董坤vs.郭烁"动手"第二弹 | 由取保到指定监居：法解释的限度

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刑诉法学界两大青年学者继续相爱相杀，就刑事诉讼法中取保候审和指定监居的有关解释问题展开对话，虽然这次火药味不是很浓，但两位学者的“恩爱”联袂，为理解、讨论和学习刑诉法的解释问题提供了范例，法学学术前沿有幸首发两位老师的讨论作品！

上一次的争论文章可点击阅读：

01

如何理解取保候审义务中的“市”

董坤

最高检检察理论研究所研究员

 有人说，法律和诗歌是人类理想之树上两朵并蒂的花蕾，有着相同的精神内核和血脉。为何法律可以和诗歌并称，笔者揣测，一是因为法律条文的“生产”往往是字斟句酌、多番论证、几经推敲的复杂过程；二是因为法律条文内涵丰富，要多读细品，才能理解此中真意。也许是应了这些原因，笔者平常会带本刑事诉讼法法条，碰到学术会议或案件研讨的时候拿出来翻（xuan）一翻（xuan），一些曾经想当然的条文常常会有新的、更深刻的认识。

一、对刑诉法第71条第1款有关取保候审义务中“市”的理解

今天想讨论的条文是《刑事诉讼法》第71条第1款第1项的规定：“未经执行机关批准不得离开居住的市、县”。该项是有关被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保期间应当遵守的义务情形，主要限定了被取保候审人的活动范围。其中的“县”是指行政区划中的县，对此解释尚未见太多争议（一些地方的风景名胜管理区、工业（经济）开发区、林区等有些许争议，囿于篇幅在此不表），但对于“市”的理解就存在问题。笔者曾问过一些朋友，不少人认为这里的“市”就是“县级市”。因为根据同类解释规则，条文中的“市”和“县”用顿号隔开，往往意味着顿号前后的字词具有性质或效果上的等价性。例如，《刑事诉讼法》第35条第2款规定：犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人的，应当为其提供法律援助辩护。其中，“犯罪嫌疑人”“被告人”，“盲”“聋”“哑”之间就是并列等价关系。类似的情形在法条中多有出现。

然而，若将“市”简单解释为“县级市”会产生两个疑问：其一，如果“市”仅指县级市，虽可与顿号后的“县”并列适用，但却缺少了其它可等价并列的“区”“旗”等，这种列举未尽的立法表述为何不在文末加“等”字煞尾呢？其二，在一部法律中，按照同一语词“意思相同”的解释原理。如果这里的市是指“县级市”，那么参照其他条文的立法技术，就应该明确表达。毕竟，《刑事诉讼法》中其它涉及到“市”的条文，都是有具体指代的。如《刑事诉讼法》第265条第5款规定：“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定，在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监督管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”再如，第22条规定：“高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。”为何第71条中的“市”却没有明确的范围限定？综合上述两点疑问，笔者认为《刑事诉讼法》第71条第1款第1项中的“未经执行机关批准不得离开居住的市、县”中的“市”并不是指“县级市”，而是对行政区划中所有“市”的统称，包括直辖市、设区的市、不设区的市以及县级市。如此理解既可回应上述两项质疑，同时也能周延条文中“市”的应有内涵。其实，人大法工委早在2012年刑事诉讼法修改后出版的《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》（郎胜主编，新华出版社2012 年第157页）一书中就对取保候审中的“市”作出了解释，所谓“市”是指直辖市、设区的市的城市市区和县级市的辖区。这一解释与笔者的理解不谋而合。当然，书中对“市”解释似乎还遗漏了不设区的市这种情况，比如广东省东莞市、中山市、海南省儋州市、三沙市（没有设立市辖区的地级市）等。

综上，《刑事诉讼法》第71条第1款第1项中的“市”不是仅指县级市，而应理解为直辖市、设区的市的城市市区（如甲市下辖的所有区都属市区）、不设区的市以及县级市的辖区。这里的“市”虽与“县”不再是同一级别的行政区划，但性质上都属于某一行政区划的地域范围，在这一层面，“市”与“县”仍可并列使用。为便于理解，试举一例：

盛大娘子住在汴京市A区，因涉嫌犯罪在A区被取保候审。取保候审期间，如果盛大娘子要去汴京市B区参加女儿明兰的婚礼。因为A区和B区都属于汴京市的城市市区，故不需要经过执行机关批准，盛大娘子即可前往。但如果女儿明兰的婚礼在汴京市C县举行，因为要离开汴京市的“市”区，则盛大娘子需经执行机关批准才能去C县参加婚礼。类似的情形，在直辖市所辖区，也应同理适用。

二、理论解读基础上的实践应用

上文对“市”的内涵分析除了对取保候审的执行有指导意义，对于《刑事诉讼法》第119条第1款的传唤（对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的制定地点或者到他的住处进行讯问……）以及第283条第3款第3项中有关被附条件不起诉人应当遵守的规定（离开居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准）的理解与执行都有重要价值，往远了说，对于《刑法》中管制（第39条）、缓刑（第75条）、假释（第84条）以及《社区矫正法》的执行也都有实践意义。但就刑事诉讼法而言，可能更有指导或纠偏价值的还是指定居所监视居住的执行问题。

《刑事诉讼法》在涉及监视居住的规定中其实并没有“市、县”的表述，但第75条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。”何谓固定住处？按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条的解释：“固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在市、县内生活的合法住处。”如果按照前文对“市”的理解，公安规定对固定住处的解释意味着被监视居住人如果在直辖市、设区的市的城市市区、不设区的市以及县级市的辖区内有生活的合法住处的，都应视为有固定住处，不能指定居所监视居住，再举一例：

居住在甲市A区的徐姑姑因为涉嫌犯罪被甲市B区公安机关立案侦查，拟采取监视居住的强制措施。经查徐姑姑一直生活在A区，在B区没有生活住处（没租过房，合租也没有）。那么，B区公安机关能否以徐姑姑在本区没有固定住处而采取指定居所监视居住呢？按照前述分析，答案是否定的，因为徐姑姑虽然在B区没有固定住处，但在办案机关所在的“市”内，即甲市的市区（具体为甲市A区）有固定住处，故不能指定居所监视居住。

行文至此，有人可能会问，如果徐姑姑被甲市W县公安机关立案侦查，经查，徐姑姑在W县没有固定住处，是不是可以对其指定居所监视居住呢？严格按照条文规定，笔者只能作出肯定回答。但读者可能会追问，同一个市下辖的区和县都属于一级行政单位，为何立法上要“厚此薄彼”呢？对此，笔者似乎也无法给出一个完全满意的答案，可能的回答是：一个市下辖的区一般（仅仅是一般）为市的核心区，与市的关系紧密，从属性较强，而且，区与区也相对集中，之间的地域界限在常人眼中有时也并不明显；而县距离市区较为偏远，行政隶属上也较为独立。可能正因为此，区和县的公安机关一个叫分局，一个则是称县公安局吧。

如果上述理解成立，似乎可从理论上再走一步，那就是指定居所监视居住其实还应综合考虑犯罪嫌疑人的住所与办案机关的距离、以及交通便利等情况，比如虽然跨县但在一个市，而且所在县的住处距离办案机关较之其他区更近，交通更便捷（坐个地铁就随传随到），此时县与市区的关系已经很紧密了，其实也不宜严格指定居所。当然，这已然是脱离法律规定进行学理上的探讨了（有关指定居所监视居住的理论探讨可以看下面郭烁教授的分析，本文仅就既有条文的适用和执行作出分析，至于立法层面的问题并不是解释论所能完成的，这往往是解释的边界）。

三、结语

很多人说，法律研究要和司法实践紧密结合才能焕发出生机和活力。道理都懂，但如何紧密结合则是很多研究者困惑的问题。其实，结合的方式有多种，如调研访谈、数据分析、问卷调查、历史梳理等等都是不错的方式。笔者更喜欢通过案例解读的方式，挖掘案例背后所折射出的理论问题。这一研究过程先是将实践问题对标法律、司法解释乃至规范性文件中的条文，通过解释的方法阐述“条文真意”。然后再将技术层面的问题上升为理论层面的机制完善或制度展望，通过问题的再提炼，寻求理论上的再创新。当然，这一过程并非易事，特别是最后一步尤为困难。因为并没有那么多实践技术层面所对应的理论需要修正或完善，很多时候，可能就是技术性层面的理解或具体操作需要改进。但万事开头难，如果我们第一步还没做好，怎会有之后的迈步向前向上呢？

回到本文的研究，其实本文在“结语”之前也仅仅是因为案例研讨的缘故在技术层面探讨了在执行取保候审过程中如何对“市”进行理解，并以此为基础扩展到其他法律条文以及相关规范性文件中与“市”有关的附条件不起诉、管制、缓刑、假释以及指定居所监视居住的执行和适用。对照上述理论与实践结合的逻辑，本文的研究仅仅迈出了第一步，即回应了实践中的问题，至于最后一步的理论升华，并没有太多的提炼（一是囿于篇幅，二是可看郭烁教授的分析，虽然我不完全赞同）。但值得总结的，可能还是写作过程中的一个感受：“司法实践的问题与情况层出不穷，法律条文的认识与理解常读常新”。

02

指定居所监视居住：

永难自洽的立法与实践逻辑

郭烁

北京交通大学法学院教授

衡宁律师事务所的平台上，我讲了节网课，开头提了几句希望律师朋友注重法律解释，然后举了个自己经历过的例子。大意是说作为一个兼职律师，有一次我在西南某省省会开庭。那是一个二十几个人的共同被告案件，法庭调查开始前，审判长先说明了一下在庭前会议期间，第一被告人辩护人提出的排非申请以及合议庭的合议结果。

结果肯定是不排，这个相当正常，但最重要的是法官给的理由。第一被告人辩护人的理由是：在本市（设区的市）某区，我的委托人明明有固定住处，但侦查机关为了让其变得没有住处，愣是改变了立案管辖，变成了该市另外一个区侦查，这样被告人就变得没有固定住处了；检察机关不批捕的案子他们给指定居所监视居住，其间的口供需要排除。

作为一个刑事诉讼法学人，我当然对这样的支线情节非常感兴趣，仔细听了听法官怎么说：“根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条，固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处。这里的市和县并列，行政级别等于区；经查，指定管辖的手续也齐备，所以侦查机关的做法符合法律规定。”

被告人辩护律师就没有再说什么。当时我脑子里在飞快地琢磨，如果异地而处，我应该怎么把法官的说法怼回去。

毫无疑问，法官在解释法律，并且是在错误地解释法律。对于“市、县”的解释问题，有董坤研究员给大家详细剖析，我就不再赘述了。虽然我觉得他那番煞费苦心的解释在这种情况中用处不大：即使全天下的公安司法人员统一认可“设区的市”的说法，那么，用同样的变更管辖的方法，改另一个“设区的市”不就一切如故了？

想从源头把这个问题的不法本质说清楚，法解释的办法看来行不通。

网课之中，我反复和律师朋友们交流说，非法证据排除是用来震慑警察不法取证行为的，是说通过非法干涉公民基本权利（宪法性权利）得来的证据，不能用来指控被追诉方，需要被排除。

2012年刑事诉讼法修改时，就监视居住强制措施最大的变化是：明确了监视居住作为羁押的替代性手段的法律地位，在立法层面做出制度性努力进而降低羁押率。请大家注意关键词，“羁押替代性手段”，即非羁押手段。指定居所监视居住再怎么特殊，也是监视居住，也是非羁押手段——指定居所监视居住是为替代逮捕，“能不捕就不捕”而来的；绝非逆流而上，为了规避逮捕审查，方便侦查取证而来的。

非羁押就要有个非羁押的样子：律师会见，近亲属之间的住处内交流甚至同住都是题中之意。以非羁押之名行羁押取证之实——在拒绝律师会见这一点上甚至走得更远，显然侵犯了公民自由权、辩护权等基本宪法性权利，自然需要被排除。如果说解释，这是最起码的“合宪性解释”。

我还听董坤研究员说，指定监居具有准羁押性，的确特殊，这点可以从立法规定“指定监居两日折抵刑期一日”解释出来——我对这种逆向解释的方法持完全否定的态度：立法同时规定，指定监居一日折抵管制一日，那么，管制刑是监禁刑么？管制也不让见家人不让见律师，甚至不知道管制地点在哪里么？

还是我上一次和董坤争论的文章中的那句，在法律解释中，理念先行是多么重要。

另外还可以提及的是恶意管辖问题。传统观点认为，管辖的主要作用在于权力的分配和制约——也就是刑事诉讼专门机关之间的事情。所以我们就不难理解，为何中国刑事诉讼法没有类似民事诉讼法的管辖权异议规定。其实，以公民的异议权、诉权对抗公权力恶意管辖问题当然是可以讨论的。至少在最高人民法院已经规定庭前会议中，律师可以提管辖权异议问题，那么公安、检察机关应当就变更管辖的合理、合法性问题做出必要证明。而非现在的实践，只要变更管辖的“手续齐备”就可以了，接受质疑的恰恰不在于手续，而在于为什么变手续。当然，这个就需要另文阐述了。

总结一下：2012年立法明确，监视居住属于非羁押措施，指定监居当然也是；他们的立法定位是要降低羁押率，更好保障人权的。而实践逻辑完全相反，太多案件侦查部门将这一措施异化，通过变更管辖等方式将其变为“类超羁押手段”，还有地方兴建“指定监居大楼”。按照合宪性解释，非羁押措施变为羁押措施，侵犯了公民获得律师帮助（辩护权）、自由权等基本权利，所获得的口供当然应该绝对排除。

这就是开头一幕，我坐在法庭上“代位思考”时想到的，不知说出来，法官会不会听呢？