论道 | 周光权：如何实现中国刑法学的自主化与本土化

党的二十大与刑法学发展

作者：周光权，清华大学法学院教授。

来源：《中国社会科学报》

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党的二十大报告指出，我们要坚持走中国特色社会主义法治道路，全面推进严格公正司法，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。刑法学讨论犯罪和刑罚问题，建构科学合理的犯罪论体系，实现妥当的处罚，对于推进公正司法、实现社会正义具有重要意义。刑法学的建构必须坚持中国特色社会主义法治道路，形成符合社会发展要求、助推刑事司法公正的学科体系。要实现中国刑法学的自主化、本土化，需要明确关注以下四方面的内容。

第一，结合中国的立法和司法实践，基于中国问题展开研究。应当说，我国近年来关于刑法学的研究已经比较注重融入“中国元素”，展现了刑法学的中国特色，从而实现了一定程度的创新，这也是我国刑法学研究最近十多年的实质性进展。这至少体现在以下方面：第一，学派研究中的“中国元素”。如果想要形成刑法学的“中国学派”，就必须对国外的刑法学术论争史、发展史进行深入研究，这方面在最近二十年取得了丰硕成果。陈兴良教授就曾指出，虽然行为无价值论和结果无价值论本是日本的一个学术话题，但其被引入我国刑法学界以后，我国学者并没有停留在对此的介绍上，也没有完全重复日本学者的争论，而是结合我国刑法中的理论问题与实务问题，进行了具有相当深度与广度的研究，对于促进我国刑法理论发展起到了积极作用。第二，在反思中国审判实践中，对建构合理的正当防卫和防卫过当判断规则的深度探究。第三，根据刑法分则中的具体犯罪，如帮助信息网络犯罪活动罪、受贿罪、介绍贿赂罪的关系等，思考正犯与共犯问题。第四，结合分则中对恶意透支型信用卡诈骗罪、逃税罪、侵占罪、聚众斗殴罪的规定等，思考客观处罚条件问题。第五，结合刑法分则在诈骗罪之外大量规定特殊的金融诈骗等罪的具体情形，深入思考法条竞合、想象竞合犯的关系问题。如此等等，不一而足。这些研究进展为形成中国的刑法教义学奠定了良好基础。总之，不能将中国刑法问题与外国的问题同质化，特别是不能用外国刑法的理论以及立法规定生硬地解决中国的现实难题，无视现实问题的背景和制约因素，这一点在共犯论、未遂论中表现得特别充分。此外，有的现实难题确实难以从外国的理论中寻找到答案，这一点在信息网络犯罪中表现得特别充分；解决有的难题不能超越中国发展的历史阶段，例如，完全按照国外的不作为犯理论来解决中国实务难题，或者简单地主张借鉴外国某项现成的刑罚制度，不顾及我国的法律制度体系，显然不是可行的思考方法。中国刑法学完全有可能在对大陆法系不法论发展历程中的正反经验加以甄别和总结的基础上，以本国的刑法规范和司法实践为土壤，构建符合自身时代需要的不法理论乃至犯罪论体系。从犯罪论扩展开来，逐步形成有别于德日的刑法教义学知识体系当然是可以期许的。

第二，要建构本土化的中国刑法学，并不意味着要排斥国外合理的刑法学研究成果。欧陆刑法学有二百多年的规范发展历史，其刑法学理论大多经过无数学者“前赴后继”的反复争辩、打磨，对很多问题也能够给予妥善处理。因此，作为刑法学研究的“后发国家”，我们应当充分认识到自身理论的“先天不足”，必须承认实质问题的共通性或相似性，进而接受跨越国别的刑法学理论共识和一般方法论，借鉴、引入国外理论并不意味着我国刑法学自主性、主体性的丧失。为此，要仔细甄别域外教义学知识与中国刑法语境的兼容性，积极引入没有语境障碍的教义学知识，借鉴其合理成分，并运用教义学的一般方法创造立足本土的新型教义学体系。

第三，要避免将学术观点做绝对化、程式化对立，充分关注刑法问题的复杂性。刑法学者应该保持更为从容、缓和、成熟的心态，要能够兼容并包，避免凭直觉“选边站队”，做到“君子和而不同”。例如，将刑法学中的思考单纯地归纳为“结果无价值论”与“行为无价值论”之间对立的做法，就过于简单，不具有建设性。其实，刑法中有很多修正理论都是为了防止问题绝对化而提出来的。例如，关于主观要素的定位，行为无价值论承认主观违法要素，用以揭示行为所具有的客观危险，而部分结果无价值论者为了处理特殊问题的便利，也例外地承认主观违法要素，还有的学者认为违法并非纯客观的，只根据客观方面就能够判断法益侵害的危险性也是不可能的，如果说作为主观违法要素会有认定上的困难，但在责任阶段考虑主观要素也同样困难。内心事实的认定如果作为违法要素就困难，如果作为责任要素就容易，这是不可能的。这揭示出两种理论在相关问题上的对立已经部分消解。因此，对于刑法教义学的长远发展而言，要紧的不是理论上的程式化对立，而应站在相对超然的立场上，通过着眼于现实个案的妥当解决来形成体系性思考，至于给这种解决难题的方法论贴上何种学术标签倒是次要的。

第四，对中国刑法立法应当有足够的尊重，不宜动辄批评立法。我国在1997年大规模修订刑法之后，最近二十多年来，又制定了十一个《刑法修正案》。在功能主义背景下的刑法立法活跃化趋势，是刑法学者必须面对的现实。对此，也有学者提出质疑，认为我国有的刑法立法是情绪化的，有的规定是虚置的。这种批评未必站得住脚。我国活跃化的立法始终关注转型社会的现实问题，其具有实证基础，保持了立法的明确性和处罚的轻缓化，因而具有合理性。立法意味着平衡和决断，其与刑法教义学主张体系合理、解释上尽量没有漏洞等在方法论上原本就不同；如学者先预设出一个刑法思想的分析框架，再去批评为完成现代社会治理任务而制定的刑法条文，属于意义有限的“跨界”对话；立法的实际效果不会因为刑法学的批评而消失；过度的立法怀疑主义势必从一开始就将刑法理论和立法实践对立起来，遏制了刑法教义学对未来的立法科学化产生具体影响的机会。立法活跃化为刑法教义学发展带来新的契机，在教义学上从体系性建构转向问题思考，对立法所提出的难题予以充分展开，尤其是对构成要件进行合理解释，对犯罪竞合关系做细致梳理等，都能够增强刑法教义学的“应变”能力。在立法活跃化时代，刑法教义学必须尽快实现观念论的转变和方法论的拓展。

归结起来，我国刑法学研究者必须清醒地认识到，刑法学知识具有根深蒂固的国界性和地方性，因此，刑法学要以当下的中国刑法典为研究的逻辑起点并受其严格约束，坚守罪刑法定原则，处罚尽可能趋轻，特别要注意避免量刑失衡。要真正构建中国的刑法学，就必须唤起研究者的主体意识。讨论者关心的问题应该是立法者对法律争点已经给出了什么样的答案，而不是立法者应该给出什么答案。因此，在建构刑法学时要特别注重思考哪些问题是中国立法、司法上特有的问题，或者该问题在外国虽然也存在，但在中国表现得更为特殊；哪些问题是中国的真问题而非伪问题。在发现问题的基础上，未来的刑法学不能仅满足于对既有国外的刑法理论进行“小修小补”，而应当实现更大规模的、更有深度的、与中国司法现实更为贴近的创新。我们必须按照党的二十大报告中“坚持走中国特色社会主义法治道路”的要求，寻找能够更好地与中国的立法、社会现实、法律文化相对接和匹配的，更加具有说服力的问题解决途径，而不是一味地用中国实务上发生的案件去印证欧陆刑法理论的妥当与否，从而逐步实现中国刑法学研究的创新，为在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家贡献刑法学研究者的微薄力量。