期刊 |《清华法学》2023年第2期要目
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作者：黄宇骁（上海交通大学凯原法学院）
内容摘要：为避免替代理论的推倒重来，只有拿出具体改造方案，行政行为概念才能够重新焕发生命力。迄今为止行政行为的改造理论都是从狭义行政行为出发的概念扩展，可以区分为有限水平扩展、全局水平扩展与垂直扩展三种类型。既有尝试都无法承担克服概念内在局限与迎接外部变迁挑战的任务。对此，在阐明行政实体法样态的基础上，依实体法目的与程序法手段分层原理，将行政行为定位为行政程序，从宏观行政程序视角按照垂直、水平与纵深三个维度改造行政行为概念，形成立体化的程序构造。这种立体分节化的行政行为概念可以整合既有知识体系，定性似是而非的概念与疑难现象，并为法律解释与政策制定提供理论分析工具。
关键词：行政行为 行政行为形式 行政过程论 利害调整 行政程序
作者：黄健（中国政法大学法律硕士学院）
内容摘要：大数据相关关系形成于归纳逻辑，且经由心理建构的本质，与作为司法证明证据外元素的一般经验知识相类似。但是，意图控制一般经验知识选择及适用的英美道德约束机制抑或我国释法说理公开机制，在面对算法参与产生的大数据相关关系时，难以充分发挥作用。不仅如此，意图使大数据相关关系在刑事司法证明中发挥逻辑黏合作用的构想，还面临难以逾越的技术难题与道德忧虑。而当大数据相关关系以意见证据样态出现时，无论是基于英美科学证据制度还是我国“准鉴定意见”的证据定位，均需对其科学可靠性进行重点审查。然而，以实证检验为核心，加之同行评议的标准体系，尚不能充分评估大数据算法分析的科学可靠性。可参考英美证据有限可采性规则及我国类似实践，仅出于特定证明目的，使用以意见证据形式呈现的大数据相关关系。现阶段，大数据相关关系仅能在刑事司法证明中发挥局限作用。
关键词：大数据相关关系 刑事司法证明 一般经验知识 意见证据 有限可采性
作者：张陈果（上海交通大学凯原法学院）
内容摘要：个人信息保护公益诉讼的规范框架蕴含了恢复性司法的理论精神，力图通过公法和私法协同运作实现赔偿与制裁的多个制度目标。检察机关提起个人信息保护公益诉讼，是检察权的重要意涵，也是检察机关作为宪法上法律监督机关性质的集中体现。
关键词：个人信息 公益诉讼 法律监督机关
作者：马新彦、李东宇（吉林大学法学院）
内容摘要：我国《民法典》将政策排除在法源外，导致了合同违反政策时的效力判定难题。但这并非无视政策的治理效能，而是意在否定将政策作为裁判依据的做法。公序良俗条款因“兜底”功能所彰显的包容性、因自由裁量功能所体现的灵活性及政策和公序良俗的契合性可为该条款充任相关案件裁判依据的正当性背书。但因公序良俗条款作为一般条款的特殊性与政策的多样性，致使传统的类型化方法在此领域存在突破司法裁判模式与无法穷尽政策类别等局限，而采用动态系统化方法恰恰可以克服这些弊端。公序良俗条款动态系统化方法的重点是从民法内在体系中抽取合适的“要素”，于合同违反政策时的效力评价场合，需综合地考量“非私人利益的受损程度”“私人利益受法律保护的正当性程度”与“予以民法无效评价的必要性程度”等要素。
关键词：违反政策的合同 公序良俗条款 非私人利益 动态系统论
作者：刘亚东（首都经济贸易大学法学院）
内容摘要：《民法典》中给付型返还制度在内在体系层面，旨在平衡“受领一方的信赖保护原则、给付一方的实质公平原则、兼顾给付双方的风险归责原则”三种价值理念。在外部体系层面，《民法典》第985条规定的不当得利制度构成给付型返还的一般规定，第157条第1句的合同效力瑕疵返还与第566条第1款的合同解除返还构成给付型返还的特别规定，在适用时特殊规定排除一般规定而适用。在建构给付型返还制度的法效果时，给付型返还所蕴含的三层价值维度必须融入“一般规定与特殊规定”这一外在体系之中，“一般规定”的法效果围绕“原物返还以及原物返还不能时的价额返还”而展开；“特殊规定”的法效果分别围绕“合同缔约阶段的瑕疵—合同效力瑕疵”与“合同履行阶段的瑕疵—合同解除”而展开。
关键词：给付型返还 合同效力瑕疵 合同解除 不当得利
内容摘要：《民法典》采纳替代决策的监护模式，成年法定监护制度与行为能力挂钩，以被监护人的最佳利益为原则而忽视其真实意愿。作为联合国《残疾人权利公约》的缔约国，我国为贯彻该公约第12条的“法律能力人人平等”原则，亦应像多数缔约国那样，摒弃替代决策模式，采纳协助决策的监护模式，并将尊重被监护人的真实意愿作为成年法定监护的核心和基础。为此，采用解释论的方法，通过对《民法典》第35条第3款进行目的性扩张解释，提高认定无行为能力的标准、在扩大限制行为能力人可以独立实施法律行为范围的基础上适度放宽认定限制行为能力的标准，并允许能够表达自己意愿的成年人为获得监护保护可以直接向法院申请被认定为限制行为能力人。在监护人的选任和监护职责履行的过程中优先适用尊重被监护人真实意愿的原则。
关键词：成年法定监护 真实意愿 《民法典》第35条第3款
作者：王真真（华东政法大学）
内容摘要：全体股东另有约定在《公司法》及其司法解释中多次出现，但如何定性则存在争议，全体股东约定可以构成股东治理协议，在比较法上有其特殊内容和成立条件。股东治理协议虽具有协议的属性，但不同于一般的股东协议，其在内容上通常涉及公司内部治理事项，是对公司治理结构的重大调整，目的在于约束全体股东和公司的行为，因此是公司治理协议。公司治理好比一张拼图，协议、决议和章程共同组成公司治理拼图，是公司治理的重要工具。我国公司法缺乏对股东治理协议的系统性规范，治理工具之间的互动关系也不甚清晰。股东治理协议可以构成特殊的股东会决议，二者之间可以相互替代和转化，在解释时应当以动态的视角观察决议、股东治理协议在公司法体系中的位置，从而进行妥当的价值评判。
关键词：全体股东约定 股东治理协议 股东会决议 组织法 动态互动
作者：张阳（武汉大学法学院）
内容摘要：随着金融创新的复杂化，金融风险加剧衍生，以维护金融稳定为目的、穿透式审查为特点的强监管时代已至，大量嵌有政策导向的金融监管规章频频“造法”。受传统民商法解释力不足、金融法律空洞化、法院政治话语寻求及经济学“拿来主义”的影响，金融司法呈现攀附监管的趋势，行政规章成为影响合同效力判定的“影子标准”，这一定程度改善了司法裁判依据不足的状况，增强了风险治理的协同。但囿于边界不清、进路不明，实践中同案不同判现象突出，在金融安全公共利益至上的口号下，模板式的泛化适用侵犯私法自治根基、影响金融创新、损害司法预期的隐患日益显现。破解困局关键在于明确金融司法监管化的边界约束，聚焦金融商法的规范意旨，以法益衡平和比例审查为基础，从公序良俗、商事习惯和合同嵌入的三重角度重塑金融监管规章介入司法裁判的合理通道。
关键词：金融监管 金融司法 金融风险 商事合同 民法典
作者：冯辉（对外经济贸易大学法学院）
内容摘要：离职竞业限制违约金的确定缺乏明确的规则依据。在劳动者的竞业行为不构成侵犯商业秘密且用人单位无法证明实际损失的场景下，高额违约金的酌减完全依赖法官高度分散化的判断和裁量，不仅导致了同案不同判的司法秩序风险，也削弱了离职竞业限制违约金制度在劳动者与用人单位之间、意思自治与诚实信用之间的平衡效果。应基于整体主义的理念及方法完善离职竞业限制违约金的法律治理。以离职竞业限制补偿金作为违约金的裁量标准，允许用人单位主张不超过约定补偿金总额5倍的违约金。完善离职竞业限制违约金治理的配套制度，明确未约定补偿金不影响竞业限制协议效力、完善劳动者主张法定补偿金的确定规则、允许当事人就竞业限制违约金纠纷直接提起诉讼。引入竞业单位赔偿责任和劳动者离职竞业限制违约责任保险，构建离职竞业限制违约金的风险及成本分担机制。
关键词：竞业限制违约金 竞业限制补偿金 裁量标准 风险分担 整体主义
作者：阮开欣（华东政法大学知识产权学院）
内容摘要：严格地域性管辖的推翻为涉外知识产权诉讼的管辖权冲突提供了条件。当前，涉外知识产权诉讼的管辖权冲突主要显见于标准必要专利纠纷，美国、英国、中国等国家的法院在近年来的一些案件中签发了禁诉令。鉴于“超地域管辖”所导致的管辖权冲突，涉外知识产权诉讼的管辖权方面应当存在地域限制规则，即一国法院可以基于特别管辖审理与利用知识产品相关的诉讼，此时所管辖的诉讼标的应当限于本国知识产权的相关事项或在本国实施的行为。地域限制规则旨在确保涉外知识产权诉讼具有合理的管辖连接点，防止过多国家的法院对于同一知识产权纠纷行使管辖权，从而维护跨国知识产权交易的安定秩序。鉴于“异判现象”的存在，地域限制规则的缺失会滋长当事人的择地行诉，甚至进而形成各国司法管辖的逐底竞争。鉴于地域限制规则的正当性及其在各个国际权威示范法中的共识，我国立法和司法实践应当遵循地域限制规则。针对外国法院的“超地域管辖”及其禁诉令，我国司法实践可以在符合地域限制规则的前提下采取禁诉令和反禁诉令予以反制。
关键词：涉外知识产权诉讼 管辖权冲突 地域限制规则 禁诉令
作者：王立民（华东政法大学）
内容摘要：以往，有一种观点认为，设在中国租界的领事公堂是一种外国审判机关。这与事实不符，需要辨正。笔者经过考察并原创性地提出，领事公堂根据中国租界土地章程的规定而设立，只审判发生于本租界的行政诉讼案件，主要适用租界颁行的规定，是中国租界自己的行政审判机关。同时，领事公堂还与设在中国租界所有的外国审判机关不同，其差异突出表现在设立的法律依据、法官的组成、受理的案件、适用的法律等诸多领域。这从一个重要侧面证明，领事公堂不是外国的审判机关。辨正领事公堂的法律性质具有重要的学术意义，主要表现为：有利于正确认识领事公堂的法律性质、中国租界的司法体系、中国司法近代化过程等。
关键词：中国租界 领事公堂 司法机构 近代行政法庭 行政诉讼
作者：李旺、王露（清华大学法学院）
内容摘要：各国关于判决效力的规则不甚相同。一国只要承认外国判决，就需要决定适用何国法律确定外国判决在本国的具体效力内容。英国主要适用判决承认国法即法院地法确定外国判决在英国的效力。这种“效力等同论”源自主权主义，依据程序问题适用法院地法原则，并不利于当事人之间的利益平衡，在实际操作中可能会遭遇障碍。适用判决作出国法的“效力延伸论”被广泛运用在海牙国际私法会议《判决公约》草案、欧盟与美国的立法司法实践当中，以国际主义与礼让原则作为理论基础，能够较好维护当事人的合理期待，促进作出国与承认国之间的互利互信。我国采用外国判决的效力等同论，基于这种规则存在的弊端，未来宜在权衡各方利益的前提下，考虑适用判决作出国的法律确定外国判决在我国的效力。
关键词：外国判决 判决作出国法 效力延伸论 判决承认国法 效力等同论