期刊 | 《中外法学》2023年第2期要目

《中外法学》2023年第2期要目

全文转载自“中外法学编辑部”微信公众平台

目    录

特稿

1、刑法教义学中的形式理性陈兴良

数字法学

2、论数据持有者权      构建数据流通利用秩序的新范式高富平3、公共数据授权运营的类型构建与制度展开马颜昕4、人工智能生成技术方案的可专利性及其制度因应
杨利华5、网盘平台创新服务的著作权保护：从平台责任到合规治理
周   辉专题：学科知识体系

6、中国民法总则的希尔伯特问题朱庆育7、物权法争议问题之挑战      常鹏翱教授《物权法的希尔伯特问题》之启发谢在全专论

8、论司法解释的性质和效力位阶苗   炎
9、重大误解中的过错要素      意思自治与信赖保护之平衡王天凡
10、论住房的双重性质        基于家法则与契约自由原理的观察

熊静波

11、集中审理视角下民事证据调查阶段化研究

李   凌

12、作为上诉机构的总理衙门与美国驻京公使

        以“熙尔控杨泰记”上诉案为中心

屈文生

青年

13、因果流程偏离的结果归责分析路径高颖文
14、美国法律如何防控外国威胁
        基于美国国家安全法律的考察
谢   宇

内容摘要

1、刑法教义学中的形式理性

陈兴良

北京大学博雅讲席教授

摘    要  形式理性是与实质理性相对应的两种思维方法，基于罪刑法定原则，在刑法解释中，应当严格坚守以形式理性为基础的形式思维。根据形式解释论，在刑法解释的时候，应当以可能语义作为最宽的解释边界，并且禁止类推。形式解释论是以刑法文本为解释对象，将法律含义限制在法律文本的语义范围之内。法律适用由于涉及对案件事实的认定，它不同于刑法解释，所以可以采用实质判断的方法，透过现象看本质，获得对事实真相的认知。当然，即使是在案件事实的认定中，实质判断还是受到一定的限制。例如当某一行为在前置法中是合法的情况下，就不能通过实质判断予以入罪。因此，对刑法解释与刑法适用应当加以区隔。对刑法解释要坚持形式解释论的立场，对刑法适用则可以采用实质判断的方法。只有这样，才能较好地解决刑法教义学中的形式理性与实质理性的关系。

关键词  罪刑法定  刑法解释  形式思维  刑法适用  实质思维

2、论数据持有者权

构建数据流通利用秩序的新范式

高富平

华东政法大学法律学院教授

摘    要  数据是人类社会活动的“副产品”，数据经过不断加工处理成为了人类认知世界的原材料，也成为了数据经济时代新的生产要素。数据的社会化流通利用是人类进入数据智能时代的新问题，不能援用传统的产权范式，而要根据数据作为生产要素的特点，配置最大化实现数据社会价值的新型产权规则。数据权利配置不是对数据控制（支配）的保护，而是旨在保护数据加工使用（价值创造）和流通利用之利益，即“数据持有者权”。相对于传统产权，“数据持有者权”本质上是构建数据流通利用秩序的一种财产治理范式。其以价值或利益识别区分保护为基础，并不消灭数据上叠存的合法利益，以实现数据社会化流通利用为目标，需配合适当的数据治理体系以有效运行。

关键词  数据要素  数据持有者权  数据流通利用  数据治理  价值保护

3、公共数据授权运营的类型构建与制度展开

马颜昕

华南师范大学法学院研究员

摘    要  公共数据授权运营作为公共数据要素供给的一种新渠道，已经形成了多样化的实践形态。当前所谓的“公共数据授权运营”实际是多种不同性质制度的混合体，其有助于实现安全与利用的平衡，激励公共数据供给，但存在公益性与经营性以及不同政府职能之间的内在冲突，有必要通过类型化研究予以厘清。公共数据授权运营包括政府采购模式与特许经营模式两大类型，前者侧重于政府的狭义公共服务职能，涉及事业性业务，属于行政委托；后者侧重于政府的公共资产增值职能，涉及经营性性业务，属于特许经营。两种模式在法律性质、法律适用、应用场景等方面存在许多区别，应当在类型化的基础上，对目标设置、费用收取、收益分配、主体准入、行政监管等具体制度展开构建。

关键词  公共数据  授权运营  政府采购  特许经营

4、人工智能生成技术方案的可专利性及其制度因应

杨利华

中国政法大学民商经济法学院教授

摘    要  由人工智能自主生成的技术方案作为一类全新的发明形式，在理论基础、权利主体、利益分配等多方面对传统专利制度提出了严峻挑战。由于人工智能目前已经能够生成符合可专利性的技术成果，既有专利制度面临变革。在权利归属的制度安排上，需要调整多方参与主体的利益关系，构建基于“二元主体结构”的权利主体规则，以使用者作为基本的专利权主体，兼顾对投资者利益的保护，以防止人工智能算法控制者的垄断；同时，引入约定优先和公平报酬原则作为合理补充，以实现人工智能生成技术方案专利保护的利益平衡。在权利保护的制度构建上，需要完善人工智能生成技术方案的专利申请授权制度，明确其权利行使的基本原则与规范设计，以此进一步实现个人利益与公共利益之间的平衡，推动人工智能行业的创新发展与技术进步。

关键词  人工智能生成技术方案  专利权  可专利性  权利归属  公共领域

5、网盘平台创新服务的著作权保护：从平台责任到合规治理

周辉

中国社会科学院法学研究所副研究员

摘    要  随着以秒传、离线下载、分享、在线播放等为代表的新型网盘服务的发展，著作权人对网盘平台服务器上作品的控制力进一步下降，网络著作权侵权风险更加突出。但是，在现行著作权法框架下，网盘平台的著作权法律责任适用存在显著困难：一方面网盘平台很难因现有的服务创新而承担直接侵权责任；另一方面，网盘平台在收到合格通知后，只能采取在权利人看来仍很有限的处置措施。考虑到相关著作权法律制度适用后并不能约束新增的侵权风险，可行的解决方案是结合当前对于“守门人”和合规治理的理论制度探索，聚焦风险和纠纷集中的大型网盘平台，构建让其主动承担社会责任的机制。综合考虑合规治理的特性、实施可能性、约束性和动力机制，不同大型网盘平台可以按照自主与灵活、能力与成本、合法与合作、问责与激励原则，自行或在著作权监管部门的指导下审慎设计具体方案。

关键词  平台责任  合规治理  守门人  网盘  著作权

6、中国民法总则的希尔伯特问题

朱庆育

南京大学法学院教授

摘    要  中国民法总则的希尔伯特问题，一方面应处于法律科学整体脉络下，所展示的法学问题具有普遍意义，另一方面又须带有中国烙印，如此方可彰显中国对于法律科学的独特贡献。在此标准下，中国民法总则的希尔伯特问题可概括六项：第一，如何理解民法典总则编的形式逻辑与实质功能？第二，如何看待诚信原则与禁止权利滥用原则的关系？第三，如何应对自然人与团体权利能力概念及其突破？第四，如何设置未成年限制行为能力人自由行为界限？第五，如何解释法典关于负担行为与处分行为的立场？第六，如何建构融贯的错误规则体系？六项问题涉及法典体例、权利、主体及法律行为四个基础领域，或关乎立法者秉持的私法理念，或关乎较为单纯的规范技术，或兼而有之。

关键词  权利限制  权利能力  限制行为能力  权利变动  错误

7、物权法争议问题之挑战

常鹏翱教授《物权法的希尔伯特问题》之启发

谢在全

东吴大学讲座教授

摘    要  物权法面临诸多争议问题，其中债权物权化是早已存在者，至今争议未歇，因债权物权化仍须受物权法定主义之限制，故法院于裁判上对某种债权创设物权效力时，就其物权化之要件事实及其效果，严密予以确定，不许以违反诚信原则、权利滥用原则等一般条款，任意冲破物权法定主义之框架限制；至电子科技之快速发展，带来数据新型资产之定位及信息革命对公示机制之冲击效应，则为物权法之新挑战。对于前者，于未及立法规范前，习惯法、判例法之运用，当为最佳因应之道；对于后者，登记技术之创新，讲求低成本、高效率，不重在如实反映物权状态，然因物权公示内容之正确性，恰可降低交易之信息成本，实现资产有效配置之法律重要任务，故信息革命对公示机制之变革力道，似仍须有法律之配套，方能展现。

关键词  物权法  债权物权化  商业思维  信息革命  法学方法

8、论司法解释的性质和效力位阶

苗炎

吉林大学理论法学研究中心副教授

摘    要  在法律上，司法解释被定性为效力低于法律的规范性文件，但其与法律以下各类型立法之间的效力位阶未得到明确，这既无法避免其与法律以下各类型立法之间的冲突，也没有为它们之间发生冲突时如何适用提供指引。最高人民法院将司法解释定性为作为补充性裁判依据的规范性法律文件；而在司法裁判中，当事人和法院关于司法解释性质和效力位阶的认知呈现明显的多元化。学者们在理论上对于司法解释性质与效力位阶的认识立场迥异，迄今并未得出逻辑融贯、符合实际的结论。司法解释在实质意义上就是制定法。综合考量其特殊性以及若干历史、现实等方面因素，司法解释的效力位阶应分情况而论：刑事司法解释的效力仅低于法律。其他司法解释与行政法规具有同等效力，二者规定不一致时，由全国人大常委会裁决。经济特区法规作出的变通规定优先于其他司法解释适用。经济特区法规与其他司法解释规定不一致且不能确定经济特区法规的规定是否构成对法律的变通规定时，由全国人大常委会裁决。

关键词  司法解释  效力位阶  裁判依据  制定法

9、重大误解中的过错要素

意思自治与信赖保护之平衡

王天凡

北京航空航天大学副教授

摘    要  在重大误解制度中，过错的主要表现形式是过失。依据意思表示错误中表意人和受领人的过错对撤销权及损害赔偿的影响，可以将不同国家和地区的立法分为相对人过错要件型、过错排除撤销型、过错非要件型以及过错赔偿要件型四种主要模式。我国法上重大误解之撤销权及损害赔偿的法律效果，应基于双方不同的过错情形，作出不同解释：第一，撤销权之享有不应以发生错误一方主观上无过错为要件，《总则编解释》第19条第2款之但书亦不应包括表意人主观上存在过失的情形。第二，《民法典》第157条应作限缩解释，排除发生重大误解的表意人在赔偿责任上的过错要件。第三，若双方对错误之发生均无过失，亦无可归责性，则应适用风险分配规则，由表意人承担赔偿责任；但若错误的发生可归责于相对人，则表意人可免于赔偿。第四，相对方不存在合理信赖，应构成损害赔偿的排除事由，但双方都存在重大过失时，不免除发生错误一方的赔偿责任。

关键词  重大误解  撤销权  信赖保护  过失  损害赔偿

10、论住房的双重性质

基于家法则与契约自由原理的观察

熊静波

南京大学法学院副教授

摘    要  在我国宪法与法律中，“房屋”是个财产性的概念，“住宅”与人格直接相关，是个人格性的概念。有一个自己的家，同时拥有一定的财产，是中国人民在不同历史时期为之奋斗的基本善，也是宪法上的人身权与财产权保护的对象。在计划经济年代，城镇居民的住房是以社会总产品为后盾并参照家法则配置的住宅；住房制度改革后，住房转而逐渐成为基于契约原理形成的房屋财产。家法则与契约自由原理形成双重可变的复杂关系。“房住不炒”是以人民为中心的住房理念，是恩格斯住房观的中国化。贯彻“房住不炒”，既要反对市场家庭化，也要反对家庭市场化。建设更好的市场需要对不完全契约进行修正，而家法则作为“隐秩序”，可以托庇在较好平衡了契约自由话语与公共服务属性的非商品化公租房合同之中。

关键词  住宅权  财产权  家法则  契约原理

11、集中审理视角下民事证据调查阶段化研究

李凌

西南政法大学法学院副教授

摘    要  民事诉讼中证据调查的顺序安排直接关系到庭审的效率与质量。我国立法在庭审外部层面将证据调查置于法庭辩论之前，在证据调查内部层面将人证置于书证物证之前。实务中证据调查的内部顺序又异化为主体轮流举证的混杂模式，进而引发了调查程序臃肿拖沓以及人证调查效果不佳的问题。究其原因，乃在于立法忽视了争点整理的前提基础且混淆了不同种类证据的作用原理。集约化的证据调查程序需要具备充分争点整理及高效人证调查两个要素。我国应当在庭审外部阶段重置法庭辩论与证据调查的顺位，在证据调查内部阶段将书证物证置于人证之前，并通过主张和书证的整理明确争点，进而在为人证询问做好充分运行准备的基础上，完善职权询问的规则以实现高效集约的证据调查。

关键词  争点整理  人证调查  职权询问  庭审效率

12、作为上诉机构的总理衙门与美国驻京公使

以“熙尔控杨泰记”上诉案为中心

屈文生

华东政法大学教授

摘    要  上海公共租界会审公堂于同治十三年末（1875年初）审理的“熙尔控杨泰记案”自光绪二年（1876年）起经历了曲折的上诉过程。美驻京公使同总理衙门作为上诉机构会同受理了该上诉案。总理衙门试图将案件纳入司法轨道处理，提出并运用颇有理据的证据法原理，而美驻京公使在证据弱势的情况下，采取“交涉式司法”，将案件纳入政治轨道。美驻京公使对关键性证据即“高桥轮船”租船契等避而不谈，甚至不惜使用炮舰政策，要求清政府“官为保偿”，即在上诉阶段以外交手段最终将原诉请由杨泰记承担的个人责任转为政府责任。重要的是，美国通过其国内立法及同中国订立的不平等条约等形式，在实践中攫取在华领事裁判权和公使裁判权，在近代中国不仅设有领事法庭，还包括久被忽略的公使法庭。美公使法庭对自美驻沪领事法庭或上海会审公堂上诉的案件往往按处理国际关系问题的路径或方式解决，这种作法不仅是一种政治交涉，更是美驻京公使行使域外管辖权和公使裁判权的具体表现。

关键词  熙尔控杨泰记案  公使裁判权  总理衙门  华洋交涉案件  治外法权

13、因果流程偏离的结果归责分析路径

高颖文

重庆大学法学院助理研究员

摘    要  因果流程偏离不是事实认识错误，不适用认识错误的处理规则，其本质是行为实施后具体因果流程相对于行为人的预见发生的偏离，属于故意犯结果归责的问题。错误理论对该问题的错误界定导致了分析方法的错误，引发了内在逻辑矛盾与标准的不明确性；客观归责理论主观视角的欠缺导致了归责评价的不完整性，造成内在逻辑矛盾和标准正当性危机。结果归责的本质是对故意既遂犯不法完整性的检验，内容是对主客观事实在规范范围内的同一性评价，方法是检验主客观事实的重合部分是否为禁止风险所包含。因果流程偏离的结果归责分析路径是，比较行为人认识的风险相关基础事实与客观实际发生的事实，对两者重合部分加以描述，以裁判者视角，立足行为时点，结合自然因果法则与规范保护目的，判断主客观事实的重合部分是否足以评价为创设并实现法所不容许的风险。

关键词  因果流程偏离  结果归责  错误理论  客观归责

14、美国法律如何防控外国威胁

基于美国国家安全法律的考察

谢宇

广东外语外贸大学广东法治研究院讲师

摘    要  美国国家安全法律已经建构起内容繁多、体系复杂的外国威胁防控机制，涵盖了政治安全，国防、情报与数据安全，经济和技术安全等重要领域。美国国家安全法律对外国威胁的防控呈现出应势而变、外严内宽的基本特征。这一特征背后的核心影响因素在于美国对本国利益优先的坚持和对公民宪法权利的重视。为了更好地应对美国国家安全法律体系，维护我国主权、安全、发展利益，我国应当及时完善应对思路：在事前预防阶段，要立足美国国家安全战略预判其国家安全立法、执法走向，加强我国各类主体在国家安全领域的法律风险防控，并完善涉外法治人才的培养体制；在事后救济阶段，要善于运用美国国内分权制衡的宪法机制，善于运用美国宪法法律中关于个人权利的规定，并将法律手段和其他手段相结合。

关键词  国家安全  国家利益  美国  涉外法治