重磅|《人大法律评论》2019年第一辑要目
《人大法律评论》2019年第一辑要目
目 录
本辑聚焦：社会理论法学的前世今生（主持人：高鸿钧）
1.社会理论法学：机缘、进路与关键议题 马剑银
2.社会理论法学的品格 余盛峰
3.社会理论法学中的“东方”问题 鲁 楠
4.西方社会学理论一次最激进的冒险远征 泮伟江
5.系统论法学与社会理论法学：三点回应 陆宇峰
法哲学专栏：凯尔森法哲学
6.事实、意义与基础规范
——凯尔森法哲学的内在结构透视并重构 叶一舟
7.是否存在一种不可替代的“规范逻辑”？
——凯尔森纯粹法理论的基础性反思 吴国邦
8.理性的神话：纯粹法学的现代性症状 董静姝
公法学专栏：国家组织法
9.机关、机关法人与国家法人说
——基于国家组织法的考察 王锴
10.国家机构法治建设论纲 王广辉
11.全国人大兜底职权规范的生成史
——以全权机关为理论线索 谭清值
论文
12.个人信息概念之反思和重塑
——立法与实践的理论起点 高秦伟
13.司法如何推进乡村治理体系的健全
——以江西省寻乌县人民法院为对象 高其才
14.地方法治理论的两种模式
——基于省级行政区域的实证研究 孟 涛
15.法治实施反向评价初论 王红霞
评论
16.法律社会科学的研究范式、问题与出路 郭 栋
17.清末民权思想的发生 刘宗珍
18.现行宪法中“专政”概念的规范分析 陈楚风
博士论文精华
19.竞选资金是言论吗？
——从判例变迁、解释论争到政治哲学审视 敖海静
20.“司法至上”还是“法院主导”？
——对弱司法审查制度缺乏稳定性的反思 朱学磊
21.舆情公案中的民粹主义风险及其法治规训 姜永伟
本辑聚焦：社会理论法学的前世今生
主持人高鸿钧教授按语：
社会理论法学（Law in Social Theory）是从社会理论视域对法律进行的研究。这种研究传统诞生于19世纪的西方，伴随马克思、韦伯与涂尔干等古典社会理论家对现代性问题的思考而出现。经过近两百年的发展，社会理论法学已经蔚为大观，涌现了一大批经典学者和经典作品。社会理论法学在中国有着深厚的学术基础。自近代以来，中国在学习西方现代经验和探索本国现代化建设道路的过程中，吸收并借鉴了以马克思为代表的西方社会理论。此后其他社会理论家，如韦伯、涂尔干、哈贝马斯与卢曼的作品相继引入中国，丰富了我国对现代性问题的认识，也为我国民主法治建设提供了宝贵的思想财富。与其他法学研究范式相比，社会理论法学具有四个显著特征。第一，它从法律之外观察法律的现象和特性，主要采取的是外部视角；第二，它坚持从实际历史过程出发，把握法律的发展规律和社会功能；第三，社会理论把法律视为社会现象和要素之一，将这种现象置于社会大环境之中进行观察和分析；最后，从方法论上讲，它并不否认外部视角与内部视角，整体视域与具体视域之间的互补与互动。正是由于社会理论法学具备这些特征，英国著名法学家罗杰·科特雷尔认为“它对某些法律学者的吸引力在于，这种进路的法律视野比那些法律专家单独驾驭的视野更广阔”。这样的研究范式，对于越来越呈现出“琐碎机器”面貌的法学研究而言，不无补偏救弊之效。及至21世纪，人类社会正在面临诸多新变化与新挑战。这些变化与挑战包括但不限于科技革命所引发的社会变革与价值转换；世界体系变动所带来的民族国家格局的深刻调整；后冷战时代文明冲突所引起的全球危机；后发国家现代化过程中所遭遇的转型困境与道路抉择；人类在新的自然与社会环境下，追求真正自由与解放所遭遇的新挑战。以上这些问题都需要不同学科携手合作，共同研讨，突破知识壁垒，重新激发人类的想象力和创造力，以破解人类共同难题。通过社会理论法学，中国法学研究者将获得一条便捷通道，加入到讨论并解决这些人类共同难题的队伍之中，做出自己的贡献。
法哲学专栏：凯尔森法哲学
事实、意义与基础规范
——凯尔森法哲学的内在结构透视并重构
叶一舟：中山大学粤港澳发展研究院副研究员
内容摘要：作为20世纪以来最为重要的法哲学理论之一，凯尔森的纯粹法理论在提供诸多洞见的同时也带来了不少困惑。尤其是基础规范这一概念，因其重要性与复杂性，已然成为法哲学研究绕不开的一个经典谜题。而对基础规范的理解与否则决定了是否能真正把握凯尔森意欲揭示的法治此种特殊治理形式的奥秘。把基础规范与凯尔森关于行为与意义的论断结合，并借助早期维特根斯坦有关逻辑句法与意义的论述，将可以把基础规范从个人认知的视角中解放出来。自此，基础规范不再仅仅是法律观点的逻辑预设，而是法治国的根本法则。承认基础规范的预设与否，亦成为判断一个共同体是否已摆脱自然状态并进入法治文明的重要标准。
关键词：凯尔森 基础规范 意义 法治国 维特根斯坦
是否存在一种不可替代的“规范逻辑”？
——凯尔森纯粹法理论的基础性反思
吴国邦：中国人民大学法治与社会治理研究中心助理研究员, 中国政法大学、奥地利维也纳大学联合培养硕士研究生
内容摘要：众所周知，汉斯·凯尔森在其晚年著作《规范的一般理论》中放弃了关于“规范逻辑”有效性的主张，甚至指出，“根本不存在一种特殊的法律逻辑”。许多学者认为，纯粹法律体系因此面临崩毁的风险。那么，“规范逻辑”的失效到底会否引致纯粹法律体系的失据？换言之，对于纯粹法律体系而言，是否存在一种不可替代的“规范逻辑”？这便是我们所要解答的问题。首先需要明确，在纯粹法律体系的范畴内，“规范逻辑”的英文译名应当是“logic of norms”，而非“normative logic”，它仅在“关于法律的规范逻辑”的意义上与我们通常所说的“道义逻辑”保持同一。为了否定“关于法律的规范逻辑”的有效性，凯尔森首先将“规范逻辑”的两个基本命题——矛盾律与逻辑推断法则——定性为一般形式逻辑在规范中的迁移适用，继而指出这种适用难以为继。但通过解读发现，凯尔森解构掉的实际是“关于‘静态法’的规范逻辑”，它的替代性方案——“效力通信”——与依旧有效的“关于‘动态法’的规范逻辑”相配合，可以实现“规范逻辑”的预期功能。由此可知，对于维护纯粹法律体系的自足性而言，“规范逻辑”并不具有排他性的地位。
关键词：规范逻辑 汉斯·凯尔森 纯粹法学 《规范的一般理论》
理性的神话：纯粹法学的现代性症状
董静姝：中国政法大学法学院讲师
内容摘要：凯尔森的纯粹法理论在法学领域彰显崇奉理性的“现代性症状”。一方面，规范命题承载着人类理性自治的愿景，分离命题摒弃以超验价值证成世俗政治的尝试，基础规范更是赋予人类自身理性以神明地位，对国家—法律二元论的祛魅也昭示着人类理性的勃勃雄心。但另一方面，由于人类始终是有限的理性存在，“理性的神话”便总有其缺陷，纯粹法理论也不可能做到完全的“纯粹”，彻底凌驾于实然的应然权威是可疑的，道德生活的“诸神之争”腐蚀着共同体的根本，封印主权者的企图也意味着对例外状态拙于应对。着眼于现代性视角，对纯粹法理论的认识将更加生动、丰满和深刻。
关键词：现代性 纯粹法学 理性 规范
公法学专栏：国家组织法
机关、机关法人与国家法人说
——基于国家组织法的考察
王锴：北京航空航天大学法学院教授
内容摘要：从我国宪法的规定来看，机关、组织、机构、部门构成了我国国家组织法的基础性概念。在法学上，机关是相对于法人而言的，机关并非法人，而是法人的一部分，机关使得法人具有了行为能力。组织更多是描述性的，它源自于国家有机体的理论。不同于机关相对于法人，部门是相对于行政主体而言的。目前，我国所采纳的机关法人说既不符合私法人的本质，也不符合公法人的本质，并且带来了归责上的困难，目前，机关法人说带来的最大问题就是归责上的困难
关键词：机关 机构 组织 部门 机关法人 国家法人说
国家机构法治建设论纲
王广辉：中南财经政法大学法学院教授
内容摘要：坚持和完善人民代表大会制度，应该全面推进依法治国。国家机构的法治化建设是依法治国的应有之义。国家机构作为国家权力运行的载体，对其法治化的思考应从全局把握。从国家机构正确运行国家权力，实现国家权力功能的角度而言，应从国家机构的设置、人员配备、权力划分和运行程序等四个方面进行整体性的思考，对国家机构的法治化进行一种“顶层设计”。
关键词：国家机构 法治化 权力划分
全国人大兜底职权规范的生成史
——以全权机关为理论线索
谭清值：西南政法大学行政法学院讲师
内容摘要：全国人大兜底职权规范，与作为一种权力模式的全权机关理论存在紧密关联。以全权机关为理论线索，可以发现苏维埃兜底职权呈现出鲜明的全权特征。自尝试建设中国苏维埃政权以来，经过断断续续地试验培育，1954年宪法正式确立了全权的全国人大兜底职权规范，1975年、1978年宪法延续了这一规范结构。纵然1982年宪法对其作出调适，但在一般理论上仍没有排除全权的知识传统。通过人民民主的理论溯源发现，全国人大兜底职权规范生成的根本原由，是由于人民主权中的“人民”，被错置为了具有独立意志的人民实体，而非法律上拟制的、具有超验性的人民。不过，随着民主化进程的开展，人民民主的理论预设应当更为清晰地摈弃人民实在论，而将人民视为公民在法律上的联合。
关键词：全国人大 兜底职权规范 全权机关 人民实在论
论文
个人信息概念之反思和重塑
——立法与实践的理论起点
高秦伟：中山大学法学院教授
内容摘要：“个人信息”概念的界定是个人信息保护立法的核心和前提。识别说以信息与主体之间是否存在某种客观、可识别的可能性来界定个人信息。随着科技发展与信息种类的多样化，这种静态的定义在实践中受到严峻挑战。如何协调法律的确定性与科技发展带来的不确定性、如何平衡个人信息保护与信息之间的流动、如何在概念适用中根据信息存在的语境调整个人信息保护的强度，成为个人信息立法与实践的理论起点。通过对传统学说的反思，未来中国个人信息保护立法应以识别说和关联说为基础，重塑更具有包容性的个人信息概念及相应的个人信息保护机制，实现有效保护个人信息的立法目的。
关键词：个人信息 可识别信息 敏感信息 识别说 关联说 保护强度
司法如何推进乡村治理体系的健全
——以江西省寻乌县人民法院为对象
高其才：清华大学法学院教授
内容摘要：司法具有服务乡村社会治理、推进建立健全现代乡村社会治理体制、助力打造充满活力和和谐有序的善治乡村的积极作用。江西省寻乌县人民法院大力弘扬毛泽东寻乌调查的“唯实求真”精神，促进乡村治理中自治、法治、德治的有机结合，逐渐形成了“联村共治、法润乡风”的“寻乌经验”。寻乌县人民法院积极履行司法职能，保障村民自治、促进社会治理、弘扬文明乡风、推进乡村善治，服务国家乡村振兴战略。在健全乡村治理体系方面，寻乌县人民法院通过广泛利用社会力量、依法确认调解协议、积极认可良善习惯、全力融入地方社会等方法，参与乡村社会治理，推进乡村社会的法治建设，促进乡村振兴。在推进乡村治理体系健全过程中，寻乌县人民法院依照法律规定主要通过立足审判、着重调解、发布规范性文件和典型案例、进行普法宣传等形式，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。
关键词：乡村治理 法院 法治 治理体系
地方法治理论的两种模式
——基于省级行政区域的实证研究
孟涛：中国人民大学法学院副教授
内容摘要：地方法治理论有两种论证模式：横向层面和纵向层面。前者聚焦“地方”自身的特殊性，影响较大；后者强调“地方”相对于“中央”的自主性，种类较多。政治锦标赛理论和行政发包制理论，有力地支撑了地方法治理论。九个省份法治的调研分析表明：省级地方法治的差异不大，东部省份的法治未必领先于中西部省份，地方法治具有明显的“对上不对下”特征。横向层面的地方法治理论的事实依据和适用范围都有限，纵向层面的地方法治理论更为客观全面，两者应该互补。国家法治与地方法治的分工，取决于其治理事项的纵向发包程度和横向竞争程度。只有在发包和竞争程度都很高的经济领域和少数社会领域，地方法治才能完整存在。其他领域应该以国家法治为主。
关键词：地方法治 先行法治化 地方法治竞争 承包型法治 国家法治
法治实施反向评价初论
王红霞：中南大学法学院副教授
内容摘要：科学的法治评估能够驱动法律实施体系的加快建设、助推法治和国家治理水平的提升。但当前国内的法治评估存在着评估对象不明确、评估方法不严谨、指标体系不科学、数据样本不可靠、评估目的不端正、评估主体公信力不足、评估机制不完善、评估价值非中性、关联因素被忽略，转型特质被抛却等十大问题。回应上述问题，针对法治实施这一当下中国法治建设重心，法治实施评估宜迈向反向评价模式。法治实施反向评价更贴近法治运行现实，具有更强现实针对性和更高问题回应性，能够克服既有评估中的多种局限，并具有系统的开放性。法治实施反向评价模式的核心设施是问题清单，其应从法治环节、法益和体系化三大基本维度来梳理，通过学术萃取与实践归纳的“互校”形成。
关键词：法治评估 法治实施 反向评价 问题清单
评论
法律社会科学的研究范式、问题与出路
郭栋：浙江大学光华法学院博士研究生
内容摘要：法律的社会科学研究采取的是事实中心范式，在此意义上，与法律的诠释或解释学研究所秉持的规范中心范式相分殊。规范中心范式的理论展开所坚持的是合法性的一维结构，其研究重点是对社会关系的法律评价；事实中心范式则侧重法律运行现象的合规律性考察，更加关注法律主体、法律行为、法律关系等范畴的事实面向。如果我们将两种范式向相反的方向做极端化的推演，法律的社会科学研究内在的问题就会暴露：将法律运行现象还原为一种外在的事实，这种外在态度缺乏对法律现象规范属性的关注。可能的出路就在于厘清还原论的限度，以解决迷途忘返的困境和求道于盲的悖论。在研究方法上，必须重视“理解”的基本方法；在外部立场上，必须坚守法学的基本立场；在应用空间上，必须自知自觉其立法的基本面向，迈向立法法理学。
关键词：法律的社会科学研究 法哲学 规范中心范式 事实中心范式 还原论 立法法理学
清末民权思想的发生
刘宗珍：中国人民大学法学院博士后研究人员
内容摘要：清末民权思想的发生有其特定的历史和文化背景。这一特定的历史文化背景决定着晚清民权观有着独特的思想特质。晚清中国人以自身处境的觉悟，对强国的渴望，对自由民权思想和社会进化理论的理解，在民权和国家的富强之间构建起一种关联性的想象。本文从“语境—想象”这一角度切入，尝试解读晚清民权思想的发生，呈现近代中国民权发生的思想特色。
关键词：宪法 民权 想象 富强
现行宪法中“专政”概念的规范分析
陈楚风：清华大学法学院硕士研究生
内容摘要：中文里“专政”一词具有多义性。我国宪法国体条款中的“专政”不具有西方古典专政概念中不受法律限制的内涵，也不等同于日常用语中意指打击镇压行为的“专政”，它主要是指政权的排他性占有，用于确定主权的归属，同时宣明政权的限定性。五四宪法的规范体系并未完全排斥法治。而现行宪法中法治主义的存立，与国体条款中的专政概念形成良性互动，缓和了专政概念中的限定性要素，并且确立了包括国家“专政”职能在内的一切国家活动均须受法律约束的原则。宪法中专政概念与法治之间的紧张关系事实上完全可以通过法教义学的解释予以消解。强调两者之间的对立性，要求取消专政概念以促进法治，并非必要。
关键词：国体 专政 人民民主专政 法治
博士论文精华
竞选资金是言论吗？
——从判例变迁、解释论争到政治哲学审视
敖海静：中国人民大学法学院博士后研究人员
内容提要：1976年的Buckley案，最高法院以美国宪法第一修正案为依据开启了对竞选资金的司法规制进程。司法的介入让竞选资金监管问题变得更加扑朔迷离。任何有关竞选资金监管的法律所面临的第一个挑战都必然是合宪性问题，即是否限制了人们以捐赠和开支竞选资金的形式享有第一修正案所保障的言论自由。竞选资金监管问题的“七寸”就在于以竞选为代表形式的民主代议制与言论自由原则存在交错冲突之处。这个问题也在宪法学界和政治哲学界引起了激烈争论。本文梳理了这些不同的理论观点，并以米克尔·约翰对两种类型的言论自由的区分为据认为竞选资金应受第一修正案的保障。
关键词：竞选资金 言论自由 Buckley案 合伙式民主观 自治
“司法至上”还是“法院主导”？
——对弱司法审查制度缺乏稳定性的反思
朱学磊：中国社会科学院法学研究所博士后
内容摘要：为了更好地保障公民权利，自20世纪80年代起，传统上奉行议会主权体制的部分英联邦国家陆续建立起弱司法审查制度。该制度以成文的权利法案为基础，赋予法院有限的司法审查权，同时允许议会通过普通立法程序回应司法判决。在规范层面，议会的立法回应大致包括补救性回应和否定性回应两种类型。在实践层面，议会在大多数案件中作出的是补救性回应，法院在多数案件中成为纠纷的最终裁决者。批评者据此认为弱司法审查制度是不稳定的，正在倒向美国的“司法至上”模式。事实上，立法回应的制度效果更适合被描述为“法院主导”。从过程维度看，议会接受了司法判决结果，并不代表它只在无意识地跟随或盲从，更多时候则是审慎考虑的结果；从结果维度看，议会在部分案件中对司法判决秉持选择性接受的态度，并没有照单全收。在弱司法审查制度下，倘若法官能够按照权利法案的规定充分行使权力，议会能够真实地反映多数选民的意志并保持健康的民主审议能力，“法院主导”并不是一个值得忧虑的问题。
关键词：弱司法审查制度 立法回应 稳定性 司法至上 法院主导
舆情公案中的民粹主义风险及其法治规训
姜永伟：华东政法大学博士研究生
内容摘要：舆情公案之所以引发全社会的广泛关注，是因为其作为一种特殊个案，对诸多社会问题具有吸附力，使各个阶层都可借以发挥。舆情公案的民粹主义叙事采用一种非常具有普遍性的文学叙事手法：首先，以己度人产生情绪共振；其次，在情绪的带动下实施对案件的“常识审判”；最后，以相对偏激的话语在政治层面“带节奏”。民粹主义塑造阶级对立加剧社会撕裂，崇尚暴力导致社会生活西西里化，依赖道德狂热违背司法伦理，是对法治秩序的消解。不能让舆情公案去负荷与自身没有直接关联的政治社会问题，应该就问题谈问题，探讨本身则必须接受法治的规训，即倡导理性、尊重法律以及坚持依法裁判。在司法职业主义的框架下，司法必须与民意适当保持距离。冷静、克制、理性以及专业的司法职业主义是当下认识和处理舆情公案的逻辑起点。
关键词：舆情公案 法治规训 民粹主义 身份识别 哄客叙事 伦理审视
本辑《人大法律评论》所载文章，学术大家与青年新秀齐聚，学术之风典雅厚重，文章之格隽永清新。站在历届编辑部的积累之上，文思相承、旨趣相续，《人大法律评论》在学术追求和思想传承上又向前迈了一个台阶。
与大部分法学学术期刊选题偏好于具体现实问题的风格不同，本评论一直以阳春白雪的法学原理追求为主旨，力求每篇文章都有理论抱负，入木三分，穿透问题，关照现实。这辑所载的文章充分体现了我们的这种追求。
本辑的主题聚焦于“社会理论法学的前世今生”，有幸邀请到清华大学法学院高鸿钧教授主持。高老师门下学子齐聚：马剑银、余盛峰、鲁楠、泮伟江、陆宇峰等五位中国法学青年中坚力量鼎力支持，对社会理论法学的原理进行了多维度的阐发，为推动中国社会理论法学的发展起到承前启后的作用，这或许将是汉语法学界社会理论法学研究今后不可绕开的文献。
本辑的法哲学栏目，将凯尔森纯粹法学理论的3篇文章聚集，叶一舟、吴国邦与董静姝3位青年学者就凯尔森法哲学的内在结构、规范逻辑基础以及纯粹法学的理性反思等主题进行了原理性的探究，他们的学术勇气、理论品格和原理抱负实属难得。本期的公法栏目围绕“国家机构”这一主题，邀请了北京航空航天大学的王锴教授、中南财经政法大学的王广辉教授以及西南政法大学的谭清值博士，从原理解释的视角，就国家组织法的一般理论、国家机构建设的法治原则以及全国人大兜底条款这3个主题，作出了细致的分析。
在论文和评论栏目，本辑的文章同样可圈可点。中山大学的高秦伟教授、清华大学的高其才教授、本院的孟涛副教授以及中南大学法学院王红霞副教授的4篇论文组成论文栏目的内容。高秦伟教授的文章反思了个人信息的概念，并从原理上进行了重塑性的阐述。高其才教授以其丰富的一手实践资料，就司法如何推进乡村治理体系的发展健全这一主题，作出了全面的总结，并就相关制度的发展完善提供了智识建议。孟涛副教授和王红霞副教授聚焦于量化法治的主题，分别就地方法治模式和法治实施的反向评价这两个主题展开。其中，孟涛的文章提出了地方法治理论的两种模式，王红霞的文章提出了法治实施反向评估的概念，都是颇具原理性和学术创新性的作品。
青年学者郭栋、刘宗珍、陈楚风的3篇作品是本辑的评论文章。郭栋对法律社会科学这一新近几年兴起的热门学派的研究范式、问题与出路进行了自己的反思，资料翔实而观点颇有洞见。刘宗珍则以人文主义的风格，并运用“语境”与“想象”这样两个关键词为线索，对清末民权思想的发生提出了自己的反思性评论。陈楚风的文章，聚焦于宪法文本中的“专政”一词，以扎实的梳理和作者的洞察进行了规范分析。
本辑还建立了一个特色栏目，即博士论文精选，武汉大学法学院毕业的敖海静博士、北京大学法学院毕业的朱学磊博士以及华东政法大学毕业的姜永伟博士的3篇博士论文精华入选本栏目。此外，谭清值博士的论文原本也是这个栏目的文章，为了公法栏目的组稿需要进行了临时调整。博士论文精华栏目是本刊一次有益的尝试，希望这个栏目能够不断坚持下去，助力青年学子。当然，青年学者的学术压力大，在目前的学术评价体系下，更多的还是他们助力本评论。
谨代表本届编辑部衷心感谢上述作者对《人大法律评论》的支持！能与他们的佳作相遇这辑《人大法律评论》，既是作为编辑的我们之荣幸，更是我们未来学术生涯中的一段佳缘，甚至是一份骄傲。作为责任编辑或技术校对，为他人的学术作品作嫁衣，既是一份旨趣追求，更是一份基于责任、付出的荣耀和激励。
总体而言，本辑文章的选题偏重原理，偏重法理和公法。这其中既有以往风格的惯性延续，但更多的是一种偶然的巧合，希望读者们不要形成对本评论未来文章学科偏好的成见，我们对任何学科的好文章，都不会拒绝。
另外，参与本辑技术校对的人员包括丁广宇、丁金钰、于悦、王阳、龙铖、许佳莹、任荣树、杨必磊、李畅、金骑锋、罗寰昕、钟文宇、高梦晶、蒋涵智，感谢他们的辛勤付出。
本卷主编：陇西
2019年3月15日