界面专访谢鸿飞 | 政府守法和司法公正是践行民法典的两大法宝

两会看法

政府守法和司法公正是践行民法典的两个最重要条件

作者：谢鸿飞，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员，民法室主任，中国社会科学院研究生院博士生导师

来源：界面新闻。记者：何香奕，实习记者唐青青对本文亦有贡献

感谢谢鸿飞老师授权！

2020年5月22日，我国首部民法典草案提请十三届全国人大三次会议审议。民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，正式出台后，我国民事权利保护将进入法典时代。它将采纳“七编制结构”，将分别由总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则组成，共1260条。民法典调整的领域涉及个人、社会和国家，它将对中国的政治、经济和社会发展产生哪些影响？就此，界面新闻专访了民法典起草人之一、中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室主任谢鸿飞。

界面新闻：民法典被誉为“社会生活的百科全书”，目前主要涉及了哪些领域？

谢鸿飞：民法典编纂的基本思路是在现行民事单行法，如物权法、合同法、侵权责任法的基础上，结合中国经济和社会的发展状况，总结司法裁判的经验，参酌比较法的有益规则，编纂一部体系化、科学化的法典。民法典是社会的基本法，它调整四大领域：一是市场经济领域。这是民法典传统上最为重要的功能。二是非经济的社会领域。以非营利法人为代表，可缓解国家在公共事业领域的巨大压力，为民众实现自己超越精神提供法律工具。三是婚姻家庭领域。这部分调整的是自然人的身份关系，包括父母子女关系、夫妻关系、其他近亲属之间的关系以及自然人死亡后的继承关系。四是个人私生活领域，主要体现为各种人格权，尤其是隐私、个人信息等。

界面新闻：民法典编撰历经曲折，如何使民法典最大限度发挥其法治意义？

谢鸿飞：民法典调整的领域涉及个人、社会和国家，它对中国的政治、经济和社会发展都将产生深刻的影响。在政治领域，主要体现为提升国家治理能力和促进政治文明。如民法典非常强调私权保障，可以间接遏制公权力的滥用，厘定政府与市场的边界；在经济领域，民法典提供的交易规则将进一步促进市场经济的纵深发展；在社会领域，民法典鼓励民众守望相助，有助于创建和谐社会，民法典赋予民众多元化的民事权利并充分保障，可以推动满足人民对美好生活的需求。民法典真正要落实和践行，最重要的是两个条件：一是政府守法，恪守法治原则，尤其是落实民法典有关民事权利保障的规定，尊重和保障民事权利；二是司法公正，司法机关应公正、准确地适用民法典解决民事纠纷。

界面新闻：你曾提出民法典是“市场经济的基本法”，这个判断在民法典中是如何体现的？

谢鸿飞：民法典的法律源头是罗马法，按照恩格斯的说法，罗马法是商品经济世界的第一部真正的法律。民法典是市场经济的基本法，因为它为市场经济提供了细致而微的“游戏规则”，这体现为：规定市场主体、确认市场交易的财产权的类型并充分保护、提供细致的交易规则。从市场经济发达国家的经验看，民法典可谓市场经济的基础法律。

界面新闻：此次亮相的民法典草案全文中合同编引发关注，对于社会热点问题也作出了回应，在你看来，此次合同编中有哪些亮点？

谢鸿飞：合同编为市场经济提供交易规定。合同编通过总结司法实践经验和交易类型，参酌国际惯例，完善了1999年《合同法》，为市场交易提供了更公平、更合理的规范。同时，回应了社会现实的发展，增加了物业服务合同、保理合同两种新型合同，并将担保法中的保证合同，民法通则中的合伙合同完善后，纳入合同法。

合同法具体制度和规则有很多创新之处，如新增加了情势变更合同，对市场交易主体在交易时无法预见到的风险作出了法律安排；此外，它回应了一些社会问题，如禁止高利贷、禁止霸座、占座等。

界面新闻：合同编中将无因管理和不当得利放入了“准合同”一章中，是出于什么考虑？

谢鸿飞：在法律上，债的范围远远比生活中理解的范围广泛，凡是一个人可以请求另外一个人做出一定的行为或者不做出一定行为的权利，都是一种债的关系。它包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等等。很多国家的民法典都把这些债权规定在债编中，但我国考虑到，随着经济和社会的发展，债编尤其是合同、侵权的规则过多，规定统一的债编，将导致债编内容过多，因此采取了将债编分割为合同编和侵权编的做法，同时通过“提取公因式”提取各种债都适用的共同规则，并把这些共同规则安排到合同编中，其他债的关系也可以准用。因为民法典没设置债权总则，所以无因管理和不当得利只能放到合同编中，作为“准合同”，即与合同类似的法律关系。无因管理鼓励人们守望相助，不当得利调整不正常的财产变动，都和合同存在一定的关系。

界面新闻：我们关注到在立法过程中对于物业服务合同入典有支持、反对两种意见，你如何看待将其纳入草案中？

谢鸿飞：民法典是市场经济的基本法，除了民法典以外，如果立法者认为某个领域的法律问题非常重要，完全可以制定特别法。民法典规定是最为稳定的、社会达成了共识的规则。如果某个行业法律变化比较频繁，最好通过单行法的方式来调整，因为民法典具有强烈的稳定性，难以修改。从这个角度说，物业服务合同虽然具有普遍性，但目前物业符合领域有《物业管理条例》等行政法规，纳入民法典并不是非常恰当。民法典之所以将其纳入，主要是出于民生的考虑，因为这一领域纠纷较多，而且这种合同相当具有普遍性。

界面新闻：在互联网时代背景下，电子商务日渐普遍，这对合同编带来了哪些挑战？

谢鸿飞：民法典合同编一定程度上回应了互联网时代对合同制度提出的挑战，规定了合同成立的电子形式、通过互联网缔约的电子合同的成立时间以及标的交付等。但是互联网对合同制度的挑战不止于此，如通过区块链订立的“智能合同”(smart contract)、算法对合同当事人利益的损害等。但这些交易形式还处于发展变化中，各国也都没通过专门的法律规范调整，而依然适用民法规则。我国民法典也未专门规定。未来适用民法典无法解决这些问题时，可制定专门的单行法。

界面新闻：民法典人格权编草案中将“个人信息权”换为“个人信息保护”，学界不少声音呼吁应修改为“个人信息权”，你对此如何看待？

谢鸿飞：个人信息是社会发展出现的新事物，个人对自己的信息享有的是不是一种权利，在理论上存在争议，所以民法典没有明确规定“个人信息权”，而是规定“个人信息保护”。但在法律实践中，只要法律充分保护个人信息，个人对自己的信息享有的是一种权利，还是一种利益，两者并没有实质差异。

界面新闻：在大数据时代，扫码、人脸识别等数据收集方式极其普遍，人格权编如何规制个人信息被滥用等？

谢鸿飞：人格权编提供的是个人信息保护的一般规则，如规定了收集、处理自然人个人信息的应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度收集、处理。它虽然也规定要征得该自然人或者其监护人同意等具体要求，但具体的规则依然要由个人信息保护的特别法调整。但对侵害个人信息的行为，侵权责任编的很多规定都可以适用。

界面新闻：人格权编将个人信息电子邮箱、行踪信息统统纳入个人信息保护范围，会否对互联网服务提供者施以过多责任？如何平衡人格权保护和数据流通之间的关系？

谢鸿飞：个人信息保护与互联网产业发展的关系是各国都面临的一个利益平衡难题。民法典强化了对个人信息的保护，主要是鉴于目前侵害个人信息的现象非常突出，甚至猖獗。这种保护并不会损害互联网企业的健康发展，因为民法典规定了侵害个人信息构成侵权责任的条件，互联网企业遵守这些规则从事信息收集等活动的，并不会构成侵权。任何一个以牺牲他人利益为发展前提的产业，可能都不会长久。

界面新闻：侵权责任编草案在现行法律的基础上，增加了两个免责事由，民事自助行为免责和自甘风险，是出于哪些方面考虑？

谢鸿飞：这主要是因为，自助行为和自甘风险作为免责事由，符合法律的一般原理，也符合民众的正义感，因此在侵权责任领域，它们也是各国的共同规则。另外一个考虑就是在实践中，这类案例很多，如果不明确规定，将延续目前不同法院作出不同判决的裁判规则混乱的情况。

界面新闻：近年来，网络侵权责任一直备受关注，侵权责任编草案如何做出回应？

谢鸿飞：侵权责任编在侵权责任法的基础上，进一步细化了网络侵权责任。比如在网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取必要措施。侵权责任法并没有明确通知的内容，民法典则明确规定，通知包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。同时规定， 网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。此外，为平衡受害人、行为人和网站的利益，它还规定，因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。

界面新闻：随着AI技术的研究和应用，侵权责任编草案对于未来AI技术大规模应用后可能导致的侵权行为有何规制？

谢鸿飞：侵权责任编并没有专门针对AI技术侵权的规则，这是因为从可以预见的情况看，侵权责任编目前的规则可以运用到这一领域，如果未来出现了目前立法者没预想到的新情况，侵权责任编难以解决的，可以考虑通过最高人民法院作出司法解释或制定单行法的方式解决。

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责任编辑：凌一帆