重磅|《人大法律评论》2019年第2辑(总第30卷)要目

目录

法学前沿

1. 张世明：捍卫普罗米修斯：反垄断法的自由竞争品格

2. 邵  科：跨界的视域：西方知识产权研究菁藻与东方观察

3. 王晨光：健康权——当代卫生法的基石

4. 刘  莉：新时代生态法治理论体系的构建

法哲学专题

5. 祁春轶：系统理论如何安放人

6. 张文龙：中国邻避问题研究的新视角：系统论法学

7. 陈洪杰：法律何以自治：“规则之治”的系统论阐释

8. 曹勉之：合法性的正当化：系统理论视角下的苏东国家法律转型

9. 桑  田：理论史视野中的系统论法学

10. 张海涛：党政机关合署办公的权力运作关系及其系统论阐释

评论

11. 王夏昊：流动中的宪法概念

12. 刘  慧：教育法治视野下学位撤销的实质要件

13. 马子政：论“同光中兴”中的治外法权

14. 刘  睿：我国立法参与模式的规范分析

青年纵横

15. 吴昱江：表达自由的价值及其边界——我国香港特别行政区的司法实践

16. 宋雅馨：体育自治背景下运动员形象权保护的法理展开

捍卫普罗米修斯:反垄断法的自由竞争品格

作者

张世明

中国人民大学法学院教授、博士生导师。

内容摘要

借用格伯尔的话来说，竞争法仍然“身份”不明，往往被肤浅地界定为干预法，以致“竞争法是国家干预经济之法”竟成常用语。反垄断法的性质不明晰，则会引发实践中的诸多混乱，并产生诸如竞争法的调整对象包括竞争关系与竞争管理关系两类经济关系之类论点。与竞争法作为干预法的观点相对立的是竞争法作为自由法的观点。德国从卡特尓国度到秩序自由主义理念，法国从价格管制到新竞争法，从立法史表明反垄断法的品格日益明晰。反垄断法的制度与实践是根植于市场本身、在尊重市场并认识到市场不足的条件下进行的调整机制，其本质上是市场思维的有机组成部分，其根本价值在于恢复市场有效竞争。学术界对于竞争法的基本性格必须凝聚共识，对于竞争法的“质的规定性”必须明确认识，不能将竞争法与政府干预混为一谈。

关键词

反垄断法  干预法  自由法  管制

跨界的视域：西方知识产权研究菁藻与东方观察

作者

邵科

澳大利亚西澳大学法学院教授。

内容摘要

本文探究西方知识产权研究六大主题表里相依的关系。这六大主题以跨学科为根本特征，涵盖国际关系学、史学、哲学、社会心理学、经济学及全球治理学。将此六大主题综合研判，可以彰显全球知识产权学的深刻全貌。然而，正如本文指出的，全球知识产权学尚须吸纳一东方视角，即将中国文化、历史与哲学融入相关的讨论中，方能进一步产生应对国际新形势挑战的灵感。

关键词

知识产权  全球治理  中国文化

健康权——当代卫生法的基石

作者

王晨光

清华大学法学院教授，博士生导师。

内容摘要

健康不仅是个人幸福的前提，而且是民族复兴和国家发展的基础，因此，没有全民健康就没有全面小康。健康的至关重要性推动了法律层面上健康权的异军突起，使健康权成为新一代国际人权法的重要内容，进而被很多国家的宪法和法律认可和保障。本文对健康权的形成、内涵、特点和法律表述进行了全面和深入的分析，对健康权的作用、可诉性和保障机制等实践问题进行了比较研究，对健康权带来的挑战以及法学和法治体系将出现的相应变革进行了回应和论证。在此基础上，笔者认为：健康权的出现将推动当代卫生法体系的发展；健康权是该体系建构的基石，政府保障健康权的职责则是其支柱。

关键词

健康权  健康权可诉性  

世卫组织  卫生法  卫生法体系  政府职责

新时代生态法治理论体系的构建

作者

刘莉

 西安建筑科技大学文学院教授。

内容摘要

新时代生态法治理论体系的构建，对于落实习近平生态文明思想具有重要意义。构建生态法治理论体系，要厘清理论的基石、理论的关键内核、理论的体系外延。习近平生态文明思想为生态法治理论体系的构建提供了指导，“和谐共生论”是生态法治理论的基石，“两山论”是生态法治理论的关键内核，“生态环境制度论”“生态红线论”“生态系统论”“人类命运共同体论”则构成了生态法治理论的体系外延。三个方面内容的相互结合，共同构成了新时代生态法治的理论体系。

关键词

生态法治  生态法治理论体系

生态文明思想  生态文明建设

系统理论如何安放人

作者

祁春轶

中南财经政法大学法学院副教授。

内容摘要

基于客观建构主义的认识论立场，系统理论的理论旨趣和研究视角，在于透过客体对建立在沟通基础上的社会系统进行事实研究。由此出发，人的主体性问题不再是系统理论的中心问题，甚至从系统理论的视角观察，人也被重新论题化。但是，人对社会过程的建构所具有的重要性并未如批评者所言被否定了。因为在系统理论的分析中，显示出人对社会系统的重要意义在于，人的心理意识系统与社会系统之间存在的结构耦合关系。进而，在“人与社会的关系”中，系统理论视角转换的贡献在于，它揭示了社会系统这样的非个体性结构的存在，这使对人的关怀和安放不再如传统主体哲学和社会理论那样盲目，而是现实的和革命性的。

关键词

社会系统  心理意识系统  

意义  结构耦合  激扰

中国邻避问题研究的新视角：系统论法学——兼论共建共治共享的新思维

作者

张文龙

华东政法大学科学研究院助理研究员。

内容摘要

“邻避”一词，反映了公众对危害自己生活环境品质的公共设施或工业设施之态度。中国邻避事件涌现表明中国社会发展已经进入“邻避时代”。中国邻避运动兴起及其治理陷入一种以“抗议—压制”为基本框架的循环模式。针对邻避问题，中国学界研究“百家争鸣”。诸多理论视角虽然产生极为丰富的研究成果，但也存在各自的观察盲点。系统论法学以卢曼的系统论基本原理为基础，借由对社会诸系统的“邻避沟通”进行二阶观察，论证邻避困局的实质是一种“多元理性冲突”；继而揭示法律系统如何可能破解邻避困局的难题；最后，基于系统论的洞见，阐释破解中国式邻避困局的新思维。

关键词

邻避  困局  法律系统  

多元理性冲突  二阶观察  系统论法学

法律何以自治：“规则之治”的系统论阐释

作者

陈洪杰

上海师范大学哲学与法政学院副教授，上海师范大学“诉讼法学”校级重点学科研究人员，法学博士。

内容摘要

“规则之治”的观念塑造，固然能够在一定限度上保证法律系统在自身运作中坚持使用“合法/非法”的符码化沟通，但“规则之治”却并不必然能够决定法律沟通的方向。当“合法不是非法”与“不是非法即为合法”同时成为可欲的法律沟通方向时，具有“沉重肉身”并夹带着复杂环境变量信息的法官个体就成为决断法律的决定性因素，其后果则是导致系统出现无可避免的矛盾与吊诡，“规则之治”的内在张力也随之遭到解构。当“规则之治”的形式逻辑张力并不足以为“法律自治”提供持续充分的内在交往动力时，法律的另一种可能性在于将法律沟通由系统的符码化运作重新转换成人与人的主体间性交往。

关键词

法律系统  法律沟通  规范性期待  法律商谈

合法性的正当化：系统理论视角下的苏东国家法律转型

作者

曹勉之

法兰克福大学法律系研究人员，比较法与法律社会学方向博士候选人。

内容摘要

本文以苏东国家的法律转型为例，提出应用系统理论研究法律的新方向：法律的正当化。法律转型指的是法律的内在逻辑和体系受到外界条件影响而发生重组的过程。由于系统理论将法律视为“历史机器”，法律转型最终表现为新旧法律机制碰撞，其实质是社会建构的记忆和遗忘。日常状态本为化解正当性和合法性间张力而出现，却最终危及了法律拟制在日常化过程中的效果，使法律转型很难取信于人。在系统理论的视野里，法律的正当化过程建立在个人自主的基础上，与社会共识并无多大关系。

关键词

社会系统理论法律转型  法律拟制

社会建构  社会异识

理论史视野中的系统论法学

作者

桑 田

 上海交通大学凯原法学院博士研究生。

内容摘要

系统论法学作为新兴学科，具有长远的发展前景。首先，以学科的理论史为线索，梳理一般系统理论的发展历程并着重介绍开放系统理论与区分理论，解读卢曼自创生系统理论的基础。在自然科学与社会科学互动的背景下，阐明系统论在社会科学领域的普遍适用性。其次，介绍系统论法学在中国发展的两个阶段，从20世纪80年代的系统论热潮中反思其问题，并对当下第二轮系统论法学的发展做出概括。最后，检视系统论法学的理论增长点和需要审慎留意的问题，即审慎处理系统论法学与法教义学的关系问题、警惕系统论法学的“艰涩”与“封闭”两大隐患、解决舍离价值与历史而导致的“解释中国”的困难，在此基础上对系统论法学的未来做出展望。

关键词

系统论法学  一般系统论  卢曼

自创生系统  法学理论史

党政机关合署办公的权力运作关系及其系统论阐释

作者

张海涛

山东大学法学院博士研究生。

内容摘要

党政机关合署办公的形态是党政关系变迁的具体表现。通过合署办公的形式，党的工作机关将直接指导或间接主导行政机关的工作，并具体表现在党政机关的整体关系、具体关系以及与上级领导机关的关系中。但这种关系有别于条块关系和归口管理中的双轨形式，由此产生的质疑是党政机关的混同与行政机关独立性的隐忧。从社会系统理论的角度来看，党政机关合署办公的关系仍然符合现代政治系统的一般逻辑。政党作为狭义政治系统的组成部分，充当了广义政治系统的动力机制。国家机关作为行政系统的组成部分，凭借“系统/环境”范式的区分，在运作封闭的基础上，实现自身之独立性。而党政机关之间的权力运作关系，则通过 “狭义政治/行政/公众”子系统之间的认知开放，即公共意见的政治化、政治决策的法治化、行政决定的实证化，而得以合理解释。

关键词

党政合署  权力运作形式

狭义政治系统  行政系统  运作封闭

流动中的宪法概念

作者

王夏昊

 中国政法大学法学方法论研究中心主任，教授、博士生导师，法学博士。

内容摘要

宪法的固有含义指特定政治共同体的构成状态或规则与原则。随着人类社会的不断发展，特定政治共同体的构成不断变迁，宪法的概念也不断变化。近代意义的宪法是以近代自然法理论为基础，法治与民主是其基本原则。西方现代意义的宪法是近代意义宪法在现代社会的变种，是对其局限性的克服。试图在根本上对西方近代意义宪法局限性予以克服的是社会主义宪法。中国现行宪法应该属于现代意义的社会主义宪法。

关键词

宪法  近代意义宪法

现代意义宪法  社会主义宪法

教育法治视野下学位撤销的实质要件

作者

刘慧

武汉大学法学院讲师，博士研究生。

内容摘要

在实质要件方面，学位撤销与学位授予存在反向对应关系。在学理上，有学术型学位撤销与非学术型学位撤销之分，这在我国的司法实践中有所体现。其中，学术型学位撤销遵循的实质要件为学术标准，而非学术型学位撤销遵循的实质要件为包含政治、道德、法纪等在内的非学术标准。在我国的法规范与大学章程层面，学位撤销之实质要件呈现学术标准与非学术标准并存的综合性特征。从法律效果看，学位撤销将产生学位授予行为自始失效、对信赖利益予以补偿、公法上不当得利之返还、行政行为失效之附随效果四个方面的效果。

关键词

学位撤销  实质要件  学术标准  非学术标准

论“同光中兴”中的治外法权

作者

马子政

清华大学法学博士研究生。

内容摘要

治外法权随不平等条约的缔结而来，治外法权是条约体系中的重要支柱，也是中国近代史上无法绕开的一环。然而，“治外法权”一词本身的意涵就是模糊不清且常与“领事裁判权”混用的：就治外法权概念而言，有属地主义与属人主义的双重用法；与领事裁判权相较，则更有诸多混淆矛盾之处。回顾历史，由治外法权的语义困顿可以看出，当时对治外法权的认识尚难言透彻。以语言学和逻辑学的语词前提为基础，本文聚焦于“同光中兴”时期（1864-1894年），提出清廷的“治外法权工具观”论点，分析其利弊，并得出结论：同光中兴时的清廷对治外法权制度止于批判而无解决的意愿和能力，从导致痛失撤废治外法权之良机。

关键词

治外法权  领事裁判权

治外法权工具观  同光中兴

我国立法参与模式的规范分析

作者

刘睿

华东师范大学社会发展学院博士研究生。

内容摘要

对我国《立法法》中规定的立法参与内容进行规范分析并将其模式化，可以有效指导和引导立法参与研究与实践。“参与情境”“决策主体”“参与主体”“参与形式”“效力”这5个元素，构成了立法参与模式的基本内容。依据立法程序的不同类型可以将立法参与模式划分为人大立法参与模式与行政立法参与模式；并且，还可以依据不同的立法阶段对它们分别进行细分。依据立法参与的强度不同，可以将立法参与模式划分为强参与模式与弱参与模式。依据参与主体类型的不同，还可以将立法参与模式划分为专家参与模式与大众参与模式。

关键词

立法参与 规范分析 参与模式类型

民主立法 科学立法

表达自由的价值及其边界——我国香港特别行政区的司法实践

作者

吴昱江

清华大学学生部讲师，法学博士。

内容摘要

中国香港特别行政区，与世界绝大多数国家和地区一样，在司法判决中实践表达自由权利的相对主义理论，承认法定表达自由权不是一项绝对的权利，但对其的克减必须严格遵循法律，并接受特区法院的司法审查。限制表达自由权的详细法律依据被《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第27条和《香港人权法案条例》第16条勾勒出框架，并被香港特区及其它普通法地区的判例填充进细节。中国香港特别行政区法院会依次询问如下问题，以裁定限权法律或措施是否有效。首先，限制表达自由的法律或措施是否有明确的法律依据和法律上的确定性？其次，限权法律或措施是否有助于达到一个合法目的？最后，限权法律或措施是否符合比例原则？只有在依次通过这三个步骤的审查后，限制表达自由的法律或措施才可被认定为合法。否则，任何机构或个人没有权利限制中国香港特别行政区居民的法定表达自由权利。

关键词

基本法  香港人权法案条例

表达自由  比例原则

体育自治背景下运动员形象权保护的法理展开

作者

宋雅馨

暨南大学知识产权研究员讲师，法学博士。

内容摘要

运动员形象权是运动员对其身份符号以及与运动项目密切关联的各种形象要素产生的经济利益所享有的权利。由于体育自治具有天然的垄断性，体育行业一系列的自治性规则与合同，比如，体育自治权项中的规则制定权、组织管理权，在很大程度上约束了运动员本人行使其形象专有权、许可使用权和转让权。本文从实践的角度分析了国内外运动员形象权的行使与救济所受到的来自体育自治规则的限制，并在总结现有问题的基础上就我国运动员形象权保护的完善从法律规则层面与实际操作层面展开了讨论。

关键词

运动员权利  体育行业自治形象权  体育法