演讲 | 周光权：面向司法改革的刑法学发展

面向司法改革的刑法学发展

作者：周光权，清华大学法学院教授，法学博士。

来源：《师大法学》第五辑。

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内容摘要：

随着当前中国司法改革的逐步推进，《刑事诉讼法》中规定的认罪认罚从宽制度及《人民陪审员法》对陪审员制度的改革等一系列举措表明，目前的司法改革正朝着案件处理更迅捷、给予被告人更多优待以及让民众更多参与的方向发展，从而为传统刑法学提出了新的发展要求，犯罪论、量刑理论以及刑事立法论都应有不同层面的回应。面对司法改革的大背景，应当始终坚持刑法的客观主义立场；刑事实体法特别是刑法解释学，应当回应社会一般民众的呼吁；《刑事诉讼法》规定的对被告人的优待措施，需要在实体法上予以落实。

关键词：

司法改革；认罪认罚从宽；陪审员法；刑法客观主义

一

问题的缘起

各位同学，大家好！我的讲座题目是“面向司法改革的刑法学发展”。这是一个跨界的题目，选择该题目不是一时的心血来潮，而是一直在思考这个问题。刑法与司法改革以及刑事诉讼法的关系非常密切。在中国，学习刑法往往有一种误解，尤其是在研究生阶段，认为学习刑法与学习刑事诉讼法界限分明。但事实上，这两个学科有着密不可分的联系。在学习刑法或刑事诉讼法时，理解对方的一些想法，是学习这两门学科应有的态度。这是从学科研究视角下选择该题目的原因，而更重要的原因则是司法改革背景下的两个问题意识。

在中国当下，司法改革一直是一个极为重要的命题。我们可以看到，每一任最高人民法院院长就职时都会言及几十项司法改革的计划，其中有大量刑事司法改革的计划，在总结工作报告时，也会大量涉及刑事司法改革，且刑事司法改革确实能够把一国司法制度中最突出的问题展示出来。

在司法改革的背景下，第一个问题意识源于２０１８年１０月２６日修订通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》所确认的认罪认罚从宽制度。事实上，此次写进《刑事诉讼法》条文中的许多措施，都经过了长时间的试点。在２０１６年９月，全国人大常委会已经授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点，至今已经试行了两年多。在此之前，２０１４年６月，全国人大常委会曾授权“两高”在部分地区开展刑事案件速裁程序试点，所以相关的司法改革其实在４年前就已经开始了。

认罪认罚从宽制度对刑法这个实体法的发展有何影响，我们以前思考较少，给人的感觉就是在当下的中国，程序法优先而实体法靠后。但是事实上，离开了实体法的变革和研究，司法改革将寸步难行。认罪认罚从宽制度推行以后，接近８５％的案件将通过速裁程序解决，这个程序进程很快。目前的设想是，就认罪认罚从宽制度而言，每一个环节均可做一些相应工作。例如，在侦查环节就可以告诉被告人其认罪认罚会产生的从宽处罚的后果；在审查起诉阶段，也可告知被告人认罪认罚从宽处罚后果。因此，认罪认罚从宽处罚制度，除了司法人员及律师参与外，被告人当然也是参与的主体。在这一过程中，有一个很重要的工作，即无论是司法人员还是律师，只要是法律共同体成员，就应当用很通俗的语言把实体法上的道理，特别是犯罪构成的道理告诉被告人。然而，刑法学最近２０年的发展是一个反方向的发展，简言之，犯罪论体系越来越复杂，解释方法越来越精巧。认罪认罚从宽制度追求的目标是，司法人员或者律师能够用简洁通俗的语言将罪名背后涉及的理论以及复杂的问题告诉被告人，使其理解法律的构成要件是什么，自己的行为究竟是什么，认罪与不认罪分别是何后果，并且大致能够计算出认罪认罚与不认罪认罚之间的差距。认罪认罚从宽制度这一改革，对实体法提出一个问题，即实体法理论该如何面向程序简易化以及面对被告人。

如果我的问题意识单纯从刑事诉讼法的修改出发，视角未免有些狭窄。因此，接下来我将阐释第二个问题意识。这源于２０１８年４月全国人大常委会通过的《中华人民共和国人民陪审员法》。此前，我国陪审员制度常招致批判，如陪审员“陪而不审”，并且很多陪审员长期驻在法院，相当于法院的编外法官。此次《人民陪审员法》的出台是想改变这种状况，其中有许多特别重大的变化与我所谈的主题有关。此前，人们通常认为陪审员就是陪审一些简单的案件，但此次《人民陪审员法》对陪审案件有了新的规定。该法将陪审员参与审判的合议庭分为两种：一种是小合议庭，由法官和陪审员共３人组成合议庭审理案件，案件可能是基层法院的一审案件，也可能是案情复杂、涉及公共利益、人民群众广泛关注或者社会影响较大的案件。另外一种是大合议庭，即由法官３人与人民陪审员４人组成的７人合议庭，规定在《人民陪审员法》第１４条。此种合议庭可以审理被告人可能被判处１０年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑及社会影响重大的刑事案件。虽然目前大合议庭可以审理死刑案件的这种制度还未完全推行，但今后一定会逐渐推行。当陪审员可以审理死刑案件的时候，就给我们刑法这一实体法提出了新问题。另外，陪审员参与的是两种合议庭，在两种合议庭中，陪审员的权力不一样，《人民陪审员法》第２１、２２条分别有相应规定。若陪审员参与的是３人组成的小合议庭，陪审员可对事实认定、法律适用，独立发表意见，行使表决权。这与从前大不相同。以往，陪审员仅就事实认定发表意见，而不对法律适用发表意见，现在是就事实认定、法律适用均可独立发表意见且有表决权。对于被告人有罪无罪，陪审员有表决权，这是实质的权力，并且这一权力与专业法官毫无差别。当人民陪审员参加７人合议庭审理案件时，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。

陪审员制度的改革提出了很多问题，特别是当陪审员参与３人合议庭时，其可以决定定罪量刑，这一权力非同小可，而其并非专业法官，因此现在的刑法理论如何被其适用，如何防止来自普通民众的陪审员可能具有的处罚冲动，是一个新课题。另外，对律师来讲，当其面对专业的检察官和法官时，在辩护时讲刑法的一系列理论，如犯罪构成要件、共犯从属性，即使再复杂，作为法律共同体的成员也可以理解。但面对陪审员时，要去说服他们，就要有一套话语体系的变化。对检察官而言，道理亦然，现在要面对的裁判人员当中有专业的法官，也有人民陪审员，同样需要调整话语体系。此外，对法官来说，也有些新课题。特别是在７人合议庭中，陪审员可就事实认定进行表决，如果单独看人数，有４名陪审员、３名专业法官，陪审员人数多于专业法官，如果某项事实被认定不成立，也就没有了讨论法律适用的必要。《人民陪审员法》第２０条第１款规定，“审判长应当履行与案件审判相关的指引、提示义务”，即要求专业法官去指引和提示陪审员，一个案件大概是怎样的情况。同时，该条也规定，“但不得妨碍人民陪审员对案件的独立判断”，即审判长在指引陪审员时要有分寸。另外，第２０条第２款规定，“合议庭评议案件，审判长应当对本案中涉及的事实认定、证据规则、法律规定等事项及应当注意的问题，向人民陪审员进行必要的解释和说明”，即要求专业法官在最后讨论的时候，清楚地告诉陪审员案件大概的情况、适用的法律。

概言之，一系列的司法改革措施朝着案件处理更快、更便捷、给予被告人更多优待，以及让民众更多参与的方向发展，从而给传统的刑法学发展带来影响。

二

司法改革对犯罪论的影响

首先要论述的是目前的司法改革举措———认罪认罚从宽制度及陪审员制度改革对刑法学中犯罪论的影响。犯罪论在我们的观念中是整个刑法学的核心，很多时候成为研究的重点。在司法改革对犯罪论的影响中，第一个问题是，这样的改革对刑法基本立场会不会有冲击以及如何坚守刑法的基本立场。

刑法的基本立场大致来说就是客观主义和主观主义这两种取向，即在判断犯罪成立时，是将价值判断的重心置于作为客观要素的行为，重视行为的类型化、定型化，还是将刑事责任的基础定位于个人危险性，仅将行为视为认识犯罪人恶性的征表。在客观主义中又有所谓行为无价值论和结果无价值论的对立，我无意在这里对这两种理论进行梳理。笔者认为，要坚持现代法治国家理念，只能承认刑法客观主义立场，不能因为个人的危险性和主观恶性而对其施加刑罚。

司法实践中，在方法论上要特别提出，无论任何情况下，都要坚守刑法客观主义的立场，这一定位不能变，在司法改革的大背景下这一定位更不能变。认罪认罚制度实行以后，大量的案件通过速裁程序来审理，这种程序很简单，许多案件的开庭平均时间可能不足１０分钟。适用速裁程序开庭审理时，根据《刑事诉讼法》第２２４条规定，一般不进行法庭调查、法庭辩论，这些环节都可以省略。只是在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见，这一环节不能省略。在这种庭审进程很快的情况下，被告人的辩护权成为值得关注的问题。

近几年，刑法修正案增设了一些关于危险犯的新罪名。可以说，刑法中危险犯越多，辩护人辩护的机会就越少，部分德国教授也有类似的结论。例如，我见过不少危险驾驶罪的案例，律师辩护成功的很少。行为人酒后驾驶车辆，被查处时血液中酒精含量在８０ｍｇ/１００ｍｌ以上，很多地区的做法是，只要达到这一标准，就追究刑事责任，这种情况下律师辩护的空间几近于无。偶尔有这种案件，吹气检验得出酒精含量是１００ｍｇ/１００ｍｌ，间隔几小时后抽血检验结果为１２０ｍｇ/１００ｍｌ，这明显不合理，因为抽血检测晚于吹气检测，中间有几小时间隔，而抽血时血液中酒精含量更高了，因此取证可能存在问题。对这类因为取证方法不科学带来裁判困难的案件，法官可能会判决无罪，但是这类案件极其罕见。

还有这样一类案件，某人喝醉酒后找代驾，“代驾”认为车辆停在地下车库不易寻找，因此建议醉酒者先将车辆从地下车库开出，然后再由自己驾驶。结果醉酒人将车开到地面上后被警察查处，被拘留进而被逮捕。对这类案件，律师要进行无罪辩护也是很困难的。因为地下车库只要是对外开放的，即使是地下车库通向地面的一小段路程也是道路，所以律师要做无罪辩护十分困难。只是有时检察官认为行为人仅驾驶车辆行驶这样一小段距离就以犯罪论处不甚合理，因而可能做相对不起诉处理，但这也不意味着被告人无罪。总之，对这类危险犯，成功的无罪辩护的概率很小。

此外，不只是危险犯，实践中，凡是程序处理很快的案件，无罪辩护的机会也都很少。因此，这次刑事诉讼法修改就要求一定要给被告人辩护权，被告人要有辩护人。若没有委托辩护人，法律援助机构也没有指派律师为其提供辩护，由值班律师为其提供法律帮助，确保其有辩护的机会；而且犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时应当有辩护人或者值班律师在场，确保其不出错。这些制度设计是想贯彻实体法上一直坚持的刑法客观主义。在英美法系国家进行辩诉交易的场合，犯罪嫌疑人、被告人为了尽快摆脱刑事程序，即使并未实施犯罪，也可能认罪。但我国的认罪认罚从宽制度和英美的辩诉交易不同，认罪认罚从宽制度一定要建立在客观上行为人确实实施了犯罪行为的基础上，要防止上述辩诉交易制度可能出现的情形。因此，越是轻微的案件，越要防止出现错案。

我对有些案件比较担忧。例如，醉驾案件在认罪认罚从宽制度实施过程中，虽然出问题的概率很小，但也有可能出现问题。比如，有两兄弟都醉酒，其中弟弟的酒量大，尚比较清醒，哥哥酒量小，醉态明显，且哥哥是公务员。哥哥喝酒以后不听劝阻，执意驾驶车辆，弟弟坐在副驾驶位置上。行驶过程中，发现前方有警察，弟弟认为哥哥是公务员，醉驾影响太大，因此让哥哥和自己换了位置。实际上在警察拦下他们之前，一直是哥哥在驾驶车辆。类似此种“顶包”案件，后面的认罪认罚进程可能畅通无阻地走下去，司法人员应切实防止这种错案。为了确保这一点，《刑事诉讼法》第１９０条第２款规定，被告人认罪认罚的，审判长应当审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。认罪认罚制度在此前试点时仅适用于轻罪，此次《刑事诉讼法》将其规定在总则第１５条，基本的意思就是认罪认罚制度也可适用于重罪，只要认罪认罚，处理的时候就可以从宽。“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”，表明认罪认罚的前提是自愿和真实。因此，法官在审理案件时应反复确认，犯罪嫌疑人当初签署认罪认罚具结书是否是自愿的，内容是否是真实的。相应地，《刑事诉讼法》第２２６条规定，人民法院在审理过程中如果发现被告人违背意愿认罪认罚的，应当按照普通程序或者简易程序重新审理。因此，认罪认罚从宽制度应当建立在客观上被告人确实有罪的基础上。即使是轻微案件，刑法的客观主义基本立场也不应被动摇。过去的冤假错案给司法实践以教训，刑事诉讼法的总结教训固然很多，包括刑讯逼供等，但实体法也同样需要总结教训。那种认为犯罪嫌疑人、被告人主观恶性很大，因此基于有罪的出发点反复去找证据，先进行有罪推定，然后得出有罪结论的思维，看似反映了诉讼观念的不妥当，实则背后的实体刑法观出现偏差。

坚持刑法客观主义的立场，还带来其他一些更高要求，即进一步配套的改革措施。我此时要再将视线转向《人民陪审员法》。前面已经讲到，今后陪审员既可以审理一些轻微案件，也可以审理可能判处１０年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件。陪审员的一个重要特点是他们来自民众，他们是民众当中有朴素、普通感觉的人。在这种情况下，陪审员参与审判就应有一个前提，即在审理之前尽可能少地受到不良信息的干扰和污染。对于这一点，配套措施还相对缺乏，甚至有些措施不利于贯彻《人民陪审员法》。试举一例来说明，刑法中有累犯从重处罚的规定，这一规定背后的观念是刑法主观主义。一个人之前实施过犯罪，这样的人通常人身危险性高，故而要对其从重处罚，因此我认为累犯的规定背后体现了刑法主观主义的残余，并影响了很多国家的立法。当然，也有许多国家的立法中并无累犯的规定，就是认为这样的规定不合理，行为人原来实施的犯罪已经被处罚过，实施新罪应当就新罪进行处罚，不能在处理新罪时再牵涉已经处理过的前罪。许多人认为累犯的规定违反禁止重复评价的原则，因此有些国家的刑法中原本规定了累犯，后来废除。我国刑法中仍然规定了累犯，立法如此，暂且不论，但司法运行当中依旧保留了一些受刑法主观主义影响的做法。我曾经在检察机关挂职，对检察机关在起诉书中交代被告人身份信息时一并交代被告人前科的做法一直持不同意见。例如，被告人张三，某年某月某日出生，某年某月某日因犯盗窃罪被判处有期徒刑３年，此次因犯故意杀人罪被起诉。有人会认为这没什么问题，检察官只是在描述被告人以前犯过罪的事实。并且有些人会认为只有这样，被告人才能被识别出来。例如，全国名叫张三的人可能很多，但具体到某年某月某日因盗窃罪被判处有期徒刑３年，就可以把人特定化。但我认为问题在于，这样的描述可能对陪审员参与审判造成影响。以往仅是专业法官审判时，因专业法官受过专业训练，所以他们会尽可能在司法过程中不受非理性因素干扰，保持理性。但是陪审员来自民众，当他们听到公诉人讲被告人前科时，很可能会自然地认为被告人人身危险性高，被告人一定是有罪的，这种观念会影响陪审员参与案件的审理。换言之，陪审员如果事先接触到关于被告人早先的与此次犯罪并无关联的不良信息，无助于在司法改革的大背景下推行刑法客观主义。对此，我的建议是，司法程序应当有相对独立的能够区分的定罪程序和量刑程序。此次刑事诉讼法的修改也注意了这个问题，根据《刑事诉讼法》第１７６条的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。根据该条规定就可以使刑事诉讼法上的定罪程序和量刑程序相对分开。关于被告人前科的事实不应在定罪程序这个环节提交给法庭，换言之，被告人有前科，检察官不能写在起诉书里，要单独放在量刑建议的文书中，关于量刑建议的文书要提交，但是事前陪审员不能接触。待陪审员对事实问题认定完毕，法官宣布合议庭达成一致，认定被告人有罪，定罪程序终了，接下来进入量刑程序，被告人有前科的事实再在这个环节出示。如此，双方进入辩论，也没问题，司法成本不会过分增加，但是却有助于在司法改革的大背景下仍然坚持刑法客观主义的立场，此即司法改革对犯罪论的影响之一，且这是一个交互影响的过程。

司法改革对犯罪论的第二个影响是要求刑法学理论的“平易化”。笔者在前面曾提及，司法改革以后，程序进程迅捷，且陪审员参与审判，此时刑法理论不能太抽象，过于专业、生僻的术语应尽可能减少，太复杂的理论要尽可能交代得简洁。换言之，原来面向刑法教授、专业法官、检察官的刑法理论，现在要面向陪审员，面向被告人，若刑法理论还朝着很复杂的方向去发展，司法改革就很难进行。例如，刑法理论中的“构成要件该当性”就似乎比较复杂，一般人不太容易理解，但是如果告诉被告人是你“该当何罪”中的“该当”，那可能就能够理解。我举此例只是想说明，刑法理论的平易化、简洁化，是可以做到的。再举一个例子，日本学者前田雅英教授的教科书第６版厚度很薄，而此前的第５版约比第６版厚１/３，前田教授将教科书朝着简单化的方向去改。笔者自己也写教科书，以亲身经历来讲，每一版删减自己的稿子都很不舍，毕竟一字一句均出自个人之手。那为何前田教授把自己的教科书减少了１/３?前田教授在书中给出了一个理由，即为了回应作为普通民众的陪审员参与审判的现实，原来以专业人员为受众的复杂理论就必须要改，必须要朝着更加简洁化、具体化且重视解决具体问题的结论妥当性的方向去改，尤其是要考虑“国民视角出发的具体妥当性”。前田教授认为，在司法改革背景下过于注重理论的体系化，过于注重理论自身的圆满，过于关注国外理论，是不合时宜的。基于这样的出发点，前田教授的理论注重具体问题的解决，比如其阶层论体系即由客观构成要件、主观构成要件、违法阻却事由、责任阻却事由构成。再将目光转回我国，认罪认罚从宽制度实施时，专业的法律人要告诉被告人，使其意识到其行为的不妥当，此时太过专业的术语是需要改造的。

此外，刑法学理论特别注重体系化的思考，比如说如果坚持刑法客观主义中的结果无价值论，那么在处理未遂犯、共犯等一系列问题时，都要将这条线索贯彻到底。但作为司法人员，可能会觉得有时要彻底贯彻下去有困难，就有可能进行些许变通。例如，现在盗窃罪数量是有所下降的，其中原因之一是民众出行越来越少地携带现金，若行为人在某行人口袋中翻找许久，但是该行人口袋中并无任何现金，若彻底坚持绝对的结果无价值论，行为人是不能犯，这个结论社会普通民众无法接受。所以，笔者认为，类似不能犯、未遂犯的一些判断，要考虑民众的感觉。前田教授的教科书中提及，日本的案件处理中，定罪、刑罚的裁量都不能不考虑国民的规范意识。国民的规范意识简言之就是常识，即案件处理过程中需要考虑国民常识。笔者在《客观归责论在财产犯罪案件中的运用》一文中曾举过这样一个案例，广东有一被告人，在某针织公司(以下简称Ａ公司)负责原材料采购工作。该被告人以其妻名义成立了某纱行(以下简称Ｂ纱行)，先用自有资金从福建厂家购进棉纱，然后自己利用职权将棉纱卖给Ａ公司，中间赚取人民币约七八十万元。检察院坚持要起诉，认为行为人的行为构成职务侵占，因为既然行为人在Ａ公司工作，就要维护Ａ公司的利益，而行为人自己成立Ｂ纱行，将自有纱行的棉纱出售给Ａ公司，自己获利，Ａ公司有损失。该案起诉到法院后，最终判决被告人无罪，无罪的理由是Ｂ纱行是以正常的市场价格向Ａ公司出售棉纱，Ａ公司不能主张损失。假如此案用传统的因果关系理论去判断，Ａ公司的８０万元到了被告人手中，Ａ公司是有损失的，但若实际计算会发现，Ａ公司其实没有损失。像这样一些案件，陪审员是可以判断无罪的，交由陪审员审理也会得出无罪的结论。但是这样的问题，刑法教授往往会在理论层面进行激烈的争论。因此，有时在一些问题的处理上，让民众去判断可能更简单。此时，应当保证刑法理论与民众一般的感觉或者判断相适应。

再以“昆山反杀案”为例，此案如果交由刑法学家去讨论，时间会很久，关于不法侵害是什么、防卫行为对不法侵害是否必要、防卫过当的界限在哪里、究竟是防卫行为不妥当还是造成的后果不妥当等问题都会有激烈争论。但恰恰是这样的案件，民众是可以判断的。因此，笔者建议，法院遇到太棘手的案件时，不妨按照《人民陪审员法》把案件交给３人合议庭或者７人合议庭，让民众参与司法审判作出结论，这也是司法民主化的重要体现。当然，考虑国民规范意识或者国民常识并非完全迁就他们，而是要把握分寸感。在民众参与审判的过程中，专业法官要去引导、解释、说明，这种情况下传统的复杂理论就有些不合适。例如，现在的过失犯理论很复杂，如旧过失论、新过失论，加之客观归责理论与过失犯理论的结合，这一系列的理论特别复杂，但是司法实践中完全按照理论上如此复杂的构造去处理，陪审员理解起来是很困难的，因此我认为需要进一步去梳理。比如，类似于信赖原则等一些法理很容易让陪审员认同，但是在理论构造上如何将其打造得更合理，也是我们要思考的问题。

因此，一方面，刑法理论要朝着更加平易、易于理解的方向改造；另一方面，刑法理论要吸收最容易被民众认同、同时又最具有合理性的一些观点，将其融入刑法理论，实现刑法理论和国民规范意识的互动。我们现在遇到的很多难题，理论上的方案基本是可以解决的，但笔者认为未来比较紧迫的任务是完成话语的转换，防止太深奥的理论无法为普通民众所理解，在速裁程序或者认罪认罚程序里无法使被告人或陪审员接受，这是实体法要面对的问题。

三

司法改革对量刑理论的影响

司法改革对量刑理论的影响是更大的问题。在认罪认罚以后，被告人对于自己的行为会不会被定罪基本已不关心，因为其已然认罪，认罪认罚的目的是期望得以从宽处罚。所以，对被告人来讲，量刑如何更轻才是重要问题，这对我们传统的量刑理论有冲击。

前面讲到，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。量刑建议提出以后，一般就能够约束法官。《刑事诉讼法》第２０１条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。在笔者的理解中，今后可能９０％以上的案件人民法院会采纳检察院的量刑建议。这个问题在日本是一样的，日本有些刑诉法学者说，日本法官也受检察官的约束，量刑建议也一般会采纳。因为如果修改检察官的量刑建议，法官的理由要讲得很充分，论证起来并不容易。就我国而言，无论如何，检察官的量刑建议对法官的约束是很大的，法官通常不会改动，但是有特殊情况的除外，包括被告人无罪、违背真实意愿认罪认罚的、被告人否认指控的事实的、起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的等。第２０１条第２款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”总之，刑事诉讼法修改对检察官的量刑建议提出了较高的要求，检察机关要充分研究量刑建议提出的依据是什么，这在以往一直是很薄弱的环节。

另外，刑法中关于量刑的理论要尽快发展上去，这在我国始终是一个特别薄弱的环节。我们曾经有一段时间尝试“电脑量刑”，操作起来发现存在问题，电脑量刑的功能只是用来检验法官的人工量刑是否准确，起不了独立的作用。后来理论界对量刑又有一些研究，但其基本的研究方法存在问题，导致司法实务中的量刑通常是一种“差不多即可”的状态。另外，实践中总体来说量刑偏重。我对人工智能在刑事司法中的运用，一直持相对谨慎的态度。中国改革开放近４０年来所积累的刑事案件素材，量刑普遍偏重。例如，“处３年以上１０年以下有期徒刑”，我们量刑时总是朝着最高的目标瞄准。这样一来，如果利用人工智能去深度学习许多量刑偏重的素材，最后由机器得出的量刑结果可能更高。因此，量刑理论确实是需要特别考虑的一个问题。

我在前面讲到，陪审员参与审判后，要对量刑发表意见。被告人认罪认罚以后，检察官也要提量刑意见，这都涉及量刑的问题。由此给我们提出的重要问题就是，量刑的方法究竟是什么。

最高人民法院前几年曾发布过关于量刑指导意见的文件，２０１７年又进行过修订，对常见的２０多种犯罪具体如何量刑规定了大概的标准，我也曾经参与过论证。笔者认为，目前的指导意见并没有厘清量刑的核心问题。关于责任刑、预防刑的区分，最高人民法院在设计量刑指导意见时并未考虑进去，未明确“决定责任刑的事实是什么”和“决定预防刑的事实是什么”。对被告人进行量刑，其行为在客观上的危害与其主观的罪责两部分决定出责任刑。责任刑与被告人此次的犯罪行为有关联，且是整个刑罚的上限。但实践中，这种“责任刑是上限”的观念并没有得到确认，所以才会有“顶格判刑”的说法。而被告人个人的某些特点、过去的某些经历、是否是累犯、是否自首立功，这类因素决定了预防刑的轻重。例如，有些人受教育良好，且系初犯，危险性小，此次是偶然犯罪，虽然这次犯的罪并不轻、责任刑并不轻，但是预防刑不能判重。因此，责任刑是上限，预防刑是调节，而且此种调节只能在责任刑所确定的基础上下调。也许有人认为，若在一个案件中被告人犯了严重罪行且系累犯，那么在预防刑的层面便没有下调余地。但笔者认为，再可恶的人，在法庭上经法官教育后，其认罪态度也可能很好，而这可能就是在裁量预防刑时需要考虑的因素。所以，“顶格判刑”这样的结论或口号，是不成立且不应提出的。

此次的认罪认罚从宽制度强调，被告人认罪认罚以后，其预防刑要大幅下调。我认为这是此次改革给量刑论提出的要求。此前通行的观念是，由此次犯罪行为的客观危害与行为人主观恶性决定出的责任刑是基础，是刑罚裁量中最重要的指标，而预防刑对刑罚的影响是有限的。但是，在规定认罪认罚从宽制度后，笔者认为，“预防刑的调节功能有限”这种观念必须要改变。合理的观念是，责任刑决定量刑的上限基准，预防刑作为调节同样应当发挥其作用，即责任刑是上限，预防刑是调节。

笔者一直对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的一项规定有疑问。根据该解释第２条，盗窃公私财物，并且存在曾因盗窃受过刑事处罚或者一年内曾因盗窃受过行政处罚等情形，“数额较大”的标准可以按照一般规定标准的５０％确定。有前科劣迹表明行为人没有被改造好，因此这项规定对其严格要求看起来似乎是正当的，运用这项规定单独去处理某一个人表面上看似乎问题也不大，但在有共犯的场合其不合理性就凸显出来。说到底，这一规定其实也是主观主义的产物。被告人此次犯罪的违法性未达到通常的犯罪标准，因此用“有前科劣迹”这样一个决定预防刑的因素，去填补“违法事实的构成”之欠缺，这样的逻辑存在根本问题。曾有一位检察官咨询我这样一个案件。某被告人盗窃财物价值为１２８０元，该省的定罪标准为２０００元，但是该被告有前科，依照前述司法解释规定已经可以定罪。同时，还有一个望风的同案犯也被逮捕。检察官的问题是，按照共犯从属性理论，望风者是否可以定罪?笔者当时的回答是，从形式上看是可以，因为实施盗窃行为的正犯构成盗窃罪。但是帮助犯从属于正犯，是一种有限的从属性，即从属于正犯的构成要件该当性和违法性。但本案中，正犯犯罪行为的违法性是达不到的。之所以正犯可以被定罪，是因为考虑了其前科事实，但该事实应当是决定预防刑的因素。因此，笔者认为司法解释的该项规定存在问题，其将量刑需要考虑的因素提前在定罪中予以考虑，所以在该案中对正犯勉强定罪，但是正犯的违法性并未满足通常盗窃罪要求的违法性，因此望风者应当无罪。这个案例能够展现出不区分预防刑对应的事实和责任刑对应的事实带来的漏洞。因此，刑法回应量刑改革时，应当区分预防刑和责任刑，并且区分两者分别对应的事实和情节。

规定认罪认罚从宽制度后，预防刑对量刑的影响成倍放大，但放大到何种程度，这就要考虑设立该制度的初衷。刑事诉讼法学界压倒性的观点认为，认罪认罚从宽制度就是为了提高司法效率，减轻司法负担，缓解目前“案多人少”的矛盾。笔者认为这个逻辑有问题。速裁程序于２０１４年在部分地区进行试点，试点之后案件审理确实很快。然而事实上，规定认罪认罚从宽制度以后，很多案件的处理时间比原来速裁程序还要长，成本更高。因为被告人签署认罪认罚具结书时，律师要在场，所以检察官要迁就律师的时间，且每个案件都要花费时间向被告人阐释认罪认罚从宽制度，因此成本是增加的。笔者认为，设立认罪认罚从宽制度的初衷，是出于案件分流、节约司法资源方面的考虑，但这只是一方面，另一方面的考虑是，要实体性地给被告人一些优待，使其能享受到一些实体上的利益，即“从宽处罚”，并且“从宽处罚”可以获得被告人的实际认同，减少社会对立。假如被告人不服判决结果，家属也不服，这就是社会矛盾，被告人出狱后可能仍然对国家充满仇恨。现在，如若被告人发自内心地认罪，正如《刑事诉讼法》第１５条规定的“自愿如实供述自己的罪行”，进而根据其认罪态度来处理，处理的时候给予优待。这样一来，被告人会对政府、国家感恩在心，因此在平复社会矛盾方面收益会更大。

司法尤其是刑事司法，确实是不到万不得已不出手。其在打击犯罪时有分寸感，留有余地，让被告人从中感受到“虽然司法机关要对其处罚，但也在一定程度上考虑其一部分切身利益”，从而对整个法律制度有认同感。认罪认罚从宽制度的相关改革举措，目的看似是使程序推进更快捷，但其与改革的大背景，譬如“让民众参与审判、让更多的人认同法律规范”是一致的，且可能与我倡导的行为无价值论、行为人对规范的认同更加一致，完全符合我所预测的理论体系的构造，因此我非常认同。

认罪认罚从宽制度定位于“程序上有一些特殊考虑，实体上要给被告人以优待”。如若优待的幅度仍像原来一样———自首可以从轻处罚，立功也是可以从轻处罚，有时即便自首、立功，也不从轻处罚———就是有问题的。所以，认罪认罚从宽制度实施后，量刑可以在何种幅度内从宽处罚，需要实体法详尽研究，后面讲到司法改革对立法论之影响时将具体展开。

还应当注意的是，我国的认罪认罚从宽制度与英美的“辩诉交易”不同。对被告人从宽处罚存在两种类型，一种是双方协商，另一种是司法人员依职权决定。英美国家采用第一种方法，即辩诉交易，其对被告人的优待幅度很大，这是由英美国家的诉讼制度所决定的。“交易”一词表明，控辩双方可以就许多事项进行“讨价还价”。笔者曾阅读过一份美国的判决书，案件中的被告人之一是一名５０多岁的女性，她的一名男性朋友实施抢劫，她负责望风。其朋友总共实施７次抢劫，每一次都是持枪抢劫，被定了１４个罪，７次抢劫罪及７次非法持枪罪。女性被告人作为帮助犯，同样被定了１４个罪。另外还有一个情节，正犯虽然７次持枪，但从未开枪，这是对被告人有利的情节。最终，帮助犯被判处１５９年监禁，而持枪抢劫的正犯却被判处３２年监禁。为什么正犯反倒量刑更轻?原因在于正犯有一个很好的律师，而且其认罪，律师和检察官辩诉交易达成。而帮助犯智力略有缺陷(仍有刑事责任能力)，坚决不认罪并拒绝辩诉交易，因此法官量刑更重。可以发现，辩诉交易制度下给予被告人的优待可能没有边际，这就是协商型的“从宽”，但我国是依职权的“从宽”，不可能有如此大幅度的优待。除了上述认罪认罚从宽制度对量刑理论的影响之外，陪审员制度改革同样要求量刑理论予以回应。《人民陪审员法》实施后，在３人合议庭中，陪审员与专业法官同职同权，但陪审员作为普通民众，可能受情绪影响，难免会有处罚冲动。所以此时，在量刑问题上赋予陪审员如此大的权力，如何去解决可能出现的问题?对此，日本有两种解决方法：第一种方法，在日本有一个对检察官、法官、陪审员都公开的量刑检索系统，数据库中的案件很多，因此在该系统中一步步键入检索数据以后，对比相关案件，大致可以得出合理的结论。另外，长期以来日本的专业法官量刑整体偏轻，缓刑采用较多。所以，根据这套系统检索出来的刑期，一般不会有问题。第二种方法，靠上诉审来解决。一审中，陪审员依据其权力进行裁判，如果量刑过重，被告人通常会上诉，依靠上诉程序解决，笔者试举两例说明。

第一个案件大约发生在２０１０年，一对夫妻将自己一岁的孩子虐待折磨致死，检察官对该对夫妻的求刑为１０年有期徒刑。一审中有陪审员参与审判，陪审员基于朴素的法感情，对该种行为气愤难当，最终一审裁判罕见地突破了量刑建议，判处被告人有期徒刑１５年。被告人上诉后，终审判决判处１０年有期徒刑。这就是利用上诉审解决问题。

第二个案件大概发生在２０１５年，是日本的井田良教授在一篇文章中提及的案件。被告人被指控晚上到他人家中实施抢劫，抢劫过程中，被害人惊醒，于是被告人将其杀害。单纯这一个事实，在日本通常不会被判死刑。该案第一审由陪审员参与审理，检察官指出，该被告人多年以前曾杀害妻子，并且为毁灭现场，在明知两个孩子在家的情况下放火，导致两个孩子被烧死。当时被告人被判处有期徒刑２０年，之后减刑出狱，出狱一年半后又犯下了现在这桩罪行。陪审员认为该被告人血债累累，不杀不足以平民愤，一审判处被告人死刑。后来，二审进行了改判，日本最高裁判所也认同改判。改判的主要理由有两点：第一，被告人入室是为了抢劫而非杀人，因此其杀人行为与预谋杀人的案件不同；第二，被告人多年前实施的案件与本案起因完全不同，因此最终没有判处死刑。笔者举这些例子无意对具体案件裁判进行评价，仅是为了说明陪审员制度的改革对量刑理论提出了新课题，值得深入研究。

四

司法改革对刑事立法论的影响

最后一个问题是，认罪认罚从宽制度及陪审员制度改革以后，对刑事立法会提出什么要求?刑事诉讼法学界有学者认为，依据《刑事诉讼法》第１５条的规定，即“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”，就可以对被告人从宽处罚。笔者认为这种认识有待商榷。事实上，要让被告人享受到司法改革的成果，仅仅依靠程序法的改革是无法实现的。我国实行罪刑法定原则，因此定罪量刑的情节必须法定，且我国实行统一的刑法典，决定量刑情节的这些事实应该在实体法上有反映。因此，根据刑事诉讼法上的“认罪认罚从宽”不能直接决定最后从宽到何种程度，需要相应地修改刑事实体法。

《刑法修正案(九)》已经在这方面有所尝试。例如，对于贪污贿赂罪的量刑，既做了“加法”，也对终身监禁做了“减法”，比如规定“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”，即在分则的具体条文中体现了认罪认罚从宽制度。接下来就需要考虑，在刑法总则中对认罪认罚后的量刑情节加以明确，这样才与程序法的规定相呼应。但这个问题并不像我们想象得那么简单，并非仅在分则或总则里有一个条款就可以解决，落实认罪认罚从宽制度是一个系统工程，刑法要修改的话涉及许多配套的、复杂的事项。

第一，要厘清现有的量刑从轻情节之间的关系。例如，《刑事诉讼法》第１５条的表述是“自愿如实供述自己的罪行”，这与“自首”和“坦白”都存在部分交叉，如何厘清“认罪认罚”与“自首、坦白”之间的关系就成为一个比较复杂的问题。再如，有些犯罪和其他犯罪之间的关系较为复杂，因此认罪认罚的后果有时候也同样复杂。例如，被告人被指控运输毒品，被告人认罪，在法庭上，被告人仍然承认运输毒品的事实，但同时称运输毒品是为了满足自己吸毒的需要。按照这种说法，一个重罪(运输毒品)就成为一个轻罪(持有毒品)，这是不可想象的。被告人和他的律师固然会认为，被告人承认了检察官指控的事实，但此“认”非彼“认”，厘清此处的“认”与“认罪认罚”中的“认”之间的关系也不是一个简单的问题。

第二，要明确认罪认罚从宽的情节。类似如实供述、真诚悔罪、交代赃物的去向、愿意为赔偿被害人的损失去筹集财物等一些情节，需要明确列举。

第三，要在实体法上明确从宽幅度，真正体现对被告人的优待。笔者试举一例说明。依照目前关于诈骗罪的司法解释，诈骗公私财物价值５０万元以上的应当认定为“数额特别巨大”，依据《刑法》应当判处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑，这是一个刚性规定。例如，被告人诈骗财物价值５０万元整，并且全数退还被害人，取得了被害人谅解，同时被告人认罪认罚的态度良好，此外，定罪的证据主要依靠被告人的口供，通过口供又不断获取其他证据，从而得以定案。我的疑问是，按照现行《刑事诉讼法》及《刑法》，被告人认罪认罚以后，能从宽处罚到何种程度?如果还是有期徒刑１０年，被告人就会觉得冤枉，因为即使完全不退还被害人财物，量刑可能也不过是１１年有期徒刑。而且，很可能有些法官会判处１０年有期徒刑，因为“５０万元”是这一量刑区间的“门槛”。因此，类似此种刚刚满足某个量刑区间“门槛”的案件，如果实体法不修改，认罪认罚从宽是无路可走的，无法减轻处罚，被告人也就无法享受优待。笔者认为，实体法应明确从宽幅度，且从宽幅度应大于现在自首、立功的从宽幅度，并要考虑把现在只是“可以”从宽处理的，改为“必减制”，即一旦有某些情节，就必须从轻、减轻或免除处罚，法定裁量情节和“必减主义”强制性对接。如果某个案件中，定案的证据主要来自被告人的口供，且基于该口供取得了后续的证据，那么从宽的幅度应该较大。例如，对此可明确规定，该种情况下的量刑要比照基准刑减少１/３或１/４，以体现对被告人的真正优待。

五

结论

当前司法改革进程正在稳步推进，对刑事实体法提出了新的要求。

第一，刑法的客观主义立场不能改变，保障人权的理念不能改变。常言道：“不能因为走得太快，灵魂跟不上。”不能为了追求案件的繁简分流，追求办案速度而放任一些冤假错案的出现。确保被告人的认罪认罚是真实的、自愿的，是未来司法的一项重要使命。

第二，刑事实体法特别是刑法解释学，应当回应民众的呼吁，使得刑法理论与国民的规范意识相适应。

第三，刑事诉讼法规定的对被告人的优待措施，需要在实体法上予以落实。

谢谢各位！