争鸣| 董坤vs.郭烁：南医大奸杀案的追诉时效过了吗？过了！没过！动手儿了

小编按

两位刑事诉讼法学界的青年学者——董坤老师和郭烁老师——私下讨论南医大奸杀案时，引发对追诉时效的法理性质问题之讨论，即追诉时效到底是程序问题还是实体问题？随之而来的问题便是这个案子是否已经过了追诉时效。两位学者发表了争锋相对的观点。法学术前沿十分有幸首发两篇争鸣文章，欢迎大家通过留言参与讨论（欢迎认真思考、表达礼貌、观点明确的留言），欢迎大家转载（留言告知微信公众号名称即可获取白名单）转发！

董坤

从南医大奸杀案看追诉时效的性质

作者系最高检检察理论研究所研究员

最近有关南医大奸杀案是否经过追诉时效的问题讨论得非常热烈。笔者并不想就该问题再发表更多的看法或意见。仅就案件中涉及的追诉时效的性质谈一点个人看法，希望将问题的理论探讨引向更为多元的视角。

追诉时效到底是实体法问题，还是程序法问题。笔者更倾向将其视为程序法问题。美国学者弗莱彻曾言：“有罪是一回事；被追诉和被惩罚则是另一回事。”[1]刑事实体法解决的是定罪和刑罚的问题，刑事程序法则是解决追究犯罪的问题。

追诉时效不是犯罪构成要件或犯罪构成要件要素，也不算是刑罚效果的内容[2]，而是犯罪之外的是否需要追究刑事责任的一个判断要素。《刑法》第12条有言：“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。”从这句话可以得出一个公式：犯罪+未过追诉时效=需要追究刑事责任[3]。可见，追诉时效是犯罪之外的能够启动追诉程序，追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的一个要素。《刑事诉讼法》第16条对于追诉时效的性质其实已经做了界定，即犯罪已过追诉时效期限的，不予追究刑事责任，不能发动刑事诉讼程序，已经发动的，在侦查阶段撤销案件，在审查起诉阶段不起诉，在审判阶段裁定终止审理。在大陆法系国家，犯罪是否过了追诉时效属于诉讼要件（诉讼条件）的范畴，案件已过追诉时效的，不符合诉讼条件，属于诉讼障碍，法院即应作免诉等形式判决（诉讼判决），不得为有罪或无罪的实质判决（实体性判决）。因此说，犯罪已过追诉时效期限的，不是犯罪阻却事由，而是阻却刑事责任追究，阻却刑事诉讼追诉程序发动的事由。虽然，不少国家将追诉时效规定在刑法典中，但亦有国家在程序法中作出规定。例如，法国就将追诉时效制度就规定在法国刑事诉讼法典中。法国学者指出，“如果我们不局限于考虑公诉时效之完成对犯罪人所产生的结果，而是考虑取得这种结果的方式，也就是说，由于公诉已经消灭，不能再在法院对犯罪人进行追诉，那么我们就应当确定：与公诉时效有关的法律首先涉及的还是诉讼程序问题，因此，有关公诉时效的法律仍然属于形式法律（程序法，作者加）。”[4]在日本，追诉时效问题也没有在刑法，而是在《日本刑事诉讼法》第250条作出规定，这意味着该国对追诉时效是实体法问题还是程序法问题也有着一定的倾向性态度。

综上，笔者倾向于追诉时效属于程序性问题，而在刑事程序法的时间效力问题上，一般遵循程序从新原则。根据该原则，涉及刑事程序的相关法律或法律条款修正后，一般只适用于其颁布实施之后启动的诉讼程序，对于其颁布实施之前已经终结的诉讼程序不发生法律效力。因此说，当新法对追诉时效这一程序问题作出修改后，新开启的诉讼程序将适用新法中有关追诉时效的规定，此即程序从新。其实这个问题，我国《刑法》第12条的规定已经有了态度。

《刑法》第12条：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

根据该条规定，判断一个行为是否构成犯罪，适用旧法、轻法。而判断是否要追究刑事责任时，其中一个重要因素——追诉时效问题，则要适用新法，即“依照本法总则第四章第八节的规定”来判断。为什么这样规定？因为实体法从旧兼从轻，而程序法（追诉时效）则是从新。

如果上述论证成立，那么判断南医大奸杀案的追诉时效问题似乎也已有了答案。但其实答案远非那么简单，首先，追诉时效到底是程序法问题还是实体法问题理论上的争执从未停歇。[5]在我国，追诉时效一直被规定在刑法典中，被视为刑罚消灭事由或者是法律后果消灭事由，但近些年针对追诉时效的性质也有刑法学者提出不同看法。[6]其次也是更为重要的是，即使认为追诉时效属于程序性规定，程序从新原则也有例外，如有利于被告人的原则，信赖利益保护原则，以及避免程序混乱原则[7]等。在此结合追诉时效试举一例：

1987年9月28日，甲故意伤害致人重伤后逃跑，虽被立案侦查，但未被采取强制措施，依据故意伤害致人重伤犯罪的规定，最高可判处7年有期徒刑，无论按照旧刑法（第76条）还是按照新刑法（第87条）追诉期限均为10年。另外，根据旧刑法第77条的规定，该案没有追诉期限的延长，至1997年9月30日新刑法生效前，该案已经超过追诉期限。但如果该案犯罪嫌疑人于1997年10月1日后被抓获，贯行程序从新原则，依据新刑法第88条的规定，该案不受追诉期限的限制，又重新可以被追诉。这会导致信赖利益原则的违反，且对被告人严重不利，因为甲有理由根据1979年刑法相信自己的犯罪已经过去了十年，不应当受到追诉而可以开始新的生活。[8]

行文至此，可能有人会认为本文似乎没有给出明确的案件处理结论。因为南医大奸杀案并非与上述案例相同，其从案发后的追诉期限横跨新旧刑法，是适用程序从新还是例外规定，仍需要通过基本法理再行判断。但诚如本文开头所言，笔者仅是想通过此文将实践中具体案件背后所涉及的理论问题，如追诉时效的性质问题，从更广泛的视角延展开来，抛砖引玉，引发更多的思考、交流、共鸣或者批评。至于案件的最终结论，相信随着讨论和研究的深入，定会疫散云开，渐渐清晰明朗。

【本文注释】

[1] ［美］乔治·P．弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。

[2] 超过追诉时效不仅不能行使刑罚权，而且也不能施加非刑罚的法律后果，如超过追诉时效时，不能适用刑法第37条或37条之一，也不能做出有罪宣告的判决。参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第647页。

[3] 这里的刑事责任是“有责的不法”之外的内容，不宜解释为非难可能性程度（责任）。在此，刑事责任与犯罪构成要件中的责任是两个不同的内容。

[4] [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法（原书第21版）》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第6页。

[5] 德国刑法学界有关“时效”的法本质特征有三种不同的观点，“第一种强调实体法观点，第二种强调程序法观点，而第三种认为具有‘混合的’法制度特征。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1088页。另外，北京市人民检察院法律政策研究室主任王志坤也指出：“德国以前的通说认为，追诉时效是实体法上的废止刑罚事由，亦有部分、但相当有力的学说持所谓的混合说，认为它既是废止刑罚事由，同时也是程序障碍。但新近的理论及实践更集中于认为它具有纯程序法的属性。部分观点主张，尽管追诉时效是程序法上的制度，但对时效期限的事后延长也违反了禁止溯及既往和法治的原则，无论如何是不能允许的。”参见王志坤：《论“不受追诉期限的限制”》，载《国家检察官学院学报》2014年第6期，第84页。

[6] 曲新久教授就指出：“时效的规定属于程序性规定，因为时效的规定同样不属于犯罪构成要件和刑罚效果的内容，不影响刑事禁止与命令的具体内容，只是影响司法机关在怎样的时间范围内追究行为人的刑事责任。”参见曲新久：《论从旧兼从轻原则》，载《人民检察》2012年第1期，第7页以下。

[7] 参见瓮怡洁、许京文：《刑事诉讼法时间效力的程序从新原则》，载《人民司法》2016年第11期，第78页以下。许佳：《论我国追诉时效终止制度的溯及力》，载《法律适用》2016年第11期，第113页。

[8] 这其实就是1997 年最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第1条的规定：“对于行为人1997年9 月30 日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”

郭烁

过了就是过了：追诉时效的法解释问题

作者系北京交通大学法学院教授

南京医学院奸杀案犯罪嫌疑人被捕的——现在已经是2020年了，看到这篇吐槽的若干媒体朋友能不能注意一下，最多是“犯罪嫌疑人被捕”，你不是法官，这个案子也还在诉讼进行之中，请不要使用“天网恢恢，真凶落网”之类的通栏标题，媒体要承担教育公众，践行法治的社会责任的——第三天早上7点13分，董坤给我转来《刑法》第12条原文。大体是说，经过他审慎的思考，认为我是错的——我头天晚上在朋友圈说，这个案子过了追诉时效。

经过了一个多小时的热烈讨论，除了起到把我喊起床的作用，谁也没说服谁。他说要把他深邃的思想写出来，而我平时就专治各种不服，必须迎战。

想必大家已经看到他的大作了，我没想到还整得蛮严肃。他云山雾罩地写了两千字，我给大家翻译一下他的思路：追诉时效是程序法问题，程序法与实体法不同，应该适用从新原则；如此一来，新法开启后的刑事诉讼应当适用新法规定的追诉时效内容。到本案中，法律已经在97年进行了修改，自然就可以追诉了。

大家不要看他文章最后好像又把话说回来了，谈什么需要进一步探讨之类的。这都是话术，应该是怕被我反驳得体无完肤心里吃不住劲儿。他基本的意思就是没过时效，可以直接追诉。

程序从新适用，当然是正确的。如果还是不理解，我厚道地举个栗子。比如南京医学院奸杀案发生在1992年，当时应该适用1979年刑诉法，而这部法律规定律师只能在审判阶段才能介入诉讼。2020年通过新技术手段抓住疑犯，如果程序不从新，难道本案中被追诉方需要到了法院才能找律师么？显然不会的。

这就是“实体法从旧、程序法从新”的基本道理。

但具体到他把该原理应用到这个案子，还有进而得出的结论，肯定是“歪理邪说”，下面分析一下。

首先，无论法国、日本如何，中国实定法目前就是把追诉时效制度规定在了《刑法》中，当然要适用实体法规范。现在愣是要通过法律解释和分析，掰成是“程序法规则”，再来说从新，这也忒横了。这已经不是法律解释了，大致属于按住你的嘴巴说“不，你不想”。问号脸。当解释涉及不利于被追诉方的时候，需要极其慎重。在本案语境中，这里的追诉时效涉及溯及既往，涉及罪刑法定等底线性规则，无论如何不能突破——从常情道理上也说不通啊。

其次，非要法律解释咱们也解释解释。预警：这部分有点儿绕，请对着第12条后半句话看。

（1）我和董坤说，人家说的很明白，“按照当时的法律追究刑事责任”。那么，“当时的法律”是不是也包括79年《刑法》第77条啊？那里写没写没有被采取强制措施的就可以计算追诉时效的问题了啊？刑法只规定了杀人罪强奸罪了么？适用法律是不是应该先总则再分则啊？已经被总则拦下的，还有适用分则的余地么？这逻辑，简直完美。

（2）他继续说，那你也不能把12条单独这几个字拿出来啊，人家也写了，“如果当时的法律认为是犯罪的+依照本法总则第四章规定应当追诉的”。杀人是不是“当时的法律”（79年《刑法》）认为的犯罪啊？这里的“本法”是不是97年《刑法》啊？追诉时效不是犯罪构成要素，而仅仅是阻却刑事责任的事由——这里就是他文章里提到的那个“公式”了。

（3）我说，那咱们谁也不要占便宜，就连着读：“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”，我退一步，咱们谈谈什么叫“追究”。我认为这里的“追究”只可以解释为一种刑法评价过程，法律没有描述一种“评价结果”。换句话说，追究的结果可以是不追究、不负刑事责任。就好像刑事诉讼法讲到《起诉》章的时候，会重点述及审查起诉这个过程，其结果包括起诉与不起诉。同样是在行使公诉的权力，对于结果的起诉或者不起诉，法律怎么会做预先判断？本案中，“按照当时的法律追究刑事责任”的结果，就应该是“不追究”。

行文至此，董坤和我的观点都算陈列完毕了，说服对方不太可能，只有动手儿了。我们两个都觉得各自的观点是这些天看到的各路网文中没有谈到的，就商量着写出来供大家批判。

最后，其实由于刑法规定了由最高人民检察院核准的兜底性条款，这样的争论最多也就是个纯粹思辨。

但我还是觉得非常有意义。就像前面说的，法律解释要有边界、要有底线，不能出圈儿，不能过线。我们当然可以讨论追诉时效是不是有其“程序法面向”，但当涉及发动不利于被追诉方的追诉，涉及溯及既往、罪刑法定的时候，这种“程序法面向”的解释无论如何不能够被允许。

法律解释的疑点利益归于被告原则，不仅仅是方法论的问题，更是价值论的问题。这一点必须一次又一次地强调。当下中国理论界实务界普遍将该原则限缩于“事实问题”，于理论有误、于实践有害。尤其近20年来，无论大陆还是英美法系主要法治国家早已经抛弃了这种过时做法。我正在写这篇“重述”性质的文章，争取把这个问题说清楚，完了再请朋友们指正。

那天我在朋友圈用比较尖刻的话数落完刑法解释现今的奇葩现状，一位刑法大咖发私信给我说：“如果缺乏理念，解释就会绕。”