新书| 周光权：刑法客观主义与方法论

刑法客观主义与方法论

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拙著「刑法客观主义与方法论」（第一版）出版于2013年6月，该书第二版即将面世，法律出版社编辑黄倩倩女士嘱我结合修订的感想写一些文字，恭敬不如从命，我也就趁此机会把我的一些想法再重申一下。

- 周光权 -

周光权，清华大学法学院教授、博士生导师。教育部“长江学者”特聘教授，入选国家百千万人才工程（国家级人选）。第十一届、十二届、十三届全国人大代表，第十一、十二届全国人大法律委员会委员、十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员。兼任中国犯罪学学会副会长、中国法学会检察学研究会副会长。系最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院特约监督员，担任全国二十余家司法机关专家咨询委员、专家顾问，曾先后挂职担任北京市人民检察院第一分院副检察长、最高人民检察院公诉厅副厅长。

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刑法理论的发展一定是多元的，很难设想有唯一正确、一路通吃的理论，只有哪一种理论比另外的说法更为讲得通的问题。

思考刑法问题的切入点，从大的方面来讲包括两大类：纯粹规范的思考与从事实出发的思考。抛弃犯罪的事实侧面、将犯罪本质解读为规范违反的学说，强调杀人是对规范的不理会这样的主张，把经验上难以验证的东西作为理论的核心范畴，究竟能够为司法提供何种实际的指引和帮助，本身就是一个疑问。

为此，刑法学上的思考无论如何还是应该吸纳经验法学的研究方法，既要考虑把刑法作为控制犯罪的手段加以使用，又要顾及刑法所承担的保障被告人权利的使命，从而形成适合我国当前社会的刑法观，建构一套“眼见为实”的刑法学。

刑法必须与时代合拍。每一个时代的问题意识都是不一样的，每一个时代刑法理论的特色也就不同。

从事实出发的刑法学思考，可以细分为从主观切入的思考和从客观切入的思考。总体而言，如果司法机关对实现处罚的便利化情有独钟，愿意将刑法作为社会治理的核心手段使用，刑法主观主义当是首选。

但是，考虑到我国当前应当对刑事司法力量运作予以限制的现实需要，从客观出发进行思考，重视法益侵害，先客观判断后主观判断、先违法判断后责任判断，确保刑法判断的可视化，就是需要考虑的。换言之，行为客观上没有造成法益侵害也没有对法益造成危险的，无罪；在没有就客观行为及其危害进行评价前，不能直接从主观要件出发对行为性质进行评价。这是刑法客观主义的应有之义。也就是说，在当下，相对合理的刑法理论的底限要求是：所有概念都必须在现实世界中存在对应物，在存在论的意义上理解刑法；重视法益侵害、不法判断以及整个刑法理论的“可视化”。

刑法客观主义对于法治的实现具有重要意义：

• （1）从实践价值上看：由于重视构成要件尤其是客观构成要件，刑法的灵活解释受到限制，罪刑法定原则在最大限度上得到坚守。同时，刑法客观主义不排斥事实判断基础上的规范判断（例如，重视实质的作为义务论，重视因果关系的规范判断等），注重问题思考与政策目的的结合，而非一种纯粹抽象的理论建构，理论的实践理性得以凸显。

• （2）从理论构造上看：在客观不法判断过程中，因果关系、客观归责论就成为反复讨论的问题。

• （3）从发展前景上看：刑法客观主义为刑法学的进一步发展预留了很大空间：结果无价值论基于经验主义的考量，以客观主义为出发点，将违法的本质理解为法益侵害，试图建立看得到、摸得着的理论体系。

行为无价值二元论并不如此绝对地、固执地坚持刑法教义学的客观化趋势，其虽然也赋予损害结果对于犯罪认定的重要意义，但也重视行为的规范违反性，在判断行为的客观违法性过程中，将故意、非法占有目的等作为判断资料加以使用；其虽然也承认违法是客观的，但认为其并非纯客观的，在违反行为规范进而造成法益侵害的意义上把握犯罪本质，从而实现了刑法客观主义之下学派论争的缓和。

客观（不法）判断优先于主观（责任）判断，是刑法客观主义的当然逻辑。但是，这一判断方法也受到一些批评。最为常见的批评发生在客观归责论领域。客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件的效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才可能有客观上进行归责的问题。按照客观归责论，需要先用条件说进行因果关系的判断；在存在事实因果关系的前提下，再进行能否将结果归责于行为人规范判断。刑法客观主义理论所承认的客观归责论中，承认行为人的“特别认知”，使得客观判断中含有主观要素，从而使得客观判断优先于主观判断的逻辑在归责领域行不通。但是，我认为，这是对客观归责论的误解。行为人是否有特别认知，只是评价行为危险性、确定结果归属时的判断资料而已，承认特别认知并不能动摇客观不法论，更不意味着刑法学派之争需要从行为无价值与结果无价值的对立，转向主观不法论与客观不法论的对抗。

因此，应该认为，客观（不法）判断优先于主观（责任）判断的原理是成立的，同时，考虑到我国当下限制司法恣意的现实需要，应当对于先主观归责再客观归责的命题所可能产生的负面效果保持应有的警惕。

综观近二十年欧陆主要国家的刑事司法实践，不难看出，未遂犯的处罚范围始终处于变化过程中，过去按照不能犯做无罪处理的案件，有很多逐步被认定为未遂犯，这说明刑法学的发展需要回应时代的呼唤，在顾及体系思考的同时，必须注重功能性、回应性的问题思考。刑法客观主义就是“难题意识”明确，具有现实针对性的理论。

修订后的本书仍然分为三编：

• 在“刑法客观主义与方法论展开”部分，分别讨论刑法方法论与司法逻辑、客观归责的方法论意义、刑法价值判断、中国刑事案例指导制度的困境与前景等问题。

• 在“刑法客观主义与证据运用”部分，研究明知与刑事推定、刑法与控方证明责任、证明标准的实务运用、渎职犯罪的指控难点、非法证据排除：刑法与刑诉法的交错等专题。

• 在“刑法客观主义与刑罚适用”部分，则对量刑程序改革的实体法支撑、量刑上的禁止不利评价原则、禁止重复评价、协助抓捕同案犯型立功、法官量刑与账目计算等问题进行思考。

本书对上述问题进行系统研究，意在结合刑法客观主义及其方法论、现代诉讼理念最大限度地防止刑法适用出错，以实现刑法的人权保障功能。这次再版，对刑法客观主义理论做了更为深入的阐释，在如何运用刑法客观主义指导司法实务、解决实务难题方面，增添了一些新的内容，并结合刑事立法和司法的最新动向进行了必要修改，以最大限度实现刑法客观主义理论的与时俱进。

刑法客观主义是一个口号，但又不仅仅是一个口号，其对于保障人权、指导司法、推进法治的意义不可低估。

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「刑法客观主义与方法论」

周光权教授•作品

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★★★★★

目 录

CONTENTS

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上篇　刑法客观主义与方法论展开

　第一章　刑法方法论的中国意义

　　　一、问题的提出

　　　二、必须充分认识方法论的重要性

　　　　（一）从刑法思想史看，没有方法论的转变就没有刑法学的发展

　　　　（二）方法论确保思维的一贯性，从而确保法治的实现

　　　　（三）方法论奠定思维和对话的平台

　　　三、刑法方法论中的关键问题

　　　　（一）立场定位

　　　　（二）解释方法的多元化

　　　　（三）体系性思考

　　　　（四）类型性方法

　　　　（五）价值判断（实质主义刑法观）

　　　四、结语

第二章　刑法方法论与司法逻辑

　　　一、引言

　　　二、客观优先的刑法方法论与司法逻辑

　　　　（一）客观要件绝对重要

　　　　（二）必须建立判断主观要素的“客观”标准

　　　三、分层次判断的刑法方法论与司法逻辑

　　　　（一）递进式判断

　　　　（二）交互检验

　　　　（三）不能将第一层次必须完成的判断人为推迟到下一环节

　　　四、实质判断的刑法方法论与司法逻辑

　　　　（一）形式判断先于实质判断

　　　　（二）根据实质判断限定处罚范围

　　　五、结语

第三章　客观归责理论的方法论意义

　　　一、作为归责理论的相当性说

　　　　（一）条件说的问题点

　　　　（二）相当性说的判断规则及其实质

　　　二、相当性说与客观归责理论：同与不同

　　　　（一）客观归责理论的基本内容

　　　　（二）客观归责是规范评价

　　　　（三）客观归责理论和相当性说：共同点

　　　　（四）客观归责理论与相当性说的差异，以及相当性说在方法论上的问题点

　　　三、客观归责理论在方法论上的特殊意义

　　　　（一）客观归责理论用多重规则确保检验时没有遗漏

　　　　（二）建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准

　　　　（三）展示一般预防的刑罚效果

　　　　（四）凸显评价的层次性、充分性

　　　　（五）确保刑法判断的客观化

　　　四、结语

第四章　刑法客观主义与共犯从属性说

　　　一、共犯独立性说、共犯从属性说、共犯“二重性说”的争论焦点

　　　　（一）理论聚讼

　　　　（二）若干结论

　　　二、我国共犯独立性说的问题点

　　　　（一）共犯独立性说与罪刑法定原则相悖

　　　　（二）没有厘清共犯处罚根据与共犯从属性、独立性的关系

　　　　（三）难以区别“教唆”未成年人犯罪和“利用”未成年人犯罪的不同情形

　　　　（四）与我国刑法中拟制正犯的规定不相一致

　　　三、共犯从属性说与我国《刑法》第29条第2款的规定

第五章　价值判断与刑法知识转型

　　　一、事实判断和价值判断的逐步分离：学说史梳理

　　　　（一）古典犯罪论体系：尽可能拒斥价值判断

　　　　（二）新古典犯罪论体系：价值判断全面进入刑法领域

　　　　（三）功能性犯罪论体系：将价值判断推演到极致

　　　二、价值判断与中国犯罪构成理论的体系性重构

　　　　（一）犯罪构成四要件说的实质：只有判断对象（评价的客体），而无价值判断（对客体的评价）

　　　　（二）犯罪论体系必须有助于区分事实判断和价值判断，并确保先进行事实判断，再进行价值判断

　　　　（三）引进价值判断方法，推动刑法理论的体系化

　　　三、价值判断与我国刑法学具体知识的转型

　　　　（一）价值判断与我国刑法学的基本立场

　　　　（二）价值判断与我国刑法学知识转型：三个范例

　　　　（三）我国刑法学价值判断的标准与限度

　　　四、结语

第六章　刑事指导案例制度的难题与前景

　　　一、目前已发布的刑事指导案例的问题点

　　　　（一）“回应公共议题”型

　　　　（二）“考虑被害人诉求”型

　　　　（三）“重申司法解释”型

　　　　（四）“拓展司法解释”型

　　　二、刑事案例指导制度的难题

　　　　（一）刑事指导性案例必须受制于罪刑法定原则和刑法客观主义立场

　　　　（二）案例选择上的难题

　　　　（三）指导性案例与以往其他案例之间存在矛盾时如何协调

　　　　（四）指导性案例和司法解释之间的关系需要协调

　　　　（五）案例指导制度所追求的效果还值得推敲

　　　三、我国刑事指导性案例的前景

　　　　（一）案例指导制度建设的两种思路

　　　　（二）指导性案例形成的“制度建构”

　　　　（三）指导性案例形成的“自发秩序”

中篇　刑法客观主义与证据运用

第七章　刑法客观主义与非法证据排除——刑法与刑事诉讼法的“交错”

　　　一、问题的提出

　　　二、我国《刑事诉讼法》关于非法证据排除规定的理解

　　　　（一）《刑事诉讼法》关于排除非法证据的主要规定

　　　　（二）对非法证据排除规定的理解

　　　三、非法证据排除：刑法观的转变

　　　　（一）刑法客观主义的基本观念

　　　　（二）刑法主观主义对取证工作的影响

　　　　（三）减少非法证据的实体法路径：坚持刑法客观主义

　　　　（四）通过刑法基本立场的转变减少非法证据：若干实例

　　　四、非法证据排除：方法论

　　　　（一）总体要求

　　　　（二）具体工作方法

　　　　（三）必须消除司法人员对非法证据排除的认识误区

第八章　刑法与控方证明责任

　　　一、为什么要适度减轻控方责任

　　　　（一）刑事诉讼中的控方责任

　　　　（二）适度减轻控方责任的理由

　　　二、刑法立法与控方举证责任的减轻

　　　　（一）我国刑法中控方举证责任降低的情形

　　　　（二）国外刑法关于减轻控方责任的特别规定

　　　三、刑法解释与控方证明责任的降低

　　　　（一）流行病学的因果关系理论

　　　　（二）期待可能性理论

　　　　（三）受贿罪中利用职务上的便利的理解

　　　四、余论

第九章　明知与刑事推定

　　　一、分析前提：明知的种类

　　　　（一）总则的明知与分则的明知

　　　　（二）对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的明知

　　　　（三）对危险的明知和对实害的明知

　　　　（四）认定的明知与推定的明知

　　　二、不能不当扩大推定“明知”的范围

　　　　（一）应当允许少数推定明知的情况存在

　　　　（二）不能过分扩大推定明知的范围

　　　三、替代司法解释上“应当知道”的表述的建议

　　　　（一）明知的分级

　　　　（二）两种类型的“应知”

　　　　（三）替代司法解释中不属于推定的“应知”的新方案

第十章　受贿罪的认定与证明标准

　　　一、股权转让与受贿罪的认定

　　　二、合伙经营与受贿罪认定

　　　三、借贷关系的判断与受贿罪认定

第十一章　渎职犯罪的认定难点

　　　一、渎职犯罪实行行为的认定难点

　　　　（一）能否将不是直接利用职权的行为认定为渎职犯罪

　　　　（二）经集体研究决定后实施的行为是否属于渎职罪的实行行为

　　　　（三）工作失误与渎职行为的界限

　　　　（四）相关领域、行业的“操作规程”与渎职行为的关系

　　　　（五）充分关注法条竞合关系

　　　　（六）谋取个人利益与渎职罪

　　　二、渎职犯罪因果关系的认定难点

　　　　（一）渎职犯罪的结果，往往由他人的行为同时造成

　　　　（二）在渎职犯罪中，如何看待介入因素的影响力

　　　三、“徇私”认定上的难点

　　　　（一）徇私作为犯罪构成要件要素

　　　　（二）徇私的内容

　　　四、渎职罪共犯的认定难点

　　　　（一）国家机关工作人员和无身份者共同犯罪的情形

　　　　（二）国家机关内部领导的责任与滥用职权罪

　　　五、一罪与数罪的指控难点

下篇　刑法客观主义与刑罚适用

第十二章　量刑程序改革的实体法支撑

　　　一、应当确立“责任刑是上限、预防刑是调节”的量刑理念

　　　　（一）正视实体上的量刑不均衡

　　　　（二）目前的量刑规范化改革意义有限

　　　　（三）解决之道：确立正确的量刑理念

　　　二、量刑基准的确立

　　　三、量刑情节的相对性

　　　四、结语

第十三章　量刑上的禁止不利评价原则

　　　一、引言

　　　二、量刑上的禁止重复评价原则

　　　　（一）构成要件的多余部分与量刑上的禁止重复评价

　　　　（二）若干误解的澄清

　　　三、累犯处罚与量刑上的禁止不利宣告原则

　　　　（一）累犯从重处罚规定是刑法主观主义的产物

　　　　（二）我国的累犯从重处罚规定有违反禁止重复评价原则的嫌疑

　　　　（三）司法解释规定的累犯“加重处罚”违反量刑上的禁止不利宣告原则

　　　　（四）累犯规定的“射程”与量刑上的禁止不利宣告原则

　　　四、组织、领导黑社会性质组织罪的主犯量刑与禁止不利宣告原则

第十四章　禁止重复评价

　　　一、问题的提出

　　　　（一）禁止重复评价概念之厘清

　　　　（二）问题意识

　　　二、通常的处理方式及其问题

　　　　（一）问题的归类

　　　　（二）实践中的处理

　　　　（三）“分别评价”模式可能存在的不足

　　　三、对余罪的综合评判与禁止重复评价

　　　　（一）“综合评判说”的展开

　　　　（二）“综合评判说”在实务上的接受可能性

第十五章　刑法客观主义与教唆犯的处罚

　　　一、问题的提出

　　　二、主犯、从犯区分的一般理论

　　　三、造意者可以成立从犯的理由

　　　　（一）确定造意者作用的立场：共犯从属性说

　　　　（二）确定造意者作用的方法论：先客观判断再主观判断

　　　四、具体案例：对造意不为首的注解

　　　　（一）陈某并未利用职务便利，不是贪污罪的实行犯

　　　　（二）陈某在共同犯罪中所起的作用较小

　　　五、对若干反对意见的评析

第十六章　刑法客观主义视角下的立功

　　　一、问题的提出

　　　二、客观主义下立功情节法定化的疑问

　　　　（一）从理论的角度审视

　　　　（二）从司法的角度看，立功在实务中逐步异化

　　　三、现行法之下立功的认定：以协助抓捕同案犯为例

　　　　（一）问题意识

　　　　（二）司法解释在协助抓捕同案犯型立功范围上的收缩

　　　　（三）成立“协助抓捕同案犯型”立功的关键

　　　　（四）对前述案例的处理结论

第十七章　刑法客观主义与犯罪数额计算

　　　一、问题的提出

　　　二、刑法客观主义的逻辑与犯罪数额计算

　　　　（一）刑法家长主义与犯罪数额计算的基准

　　　　（二）“算账”时要不要考虑审判时的经济、社会环境？

　　　　（三）对犯罪数额的认定必须无内在矛盾

　　　　（四）关于犯罪数额的诉讼证明

　　　　（五）认定犯罪数额时，如何对待被告人的辩解

　　　三、数额计算上不利刑法评价的禁止

　　　　（一）涉案财产处置不当的“坏账”算到谁的头上？

　　　　（二）如何计算被告人“挥霍”的账？

　　　　（三）通过“算账”，以结果反推非法占有目的做法是否合适？

　　　四、余论

参考文献

索　引

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