的,那么为了论证这个结论,侵权法的视角要回答,刘暖曦为什么构成侵权;而刑法的视角要回答,刘暖曦为什么不构成犯罪。甚至可以认为,只有正确地回答了刘暖曦为什么不构成犯罪,才能准确地回答她为什么构成侵权。以三阶层犯罪论体系作为叙事背景,可以发现,绝大多数不构成犯罪的侵权案件从一开始就不符合任何罪名的构成要件;但是,也有少数不构成犯罪的侵权案件符合某个罪名的构成要件而欠缺违法性,或者同时具备某个罪名的构成要件该当性和违法性而欠缺有责性。本案就属于后一类案件,这正是本案不同于一般的侵权案件的根源之所在。不对本案展开刑法学分析,便很难发现本案在法教义学上的特殊性。(二)案件事实与理论体系本案发生后,很多媒体进行了报道,不同报道所呈现的案件事实不尽相同。即便是在庭审中,原告方和被告方对案件事实的描述也存在很大的出入。在这种情况下,应当以本案判决书所认定的案件事实为分析的基准。按照本案一审判决书所认定的案件事实,刘暖曦的以下六个行为可能构成犯罪或侵权。行为①:2016年11月2日15时许,陈世峰找到刘暖曦与江歌同住的公寓,上门纠缠滋扰。江歌提议报警,刘暖曦以合住公寓违反当地法律、不想把事情闹大为由加以劝阻(以下简称“劝阻报警”)。行为②:同日16时许,刘暖曦回到平时打工所在的餐馆后,为了向尾随而来的陈世峰表明拒绝复合的坚决态度,找了一名同事冒充自己的男友。陈世峰见状愤而离开,随后又向刘暖曦发送多条纠缠信息,并两次声称“我会不顾一切”。其间,刘暖曦未将陈世峰向其发送纠缠恐吓信息的相关情况告知江歌(以下简称“未告知恐吓信息”)。行为③:次日零时许,刘暖曦与江歌在地铁站出口汇合,一同步行返回公寓。二人前后进入公寓二楼过道,事先埋伏在楼上的陈世峰携水果刀冲至二楼,与走在后面的江歌遭遇并发生争执。走在前面的刘暖曦打开房门,先行入室(以下简称“先行入室”)。行为④:刘暖曦入室后,立即将房门锁闭。陈世峰在公寓门外,捅刺江歌颈部十余刀,随后逃离现场(以下简称“入室后锁门”)。行为⑤:锁门后,刘暖曦除了报警外,未出门对江歌予以救助(以下简称“未出门救助”)。行为⑥:此后,刘暖曦与江秋莲因江歌死亡原因产生争议,刘暖曦在节日期间有意向江秋莲发送“阖家团圆”“新年快乐”等信息,并通过网络发表刺激性言语(以下简称“发表刺激性言论”)。其中,前五个行为是刘暖曦对江歌实施的,第六个行为是刘暖曦对江秋莲实施的。第六个行为显然不构成犯罪,最多只构成侵权。而且,如果说这个行为构成侵权,实际上也要以前五个行为中的某个或某些行为构成犯罪或侵权为前提。如果不满足这个前提,单独评价发表刺激性言论这一行为,恐怕很难认为其达到了构成侵权的程度。所以,本案的分析重点应是前五个行为。相应地,本文以这五个行为作为分析对象。分析案件需要理论体系作为指引。然而,无论是在犯罪论体系上,还是在侵权行为构成要件体系上,我国学界都存在一定的甚至是较为激烈的争议。在这里,我无法对不同理论体系的优劣进行比较——这显然超出了本文的写作范围,但还是需要对本文所采用的理论体系做一个交代。在犯罪论体系上,我选择采用三阶层犯罪论体系。这个体系由构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层构成。当然,三阶层犯罪论体系历经变迁,存在多种不同的版本。我选择的是其中的二元的行为无价值论的版本。在这个体系中,构成要件阶层由客观构成要件和主观构成要件两部分组成。客观构成要件包括实行行为、结果、因果关系与客观归责等要素,主观构成要件指故意和过失。违法性阶层包括法定的违法阻却事由(正当防卫、紧急避险)和超法规的违法阻却事由(被害人同意、推定的被害人同意、义务冲突,等等)。有责性阶层包括责任前提(即刑事责任能力)和责任阻却事由(违法性认识错误、阻却责任的紧急避险、欠缺期待可能性)。为了与刑法学的分析形成更好的对照与衔接,在侵权行为构成要件体系上,我选择采用三阶层侵权行为构成要件体系。这个体系由事实要件、违法性、有责性三部分组成。其中,事实要件阶层由加害行为、权益侵害、因果关系三个要素组成;违法性阶层讨论违法阻却事由(正当防卫、紧急避险等);有责性阶层判断故意和过失。下面便以三阶层犯罪论体系和三阶层侵权行为构成要件体系为指引,以上文梳理的五个行为为线索,分析刘暖曦的刑事责任与侵权责任。二、对“劝阻报警”的分析刘暖曦劝阻报警的行为是否构成犯罪或侵权?回答这个问题之前,首先需要明确劝阻报警是作为还是不作为。因为,作为与不作为承担法律责任的条件是不同的。关于作为与不作为的区分标准,理论上存在多种观点。其中,影响力最大的两种学说,当属法律规范说和法益状态说。法律规范说认为,作为违反的是禁止规范,属于不应为而为之;不作为违反的是命令规范,属于应为而不为。法律规范说对于理解作为犯与不作为犯的本质有重要的意义,但是它难以承担区分作为与不作为的任务。因为,行为人违反的到底是禁止规范还是命令规范,与判断的视角密切相关。而如何确定判断视角,本身又缺乏一个明确的标准。法益状态说主张从行为人的行为给法益带来的影响角度区分作为与不作为。如果行为人的行为恶化了法益的状态,那么该行为便属于作为;如果行为人的行为仅仅是没有改善法益的状态,那么该行为便属于不作为。应当说,法益状态说把握了问题的实质,值得采用。那么,刘暖曦劝阻报警的行为是否恶化了江歌的法益状态?回答这个问题时,需要将江歌提议报警这一点纳入到江歌原本所处的法益状态之中。如果刘暖曦没有对江歌的报警提议进行劝阻,江歌提议报警后付诸实践,那么江歌便有可能得以避免后来在公寓过道被陈世峰杀害。可见,刘暖曦劝阻报警的行为增加了江歌面临的危险,恶化了江歌的法益状态。因此,劝阻报警在行为形式上属于作为。为了论述方便,下文将刘暖曦劝阻报警的时点称为“时点Ⅰ”。(一)刑事责任的分析劝阻报警的行为之所以会成为一个在刑法上值得认真对待的行为,是因为从直观上看,它引发了江歌的死亡结果。所以,这里需要讨论的罪名,是故意杀人罪和过失致人死亡罪。按照三阶层犯罪论体系,讨论一个行为是否构成故意杀人罪,首先需要判断该行为是否属于故意杀人罪的实行行为。故意杀人罪的实行行为是指在行为时具有致人死亡的高度紧迫危险的行为。劝阻报警的行为在行为时显然不具备致人死亡的高度紧迫的危险,因而不属于故意杀人罪的实行行为。所以,劝阻报警的行为不能构成故意杀人罪。在过失犯的问题上,学界存在旧过失论、新过失论、新新过失论之争。不同学说所构建的过失犯的成立体系差异较大。不过,新新过失论目前对学界和实务界的影响较小,真正有影响力的争论主要还是在旧过失论与新过失论之间展开。而无论是旧过失论还是新过失论,都赞同结果预见可能性是过失犯成立条件中的一个关键要素。所以,判断劝阻报警的行为能否构成过失致人死亡罪,必须回答的一个关键问题是,在时点Ⅰ,江歌死亡的结果有无预见可能性?答案应当是否定的。在时点Ⅰ之前,陈世峰仅实施过几次纠缠滋扰的行为,而且纠缠滋扰的对象是刘暖曦而非江歌。在这个事实背景下,无论是刘暖曦本人,还是假设站在她位置上的社会一般人,在当时都不可能预见到江歌的死亡结果。既然如此,劝阻报警的行为也无法构成过失致人死亡罪。(二)侵权责任的分析分析劝阻报警是否构成作为的侵权,首先需要判断,劝阻报警是否属于侵权法意义上的加害行为。判断一个行为的性质,离不开这个行为所处的情境。在没有危险的情况下,劝阻报警当然不可能引起任何法律责任。但是,在面临重大危险因而确实有必要报警的情况下,劝阻报警便有可能构成侵权法上的加害行为。当然,是否面临重大危险,不能以事后的视角进行判断,而只能以行为时的视角进行判断。所以,在本案中,判断劝阻报警的行为是否属于加害行为,其实就是要问,在时点Ⅰ,刘暖曦是否预见到或应当预见到陈世峰有行凶杀人的危险。判决书认为,刘暖曦已经预见到了陈世峰有行凶杀人的危险。其理由是:“刘暖曦对侵害危险具有更为清晰的认知。刘暖曦与陈世峰本系恋爱关系,对陈世峰的性格行为特点应有所了解,对其滋扰行为的危险性应有所认知和预判。陈世峰持续实施跟踪、纠缠、恐吓行为,行为危险性逐步升级,在事发当晚刘暖曦也向江歌发送信息称感到害怕,要求江歌在地铁出口等候并陪她一同返回公寓,说明刘暖曦在此时已经意识到自身安全受到严重威胁,对侵害危险有所预知。”诚然,刘暖曦在当天晚上感到害怕。问题是,她害怕的内容是什么?是害怕陈世峰行凶杀人,还是害怕他继续纠缠?从本案的案情来看,答案应该是后者。需要注意的是,在理解本案的案情时,不能被本案的结果误导了。一方面,不能据此认为,陈世峰行凶杀人的危险仅指向江歌。事实上,这个危险同样指向或者说主要指向刘暖曦。另一方面,也不能据此认为,刘暖曦有能力和意愿操纵陈世峰的行凶杀人的危险,以邻为壑,将危险引向江歌。我注意到,孙宪忠教授在对本案的评论中指出:“刘某某在躲避其男友的过程中,把江歌推出来作为自己的挡箭牌,这样引导着刘某某的男友产生了江歌妨害其恋爱的仇恨,因此最终杀害了江歌。”简言之,在刘暖曦的故意操纵下,陈世峰对江歌怀恨在心,并基于这种仇恨杀害了江歌。应当说,对本案的案情做这种理解,是没有事实依据的。如果这种理解可以成立的话,那么可以肯定,刘暖曦构成故意杀人罪的教唆犯或间接正犯,当然也就不再需要讨论她是否构成侵权的问题。事实胜于雄辩。刘暖曦是否预见到了陈世峰有行凶杀人的危险,完全可以从她当时的言行举止中反映出来。对于具有正常心智的人(刘暖曦显然属于这个群体中的一员)而言,如果预见到了自己面临着被杀害的紧迫危险,除非有极为特殊且重大的理由(例如自己是逃犯),只要时间来得及,一定会选择报警。而在本案中,在江歌提议报警时,刘暖曦以“合租公寓违反当地法律、不想把事情闹大”为由进行了劝阻。这充分说明,刘暖曦根本没有意识到陈世峰有行凶杀人的危险,而只不过是预料他会继续纠缠滋扰,并且将此事视为一件在后果的严重性上低于被警察查出违法合租公寓的小事。明确了刘暖曦在时点Ⅰ没有预见陈世峰有行凶杀人的危险,问题没有结束,还要继续追问,她在当时是否应当预见这种危险,即刘暖曦在当时有没有义务预见到陈世峰有行凶杀人的危险?如果答案是肯定的,仍然有可能将劝阻报警评价为一种加害行为;如果答案是否定的,才能彻底将其排除在加害行为的范围之外。这背后的道理是,一个人对风险的认知会在很大程度上影响其行为自由的范围,因而法律要求其在认知风险时保持足够的积极与谨慎。否则,人们出于扩大行为自由的本能,没有动力去积极预判风险,甚至会有意屏蔽重要的风险信号。进而,他们在这种认知状态下实施的行为,很有可能会给他人乃至整个社会带来灾难性的后果。在法教义学上,某个人在行为时是否有义务预见某事的判断,通常会被转化为社会一般人在行为时能否预见某事的判断。这种转化的本质是从事实中推导出规范,因而它在法哲学上能否站得住脚,可能还有待进一步的检验。这里遵循习惯,采用这种转化。所以,现在的问题是,社会一般人如果掌握了刘暖曦所掌握的所有信息,在时点Ⅰ能否预见到陈世峰有行凶杀人的危险?从判决书所披露的刘陈二人的交往经历来看,答案应当是否定的。首先,尽管刘陈二人多次因琐事发生争执,甚至发生过激烈的争执,但没有证据表明陈世峰有暴力倾向。其次,陈世峰曾为避免与刘暖曦分手而以自杀相威胁。这可能算一个较为极端的事件。但陈世峰此举的目的,在于唤起对方的同情与怜悯,而非伤害或恐吓对方。一般而言,以自杀相威胁,是弱者采用的策略。这表明,在与刘暖曦相处的过程中,陈世峰很有可能处于弱势地位。况且,陈世峰的自杀威胁并没有付诸实践。这反而在一定程度上减弱了陈世峰后面提出的其他威胁的可信度。再次,在刘暖曦搬进江歌的住所后,陈世峰先后三次对刘暖曦进行跟踪纠缠,寻求复合,每两次纠缠之间间隔二十余日。所以,在陈世峰于案发前一日(即11月2日)实施第三次纠缠时,刘暖曦完全有理由相信,这次纠缠会与前两次一样不了了之。哪怕陈世峰后面还会继续纠缠,至少也能够间隔一段时间。最后,在陈世峰实施第三次纠缠时,江歌应刘暖曦的请求返回公寓,成功将陈世峰劝离。这说明,至少在当时,陈世峰仍然有接受理性沟通的可能性。综合这些分析,应当认为,即便是社会一般人也同样无法预见到陈世峰有行凶杀人的危险。既然刘暖曦不仅在事实层面上没有预见到陈世峰有行凶杀人的危险,而且在规范层面上也没有义务预见到这种危险,她劝阻报警的行为当然也就不属于侵权法上的加害行为。为了全面揭示本案所涉及的问题点,这里需要特别指出,即便刘暖曦预见到了陈世峰有行凶杀人的危险,她劝阻报警的行为能否构成侵权,仍然要打上一个问号。因为,刘暖曦劝阻报警,并没有剥夺江歌自行报警的可能性。如果江歌坚持认为有必要报警,鉴于陈世峰上门纠缠滋扰的地点是她所租的公寓,她完全有理由以当事人的名义报警。而且,当时刘江二人分处两地(刘在公寓,江在学校),如果江歌自行报警,刘暖曦根本无法制止。在这种背景下,江歌没有报警,说明她听从了刘暖曦的劝阻,放弃了报警的想法。换言之,不报警是刘江二人共同决定的。而且,在做出这个决定时,二人在对危险的认知上没有明显差异,刘暖曦并没有基于对危险的优势认知而建立起对江歌的支配关系。因此,二人都需要自行承担不报警所自然引发的风险,而不能以其中某个人劝阻报警或没有报警为由,要求其为另一个人实际承受的危险负责。三、对“未告知恐吓信息”的分析刘暖曦未向江歌告知陈世峰已向其发送恐吓信息(两次声称“我会不顾一切”),是否构成犯罪或侵权?可以肯定,未告知恐吓信息在行为形式上属于不作为。判断未告知信息是否构成不作为的犯罪或侵权,首先需要回答,在刑法上和在侵权法上,刘暖曦是否有向江歌如实告知恐吓信息的作为义务。从目前的讨论来看,这个问题存在较大的争议。为了论述方便,下文将刘暖曦收到陈世峰“我会不顾一切”的恐吓信息的时点称为“时点Ⅱ”。(一)刑事责任的分析未告知恐吓信息涉嫌构成不作为的故意杀人罪和过失致人死亡罪。不作为犯的客观构成要件由以下几部分组成:(1)行为人有作为义务;(2)行为人违反了作为义务;(3)发生了法益损害结果;(4)行为人对作为义务的违反与法益损害结果之间具有刑法因果关系;(5)如果是不纯正不作为犯,还要求行为人的不作为与作为具有等置性。无论是讨论未告知恐吓信息是否构成故意杀人罪,还是讨论它是否构成过失致人死亡罪,都需要首先讨论作为义务。而且,作为义务的有无并不受主观罪过形式的影响。所以,这里暂不区分故意杀人罪与过失致人死亡罪,一并讨论作为义务的有无问题。如果答案是否定的,就可以直接排除该行为的刑事责任;如果答案是肯定的,再结合具体罪名展开分析。在刑法理论上,“作为义务”和“保证人地位”通常被视为同一个概念。但实际上,二者还是存在一定的差异。作为义务可以分为抽象的作为义务和具体的作为义务,而保证人地位其实就是抽象的作为义务。在理论逻辑上,只有先肯定了保证人地位(抽象的作为义务),才能进一步判断有无具体的作为义务。关于保证人地位的来源,刑法学界存在形式作为义务论与实质作为义务论之争。形式作为义务论认为,刑法上的作为义务有四个来源,分别是(1)法律的规定;(2)职务或业务的要求;(3)法律行为(主要指合同);(4)先行行为。前三种来源显然在本案中无迹可寻。需要考虑的是,刘暖曦之前的行为是否属于先行行为?关于先行行为的成立范围,学界还存在激烈的争论。不过可以肯定,刑法上的先行行为必须是行为人之前实施的、使得被害人的法益陷入紧迫危险的行为。在收到恐吓信息而未告知之前,刘暖曦实施过的与江歌有关的行为客观上导致江歌被卷入了刘陈二人的冲突之中,但是并没有直接造成江歌陷入紧迫危险的状态。事实上,在刘暖曦收到恐吓信息而未告知时,江歌正在学校上课,处于相对安全的状态。所以,不能将刘暖曦之前的行为认定为先行行为。实质作为义务论认为,保证人地位的产生有两种途径。一种是基于对危险源的支配而产生的监督义务,具体包括:(1)在自己控制领域内对危险物品的管理义务;(2)对与自己有特定关系的第三人(被监护人、下属)的危险行为加以监督的义务;(3)由自己的先行行为引发的结果防止义务。二是基于与法益主体的特殊关系而产生的保护义务,具体包括:(1)从家庭关系中产生的保护义务;(2)从紧密的生活共同体或危险共同体中产生的保护义务;(3)基于对保护功能的接管而产生的保护义务;(4)基于组织地位与职责而产生的保护义务。本案的危险源即陈世峰并非刘暖曦的监护对象,而且,上文已析,刘暖曦此前的行为也不属于先行行为。所以,刘暖曦不可能通过第一种途径获得保证人地位。刘暖曦与江歌并非家人关系,而且,刘暖曦没有特殊的组织地位与职责。所以,这里需要考虑的仅仅是第二种途径中的生活共同体、危险共同体及保护功能的接管。生活共同体是指数人稳定地生活在一起而自然形成的共同体。它是由家庭关系衍生出来的一种身份关系。不过,并非所有的生活共同体都足以产生刑法上的保证人地位,其中只有类似家庭关系的紧密的生活共同体(主要指类似婚姻的未婚同居关系)才能产生刑法上的保证人地位。刘暖曦与江歌系朋友关系,且二人住在一起长达两个多月,可以认为,她们组成了一个临时的生活共同体。但是,这个生活共同体是松散的、临时的,远远达不到足以产生刑法上的保证人地位的紧密程度。危险共同体是指数人在共同从事某项高度危险的活动(例如登山、潜水、探险等)的过程中为了共同抵御典型的危险而结成的相互信赖对方会救助自己的共同体。刘江二人并没有从事某项高度危险的活动。而且,二人合住在一起也并非为了共同抵御某种危险。所以,她们没有组成危险共同体。基于对保护功能的接管而产生保证人地位,既包括形式作为义务论所强调的因法律行为(合同)而产生保证人地位的情形(例如保姆对于小孩的保证人地位、游泳教练对于学员的保证人地位),也包括双方没有合同约定的情形。例如,某甲将因重伤而倒在路边的某乙接到家中加以照料,某甲便会由于对保护功能的接管而获得对某乙的保证人地位。对保护功能的接管之所以能够产生刑法上的保证人地位,是因为它会使得被保护者产生对行为人的依赖关系,而这种依赖关系会限制或者排除被保护者通过其他途径获得保护的可能性。在本案中,刘暖曦没有接管对江歌的保护功能,江歌也没有产生对刘暖曦的依赖。综上所析,无论是按照形式作为义务论,还是按照实质作为义务论,都会认为,在时点Ⅱ,刘暖曦对江歌没有刑法上的保证人地位。相应地,刘暖曦不会因为没有向江歌告知收到恐吓信息而构成不作为犯罪。(二)侵权责任的分析侵权法论著在讨论不作为侵权时很少使用“保证人地位”一词,但是我认为,使用“保证人地位”一词并将其与具体的作为义务区分开来,对于侵权法同样有积极的意义。关于侵权法上保证人地位的来源,学界存在多种看法。杨立新教授认为,侵权法上的作为义务是法律义务,特定的法律义务来源主要有三种:(1)法律的直接规定;(2)职务或义务的要求;(3)行为人的先行行为(以下简称“三来源说”)。程啸教授认为,侵权法上的作为义务有以下五种类型:(1)基于特定关系而产生的作为义务,这里的特定关系具体包括婚姻家庭关系和(债权债务关系)当事人之间的信任关系;(2)基于特定职业而产生的法定作为义务;(3)先行行为引发的作为义务;(4)安全保障义务;(5)基于诚信原则产生的义务(以下简称“五来源说”)。实际上,“五来源说”中的前三个来源与三来源说基本一致,只是归纳的角度有所不同,两种观点的不同主要体现在后两个来源上。按照“三来源说”,刘暖曦显然没有侵权法上的保证人地位(上文已经分析了刘暖曦之前的行为不属于先行行为)。按照“五来源说”,刘暖曦有无侵权法上的保证人地位,取决于她能否基于安全保障义务或诚信原则而取得侵权法上的保证人地位。关于安全保障义务,我国《民法典》第1198条已做了明确规定。将其纳入到侵权法上的作为义务的范围之中,当无疑问。判决书认为,刘暖曦对江歌负有安全保障义务。但是,根据《民法典》的规定,安全保障义务的主体是经营场所、公共场所的经营者、管理者和群众性活动的组织者。刘暖曦显然不属于安全保障义务的主体。剩下的问题是,诚信原则能否引起侵权法上的保证人地位,以及,刘暖曦能否基于诚信原则而取得侵权法上的保证人地位?这个问题的疑难之处在于,一方面,侵权法上的作为义务理应比刑法上的作为义务更宽泛一些,一旦要在刑法的作为义务之外要拓宽作为义务的范围,就不能局限于传统的法律义务,而势必要从道德义务中寻找来源;另一方面,法律又必须与道德保持一定的距离,不能将道德义务与法律义务完全混为一谈。所以,即便认为诚信原则能够引起侵权法上的作为义务,也必须对其做出严格的限制。关键的问题在于,从哪个角度对其做出限制?我认为,作为义务的范围划定,应当体现经济学中的成本收益的思考。即,在某种情形下,对行为人赋予作为义务,从整体上来看,所带来的收益与所需付出的成本相比,孰高孰低?如果收益比成本高,就应当将该情形纳入到可以引起作为义务的情形之中;反之,如果收益比成本低,就应当将其排除在可以引起作为义务的情形之外。基于这个思路,应当认为,以下几个因素会影响侵权法上的作为义务的设定:(1)行为人与被害人的关系:二人的关系越紧密,作为义务给行为人造成的负担就越轻;二人的关系越疏远,作为义务给行为人造成的负担就越重。(2)作为义务的内容:作为义务越难履行,其给行为人造成的负担就越重;反之,作为义务越容易履行,其给行为人造成的负担就越轻。(3)需要被救助者所陷入的危险程度:需要被救助(帮助)者所陷入的危险程度越重,意味着设定作为义务将获得的收益越大;反之,需要被救助(帮助)者所陷入的危险程度越轻,意味着设定作为义务将获得的收益越小。在本案中,刘暖曦与江歌是朋友关系,且二人住在一起,已组成一个生活共同体(成本低);如果赋予刘暖曦以保证人地位,她被要求做的不过是向江歌如实告知陈世峰已发送恐吓信息一事,并非难事(成本低);如果她这样做了,江歌有可能得以避免陷入到被杀害的危险之中(收益高)。基于此,我认为,在时点Ⅱ,刘暖曦对江歌负有侵权法上的保证人地位。肯定了刘暖曦在时点Ⅱ具有侵权法上的保证人地位(抽象的作为义务),需要接着分析,她在彼时有无具体的作为义务。无论是在刑法上还是在侵权法上,保证人地位(抽象的作为义务)转化成具体的作为义务,都需要满足一些具体的条件。其中之一便是,法益处于危险状态,并且行为人知道或者应当知道这一点。所以,在本案中,要肯定刘暖曦在时点Ⅱ有向江歌告知恐吓信息的义务,需要满足的一个必要条件是,在时点Ⅱ,江歌已处于或即将处于危险的境地,并且,刘暖曦在彼时知道或应当知道这一点。在时点Ⅱ,江歌正在学校上课,处于安全状态。不过,考虑到江歌当天晚上回公寓时与陈世峰发生争执并被其杀害,说江歌在时点Ⅱ即将处于危险的境地,也基本属实。现在的问题是,刘暖曦在时点Ⅱ是否知道或应当知道江歌即将处于危险的境地?换言之,刘暖曦在时点Ⅱ是否知道或应当知道陈世峰有行凶杀人的危险?上文在分析“劝阻报警”行为时已明确指出,无论是在时点Ⅰ,还是在时点Ⅱ,刘暖曦都没有预见到陈世峰有行凶杀人的危险。所以现在只需要分析,在时点Ⅱ,刘暖曦是否应当预见到陈世峰有行凶杀人的危险?这个问题可以转化为,社会一般人在时点Ⅱ能否预见到陈世峰有行凶杀人的危险?上文已析,在时点Ⅰ,社会一般人无法预见到陈世峰有行凶杀人的危险。不过,在时点Ⅰ至时点Ⅱ之间,刘暖曦与陈世峰又进行了一些互动。所以这里需要分析,这些互动所包含的信息能否使得陈世峰行凶杀人的危险具有预见可能性。在从时点Ⅰ到时点Ⅱ的时间段里,刘暖曦先后两次收到了陈世峰向其发送的恐吓信息。第一次是,在刘暖曦返回打工餐馆的途中,陈世峰跟踪刘暖曦并向其发送恐吓信息,声称要将她的不雅照片和视频发给她的父母。第二次是,在刘暖曦找了一名同事冒充男友后,陈世峰愤而离开,随后又向其发送多条纠缠信息,并两次声称“我会不顾一切”。第一次恐吓信息只涉及对隐私的威胁,而不涉及对安全的威胁,显然不足以使人预见到致命的危险。可能存在一定疑问的是,第二次恐吓信息“我会不顾一切”能否使人预见到致命的危险?我认为,答案同样是否定的。首先,“我会不顾一切”这句话在内容上含混不清,不够明确。不顾一切的目的是什么?是报复刘暖曦,还是挽回刘暖曦?与之相关的,不顾一切的手段是什么?是行凶杀人,还是采取其他的措施(例如此前的以发送不雅照片与视频相威胁)?这些内容都是不确定的。从生活经验来看,内容含混的威胁,效果不如内容明确的威胁。其次,理解一句话,要结合这句话所处的语境。陈世峰向刘暖曦发送的恐吓信息“我会不顾一切”,是夹杂在多条纠缠信息里的。这很容易让人以为,陈世峰的最终目的是挽回刘暖曦,并且,为了实现这个目的,他对刘暖曦采取既吓(发送恐吓信息)又哄(发送其他纠缠信息)的策略。这种语境下的恐吓信息,通常不能当真。最后,在刘陈二人的交往经历中,陈世峰此前已对刘暖曦实施过两次威胁。第一次是为拒绝分手而以自杀相威胁,第二次是声称将刘暖曦的不雅照片和视频发给她父母。从事后的结果来看,这两次威胁都没有付诸实践。这难免会在一定程度上降低陈世峰这次威胁的可信度。可以说,这是一个“狼自己多次喊狼来了”的故事。据此,我认为,即便将刘暖曦替换成社会一般人,在时点Ⅱ也无法预见到陈世峰有行凶杀人的危险。总之,在时点Ⅱ,刘暖曦没有预见也无法预见陈世峰有行凶杀人的危险。因此,尽管她在彼时对江歌有侵权法上的保证人地位,但是这种保证人地位无法转化为具体的作为义务。因此,刘暖曦没有向江歌告知恐吓信息不会构成不作为的侵权。四、对“入室后锁门”的分析从事实的维度看,刘暖曦“先行入室并立即锁门”是一个一气呵成的动作,持续的时间很短。但是从规范的维度看,“先行入室并立即锁门”实际上包括“先行入室”和“入室后锁门”两个行为。“先行入室”意味着刘暖曦不顾江歌的安全独自逃跑,在行为形式上属于不作为;而“入室后锁门”,按照我的看法,在行为形式上属于作为。另外,在“入室后锁门”之后,刘暖曦还有一个“未出门救助”的行为,这个行为显然是不作为。为了论述方便,避免重复,我把“先行入室”放到下一节,与同样是不作为的“未出门救助”一起做分析。这里先分析“入室后锁门”的行为。按照法益状态说,“入室后锁门”到底是作为还是不作为,取决于它是否恶化了江歌的法益状态。“入室后锁门”意味着刘暖曦关闭了江歌最重要的逃生通道。从事实层面看,如果刘暖曦入室后没有立即锁门,江歌完全有可能紧随其后进入室内。从规范层面看,刘暖曦进入并锁门的是江歌租住的公寓房间,江歌完全有权利进入这个房间。所以,在判断“入室后锁门”的行为有无恶化江歌的法益状态时,需要将“原本可以入室”这一点纳入到江歌原本所处的法益状态之中。由此可以肯定,刘暖曦入室后锁门的行为恶化了江歌的法益状态。因此,刘暖曦入室后锁门的行为属于作为。需注意的是,“入室后锁门”对江歌的负面影响,可能并不只是关闭最重要的逃生通道这一点。根据判决书的披露,第一次报警录音显示,刘暖曦向门外喊“把门锁了,你(注:指陈世峰)不要闹了”,随后录音中出现了女性(注:指江歌)的惨叫声,刘暖曦向警方称“姐姐(注:指江歌)倒下了,快点”。这里有一个关键的问题,陈世峰是从什么时候开始用刀捅刺江歌的?判决书没有正面交代这个问题(录音中出现了江歌的惨叫声,但不知道这是不是江歌的第一声惨叫)。但可以对其做一个推断,推断的主要依据就是刘暖曦对门外的陈世峰称“把门锁了,你不要闹了”。其一,这句话说明,当时陈世峰想进入室内,可能他有喊门、敲门、推门甚至是撞门的举动。由此说明,当时陈世峰的注意力主要放在刘暖曦的身上,他想与刘暖曦进行直接的、正面的互动(甚至包括杀害刘暖曦)。换言之,虽然陈世峰在当时已经与江歌发生了争执,甚至有可能已经发生了一些肢体上的冲突,但他并没有将太多的注意力放在江歌身上,江歌并不是他的首要目标。其二,这句话在语气上是比较轻松的。这很有可能是刘暖曦的一种策略。她想安抚陈世峰,不敢把话说得太重,怕激怒对方。不能由此推断,刘暖曦认为陈世峰没有危险,否则她没有必要在江歌尚未入室的情况下锁门并报警。不过,如果陈世峰当时已经用刀捅刺了江歌,江歌必然会发生惨叫声。从常理来看,听到惨叫声后的刘暖曦应该会非常害怕,不至于还能说出“你不要闹了”这种语气轻松的话。基于以上两点,可以推断出,在刘暖曦对陈世峰称“把门锁了,你不要闹了”之前,陈世峰尚未用刀捅刺江歌。换言之,陈世峰是在得知刘暖曦已锁门之后,才开始用刀捅刺江歌的。请注意,这个陈述句不仅包含了一种时间上的先后关系,而且还可能包含了一种心理上的因果关系——陈世峰原本是来找刘暖曦的,但当他发现刘暖曦已经入室并锁门,因而他无法与刘暖曦进行直接的、正面的互动时,他便转而将愤怒的情绪发泄到掩护刘暖曦进入室内的江歌身上,用刀捅刺江歌。如果这个推断可以成立的话,那么,刘暖曦入室后锁门的行为,不仅为陈世峰捅刺江歌提供了外在的条件,而且还为陈世峰捅刺江歌提供了内在的诱因。以上分析当然只是我的推断。在没有证据支撑的情况下,这个推断不能作为认定刘暖曦法律责任的依据。但这个推断仍然是有意义的,它揭示了一种案情发展的可能逻辑。另外,即便这个推断不成立,仅凭入室后锁门关闭了江歌最重要的逃生通道这一点,也足以肯定,入室后锁门的行为恶化了江歌的法益状态,在行为形式上属于作为而非不作为。(一)刑事责任的分析刘暖曦入室后锁门的行为引起了江歌的死亡结果,涉嫌构成故意杀人罪或过失致人死亡罪。从理论逻辑上说,应当先分析该行为是否构成故意杀人罪,如果答案是否定的,再分析该行为是否构成过失致人死亡罪。不过,就本案而言,前一个问题较为复杂,后一个问题相对简单一些。为了论述方便,这里先简要分析一下入室后锁门的行为是否会构成过失致人死亡罪。在刑法教义学上,一个行为构成过失致人死亡罪,存在两种情况。第一种情况是,在构成要件阶层,行为人对法益损害结果的发生持过失心态。第二种情况是,在构成要件阶层,行为人对法益损害结果的发生持故意心态,但是在违法性阶层,行为人对正当化事由的事实前提产生了认识错误(即假想防卫或假想避险)。在本案中,刘暖曦在入室后锁门时,明知自己的行为有可能会引起江歌的死亡结果,仍然放任这一结果的发生,在构成要件阶层对法益损害结果持故意的心态。在违法性阶层,本案不属于假想防卫和假想避险的情形,因而无法通过对正当化事由事实前提的认识错误这一途径构成过失致人死亡罪。因此,刘暖曦入室后锁门的行为不会构成过失致人死亡罪。下面按照三阶层犯罪论体系,详细讨论该行为是否构成故意杀人罪。1.构成要件阶层在这一阶层,需要分析实行行为、因果关系与客观归责、故意这几个要素。(1)实行行为入室后锁门的行为是否属于故意杀人罪的实行行为,要看它是否包含了致人死亡的高度紧迫危险。通常情况下,锁门行为不具有任何危险。但是,判断一个行为的性质,需要结合该行为所处的具体情境。在本案中,陈世峰酒后持刀,具有高度的人身危险性。在这种情境下,刘暖曦入室后锁门,将江歌挡在门外,使其无处躲藏,陷入了高度且紧迫的危险之中。因此,刘暖曦入室后锁门的行为符合故意杀人罪实行行为的成立条件。对于这个结论,可能存在以下几个质疑。第一个可能的质疑是,陈世峰的行为毫无疑问是故意杀人罪的实行行为,既然如此,怎么又能说刘暖曦入室后锁门的行为是故意杀人罪的实行行为呢?需要注意,这里其实有两个不同的案件。一是陈世峰故意杀人案,在这个案件中,杀人行为是由陈世峰实施的,刘暖曦入室后锁门的行为构成了陈世峰杀人的背景。另一个是刘暖曦故意杀人案,在这个案件中,杀人行为是刘暖曦实施的,陈世峰持刀捅刺江歌的行为构成了刘暖曦杀人的背景。所以,陈世峰的行为是故意杀人罪的实行行为,与刘暖曦入室后锁门的行为是故意杀人罪的实行行为,并不矛盾。第二个可能的质疑是,假设这样一个案例,甲乙二人合谋杀害丙,其中甲负责持刀追赶并杀害丙,乙负责关闭丙的逃生通道(以下简称“合谋杀人案”)。在这个案例中,乙关闭逃生通道的行为显然不属于故意杀人罪的实行行为,而只不过是故意杀人罪的帮助行为。而在本案中,刘暖曦的行为也是关闭逃生通道,为何就会成为故意杀人罪的实行行为呢?实际上,这个问题与上一个问题在本质上是一回事。在“合谋杀人案”中,甲乙二人构成共同犯罪,甲持刀杀人的行为,与乙关闭逃生通道的行为,处于同一个平面上。在这两个行为中,只有危险性最高的行为即甲持刀杀人的行为可以构成故意杀人罪的实行行为。而在本案中,陈世峰杀害江歌的行为,与刘暖曦入室后锁门的行为,并不在同一个平面上(不构成共同犯罪),它们互为背景。第三个可能的质疑是,刘暖曦在入室后锁门时,并不清楚陈世峰是否会杀害江歌,更无法对陈世峰是否杀害江歌进行支配,所以其入室后锁门的行为不属于故意杀人罪的实行行为。诚然,刘暖曦在入室后锁门时,并不确定陈世峰是否真的会杀害江歌。但是,在当时的情境下,无论是从刘暖曦自己的视角来看,还是从社会一般人的视角来看,陈世峰杀害江歌的可能性是非常高的。而入室后锁门的行为使得江歌无处躲藏,完全暴露在这种危险之下。对于故意杀人罪的实行行为而言,这就够了。成立故意杀人罪的实行行为,不需要对具体的因果流程有百分之百的支配。例如,甲在乙的水杯中投入毒药,乙喝下杯中之水后中毒身亡。实际上,在甲投完毒后,乙是否会喝、什么时候喝杯中之水,对此甲无法确定更无法支配。但是这一点并不妨碍其投毒行为构成故意杀人罪的实行行为。(2)因果关系与客观归责接着分析因果关系与客观归责。判断事实因果关系,需要运用条件说。条件说认为,对于结果的发生不可或缺的条件就是原因。按照条件说,因果关系的判断公式为:如果没有行为人的行为,相同的结果不会发生,那么行为与结果之间便有因果关系;反之,如果没有行为人的行为,相同的结果仍然会发生,那么行为与结果之间便欠缺因果关系。需要注意的是,这里的“相同结果”是指具体层面的相同结果,而非抽象层面的相同结果。例如,甲在身患绝症的乙临终之时朝其开枪射击,乙中弹身亡。事后查明,即便没有甲持枪射击的行为,乙也会很快死于绝症(以下简称“枪击案”)。死于枪击和死于绝症在抽象层面是同一种结果(都是死亡),但是在具体层面是两种不同的结果。在本案中,没有甲的枪击行为,乙就不会中弹身亡,所以甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。如果把条件公式中的“相同结果”理解为抽象层面的相同结果,没有甲的枪击行为,乙仍然会死,那么便不得不认为,甲的枪击行为与乙的死亡结果之间欠缺因果关系。这显然是有问题的。那么,在本案中,刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果之间有没有因果关系呢?如果刘暖曦没有锁门,本案的结果会呈现出多种可能性:陈世峰有可能会同时杀害刘江二人,有可能只杀害刘暖曦一人,有可能不杀人,当然,也有可能仍然只杀害江歌一人(尽管这种可能性极低)。在前三种情况下,当然可以说,如果没有刘暖曦入室后锁门的行为,结果会截然不同。问题是,无法排除陈世峰仍然只杀害江歌一人这种结果发生的可能性。这似乎意味着,刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果之间没有“若无前者,则无后者”的关系。但是,上文已述,条件公式中的“相同结果”不是指抽象层面的相同结果,而是指具体层面的相同结果。即便刘暖曦没有锁门而陈世峰仍然只杀害江歌一人,也可以肯定,这种情境下的江歌的死亡结果,与在真实案件中的江歌的死亡结果,在死亡的时间、地点上会不一样。也就是说,在具体层面,这是两种不同的死亡结果。由此可以肯定,刘暖曦入室锁门的行为与江歌的死亡结果符合“若无前者,则无后者”的关系,因而二者之间存在事实上的因果关系。接下来需要分析刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果之间是否存在法律因果关系,即从规范的角度判断,能否将江歌的死亡结果归责于刘暖曦入室后锁门的行为。这个判断需要运用客观归责理论。就本案而言,在结果归责判断的过程中,需要考虑的问题主要是结果回避可能性的问题。刑法理论上普遍赞同,在行为人违反刑法规范的行为引起了法益损害结果的情况下,如果即便行为人完全遵守了刑法规范,相同的法益损害结果仍然一定会发生,那就说明,该结果欠缺回避可能性,进而意味着,在这个案件中,刑法规范不具有防止结果发生的效力。为此,不能将该结果归责于行为人违反刑法规范的行为。需要注意的是,这里所说的“相同结果”是指抽象层面的相同结果。例如,卡车司机在驾驶卡车超越一辆自行车时违反了至少保持1.5米距离的规则,不慎将骑车人轧死。事后查明,由于骑车人当时处于醉酒状态,晃动得厉害,即便司机在超车时保持了1.5米的距离,也仍然会将骑车人轧死(以下简称“违规超车案”)。在本案中,即便卡车司机在超车时完全遵守了刑法规范,骑车人仍然会被轧死,结果欠缺回避可能性。因此,不能将骑车人的死亡结果归责于卡车司机。这就是合义务替代行为意义上的结果回避可能性理论(以下简称为“结果回避可能性理论”)。问题是,如果即便行为人完全遵守了刑法规范,相同的法益损害结果有可能发生也有可能不发生,此时能否将结果归责于行为人违反刑法规范的行为?对此,刑法理论上存在较为激烈的争论。其中,影响力最大的两种学说,当属可避免性理论与风险升高理论。可避免性理论认为,如果即便行为人完全遵守了刑法规范,相同的法益损害结果仍然有可能发生,就不能将该结果归责于行为人的行为。风险升高理论则认为,在即便行为人完全遵守了刑法规范,相同的法益损害结果仍然有可能发生的情况下,需要将行为人违反刑法规范时结果发生的可能性与行为人遵守刑法规范时结果发生的可能性进行比较,如果前者的可能性更高,说明违反刑法规范的行为提高了结果发生的风险,此时仍然需要将法益损害结果归责于行为人违反刑法规范的行为。在本案中,如果刘暖曦没有锁门,结果会呈现出多种可能性,其中一种可能的结果是陈世峰仍然只杀害了江歌一人(虽然这种可能性很低)。由于结果回避可能性理论中的“相同结果”是指抽象层面的相同结果,由此可以认为,如果刘暖曦完全遵守了刑法规范(即没有锁门),相同的结果(只有江歌一人被杀害)有可能发生,也有可能不发生。由此似乎可以认为,能否将江歌死亡的结果归责于刘暖曦入室后锁门的行为,取决于判断者在可避免性理论与风险升高理论之争中选择采用何种立场:如果采用可避免性理论,就需要排除结果归责;相反,如果采用风险升高理论,由于刘暖曦入室锁门的行为明显升高了只有江歌一人被杀害这个结果发生的可能性,便需要将该结果归责于刘暖曦的行为。不过,我对结果回避可能性理论的理解与通说观点不一样。按照我的理解,本案不需要进入可避免性理论与风险升高理论之争。上文已述,通说观点认为,在欠缺结果回避可能性的案件中,之所以不能将结果归责于行为人,是因为在该案中,刑法规范不具有防止结果发生的效力。可是,包括刑法规范在内的所有法律规范都是立法者在总结日常经验的基础上做出的一般性规定,其是否有效并不直接体现在它能否在具体案件中避免结果的发生。如果说欠缺结果回避可能性就说明刑法规范是无效的因而不得对结果进行归责,那么,在上文所举的“枪击案”中,由于乙的死亡结果没有回避可能性(即便甲不开枪射击,乙也会死于绝症),就不得不认为,“不得故意杀人”的刑法规范在该案中是无效的,因而不能将乙中弹身亡的结果归责于甲开枪射击的行为。这显然是荒谬的。退一步而言,如果认为欠缺结果回避可能性意味着刑法规范是无效的,那么也应当直接否定行为人的行为不法(违反了无效规范的行为显然不具有行为无价值),而不应先肯定其行为不法再否定其结果不法。由“违规超车案”和“枪击案”可知,欠缺结果回避可能性只能在部分案件而非全部案件中排除结果归责。换言之,结果回避可能性理论只能适用于部分案件而非全部案件。在此需要追问,它适用于哪些案件?我认为,它只适用于行为人的行为同时包含法所容许的风险和法所禁止的风险,并且两部分风险交织在一起,因而无法正面判断结果实现的是哪部分风险的案件。在这些案件中,按照结果回避可能性理论,如果即便行为人完全遵守了刑法规范,相同的法益损害结果仍然一定会发生,说明结果实现的是法所容许的风险,而不是法所不容许的风险,因而不能将结果归责于行为人违反刑法规范的行为。刘暖曦入室后锁门的行为只包含法所禁止的风险,而不包含法所容许的风险,不属于结果回避可能性理论的适用范围。所以,不能以欠缺结果回避可能性为由排除对江歌死亡结果的归责。综上所析,刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果具有事实因果关系,而且符合结果归责的条件,应当将江歌的死亡结果归责于刘暖曦入室后锁门的行为。(3)故意故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任这种结果发生的主观心态。故意分为直接故意和间接故意。直接故意包括两种情形:一是明知某个行为必然会导致某个危害结果的发生,仍然去实施这个行为;二是明知某个行为可能会导致某个危害结果的发生,通过实施这个行为,积极追求该危害结果的发生。间接故意是指放任危害结果的发生。在本案中,从行为时看,锁门的行为并不必然导致江歌被陈世峰杀害。而且,刘暖曦也没有积极追求江歌的死亡结果。所以,刘暖曦对江歌的死亡结果没有直接故意。剩下的问题是,她对江歌的死亡结果有没有间接故意?换言之,她有没有放任这个结果的发生?或许有人会说,刘暖曦与江歌系朋友关系,刘暖曦不太可能对江歌的死亡结果无动于衷。即便抛开二人的友谊不论,仅从尽量规避法律责任的角度看,刘暖曦作为一个理性人,也应该是希望江歌的死亡结果不会发生,而不是放任这个结果发生。因此,不能将刘暖曦的主观心态认定为间接故意。我不同意这种看法。这里涉及到如何理解间接故意中的“放任”。放任的本质是,在某个行为很有可能导致某个结果发生的情况下,行为人为了追求某个目的,不惜以该结果的发生为代价去实施该行为。在本案中,刘暖曦明知入室锁门的行为很有可能导致江歌被陈世峰杀害,在这种背景下,她为了保全自己的性命,选择入室后立即锁门,实际上是不惜以发生江歌死亡的结果为代价去保全自己。所以,不管在心理事实层面,刘暖曦对江歌的死亡结果持何种心态(这可能是很复杂的),在规范层面可以肯定,刘暖曦放任了江歌的死亡结果。因此,刘暖曦对江歌的死亡结果具有间接故意。综上所析,刘暖曦入室后锁门的行为,具有故意杀人罪的构成要件该当性。2.违法性阶层一个行为具有构成要件该当性,原则上就具有违法性,除非其有违法阻却事由。所以,在违法性阶层无需正面判断一个行为有无违法性,而只需要从反面判断该行为有无违法阻却事由。刘暖曦入室后锁门,是一种为了保全自己而不惜将他人置于险境的行为,在行为外观上很像紧急避险。所以这里需要讨论这个行为是否成立紧急避险。我国刑法第21条规定:“(第1款)为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。(第2款)紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。(第3款)第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”根据这一规定,理论上一般认为,紧急避险的成立条件包括:避险起因(客观上存在针对合法权益的现实危险)、避险时间(危险正在发生)、避险限制(不得已)、避险对象(针对较小的合法权益)、避险意识(避险认识和避险目的)、避险限度(不能超过必要限度造成不应有的损害)、避险禁止(不适用于职务上、业务上负有特定责任的人)。可以肯定,入室后锁门的行为符合避险起因、避险时间、避险意识、避险禁止这四个条件。它能否成立紧急避险,关键要看是否同时满足避险限制、避险对象和避险限度这三个条件。首先来看避险限制。刘暖曦入室后锁门的行为是否符合“不得已”的要求?可以肯定,入室后锁门并不是唯一可能的自救措施,但是其他自救措施的效果显然不如直接锁上室门。也就是说,在当时的情境下,对于刘暖曦而言,入室后锁门无疑是最为有效的自救措施。问题是,刘暖曦是否有必要入室后立即锁门?之所以要讨论这个问题,是因为存在这种可能性——刘暖曦入室后没有立即锁门,而是等江歌入室后再锁门,将陈世峰挡在门外。如此一来,就能同时保护刘江二人的安全。但是需要看到,这种处理方式伴随着一种危险——即陈世峰与江歌同时入室甚至先于江歌入室。如果这种危险变为现实,锁门就没有任何意义了。所以,这里需要从事实层面上查明,在当时的情境下,刘暖曦有没有机会在江歌入室后、陈世峰入室前锁门?遗憾的是,本案判决书没有提及这个问题。为了对案件进行更为全面的讨论,在此有必要针对这个问题假设出两种不同的案情。第一种情况:刘暖曦刚入室时,江歌比陈世峰离室门更近,而且江陈二人有一定的距离,足以确保刘暖曦来得及在江歌入室后将陈世峰锁在门外(以下简称“情况Ⅰ”)。第二种情况:刘暖曦刚入室时,江歌已经与陈世峰纠缠在一起,江歌无法摆脱陈世峰而先行入室,如果要等江歌入室,便无法将陈世峰锁在门外(以下简称“情况Ⅱ”)。显然,在情况Ⅰ中,刘暖曦入室后立即锁门的行为不符合“不得已”的要求;而在情况Ⅱ中,该行为符合“不得已”的要求。需要说明的是,情况Ⅰ与情况Ⅱ在法律后果上的差异,绝不仅仅体现在是否满足“不得已”的要求。在情况Ⅰ中,刘暖曦入室后立即锁门的行为不仅不符合紧急避险的成立条件,而且也没有其他的违法阻却事由或责任阻却事由,因而构成故意杀人罪。而在情况Ⅱ中,下文将析,刘暖曦入室后立即锁门的行为是否成立紧急避险,可能有一定的争议。即便认为它不成立紧急避险,也可以在有责性阶层为它找到责任阻却事由,因而不构成犯罪。由此可见,对于本案而言,“在当时的情境下,刘暖曦有没有机会在江歌入室后、陈世峰入室前锁门”是一个极为关键的问题。这个问题的答案会直接决定刘暖曦罪与非罪的命运。但是在这个关键问题上,案件事实是不清楚的。为此,按照罪疑有利于被告人的原则,只能以情况Ⅱ作为认定刘暖曦刑事责任的事实依据,从而不得不认为,其入室后立即锁门的行为符合“不得已”的要求。接着来看避险对象。在本案中,被牺牲的是江歌的生命法益。那么,刑法是否允许将他人的生命法益作为避险对象?通说观点认为,人只能是目的而不能是手段,因而不能为了挽救一个或多个人的生命而牺牲无辜第三人的生命。按照这个通说观点,不能将江歌的生命法益作为避险对象。所以,刘暖曦入室后锁门的行为不能成立阻却违法的紧急避险。不过,也有个别学者认为,在几种极为特殊的情境下,挽救一个或多个人的生命而牺牲一个第三人的生命,可以成立阻却违法的紧急避险。例如,张明楷教授认为,下列情形可以成立阻却违法的紧急避险:(1)被牺牲者同意牺牲自己以保护他人生命时,对之实施紧急避险的;(2)被牺牲者已被特定化,即使不对之实施紧急避险也会立即牺牲时,对之实施紧急避险的;(3)被牺牲者客观上不可能行使自主决定权,尤其是不可能行使防卫权时,对之实施紧急避险的;(4)被牺牲者死亡的危险性大于其他人,如果不实施紧急避险,被牺牲者首先牺牲时,对之实施紧急避险的;(5)被牺牲者成为导致他人死亡的危险源时,对之实施紧急避险的;(6)为了保护多数人的生命而牺牲少数有过错地使自己的生命处于危险状态的人。显然,本案并不属于上述情形中的任何一种。所以,即便按照作为少数说的张明楷教授的上述观点,也同样会认为,刘暖曦入室后锁门的行为不符合避险对象的要求,无法成立阻却违法的紧急避险。3.有责性阶层有责性阶层的任务是,在已经确认了行为人实施了不法行为之后,判断行为人是否要为其实施的不法行为负责任。该阶层由责任前提和责任阻却事由两部分组成,责任前提主要是指刑事责任能力(年龄、生理和精神状况)。如果一个行为人实施了不法行为且该行为人具有刑事责任能力,其原则上就具备有责性,除非其有责任阻却事由。在经典的三阶层犯罪论体系中,责任阻却事由包括违法性认识错误和欠缺期待可能性。不过,后来在期待可能性理论的指导下,德国刑法典明确规定了阻却责任的紧急避险(1871年德国刑法典第52条和第54a条、现行德国刑法典第35条)。在这个背景下,现在德国刑法学界普遍认为,由于欠缺期待可能性的判断高度不确定,不能将其直接作为一个责任阻却事由,否则将会引起法律的不安定。不过,我国刑法学和德国刑法学处于不同的发展阶段。对于当前的中国刑法学而言,期待可能性理论仍然是一个值得借鉴的刑法理论。与此同时,德国刑法规定的阻却责任的紧急避险也对我国刑法学产生了一定的影响。有学者甚至尝试将我国刑法第21条解释成既规定了阻却违法的紧急避险也规定了阻却责任的紧急避险。如此一来,阻却责任的紧急避险就成了我国刑法学中的法定的责任阻却事由。但是,这一解释多少有些牵强。不过,即便认为阻却责任的紧急避险不是我国法定的责任阻却事由,将其作为一种超法规的责任阻却事由引入我国刑法学之中,有积极的意义,而且没有理论障碍。由此可以认为,在我国刑法学之中,存在三种超法规的责任阻却事由,即违法性认识错误、阻却责任的紧急避险和欠缺期待可能性。本案显然不涉及违法性认识错误的问题,只需要考虑后两个责任阻却事由。而且,阻却责任的紧急避险在成立条件上要比欠缺期待可能性更为明确,所以,应当优先考虑适用阻却责任的紧急避险。德国刑法典第35条第1款规定:“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险,不得已而采取的违法行为不负刑事责任。在因行为人自己引起危险或处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内,不适用该规定;但是,如果行为人不顾及某一特定的法律关系也必须容忍该危险,则可依第49条第1款减轻处罚。”将阻却责任的紧急避险与阻却违法的紧急避险(德国刑法第34条、我国刑法第21条)进行比较,不难发现,二者的相同点在于,都要求只能在不得已的情况下才能实施避险行为;二者的不同之处在于,相对于阻却违法的紧急避险,阻却责任的紧急避险放宽了对利益权衡的要求(不要求保护的法益明显大于牺牲的法益,只要二者不是严重不成比例即可),但是在法益的种类(仅限于生命、身体和自由)和保护的对象(自己、亲属或其他与自己关系密切者)上限缩了范围。上文已析,在情况Ⅱ中,刘暖曦入室后立即锁门的行为符合“不得已”的要求;该行为保护了刘暖曦的生命法益,而且保护的法益与牺牲的法益(江歌的生命法益)没有严重地不成比例,符合阻却责任的紧急避险对法益种类、保护对象和利益权衡的要求。由此可见,刘暖曦入室后锁门的行为符合成立阻却责任的紧急避险的积极条件。不过需要注意的是,德国刑法第35条规定了排除适用阻却责任的紧急避险的几种例外情形,其中之一是“行为人自己引起危险”。这一规定显然有一般预防的考虑。因为,如果一个人可以随意地引起危险并通过转移危险避免自己受到损害,而且不用为此承担刑事责任,那么无疑是在放纵甚至是鼓励国民制造对社会无益的危险。那么,本案是否属于“行为人自己引起危险”的情形?更为确切地说,陈世峰行凶杀人的危险,是否属于刘暖曦引起的危险?表面上看,如果刘暖曦不向陈世峰提出分手,或者至少没有找人冒充自己的男友,陈世峰应该不会产生行凶杀人的想法。就此而言,陈世峰行凶杀人的危险似乎是刘暖曦引起的危险。但是,对于德国刑法第35条中的“行为人自己引起危险”而言,仅仅肯定了行为人先前的行为举止与危险之间存在事实因果关系,是不够的。否则,一个衣着暴露而面临被强奸危险的女子便无法实施阻却责任的紧急避险,只要强奸犯承认,他的犯意是因该女子的衣着暴露而引起的。这显然是荒谬的。理论上一般认为,成立德国刑法第35条中的“行为人自己引起危险”,不仅要求行为人先前的行为举止与危险之间存在事实因果关系,而且还要求该行为举止违反了客观注意义务。换言之,行为人先前的行为举止至少是一个过失行为。刘暖曦先前的行为举止,包括向陈世峰提出分手、找人冒充自己的男友等,并没有违反任何客观注意义务,不属于过失行为。因此,本案不属于“行为人自己引起危险”的情形。所以,刘暖曦入室后锁门的行为符合阻却责任的紧急避险的成立条件,因而欠缺有责性。综上所析,刘暖曦入室后锁门的行为具有故意杀人罪的构成要件该当性和违法性,但是欠缺有责性,因而不构成故意杀人罪。另外,上文已分析,该行为不构成过失致人死亡罪。由此可以得出结论,刘暖曦入室后锁门的行为无罪。(二)侵权责任的分析那么,刘暖曦入室后锁门的行为是否构成侵权?本案不涉及特殊侵权的问题,因而只需要讨论其是否构成一般侵权。这个问题可以从三阶层犯罪论体系与三阶层侵权行为构成要件体系的对比中找到答案。按照三阶层侵权行为构成要件体系,一般侵权的构成要件体系由事实要件、违法性、有责性三个阶层组成。这个体系与三阶层犯罪论体系在内容上有一定的相似性。所以,上文按照三阶层犯罪论体系对入室后锁门行为是否构成犯罪的分析,对于分析该行为是否构成侵权,同样有重要的参考价值。上文已析,入室后锁门之所以不构成故意杀人罪,是因为它欠缺有责性。而一般侵权的构成要件体系同样包含了有责性阶层。或许有人会据此认为,入室后锁门的行为同样会因为欠缺有责性而不构成一般侵权。这种观点只看到了问题的表象,没有把握问题的实质。一般侵权的构成要件体系同样包含了有责性阶层,但是需要注意,这里的有责性阶层只讨论故意和过失的问题。而在本文所采用的(二元的行为无价值论的)三阶层犯罪论体系中,有责性阶层是指责任前提与责任阻却事由,而不包括故意和过失(它们位于构成要件阶层)。由此可以清晰看出,一般侵权的构成要件体系没有免责事由——它既不用考虑责任前提(责任能力)的问题,也不用考虑责任阻却事由的问题。这种差异的背后,隐藏着深刻的道理。刑法处理的是国家与国民的关系,二者显然处于不同的地位。而且,刑事责任是所有法律责任中最为严厉的责任形式。所以,在确认了行为人实施了刑法意义上的不法行为之后,代表国家的刑法还需要进一步考虑行为人有无免责事由。侵权法处理的是平等主体(自然人、法人、非法人组织)之间的关系,而且侵权责任远比刑事责任要轻缓得多。所以,在确认了行为人有过错地实施了侵权法意义上的不法行为并造成了一定的损害结果之后,就需要让其承担侵权责任,而无需再额外考虑免责事由的问题,否则便会造成对加害人与受害人的不平等对待。除了有责性阶层外,两种体系在前两个阶层上会呈现出何种对比关系,也值得认真讨论。没有疑问的是,在分析同一个行为的刑事责任和侵权责任时,刑法中的构成要件阶层的成立门槛会明显高于侵权法上的事实要件阶层。而违法性阶层的对比则稍微复杂一些。法秩序统一原理决定了,如果一个行为在民法或行政法上是合法的,那么它在刑法上也一定是合法的。对于这一点,理论上没有任何争议。但是,如果一个行为在民法或行政法上是被禁止的,而它又符合某个罪名的构成要件,是否意味着它一定具有刑法上的违法性(即欠缺刑法上的违法阻却事由)?对此,理论上存在一定的争议。通说观点持肯定答案,但是也有学者持相反的观点。如果持肯定答案,那就意味着,两种体系在违法性阶层的判断是完全一致的;如果持否定答案,那就意味着,刑法中的违法性阶层的成立门槛要高于侵权法上的违法性阶层。由此可见,无论持何种观点,都会一致赞同,刑法中的违法性阶层的成立门槛不低于侵权法上的违法性阶层。综上所析,犯罪论体系与侵权行为构成要件体系的差异体现为:前者第一个阶层的成立门槛明显高于后者;前者第二个阶层的成立门槛不低于后者;前者有免责事由而后者无免责事由。由此可以得出一个一般性的结论:在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合,如果一个行为具备某个罪名的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性,那么可以肯定,该行为一定会构成侵权。在本案中,刘暖曦入室后锁门的行为,正是一个具备故意杀人罪的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性的行为。因此,该行为构成对生命权的侵害,刘暖曦需要为此承担侵权责任(《民法典》第1002条、第1165条)。值得注意的是,陈世峰显然也构成了对江歌生命权的侵害,需要承担侵权责任。由此带来的一个问题是,刘暖曦与陈世峰是否构成共同侵权?这个问题直接关系到,刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担的侵权责任,到底是连带责任还是按份责任。《民法典》第1168条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”关键的问题是,如何理解其中的“共同实施侵权行为”?对此,民法学界存在主观说(意思联络说、共同过错说)、客观说与折中说之争。通说观点认为,“共同实施侵权行为”包含三层含义:(1)共同故意(不需要以意思联络为必要);(2)共同过失;(3)故意行为与过失行为相结合。可见,通说观点采用的是非常缓和的主观说。显然,对主观层面的要求越高,共同侵权的成立门槛就越高;反之,对主观层面的要求越低,共同侵权的成立门槛就越低。就此而言,刘暖曦与陈世峰是否构成共同侵权,取决于司法者在共同侵权的成立条件问题上采用何种学说。那么,到底应当按照何种标准来判断共同侵权的成立与否呢?我认为,回答这个问题,需要运用反对解释的方法。与共同侵权相对应,《民法典》还规定了分别侵权。《民法典》第1171条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”《民法典》第1172条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。”不难发现,前一个条文实际上是对择一因果关系案件的规定,后一个条文实际上是对累积因果关系案件的规定。而无论是择一因果关系案件,还是累积因果关系案件,都有一个特征——行为人相互不知道对方行为的存在。另外,尽管《民法典》没有规定,但理论上没有任何争议的是,如果二人以上分别实施侵权行为没有造成同一损害结果,而是各自造成不同的损害结果,也属于分别侵权。也就是说,分别侵权包含两种情形:一是两个以上的侵权行为各自造成不同的损害结果;二是两个以上的侵权行为共同造成了一个损害结果,但是行为人相互不知道对方行为的存在。既然如此,运用反对解释的方法,应当认为,《民法典》第1168条规定的共同侵权,就需要且仅需要同时满足:(1)在客观层面,两个以上的侵权行为共同造成了一个损害结果;(2)在主观层面,行为人互相知道(或能预见到)对方行为的存在。在本案中,刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰杀人的行为共同造成了江歌的死亡结果;并且,刘暖曦在入室后锁门时能够预见到陈世峰很有可能会杀害江歌,而陈世峰在杀害江歌时也已经知道刘暖曦已锁门,刘陈二人相互知道对方行为的存在。所以,刘暖曦与陈世峰构成共同侵权。相应地,刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担连带责任。我注意到,杨立新教授认为刘暖曦与陈世峰不构成共同侵权。他指出:“共同侵权行为的构成,须数个行为人具备主观关联共同即共同故意,或者客观关联共同,最主要的要求是共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因,而非间接原因,都是作为行为而非不作为。即使共同危险行为,每一个危险行为人的行为也须与损害的发生具有可能的直接原因,只是不能确定是哪一个行为人的行为所致而已。江歌案的两个行为人不具有这样的要件,既不是主观关联共同,也不是客观关联共同,不构成共同侵权行为,也不构成共同危险行为,不能承担连带责任。”由这段论述可知,杨立新教授认为,两个侵权行为只要在主观层面和客观层面中的任何一个层面具有关联共同,就可以构成共同侵权。应当说,他所认可的共同侵权的成立门槛是很低的。尽管如此,他认为刘暖曦不能与陈世峰构成共同侵权,其理由是,刘暖曦的行为不是造成江歌死亡结果的直接原因。可是,要求“共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因”,是不合理的。将共同侵权与共同犯罪进行对比,可以清晰地看出这一点。无论是在主观层面还是在客观层面,共同犯罪的成立门槛显然要高于(至少不低于)共同侵权。而共同犯罪并不要求每个共犯人的行为都是导致结果发生的直接原因。既然如此,没有理由要求共同侵权中每一个行为人的行为都是导致结果发生的直接原因。实际上,杨立新教授所说的“共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因”,毋宁说是指在共同侵权中,每一个行为人的行为都处于同一个因果流程之中,共同导致了结果的发生。而理论上普遍认为,作为与不作为不可能位于同一个因果流程之中。也就是说,杨立新教授之所以认为刘暖曦与陈世峰不构成共同侵权,归根到底是因为,在他看来,陈世峰的行为形式是作为,而刘暖曦的行为形式是不作为,两个行为不在同一个因果流程之中。我赞同共同侵权要求多个侵权行为位于同一个因果流程之中,也赞同作为与不作为不在一个因果流程之中。但是,上文已析,刘暖曦入室后锁门的行为属于作为而非不作为。而且,刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰持刀杀人的行为位于同一个因果流程之中,共同导致了江歌的死亡结果。所以,按照杨立新教授所认可的共同侵权的成立标准,也应当认为,刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰持刀杀人的行为构成共同侵权。五、对“先行入室”和“未出门救助”的分析在行为形式上,先行入室和未出门救助都属于不作为。而且,二者间隔的时间很短(中间只间隔了入室后锁门的行为)。所以,我把这两个行为放在同一节分析。下面依次分析这两个行为是否构成不作为犯罪或侵权。(一)刑事责任的分析“先行入室”和“未出门救助”是否构成不作为犯罪,关键在于,在当时的情境下,刘暖曦有无刑法上的作为义务。回答这个问题,需要分为两步。第一步,判断刘暖曦是否有刑法上的保证人地位(抽象的作为义务)。如果答案是否定的,直接否定其构成不作为犯罪;如果答案是肯定的,则需要继续第二步,判断刘暖曦有无具体的作为义务。1.先行入室行为上文已述,关于刑法上的保证人地位,学界存在形式作为义务论与实质作为义务论之争。鉴于这两种理论学说所划定的保证人地位的来源范围不尽相同,这里需要对这两种学说都加以考虑。在形式作为义务论的四个来源中,唯一有可能使得刘暖曦在其先行入室时(即江歌与陈世峰发生争执时)对江歌有保证人地位的,是先行行为。而在刘暖曦先行入室之前的多个行为中,最有可能成为先行行为的,无疑是刘暖曦在2016年11月2日23时许要求江歌在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓的行为(以下简称“要求伴行行为”)。表面上看,正是这个要求伴行行为,导致江歌在与刘暖曦一同返回公寓时与陈世峰发生争执,进而被后者杀害。由此似乎可以认为,要求伴行行为是一个先行行为,它使得刘暖曦在江歌与陈世峰发生争执时对江歌有保证人地位。我不同意这种看法。这里需要思考,江歌为什么会与陈世峰发生争执?不难推测,江歌并非因自己的原因与陈世峰发生争执(当天下午江歌还成功将陈世峰劝离公寓),而是因刘暖曦的原因与陈世峰发生争执。也就是说,江歌应该是故意与陈世峰发生争执,想借此拖住陈世峰,为刘暖曦争取时间,掩护她入室。如果江歌没有这样做,而只是单纯地陪同刘暖曦返回公寓,以陈世峰当时的想法与状态,他肯定是直奔刘暖曦而去,不会与江歌做过多纠缠。就此而言,如果说与陈世峰发生争执使得江歌陷入一定程度的险境,那么她陷入险境的状态并不是刘暖曦之前的要求伴行行为直接导致的,而是江歌主动为之的,其目的是保护刘暖曦。换言之,江歌并不是被动地陷入危险,而是主动地承担危险。既然如此,刘暖曦之前的要求伴行行为就不能成为先行行为。可见,按照形式作为义务论,在刘暖曦先行入室时(即江歌与陈世峰发生争执时),刘暖曦对江歌没有保证人地位。
2月19日 下午 2:46

前沿 | 郝铁川:妇女被拐案的启示:人格权高于生存权

2月7日,我在劳东燕教授发表在其朋友圈中的一则消息后面附言“我始终认为人格权高于生存权”。2月10日,我在微信公众号《法学学术前沿》上读到王锡锌教授接受一家报纸采访时的问答录“收买妇女罪刑责的讨论
2月12日 上午 9:59

妇女的自由与尊严不可侵犯 更不可买卖 | 那是绝对道德律令

文中国政法大学法学院副教授本文原标题为:刑法理论研究与道德判断责任——读车浩教授《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗》有感
2月10日 上午 7:45

收买妇女罪刑责的讨论 | 一个重申人的权利的宪法时刻

收买妇女罪刑责的讨论:一个重申人的权利的宪法时刻按近日,法学界出现了关于是否应该提高收买妇女儿童罪的刑罚的热烈辩论,不同的观点激烈交锋。有学者建议提高收买妇女儿童罪的量刑,认为人性尊严高于一切的动植物,但现行司法实践在某种程度上不足以惩戒犯罪,刑法对该罪名的起刑点较低,实践中只能通过数罪并罚的方式加重刑罚。反对者认为,买家可能数罪并罚不可只看一款之量刑,而确立“极刑”也可能导致司法实践难以在熟人社会中落地。著名宪法与行政法专家、北京大学法学院教授王锡锌则从宪法角度提出了新观点:对于收买妇女儿童罪量刑不应只停留在技术层面,此类案件的核心,是触犯到了社会共同体的核心价值,即每个人都有免受支配和奴役的权利。基于对这一核心价值的保护,应提高收买受拐卖妇女儿童罪的量刑。王锡锌还认为,拐卖妇女儿童案件暴露执法不严现象,根源于法律传递出的错误信号,对买方的轻微刑罚,导致行政管理系统和司法系统对这一犯罪行为的危害性认识不到位,最终加剧价值扭曲的恶性循环。作者:王锡锌教授,北京大学法学院来源:南方都市报(习记者
2月10日 上午 7:45

专题 | 王锡锌:超越民法——个人信息权利束的法理重构

国家保护视野中的个人信息权利束作者:王锡锌,北京大学法学院教授、博士生导师。来源:《中国社会科学》2021年第11期,第115-134页。原文责任编辑:李树民、王博。作者同系列文章:王锡锌:用“个人信息受保护权—国家保护义务”框架重构中国个保法模式点击此处
2月2日 上午 8:15

争鸣 | 张继成:《民法典》中民事主体分类的形式逻辑分析

关于民事主体分类的学理分析及其修订意见作者:张继成,中南财经政法大学法学院教授,博士生导师。来源:《社会科学论坛》2022年第1期。因排版需求,全文省略注释部分。本文是作者同主题姊妹篇中的妹妹篇,姊姊篇尚待出刊,敬请期待!相关阅读:张继成:逻辑何以能作为立法质量的评价标准张继成:增设“终身监禁”纯属画蛇添足之举内容摘要:民事主体是民事法律关系的有机构成部分,对于民事主体的定义、分类是否符合逻辑规则直接关系着《民法典》体系的科学性和可操作性。而《民法典》恰恰在这些方面存在许多问题,其中,关于法人组织的分类问题最为突出:在逻辑上,“营利法人”与“非营利法人”属于矛盾关系,它们之间不存在第三种可能情况,因此,将“法人”分为“营利法人、非营利法人和特别法人”是违反逻辑规则的。导致这种错误的根本原因在于没有将“公私法人”和“财团社团法人”作为法人组织的二级、三级分类标准,而将本来属于四级分类标准的“营利、非营利”作为法人组织的一级分类标准。另外,《民法典》在对其他民事主体的定义划分过程中存在诸多逻辑错误。根据法人制度的建构逻辑,本文提出了一种关于民事主体制度的新逻辑分类。关键词:民事主体;法人组织;营利法人;非营利法人;特别法人;逻辑瑕疵。无论《民法典》颁布之前还是在《民法典》颁布之后,法学界针对将法人分为“营利法人”、“非营利法人”和“特别法人”的作法都是褒贬不一的。赞同派认为“以营利法人与非营利法人为基础的法人分类方式,并以‘特别法人’作为补充”的分类方式“使得法条逻辑体系更加清晰”。反对派则认为,“营利法人、非营利法人与特别法人三者无法在一个逻辑层面共存”,因而这种分类方式“在逻辑性上是存在问题的”,按照这种分类模式将“无法完成《民法典》法人制度体系化任务”。对于上述分类方法的理论意义与实践意义的评价也是截然相反的:赞同派认为,将民事主体分为自然人、法人和非法人组织,又将法人进一步划分为营利法人、非营利法人、特别法人,这是《民法典》最为重要的理论突破和制度创新。反对派则认为,将“法人区分为营利法人与非营利法人,乍看之下符合形式逻辑,然从实质面观之,却存在‘价值理念的失衡’、‘营利认定的困难’、‘管制分类的混淆’等三大缺点,可谓独创而并不高明”等等。但让人困惑的是,对立双方都以“是否符合逻辑”作为证成己方观点和批评对方观点的理论武器。既然双方都是以“是否符合逻辑”作为评价对方观点的标准,但得出的结论是截然相反的,那只能说明他们运用的“逻辑”不是一回事,并且其中有一种“逻辑”是他们自己“认为”的“逻辑”,而不是科学的逻辑。作为一个法律逻辑教育工作者,笔者在运用逻辑原理和民法学知识对《民法典》所有条款进行反复阅读之后,发现《民法典》不仅在对法人组织、非法人组织的分类问题上存在着诸多重大逻辑错误,而且在与民事主体制度相关的其他条款也存在诸多逻辑错误。本文将在对这些逻辑错误进行系统学理分析的基础上,并提出相应的修订意见。1.“自然人、法人和非法人组织”并非民事主体的一级分类《民法典》第2条:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”《民法典》第3条:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”在《民法典》第2条中,立法者将民事主体分为“自然人、法人和非法人组织”三种类型,它们似乎是立法者对民事主体这个母项的一级分类。但从逻辑的角度来看,这种分类是错误的。因为,“法人和非法人组织”是矛盾关系,它们之间不存在第三种民事主体,但在第2条却偏偏出现了第三种民事主体,即“自然人”。但在《民法典》第3条中,同时又出现了“任何组织和个人”这样一种关于民事主体的表述。笔者认为,这种表述方式才是对于民事主体的一级分类,并且是正确的,其分类标准是民事主体的性质是单个人还是由单个人组成的复合体,这样才将民事主体分为“个人和(社会)组织”,再根据是否具有独立的民事权利能力和行为能力将“(社会)组织”分为“法人组织和非法人组织”。只有这样,第2条的分类才能成立。因此,笔者认为,民事主体正确的一级分类是“个人和组织”,二级分类是“法人组织和非法人组织”。但是,第2条中的“自然人”与第3条中的“个人”是同一概念吗?一般来说是同一的。但在第二编中,又出现了“私人”这个概念,“个人”、“自然人”、“私人”这三个概念之间是什么关系呢?“私人”可以是“个人”,也可能是“组织”。2.
1月27日 上午 7:45

学术 | 李奋飞:企业合规的刑行衔接

涉案企业合规刑行衔接的初步研究作者:李奋飞,中国人民大学法学院教授。来源:《政法论坛》2022年第1期“全面依法治国”专栏。因篇幅较长,已略去原文注释。全文转载自公众号“政法论坛”。摘要:涉案企业合规改革的推行和深化,离不开行政监管部门的全面配合。检察机关在涉案企业合规改革探索过程中,也较为注重发挥行政监管部门的作用,并尝试利用现有的制度空间解决好与行政监管部门的衔接配合问题。但由于行政监管部门并没有配合刑事执法机关参与办理企业合规案件的法定义务,加上衔接配合的规则和程序粗陋缺失,刑行衔接程序出现不畅问题也就不可避免。不仅如此,在实体衔接和合规标准衔接方面,也存在着难以保障合规激励的有效性和对违法犯罪行为的统一预防等问题。涉案企业合规刑行衔接问题的有效解决,除了需要在法律上明确行政监管部门的法律职责,细化衔接配合的规则和程序以外,还需要检察机关联合相关行政监管部门一起制定刑行合规有效衔接的专项合规整改标准,确立企业犯罪侦查中的“检察引导”制度,并继续优化“双向衔接”机制。关键词:企业合规;刑行衔接;程序衔接;实体衔接;合规标准衔接目录引言一、涉案企业合规刑行衔接的实践考察二、涉案企业合规刑行衔接的主要问题三、涉案企业合规刑行衔接的未来展望余论引
1月20日 上午 8:45

法理 | 张吉豫:论算法治理

构建多元共治的算法治理体系作者:张吉豫,中国人民大学法学院副教授,未来法治研究院执行院长。来源:原文载于《法律科学》2022年第1期。全文转载自公众号“数字经济与社会”。[摘要]:当前,世界范围内主要大国都在探索数字治理体系,推进数字治理现代化。在数字治理体系中,算法治理是具有核心地位和决定意义的子体系。共建共治共享是我国算法治理的指导思想。基于构建算法治理体系的特殊性和复杂性,算法治理中应进一步发展和完善已初见格局的政府监管、社会监督、公民维权、企业自治的多元共治体系;应建构分级分类的敏捷治理的监管体系,加强算法领域的社会监督,完善公民数字权利体系并建立有效的维权机制,健全算法服务提供者的责任义务体系,同时也要鼓励企业创新合规措施、创新技术,以构建具有中国特色、可成为世界范例的算法治理体系。[关键词]
1月19日 上午 8:46

前沿 | 孙宪忠 金可可对江歌案的评析

前沿小编按✦孙宪忠教授对江歌案的评论首发于孙老师朋友圈,法学学术前沿推送时,孙老师做了修正,法学学术前沿网络首发;金可可教授《江母诉刘某曦生命权纠纷案评析》一文原刊发于【华政民商】微信号。感谢孙宪忠老师专门的补充,感谢金可可教授的授权!
1月12日 上午 10:55

江歌案能扭转彭宇案的司法误区吗?| 江国华:论司法的道德能力

【原编者——文化纵横微信号——导读】2022年1月10日,广受社会关注的江歌母亲诉刘暖曦案一审宣判,江歌母亲江秋莲胜诉,刘暖曦被判赔偿经济损失49.6万元及精神损害抚慰金20万元。值得注意的是,负责审理此案的山东青岛城阳区法院在判决书中特别指出,扶危济困是中华民族传统美德,诚信友善是社会主义核心价值观的重要内容,司法裁判应守护道德底线,弘扬美德义行,引导全社会崇德向善。这一判决内容反映出,法院在追求法律公正的同时,也致力于守护社会道义。这与过去一段时间以南京“彭宇案”为代表的一些司法误区所造成的社会道德困境,形成鲜明对比。本文指出,司法审判不是机械的事实认定和法律适用,而必然涉及价值选择。如江歌案判决书所强调的,江歌异国求学,对身陷困境的同胞真诚地施以援手,并因受到不法侵害而失去生命,其无私助人的行为应予表扬。而刘暖曦作为被救者,非但没有感恩并体恤逝者亲属,反以不当言语相激,其行为有违常理人情,应予谴责。作者认为,司法不仅要实现司法正义,而且要通过司法正义促进社会道义。法官应食“人间烟火”,应对社会主流价值和道义倾向有深刻的认知和把握。一项有足够说服力的判决,不仅要合法,也要合理。如果法官仅仅机械地依据法律条文作出裁判,有可能会背离规范原意,抵触正义的要求。作者呼吁,普通民众对司法的评价更多的是道德标准,而不是法律标准。司法应当经得起道德标准的审视。当人民拒绝服从判决时,有必要反思判决本身是否偏离了社会良知;当我们试图实现德性的理想时,不宜想当然地通过强制性规则将德性直接施诸人们,而是要求法官通过个案审判,为德性提供恰当的司法激励。毕竟法治的终极价值,是人性尊严的最高关照。如此,公民活得有尊严,才意味着国家有尊严。论司法的道德能力作者:江国华,武汉大学法学院教授、博士生导师来源:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期。本文转自【文化纵横】微信公众号司法的道德能力可解释为法官在个案裁判中,面对道德情境时鉴别是非善恶,作出正确价值判断和价值选择的能力。迄今为止的经验表明,司法的公信力取决于司法的道德能力,即司法在多大程度上支持社会道义,就会在多大程度上得到社会道义的支持。所谓社会道义,就是社会主流道德之义理,属于社会意识形态之范畴。司法公信力的本质就是社会道义之于司法正义的支持力,即司法意识形态之于社会意识形态的说服力和信服力。所以,司法的过程不仅要实现司法正义,而且要通过司法正义促进社会道义。在这个意义上说,一个恰如其分的司法判断就应当输送社会正能量,即有助于激发人向善的天性,引导社会向上的追求。反过来说,一项违忤社会道义的司法判决,不管其形式如何正当,其结果却很可能事与愿违,不仅会挫伤人民对于道德价值的追求,甚至会动摇整个社会对于道德价值和道德进步的信念。比如,由“彭宇案”所引发的“老人倒地扶不扶”的道德困境,就是一个活生生的注脚。这种司法之于社会道义的影响或作用,即司法的道德能力运用或应用。
1月11日 上午 7:45

考证 | 郝铁川:中国共产党以思想启蒙促进爱国救亡运动史实考述

中国共产党以思想启蒙促进爱国救亡运动史实考述——对“中国近代救亡压倒启蒙”说之批评作者:郝铁川,杭州师范大学沈钧儒法学院院长,华东政法大学教授。来源:《法学》2021年第11期。全文转载自公众号“华政法学”。【内容摘要】
1月10日 上午 10:01

重磅首发 | 中国区域营商合同有效率指数报告:深圳 无锡 贵阳前三

总得分排名前十名的城市:深圳、无锡、贵阳、东莞、岳阳、温州、杭州、西安、广州、赣州;总得分排名后十名的城市:哈尔滨、唐山、济南、沈阳、襄阳、南宁、银川、呼和浩特、海口、拉萨(具体排名见下表)。
1月7日 上午 9:45

新年重磅 | 张文显:中国式法治现代化新道路

论中国式法治现代化新道路(推送版)作者:张文显,中国法学会学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授来源:本文将发表于《中国法学》2022年第1期,第5-31页,原文责任编辑:强梅梅。中国知网和“中国法学杂志社”微信号已网络首发。本文完整版(3万3千字),可点击文末阅读原文查看。为方便手机阅读,张老师亲自对原文进行了压缩,由法学学术前沿刊发推送版,以飨读者。中国式法治现代化新道路是中国式现代化新道路在法治领域的具体体现,是中国共产党领导人民经过长期探索和伟大实践而成功走出的一条符合中国国情、遵循法治规律、通向良法善治的法治现代化正确道路,是马克思主义法治理论与中国法治建设实际相结合、与中华优秀传统法律文化相结合的重大成果。中国式法治现代化新道路是法治现代化的社会主义道路、中国道路,也是21世纪人类法治文明的康庄大道。本文从中国式法治现代化新道路的历史演进、科学内涵、宏观样态、未来拓展四个方面对中国式法治现代化新道路进行了写实性叙述、学理化阐释、法理化凝练、前瞻性构思。一、中国式法治现代化新道路的历史演进中国式法治现代化新道路的形成和不断拓展是人类法治文明的伟大创造,呈现出“开探”“开辟”“开拓”“开创”的历史轨迹和鲜明的中国特色。(一)在新民主主义革命时期党领导人民开探中国法治现代化道路在中华民族上下五千年的历史长河中,“法”文明并没有缺席,包括中华法系在内的彪炳史册的灿烂文明令世人称道。但是,1840年鸦片战争以后,由于西方列强入侵和封建统治腐败,中国沦为半殖民地半封建社会,丧权辱国,割地赔款,中华民族遭受了前所未有的劫难,中华法系也随之凋零了。为了拯救民族危亡,中国人民奋起反抗,仁人志士奔走呐喊,各种救国方案轮番出台,而变法图强无疑是其中呼声最高的。人们纷纷提出提出君主立宪制、总统制、议会制等不同策略,但都相继失败、抱憾而终。旧的“变法”的路走不通,必须寻找一条新路。在漫漫长夜的等待中,新文化运动撬开了历史的一道曙光。1921年7月,中国共产党在中国人民和中华民族的伟大觉醒中,在马克思列宁主义同中国工人运动的紧密结合中诞生了。这一开天辟地的大事变,不仅改变了中华民族的命运,也刷新了中国法治现代化的历史。以毛泽东同志为主要代表的中国共产党人把马克思主义国家和法治理论与中国新民主主义革命法制的实际相结合,展开了中国法治现代化的历史画卷。(二)在社会主义革命和建设时期党领导人民开辟中国式法治现代化道路经过二十八年浴血奋战,党领导人民彻底结束了旧中国半殖民地半封建社会的历史,建立了中华人民共和国,实现了中国从几千年封建专制政治向人民民主的伟大飞跃。第一届全国人民代表大会第一次会议制定的《中华人民共和国宪法》以毛泽东思想为指导,以人民民主和社会主义两大原则为统领,规定了我国的国体、政体、国家机构、公民基本权利和义务等,建立了工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家,建立了全国人民代表大会和地方各级人民代表大会,实现了人民民主法律化制度化,成功开辟了中国式法治现代化道路。(三)在改革开放和社会主义现代化建设新时期党领导人民开拓中国式法治现代化道路1978年,在党和国家面临何去何从的重大历史关头,党的十一届三中全会吹响了改革开放的时代号角。改革开放如春雷乍响,推动中国大地
1月1日 上午 9:57

王锡锌:作为规制工具的个人信息权利束 | 中国社会科学

国家保护视野中的个人信息权利束作者:王锡锌,北京大学法学院教授、博士生导师。来源:《中国社会科学》2021年第11期,第115-134页。原文责任编辑:李树民、王博。作者同系列文章:王锡锌:用“个人信息受保护权—国家保护义务”框架重构中国个保法模式点击此处
2021年12月30日

重磅 | 张文显:论习近平法治思想的科学定位和重大意义

习近平法治思想是全面依法治国的根本指导思想作者:张文显,浙江大学国家制度研究院首席科学家,中央马克思主义理论研究和建设工程咨询委员会委员,教育部社会科学委员会法学学部召集人。来源:《法学》2021年第12期。全文转载自公众号“华政法学”。【内容摘要】
2021年12月29日

对话 | 王锡锌:为何强制亲子鉴定违宪了

对话王锡锌:强制亲子鉴定退场后,期待加强合宪涉宪问题审查作者:南都记者
2021年12月22日

学习 | 张文显:习近平法治思想的科学性 人民性 实践性

准确把握习近平法治思想的鲜明理论品格(深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想)作者:张文显,中国法学会党组成员、学术委员会主任。来源:《人民日报》内容提要习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备,闪耀着真理的光芒,具有鲜明的科学性;坚持以人民为中心,坚持法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,体现出真挚的为民情怀,具有鲜明的人民性;从全面依法治国伟大实践中产生,指引我国社会主义法治建设取得历史性成就、发生历史性变革,经过实践检验,彰显实践伟力,具有鲜明的实践性。
2021年12月8日

前沿 | 李奋飞:如何规制检察院在企业合规中的裁量权

论企业合规考察的适用条件作者:李奋飞,中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心研究员、博士生导师。来源:《法学论坛》2021年第6期“名家主持·企业合规与检察改革”栏目。摘要:企业合规改革的大力推行,不仅会影响乃至改变检察机关在企业犯罪治理中的角色扮演,也将带来检察裁量权在涉企刑事案件中的扩张,尤其是在合规考察对象的准入上,检察机关必然拥有较大的裁量权。为提升涉罪企业合规考察制度的公信力,消除社会公众的疑虑和担忧,减少企业合规改革可能出现的各种风险,有必要立足制度建构,以域外企业犯罪暂缓起诉协议和不起诉协议的适用为镜鉴,结合一些试点检察机关对合规考察制度的初步探索,从对象条件、证据条件、公益条件、配合条件、合规条件、补救条件等6个方面,对合规考察制度的适用条件进行评析和重塑,以为合规考察制度的适用确立更多的约束条件。此外,还应考虑在合规考察对象准入上引入公开听证程序,并将合规考察案件交由设区的市级以上人民检察院办理。唯有如此,才能有效规范检察机关在合规考察对象准入上的自由裁量权。关键词:合规考察;适用条件;企业合规改革;检察裁量权;企业犯罪治理目次一、问题的提出二、企业合规考察的对象条件三、企业合规考察的证据条件四、企业合规考察的公益条件五、企业合规考察的合作条件六、企业合规考察的合规条件七、企业合规考察的补救条件八、余论一、问题的提出
2021年11月24日

法学教育的过去与未来 | 附中国法学教育研究会常务理事名单

第九,坚持统筹国际国内两个大局,推进国内法教育、国际法教育、国别法教育相结合,提升中国法治的国际竞争力,更好的以法治的方式和手段维护国家主权、安全、发展利益,维护中国人民和中华民族的尊严和幸福。
2021年11月16日

故事 | 拉伦茨《德国民法通论》译忆及与谢怀栻先生的交往

作者:徐国建(德国汉堡大学法学博士,邦信阳中建中汇律师事务所管理合伙人)
2021年11月8日

《湖湘法学评论》创刊号目录 | 附张文显教授的发刊词

加强学科交叉、加强复合型人才培养,同时借力不断发展的数据处理与分析技术。关键词:法学实证研究;大数据;智慧法治;司法体制改革;法治实践【12】新时代法学期刊的价值引领与发展策略
2021年11月2日

前沿 | 王锡锌:行政处罚决定的公开及其限度

行政处罚决定的公开及其限度作者简介:王锡锌,北京大学法学院教授,博士生导师。文章来源:微信公众号“博雅公法”于2021年8月20日推送。原载于《中国司法》2021年第8期。一、行政处罚决定公开制度中的利益冲突“公开公正”是依法行政和法治政府建设的基本原则,也是《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的基本原则,该原则贯穿行政处罚的设定、实施和监督全流程。例如,《行政处罚法》第五条第一款规定“行政处罚遵循公正、公开的原则”;第三十九条规定了行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示;第四十八条规定:“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的,行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。”值得注意的是,行政处罚决定公开,是本次《行政处罚法》修订所增加的一项重要规定,体现了行政处罚全流程公开的要求。但是,该原则在实践中的落实,也会对受行政处罚的公民、法人或其他组织的权益带来影响。例如,处罚决定信息的公开,对自然人的名誉、人格权会造成一定的负面影响;对法人的声誉、商誉可能造成减损后果。处罚决定公开,还涉及个人信息保护等相关法律问题。因此,行政处罚决定的公开,蕴含着通过公开保障公众知情权、监督权等公共利益,但同时也可能对公民、法人或其他组织的合法权益带来不利影响。在行政处罚实施中,
2021年10月27日

青年 | 唐林垚:公共卫生算法治理的途径及保障

公共卫生领域算法治理的实现途径及法律保障作者:唐林垚,中国社会科学院法学研究所助理研究员来源:《法学评论》2021年第3期。摘要:政府向第三方机构下放评审权,标志着医院分级管理工作从基于既定规则的等级评审向基于统计回归的专家排序转变,但单纯的患者声誉参考显然无助于重大公共卫生事件中风险评估先行的监管实践。数字抗疫的稳步推进,或将疫情防控常态化时人们对算法治理的主观想象变为现实,其合法性取决于“升格推演”的指标求解方式能在多大程度上缓解监管资源稀缺并避免道德危机。可解释性的法律要求、规范续造的边界限制,框定了机器学习模型“生成式”构架的仿生路径以及由排序算法向聚类和分类算法递变的必然趋势。公共卫生领域算法治理的实现,还需以消除行业数据共享限制的宏观政策、消解编译偏差的中观价值谱系、消弭算法歧视的微观条例规章作为法律保障。关键词:算法治理
2021年10月24日

法理 | 张文显教授:研究中国古代法典中法理的四重意义

张文显教授在“中国古代法典中的法理”学术研讨会暨法理研究行动计划第18次例会上的致辞尊敬的各位专家、与会学者:
2021年10月20日
2021年10月14日

洞见 | 李奋飞:认罪认罚案件量刑建议的采纳率为什么高

。认罪认罚案件量刑建议的采纳率之所以如此之高,原因固然是多方面的,但有个重要的原因显然不容忽视,那就是“幅度刑”量刑建议虽比改革以前有所减少,但仍然占有相当的比例。也正因为如此,“两高三部”
2021年10月13日

张文显:如何讲好《习近平法治思想概论》

本文来源:《中国大学教学》2021年第9期作者简介张文显,中央马克思主义理论研究和建设工程重点教材《习近平法治思想概论》编写组首席专家。摘
2021年10月7日

经典 | 张文显:中国步入法治社会的必由之路

中国步入法治社会的必由之路作者:张文显,1951年生,河南南阳人,毕业于吉林大学,获法学硕士和哲学博士学位,国家二级大法官。现任中国法学会党组成员、学术委员会主任、习近平法治思想研究中心副主任,吉林大学、浙江大学文科资深教授,国家司法文明协同创新中心理事长兼联席主任,教育部社会科学委员会法学学部召集人,中央马克思主义理论研究和建设工程咨询委员会委员,国家教材委员会委员,中国法学会法学教育研究会会长,中华司法研究会副会长。曾任吉林大学法学院院长、副校长、党委书记、吉林省高级人民法院院长。来源:《中国社会科学》1989年第2期。张文显教授青年时期照片摘要:本文就法治对商品经济的内在依存关系进行了探讨。作者的主要观点是:商品经济是法治的经济基础,商品经济形态所需要并决定的法律规则。无论在量的方面还是质的方面都不同于自然经济形态和产品经济形态各自所需要和决定的法律规则,量的差别反映出社会生活规则化、法律化的程度,质的规定性的不同则使法治与专制泾渭分明;商品经济孕育的社会契约观念、政治市场观念、思想市场观念、主体意识、权利意识、平等和自由观念等,是法治的文化基础;以商品经济关系为内容的民法是法治的真正法律基础,民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型,民法最充分地体现了法治的价值,民法传统中的权利神圣和契约自由精神,是宪治和法治的文化源泉;自建国以来,我国的法治进程之所以屡经危机和挫折,其根本原因在于我们不仅没有建立反而瓦解了法治的经济基础——商品经济,因此,只有把实现法治的战略放在改革经济体制和充分发展商品经济这个基点上,我国才能逐步进入法治社会,并避免发生历史性逆转。改革和发展的大潮已把中国推上法治社会的历史走向。法治社会的基本标志是:经济、政治和社会生活的基本方面均纳入到法律的轨道,接受法律的调控和治理,而法律是建筑在尊重人类的人格、尊严、自由、合理愿望、进取精神和财产权利的基础之上;法律具有至上的地位和最高的权威,国家中的一切权力均根源于法律,而且要依法行使;公民在法律面前一律平等,不因性别、种族、肤色、语言和信仰及其他情况而在权利和义务上有差别;凡是法律没有禁止的,都是准许的,每个人只要其行为不侵犯别人的自由,不超越法定的界限,就有权按照自己的意志活动;公民的人身和财产权利非经正当的法律程序和充足理由不受剥夺,一切非法的侵害(不管是来自个人或国家)都能得到公正、合理、及时的补偿。党的十一届三中全会以来,各界学者围绕着中国社会如何实现法治展开了认真的探索,提出了许多设想。本文拟从实现法治的决定因素是商品经济的充分发展这一思路出发,就此论题略抒管见。一、商品经济是法治的经济基础
2021年10月4日

徐显明同志在最高检学习贯彻习近平法治思想专题辅导报告全文

以上这十项就是十八大以来全面依法治国所实现的历史性突破和取得的历史性成就,这十大成就都堪称中国法治进步的里程碑。这些成就的取得都是习近平法治思想实践的结果。这是我给大家汇报的第一个体会。
2021年10月3日

献给为正义而牺牲周春梅法官 | 陈文曲:中国司法伦理基础论纲

[Image]陈文曲教授在博士阶段,对哈贝马斯的交往行动理论产生了浓厚的兴趣,运用该理论把民事诉讼中的当事人陈述这样一个小题写成了一篇二十万字的博士论文,顺利拿到了博士学位并获得了陈光中优秀博士论文奖。缘由其对哲学、伦理学的喜爱,2010年,其进入中南大学应用伦理研究中心博士后流...
2021年9月29日

孟晚舟案 | 全球法律帝国与司法霸凌主义:《美国陷阱》

《美国陷阱》在这个时候出版就是一本生动的教科书,让我们认识到到美国法治的两面性,即对内保护资本集团的利益,对外维护美国霸权。美国所推动的
2021年9月26日

《习近平法治思想概论》 | 作者团队 目录 绪论等先睹为快

为推动习近平法治思想进教材进课堂进头脑,由中央宣传部、中国法学会组织编写的马克思主义理论研究和建设工程重点教材《习近平法治思想概论》(以下简称《概论》)一书,已由高等教育出版社出版。
2021年9月9日

如何开好“习近平法治思想概论”这门课程

政法五院为何能立格联盟?未来是否可由政法实务部门统一管理?
2021年9月8日