观点| 田宏杰：食品安全制假售假行为“直接入刑”反思

“直接入刑”：如何彰显刑法保障性与谦抑性

作者：田宏杰，法学博士、金融学博士后，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师、副主任，经济刑法研究所所长，国家示范中心中国人民大学教师教学发展中心主任；教育部教学信息化与教学方法创新指导委员会委员，中国证监会外聘博士后合作导师；中美富布赖特高级研究学者，哈佛大学、马赛大学、拉普兰大学等访问学者。

来源：《检察日报》2019年11月18日第3版

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近年来，虽然国家不断加大对食品安全的保护力度，不断细化对食品行业的监管规则，不断彰显对食品违法犯罪的严惩决心，但是，食品安全问题在我国仍未得到根本性解决。2019年5月9日，中共中央、国务院发布的《关于深化改革加强食品安全工作的意见》明确要求：“必须深化改革创新，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，进一步加强食品安全工作，确保人民群众‘舌尖上的安全’。”同时提出，要“推动危害食品安全的制假售假行为‘直接入刑’”。

根据现行刑法对食品安全犯罪的规定，危害食品安全的制假售假行为，并不能直接以犯罪论处，而是需要在“量”上满足一定的要求。在现行刑法中，规制食品安全犯罪的主要条款，是第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪，以及第140条生产、销售伪劣产品罪。而此三罪中，仅第144条的生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，其余两罪分别是典型的危险犯与数额犯。其中，第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪的成立，以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”为必要条件；第140条生产、销售伪劣产品罪的构成，则以“销售金额五万元以上”为必备要素。所以，危害食品安全的制假售假行为，并非可以直接入罪。“有毒、有害”食品的认定，有着严格的法定标准，只有严重危害人体生命、健康的食品，才会达到这一标准，进而成为“有毒、有害”食品。这其实也正是现行刑法同时设立第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪与第144条生产、销售有毒、有害食品罪的根基与价值。而面对当前食品安全的严峻形势，特别是危害食品安全的制假售假行为的严重危害性，审慎并充分发挥刑事司法在这一领域、对这类行为的治理机能，当然必要，而“推动危害食品安全的制假售假行为‘直接入刑’”，更应肯定。

不过，基于刑法在国家宏观法律体系中的保障性地位，以及由此衍生的刑法谦抑性理念，虽然刑法只能规制犯罪，但犯罪却并非仅为刑法单独规制，而是由刑法与受刑法保障的前置法共同规制，因而有学者提出，入刑的现实需要性能否推导出入刑的法律必要性，进而引申出入刑的实质合理性？具体就危害食品安全之制假售假行为的法律规制而言，刑事制裁力量应当保持消极的克制态度，食品安全法等行政法律、法规所规定的行政制裁力量才是治理的主力军。而在笔者看来，对刑法保障性与谦抑性的如此解读，或许有些过于偏颇了，将危害食品安全之制假售假行为“直接入刑”的正当根据，其实恰恰源于刑法的保障性与谦抑性。

作为国家权力的一种，刑事制裁当然应受拘束公权力之帝王原则即比例原则的严格限制。而又由于刑事制裁乃是最为严厉的法律制裁，所以，刑事制裁当然后位于行政制裁与民事归责。换言之，为了有效地规制社会生活，在国家的宏观法律体系中，所有的部门法其实被划分为两道防线，第一道即是由非刑事部门法之集合而组成的前置法防线，第二道则是为刑事法所独守的保障法防线。非刑事前置法经对社会生活利益的选择，将其中的“核心利益”确立为“调整性法益”，并为法益提供法体系的第一次法律保护；刑事保障法并不确立调整性法益，而是经对前置法中的调整性法益的选择，将其中的“重大优位法益”确立为刑法法益，并为其提供法体系的第二次法律保护。由此决定，犯罪的认定机制应是“前置法定性与刑事法定量的统一”。毕竟，只有突破第一道法律保护防线的违法行为或侵权行为，才有可能突破第二道法律防线，成为刑法意义上的犯罪行为。而刑法在法体系中存在的意义与价值则在于对前置法制裁力量的补充与增援，通过对严重的前置法违法行为的刑事制裁，对被侵害的前置法法益实现“否定之否定”，从而使其得以恢复到被侵犯前的正常状态。因之，刑法的保障性与谦抑性其实具有双重含义：一方面，前置法对刑法有着消极的制约作用，不具有前置法之违法性的行为绝无构成刑事犯罪的可能，行为之前置法违法性是行为之刑事违法性的必要条件；另一方面，刑法对前置法有着积极的保障功能，对于仅凭前置法之力难以甚至不能有效规制的前置法违法行为，即应考虑刑事手段的运用，刑法将其纳入刑事规制范围，既是刑法的职责和使命所在，更是宪法价值秩序指引下的分配正义的当然之义。而在刑法学界主流因对刑法绝对独立性的坚持，而普遍忽视甚至无视前置法对刑法消极制约作用的当下，无论如何强调“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪认定机制，其实都不为过。而同时，同样蕴含于刑法保障性与谦抑性之中的刑法对于前置法的积极保障功能，更是不能忽视。

因之，就危害食品安全之制假售假行为的“直接入刑”而言，不论具体操作路径是采取司法适用的扩张解释，还是采取立法完善的修改订正，要使这一入刑举措获得正当性，一个不可或缺的前提条件就是，食品安全的行政法律、法规其实已将危害食品安全的制假售假行为“直接违法化”了，即根据实定的食品安全行政法，不管危害食品安全的制假售假行为情节严重还是轻微，抑或还是显著轻微，都可依法以违法行为论处，并施以行政处罚。否则，这一入刑举措就成了无源之水、无本之木。而在实定的食品安全行政法已将危害食品安全的制假售假行为予以“直接违法化”，在实定的食品安全行政法中的违法行为清单已经不断延伸，而危害食品安全的违法行为仍然猖獗，食品安全的治理态势仍然严峻的情势下，刑法将危害食品安全的行政违法行为“直接入刑”，则不仅不是犯罪圈的恣意扩张和刑法的过度干预，恰恰相反，其实正是刑法对其所肩负的保障法使命的大力践行和对其谦抑性的坚定恪守，正如食品安全法第149条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

仔细研究食品安全法中的“法律责任”章节，不难发现，危害食品安全的制假售假行为，实际上均是严重的前置法违法行为。例如，食品安全法第123条第1款第1项规定的“（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”，第124条第1款第4项规定的“生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，第124条第2款规定的“除前款和本法第123条、第125条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”所以，将严重危害食品安全的制假售假行为“直接入刑”，既非无源之水、无本之木，更非刑法的扩张和越位，而此种情势下的刑法如若缺席，既是对刑法谦抑性的背离，更是刑法作为保障法的失职和渎职。

不过，刑法并非亦步亦趋地完全从属于行政前置法和民商前置法，而实有其“相对独立性”。与“前置法定性”并行不悖的犯罪定制机制这枚硬币的另一面，是同样为犯罪的认定所不可或缺的“刑事法定量”的满足。前置法违法行为的“入刑”升格，必须经由刑法基于其独立属性、按照其自身原理的严格筛选。对于“刑事法定量”的强调和坚持，不仅对于刑事立法十分重要，对于刑事司法更是极为必要。毕竟，刑事立法的威慑具有未然性与象征性，而刑事司法的威慑则是实实在在的。由是，“推动危害食品安全的制假售假行为‘直接入刑’”，在笔者看来，并非意味着放弃罪量要求，只要罪质具备，即一概入刑；而其实是要求，在刑事法的前置法层面，应对这类行为明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而在前置法的保障法即刑事法层面，则还是应当坚持刑法第13条但书的要求，犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是危害食品全的犯罪。而这，正是“刑期于无刑”的真谛所在。