期刊 | 《中国刑事法杂志》2023年第2期要目

《中国刑事法杂志》

2023年第2期

来源：全文转载自“中国刑事法杂志”微信公众平台

 目 录 

中国自主的刑法学知识专题

中国刑法的宪法根据及其约束力

时延安（3）

现代刑法的立法转型与再法典化

姜  涛（20）

开放的中国数据刑法体系之建构——基于本体法益与功能法益的区分

庄  劲（37）

我国犯罪过失客观化思潮的反思

田宏杰（54）

中国式现代化刑事治理专题

电信网络诈骗涉案资金冻结及其处置

陈如超（71）

论信息网络犯罪案件海量证据的类比分析——从涉众型电信网络诈骗犯罪数额认定展开

罗维鹏（90）

平台经济反垄断的刑事规制与检察综合治理

黄俊杰（107）

诉讼理论

论认罪认罚从宽制度中的矛盾辩护

 程  龙（126）

审判阶段疑案处理方式的本土化省思

步洋洋（145）

事实认定视阈下证据资格规则的体系性重塑

孙  锐（158）

编者按：

2023年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》（以下简称《意见》）。中国式现代化历史进程中的法学研究，在内容上，须推进刑法学、刑事诉讼法学等更新学科内涵，发展科技法学、数字法学等新兴学科，推进法学和网络工程等学科交叉融合发展，构建具有鲜明中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系；在方法上，须总结提炼中国特色社会主义法治具有主体性、原创性、标识性的概念、观点、理论，把论文写在祖国的大地上，不做西方理论的“搬运工”，构建中国自主的法学知识体系。以《意见》为指引，本期设置“中国自主的刑法学知识专题”和“中国式现代化刑事治理专题”，就中国刑事法的方向性、基础性、交叉性、新兴性重大问题展开思想论辩和理论钩沉，共飨读者。

《中国刑事法杂志》2023年第2期

目录、摘要和关键词

·中国自主的刑法学知识专题·

中国刑法的宪法根据及其约束力

摘  要：刑法典中“根据宪法”的规定，明确了刑法的权威源自宪法。只有刑法立法符合宪法和立法法规定的权限和程序，刑法司法没有代行刑法立法权，才能实现刑法权威。由此，须划清全国人大和全国人大常委会的立法权限，后者应限于对刑法基本原则、基本制度、基础性规范之外的规范的补充和修改。刑法修正案经过一次或二次审议后又新增条文的，应对该新增条文重新进行三次审议。刑法司法解释容易产生争议的是罪量标准、类推解释抑或扩大解释、是否直接造法三类情形。我国宪法并没有明确规定罪刑法定原则，基于自由主义思想提出法益保护原则也与我国宪法不符。特定行为只有侵犯宪法上具有基本性的社会关系，才能将之规定为犯罪，现行刑法将妨害兴奋剂管理行为犯罪化存在疑问。宪法中的权利规范是刑法解释的主要根据，因而刑法的合宪性解释的基本性质是保障人权的出罪解释。要实现刑事制裁的合宪化，须完善剥夺政治权利刑，废除没收财产刑。全面而深入地理解中国特色社会主义法治体系下宪法与刑法的关系，是形成中国刑法学自主知识体系的一项重要内容。

关键词：刑法立法  刑法解释  合宪性  立法权  犯罪化

作者简介：时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员，中国人民大学法学院教授。

本文系国家社会科学基金重大项目“健全支持民营经济发展的刑事法治研究”（项目编号：20&ZD198）的研究成果。

现代刑法的立法转型与再法典化

摘  要：现代刑法是与古典刑法对应的刑法规范体系，因其扩张新罪名、引入新工具、出现新功能、带来新问题和付出大成本而备受争议。现代刑法发展中的从实害退化到危险、从明确到不明确、从区分到模糊、从谦抑到积极，分别带来对法益论、罪刑法定原则、法律体系、社会治理的重大挑战。现代刑法具有预防性属性，而预防性刑法具有强预防性刑法与弱预防性刑法之分。与强预防性刑法不同，弱预防性刑法追求刑法对社会的软性干预，警惕“变相双严”的象征性刑法，并强调借助立法实证区分危险与风险。弱预防性刑法应遵循比例原则，这既需要从观念上加大犯罪化立法阻力，也需要提倡“识别法益—确定该法益的侵害—查明对该法益造成损害的不当行为类型—确定没有替代性的监管措施或其他措施—确定刑法对社会产生的积极影响大于消极影响”的犯罪化五步法。现代刑法的再法典化应当以弱预防性刑法为规范体系并沿着犯罪化阻力最大的方向前进。

关键词：集体法益  抽象危险犯  弱预防性刑法  犯罪化  法益论

作者简介：姜涛，华东政法大学刑事法学院教授，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员。

本文系国家社会科学基金重大项目“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”（项目编号：21&ZD209）的研究成果。

开放的中国数据刑法体系之建构——基于本体法益与功能法益的区分

摘  要：现行关于数据刑法体系的探讨执着于从立法论上设计一套周延的数据罪名体系，在研究方向上误入歧途。数据法益具有本体和功能的二元结构，数据犯罪包括数据本体犯罪和数据功能犯罪两大体系。数据功能犯罪体系具有开放性，总是随着数据不法行为的发展而变化，难以周延。数据刑法的重心在于数据功能犯罪体系，应通过解释论之方法，从数据作为手段、数据作为对象、数据作为结果三个维度持续实现对数据不法行为的功能性关联，不断根据数据不法行为的发展而认定与之相应的数据功能犯罪。对撞库、网络爬虫、外挂、流量劫持等数据不法行为的定性，除了认定非法获取计算机信息系统数据罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等数据本体犯罪，还应认定侵犯公民个人信息罪、盗窃罪、破坏生产经营罪等数据功能犯罪。单一数据不法行为触犯数据本体罪名与数据功能罪名的场合，属于想象竞合，从一重罪处断但应作数罪宣告；复数数据不法行为触犯数据本体罪名与数据功能罪名的场合，数据功能犯罪的特定实害无法吸收数据本体犯罪的多元危险，属于实质数罪，应当数罪并罚。

关键词：数据犯罪  数据法益  功能法益  罪数  过程犯

作者简介：庄劲，中山大学法学院教授。

本文系国家社会科学基金一般项目“数据法益的刑法保护研究”（项目编号：20BFX074）的研究成果。

我国犯罪过失客观化思潮的反思

摘  要：犯罪过失客观化论虽然从研究范式转型、刑事政策目标、故意犯罪和过失犯罪的构造差异、准确认定业务过失犯罪、在监督过失中实现主观归责等方面提出了理据，但是犯罪过失客观化不仅在理论上有可商之处，而且在实践中潜藏着危险。在理论层面，犯罪过失客观化会削弱刑罚的谴责功能，其抽象一般人标准难以维持，并与信赖原则的法理存在冲突。在实践层面，犯罪过失客观化放大了过失犯认定的结果责任倾向，导致出现大量的“将行政违法视为犯罪过失”“将违反公司内部管理规定视为犯罪过失”的现象，造成过失犯的处罚范围不当扩张。犯罪过失的认定思路应当是“客观事实→主观心态→规范评价”，探寻行为人主观心态的步骤不应被省略。在认定行为人的注意义务时，无论行为人的能力高于一般人还是低于一般人，都应当以特定情境下的行为人能力作为标准。在此意义上，犯罪过失客观化的反思实际上是对“违法是一般的，责任是个别的”这一命题的反思。这有利于推动刑法学中的客观主义与主观主义之争走向深入，从而构建中国自主的刑法学体系。

关键词：犯罪过失  行为人标准  新过失论  客观归责  主观主义

作者简介：田宏杰，中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。

本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“国际反恐新常态及其治理对策”（项目编号：16JJD820017）、中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“国家纵向治理体系现代化和法治化若干重大问题研究”（项目编号：22XNL004）的研究成果。

·中国式现代化刑事治理专题·

电信网络诈骗涉案资金冻结及其处置

摘  要：在电信网络诈骗案件中，及时追赃挽损的压力驱使公安机关积极冻结涉案资金。公安机关的积极冻结带来双重问题：一是资金冻结扩大化；二是冻结资金处置无力化。前者源于公安机关资金冻结条件的宽泛性、冻结措施的扩张性与冻结权力的自控性；后者表现为公安机关的保守解冻与谨慎返还，以及冻结资金既不能解冻返还又不能随案移送司法机关处置的疲于续冻。公安机关既要积极冻结涉案资金，又要有效处置冻结资金。两者遵循不同的运行机制，需要采取阶段化的制度构造。在效率机制驱动下的资金冻结阶段，公安机关应当积极冻结涉案资金，但刑事司法需要通过制度优化限制冻结扩大化；在利益衡平机制驱动下的冻结资金处置阶段，刑事司法应当在相关条件、程序、救济措施等方面，优化公安机关对冻结资金的解冻、返还制度。当然，对于公安机关依旧不能解冻返还也不能随案移送司法机关处置的冻结资金，刑事司法或许可以通过改造后的违法所得没收程序进行公正、公平的处置。

关键词：电信网络诈骗  涉案资金  公安机关  资金冻结  冻结资金处置

作者简介：陈如超，西南政法大学刑事侦查学院教授。

本文系重庆市新型犯罪研究中心2022年度规划项目“电信网络诈骗犯罪的防范与治理”（项目编号：22XXFZ12）、重庆市科学技术局2022年度项目“电信网络诈骗犯罪侦防关键技术研究”（项目编号：CSTB2022TIAD-KPX0107）与西南政法大学2021年度校级科研项目“电信网络诈骗犯罪综合治理研究”（项目编号：2021XZNDZD-06）的研究成果。

论信息网络犯罪案件海量证据的类比分析——从涉众型电信网络诈骗犯罪数额认定展开

摘  要：信息网络犯罪往往涉及海量证据，如何审查海量的证据以及认定案件事实是一大证明难题。针对涉众型电信网络诈骗案件犯罪数额的认定，规范性文件专门创设了综合认定法。理论上将综合认定法界定为犯罪数额的推定规则并不准确。综合认定法的本质应为推论，是类比思维在证据分析中的应用。证据类比分析的推论规则为：对于数量巨大且无法逐一核实的证据，已经查实的用于证明犯罪数额的证据具有某些特征，如果未逐一核实的其他证据具有相同特征，则也可以用于证明犯罪数额。除了类比的基本原理可以为证据类比分析的正当性提证成之外，证据类比分析也是“相同事物相同对待”正义要求和相关司法政策的实现方式。基于保障司法证明严谨性的考虑，证据类比分析需要在准确把握相关规定的基础上，加强精细化应用，同时在规范层面进行相应的制度完善。

关键词：证据分析  类比  犯罪数额  电信诈骗  网络犯罪

作者简介：罗维鹏，西南财经大学法学院副教授。

本文系国家社会科学基金青年项目“刑事审判中常情常理常识与印证证明的融合研究”（项目编号：22CFX023）、中国博士后科学基金第67批面上项目“刑事证据分析方法研究”（项目编号：2020M673197）的研究成果。

平台经济反垄断的刑事规制与检察综合治理

摘  要：新修订的反垄断法调整刑事责任条款并新增民事公益诉讼条款，既强化了对平台经济垄断行为的法律规制，更对检察机关融入反垄断治理体系提出了新的要求。检察机关须秉持系统整体理念、关联协同理念、动态回应理念和谦抑平衡理念，融入平台经济反垄断治理格局的刑法规制体系、检察监督体系和数据合规体系。刑法规制体系的建构重点在于明确垄断犯罪构成要件，适用准用刑法模式规定垄断禁止行为之罪；遵循行政优先原则，对核心卡特尔行为采取“双罚制”惩治；建立健全证据适用、行刑衔接等诉讼机制，加强对危害数据安全犯罪和涉平台经济垄断腐败犯罪等关联犯罪的打击。检察监督体系的建构关键在于大力实施平台经济反垄断民事公益诉讼的同时，增设反垄断行政公益诉讼，引导行政监管部门依法全面履行垄断监管职责；探索支持起诉机制，克服反垄断私益诉讼的不足，保障市场主体平等自主交易。数据合规体系的建构核心在于以协同共治原则、分级治理原则和奖惩结合原则为导向，将平台企业数据分为无条件开放、有条件开放和非开放三种类型，发挥好“吹哨人”和惩戒机制作用，培育平台企业的合规竞争文化。

关键词：平台经济  垄断犯罪  支持起诉  公益诉讼  数据合规

作者简介：黄俊杰，四川省成都市金牛区人民检察院检察委员会委员、综合业务部主任。

本文系最高人民检察院2022年度检察应用理论研究课题“互联网平台反垄断、反不正当竞争公益诉讼问题研究”的研究成果。

·诉讼理论·

论认罪认罚从宽制度中的矛盾辩护

摘  要：矛盾辩护是指在认罪认罚从宽案件的庭审中，被追诉人坚持认罪认罚，但又默许辩护人进行无罪辩护。这一辩护策略在司法实践中的处理莫衷一是，在理论上的正当性论证主要有独立辩护理论、权利保障理论和实质真实理论，但均有局限。作为非对抗诉讼模式的认罪认罚从宽制度，具有与传统对抗诉讼模式不同的辩护特点，即协商性、被告人优位性、部分对价性和一定程度的实体真实克减，因此不能简单套用传统学说论证矛盾辩护的合理性。认罪认罚从宽制度要求公诉人、被告人与辩护人之间达成多元合意，不得作出矛盾诉讼行为。同时，矛盾辩护也与辩诉交易中的阿尔弗德答辩具有相似性，会和非对抗式刑事诉讼产生冲突。基于对相关条文的法解释学分析，可以明确法律规范并未允许在认罪认罚的同时采取无罪辩护，而是赋予了被告人在矛盾辩护中的择一选择权。根据被告人选择无罪辩护或坚持认罪认罚，可产生不同的法律后果并匹配相应的处理方式。

关键词：认罪认罚从宽  矛盾辩护  协商性  阿尔弗德答辩

作者简介：程龙，云南大学法学院副教授。

本文系国家社会科学基金青年项目“人工智能辅助量刑研究”（项目编号：20CFX004）的研究成果。

审判阶段疑案处理方式的本土化省思

摘  要：我国审判阶段疑案处理方式具有多元样态，补充侦查、法官庭外调查核实、撤回公诉、根据在案证据作出裁判、疑罪从无五种处理方式交织共融，因处理方式之间主次适用关系的规范缺失而引发不同处理方式之间的竞合与冲突。既有的五种疑案处理方式是我国职权主义诉讼模式、客观性优先于主观判断的唯物主义司法认识论和高度客观化的证据裁判原则的现实映像，实则建立在“增加证据分量以消解事实误认风险”的一元形成逻辑之上。这不仅可能引发司法实践中不计成本的过度化证据生产和证据收集行为，而且容易导致事实认定因对于足够数量证据支撑的严格适配要求而陷入不必要的疑案困境。基于对我国当下审判阶段疑案处理方式的多元样态与一元形成逻辑的省思，疑案处理方式至少应当在重塑事实认定的司法观念认知、扩大主观化事实认定方法的司法适用、理顺疑案处理方式的主次适用关系及各自适用限度三个方面作出优化调整。

关键词：疑案  事实认定  证据不充分  疑案处理方式

作者简介：步洋洋，西北政法大学刑事法学院副教授。

本文系国家社会科学基金西部项目“认罪案件中庭审证据调查方式的特殊性研究”（项目编号：20XFX010）、陕西高校青年创新团队“大数据时代西北地区社会治理中的刑事法治”的研究成果。

事实认定视阈下证据资格规则的体系性重塑

摘  要：证据资格和证明力的二分弥补了证据属性理论的固有缺陷，也带来了二者间交错捆绑的现实困境。不同于英美可采性规则、大陆法系证据禁止规则，我国应确立防御性事实认定模式下的证据资格规则，明晰我国证据资格规则的功能指向。我国证据资格规则的体系化进路需回归事实认定的目标和规律，面向以审判为中心的内在要求，区分以经验属性、诉讼属性为代表的积极规则，和防范审前事实锁定、防范庭审流于形式、防范背离认知伦理的消极证据规则。厘清在事实认定过程中证据资格规则的定位，有助于在先审查证据资格、后审查证明力的基础上，进一步构建证据资格与证明力相分离的隔离式审查模式，凸显证据资格规则的实践价值。

关键词：事实认定  证据资格  规则体系  隔离式审查

作者简介：孙锐，吉林大学法学院讲师。

本文系国家社会科学基金重大项目“中国特色刑事证据理论体系研究”(项目编号：18ZDA139)的研究成果。