谢鸿飞：19世纪德国债法总则的缘起|理论内核与体系建构

19世纪德国债法总则的缘起：理论内核与体系建构

【作者】谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任，第八届全国杰出青年法学家。

【来源】《经贸法律评论》2018年第1期“专题聚焦：中国民法典立法”栏目。此处为方便阅读，略去注释

一、问题及其意义

早在2002年，中国立法机关就在民法典中放弃了债法总则，债法被分为合同编和侵权责任编，无因管理、不当得利等被作为其他法定之债纳入民法总则，债法并没有作为一个有机的整体与物权编并列。在本次民法典编纂过程中，立法机关也并未考虑纳入债法总则。

然而，学界却是另外一番景象，坚持债法总则独立成编的学者不在少数，其主要理由为：我国自清末以来，继受的就是德国抽象概括式的立法技术；债法总则独立成编将使民法典条文更为简约，减少准用合同法带来的司法难题。部分学者反对设立债法总则的理由主要是：债法总则可以被合同法总则取代，在司法中作用甚微；不设债法总则将使法律更为通俗，体现立法的民主化，也使法律适用更为简单明了；从各种具体债的类型中归纳出公因式作为债法总则，难度很大，势必要同时规定诸多例外，无助于节约立法条文；甚至债法总则已无法涵蕴各种具体债务，如无法调整物权合同、不能调整侵权行为（侵权的实质法律后果是责任）、很难整体规范不当得利（不当得利也可能产生物权返还请求权等问题）。

即便未来的中国民法典采用“合同法总则+侵权责任法”的接近债法总则的模式，也并非意味着债法总则不再具有理论研究价值，反而会提出更难解决的命题，即如何“构建具有实践指导价值的实质债法总论”？而且，汉语学界的《债法总则》或《债法总论》的体系书或教材，其理论体系也多不一致。在债法总则理论建构中最大的问题是，如何在保持自身体系的完整性的同时，又不与合同、侵权、担保物权等领域重复？

本文的目的即在于，通过梳理19世纪德国债法总则起源时期的作品，分析其理论内核和体系建构，为中国债法总则的存废提供一种借鉴思路。

二、19世纪德国债法总则的理论内核

（一）债的术语

19世纪的潘德克顿作家除了使用“Obligation”表达债的概念之外，有时也用Forderung或Forderungsrecht，用Recht der Forderungen 或Forderungsrechte表达债法。一些作者还混用Forderungen和Obligationen表示债权。“债”的拉丁文为obligatio，原意是约束、债务。从词源上看，“obligare”是个古老的词语，来源于普劳图斯的喜剧，其本意是拘束，又用于比喻。罗马法古典时期和后古典时期都使用“obligare”，但obligatio的使用则相对很晚，在共和国末期还没出现，罗马经典作家如凯撒、维吉尔、塔西佗、阿普列乌斯等人都没有使用这一术语，西塞罗的著作中也仅出现过一次。在德语中，ligare等于binden，意味着债务受拘束。obligare rem 相当于英语中的“to bind a thing”，其本意为将物用于抵押或者质押，obligare personam则意味着对某人赋予义务。

德国法最初采纳的也是“Obligationenrecht”这一概念。在罗马法继受后，“obligatio”这一概念也用来指债的关系的双方当事人。但《德国民法典》立法者认为，狭义上的“Obligation”是从中立观察者的角度来描述债权，而“obligatio”适合于单独指债务或者债权。因此，立法者选择了“Schuldverhätnis”（债务关系）这一术语，用来指全部的债权债务关系（Obligationenverhältnis），并且用这一术语取代外来词“Obligation”。他们将其概念交由学说确定，但明确了给付的可诉性和债务关系的相对性。

实际上，直到19世纪，“Schuldverhätnis”（债务关系）还并非一个法学术语，潘德克顿学派的作者也未使用这一术语。

彼时德语法律界使用的是“Forderung”“Schuld”和“Verbindlichkeit”。

普鲁士普通邦法和瑞士1881年旧债法称债法（Obligationenrecht），

荷兰民法典称债务法（Niederlandischen verbintenissenrecht），相当于德语Recht der Verbindlichkeiten。

《德国民法典》第二编第19节也使用了“Verbindlichkeiten”，

但用于指类似于自然债务的“不完全债务”（unvollkommene Verbindlichkeiten），

包括第762条的赌博和打赌之债，

第763条的摸彩合同和抽奖合同（Lotterie - und Ausspielvertrag）。

作为债总基石概念的“债务关系”有广义和狭义两种含义。广义上的债务关系（Schuldverhätnis im weitern Sinn）是指数个相互关联的债的关系，如《德国民法典》第273条第1款、第292条第1款和第425条第1款，德国判例也区分了这一对范畴。它包括债务和伴随债务的其他权利，如撤销权、终止权和解除权，正是在这个意义上，它也被称为“有机体”（Organismus）。狭义上的债务关系（Schuldverhätnis im engeren Sinn）是指债权人和债务人之间的单个给付关系，如买方请求卖方交付货物、卖方请求买方支付价金。《德国民法典》第243条第2款、第265条第1款、第362条、第364条第1款、第366条、第397条、第405条、第781条、第812条第2款等，规定的就是这种债务关系。

（二）债的概念

尽管潘德克顿学派学者使用的“债”的术语不同，但对债务关系的规定都是以Inst 3，13 pr.和D.44，7，3为基础的。前者对债作了迄今为止最为经典的定义：“债是法锁，它使我们根据我们城邦的法律必须履行某种给付义务”。依据后世的研究，“债是法锁”的核心要素还包括使法律上的债和基于恩惠、情谊等社会交往行为产生的“债”区分开。“债是法锁”意味着债务人不仅受信用、良心、公平、善良、荣誉、人道和正义这些内在价值约束，而且还受法律强制力约束。此外，“债是法锁”的观念也使债权和物权相区分。正如塞维鲁斯时期的法学家保罗所说：“债务的本质不是给予我们某种东西或奴役，而是给予、做某事或履行某种义务。”

19世纪德国作家也以罗马法上的给付为中心，展开对债的客体或内容（Inhalt）的分析。如邓伯格讨论了罗马法上的三种给付：给（dare），做（fare）和履行（praestare）。“给”是指转移所有权或其他物权的义务；“做”是一种单纯的行为，如实施某一劳作，允许享用某一物品等；“履行”一般既包括“给”的意思又包括“做”的意思，更多涉及的是保证和责任，而不是直接的目标或债务，如勤勉注意、看管、利益损害、权利瑕疵、忍耐等；在现代法中，它体现为买卖中的瑕疵担保、保证人的保证之债、第三人承担债务或允诺人承担的赔偿之债。

罗马法上债或给付概念最令人迷惑的是，它们是否必须具有财产价值或者包含经济利益？在债务关系中，债权人利益是指债权人从强制约束力中获得的合理期望，通过债务人的支付得到满足。在罗马法上，债权人的这种利益与当事人意志相关，因此对其衡量不仅要考虑相关的财产性，同时也要考虑个人需要以及债权的特性。如果债务人积极履行债务支付，债务可以独立于货币履行，但一旦起诉，法院就会对债务进行财产评估。

潘德克顿法学家对此存在争议。邓伯格认为，债产生经济价值，它和物权一样属于财产权，必须具有财产价值，这是债的边界。而温德沙依德则认为，债权为对人权（persönliche Rechte）的下属权利，无须具有财产价值。在德国民法典编纂期间，立法者认为，无须在法律中规定债务人的给付应具有财产价值。债的关系只需要该法律关系存在值得法律保护的利益，法官就可以据此作出强制履行判决。《德累斯顿债法草案》第3条到第5条也作了类似规定。在德国民法典制定时，罗马法要求给付在强制执行时必须体现为金钱债权的观点已经过时了，德国民法典债编起草人库贝尔（Kübel）也认为，只要给付对债务人具有利益，无论是何种利益，都可以构成债。当时一些判决也不再要求受保护的给付利益，而认为债的边界是当事人受法律拘束的意思

（Rechtsbindungswille）。

对给付是否必然具有财产价值，汉语学界几乎持否认观点。史尚宽先生道出了缘由：“盖在社会进步人事复杂之今日，吾人生活之需要，并不限于金钱上之利益。例如对于债权人无财产上价值之学术研究之合伙契约，交易上无金钱价值之邻人夜间不奏音乐之契约，法律上均不得不认为有效。然此亦非谓一切无财产上价值之给付，均可为债之标的……反之，给付有财产上之利益者，亦不可遽断定得为债之标的。例如约往观剧，或约飨以酒食。盖此时当事人并无使其发生法律上拘束力之意思也。有财产价格之债权，与无财产价格之债权，其效力亦不无区别。”因此，我国台湾地区“民法”第199条第2项明确规定，“给付，不以有财产价格者为限”。

三、19世纪德国债法总则的体系建构

（一）潘德克顿时期罗马法学派的债法总则理论体系

债法总则体系是由19世纪潘德克顿学派完成的。通过对罗马法文献的解释、收集和整理，法学家在中世纪晚期之后对债务的一般理论进行了总结。此后，理性法（Vernunftsrecht）学派上承罗马法——中世纪注释法学派和评论法学派的余绪，下启潘德克顿学派。但理性法学派并未全面完成这一工作，正如维阿克尔指出：“普通法（一如其中世纪的前身）对债的理论与债法总论的论述，可谓是全然不识，这和今天的法释义学形成鲜明对比。于此，普遍理论的扩建也必须借由理性法，以繁琐哲学、伦理神学为基础以发其端绪，并且要到学说汇编学的时代才真正完成。”

潘德克顿的原意是6世纪优士丁尼编纂的法律文本，即罗马法大全（希腊语为πανδέκτης，音译为Pandects，其意义是“大全”）。潘德克顿学派是指德国研究罗马法的学者，但其研究的罗马法，主要不是古典罗马法，而是当时已经为适应社会经济变迁被改造后的、在德国适用的罗马法。潘德克顿体系（Pandektensystem）是指由胡果（Hugo）以罗马法优士丁尼的体系为基础对民法材料的一种特定安排，即所谓的五编制：总则、债权法、物权法、家庭法和继承法。其目的是适应19世纪的经济和社会需求，在罗马法的基础上，建构一个封闭的、没有漏洞的体系。

在潘德克顿时期，法学家几乎都创设了自己的债法体系，这里选择当时最有名的一些法学家的作品予以介绍。

1. 胡果

胡果是潘德克顿体系的创造者。他致力于建构统一的法律实证法学，以归纳法取代自然法的演绎方法，对罗马法材料也作了相当深入的研究。但在潘德克顿法学家中，胡果并没有获得应有的生前身后名，这主要有两个原因：一是其作品基本为微言大义式的提纲与书评，例如《民法课程教科书》，而且不断变更；二是为萨维尼的名声所掩盖。艾贝尔（Ebel）曾指出胡果对统一债之概念的贡献，甚至认为萨维尼“一如往常，默然地”吞并了胡果提出的债的概念的观点。

胡果的民法体系为：人法（Personen Recht）、物权法（Sachen Recht）和债权法（Recht der Forderungen）。他对债权使用的是“Obligatio/ius in personam”一词，用于指两个人就特定的物发生的关系，其范围较现代“债”的定义狭窄。其债法部分的内容为：（1）与物权（ius in rem）的关系；（2）债的渊源，包括三种，即意思表示，分为要物合同（Realcontracte）和诺成合同；侵权；准合同（variae causarum figurae）；（3）债的终止。其结构比较简单，未涉及债的种类、债的变更等内容。

2. 海瑟

在潘德克顿学者中，海瑟（Heise）最大的贡献是使用了“法律行为”（Rechtsgeschäfte）一词。他建构的债法体系相对完整，使用了一些今天依然运用的概念。其债法的体系为：债的内容（Inhalt einer Obligation）；债的主体（Subject der Obligationen）；债的原因；债的消灭（Aufhebung）；双方债务（zweyseitige Obligationen）；给予或负担之债（Obligationen auf ein Geben oder Leisten）；返还之债（Obligationen auf ein Zurückgeben）；基于行为之债（Obligationen auf ein Handeln）；不作为和恢复原状之债（Obligationen auf ein Unterlassen und Wiederherstellen）；损害赔偿和违约金之债（Obligationen auf Schadens-Ersatz und Strafe）；附属之债（accessorische Obligationen）。

3. 达倍罗、霍尔德尔、雷格尔贝格尔

达倍罗（Dabelow）的债法体系隶属其“权利和义务”（Verbindlichkeit）体系。其权利义务关系的理论体系为：（1）权利和义务的一般理论和分类；（2）权利和义务的产生和消灭（Aufhebung），消灭分为履行、处分（Deposition）、更新、混同、情势变更等。他将债务作为义务的一部分，并未提供完整的债法体系。

与达倍罗一样，霍尔德尔（Hölder）也从法律关系入手，分析法律关系的要素，即人、物和法律事实。法律事实包括时间和行为（Handlung），其中行为包括法律行为（Rechtsact）、侵权行为（Delicte）和无因管理。

与达倍罗、霍尔德尔一样，雷格尔贝格尔（Regelsberger）也以法律关系为主线建构民事权利体系。其体系将法律关系区分为权利主体、权利客体、法律事实的内容，未对债法总则作出细致建构。

4. 萨维尼

潘德克顿法学的名称与纲领来源于萨维尼，学说汇纂法学也是其纲领的实践。萨维尼（Savigny）的《当代罗马法体系》以罗马法为素材，建构了潘德克顿学派的基本理论体系。其债法体系体现在《作为当代罗马法一部分的债法》一书中。

萨维尼用“债”这个词来概括，其一般理论体系包括两部分。第一部分为：（1）债权的性质，下设债的概念和种类，重点是民事债务（civilis obligatio）和自然债务（naturalis obligatio），前者是指可以通过诉讼执行的债权，后者则不能提起诉讼，但除此之外具有债权的一切特征。如果债务人自愿履行的，即使是错误的自愿履行，也不能请求返还；这种债权可设定担保，也可被更新和被抵销。（2）债的当事人，包括多数债权人和债务人。（3）债的客体（Gegenstand），即给付，包括积极给付和消极给付、一时性给付和继续性给付、可分给付和不可分给付、 可能和不可能的给付、确定和不确定的给付。第二部分为债权的产生，包括合同、侵权（Delict）、准合同（variae causarum figurae）。

5. 普赫塔、默勒尔

作为萨维尼最骄傲的门生，普赫塔（Puchta）将潘德克顿学派发展到了极致，并创设了概念法学。在他的体系中，物权编在债权编之前。其第六编为“对行为的权利”（die Rechte an Handlungen）。他使用“Obligatio”表达债权。其理论体系为：（1）债权的一般理论，包括债的内容；债的客体；债的保护；债的行使（Ausübung der Obligationen），又包括清偿、债务人破产等。（2）债的产生。（3）债的关系的改变。（4）债的关系出现时的代理（Stellvertretung bey der Entstehung von Obligationen）。（5）债的转让。（6）债的消灭（Aufhebung der Obligationne）。需要指出的是，普赫塔使用的“对人权”（die Rechte an Personen）是指身份性权利，并非债权。

默勒尔（Möhler）的债法（Obligationenrecht）体系受普赫塔影响较大，分为：（1）债的本质和内容；（2）债的行使；（3）债的渊源；（4）债产生时的代理；（5）债的变更；（6）债的转让；（7）债的消灭。

6. 布里茨

布里茨（Brinz）的体系将债权作为一种对人性财产（Personenvermögen），债务为一种对人性责任（Personenhaftung）。他同时使用“债和责任”（Obligationen/Haftungen）。其理论体系包括：（1）债的种类，分为民事债务和自然债务、可分和不可分之债、主债和从债（prinzipale u. accessorische Obligation）等。（2）债的内容，包括罗马法上的三种给付，即给、做和履行。（3）债的发生，包括合同（Kontrakte）、准合同（Quasikontrakte）、侵权（Delikte）和准侵权（Quasidelikte）。（4）债的变更，包括债的更新等。（5）债的消灭（Aufhebung）。

7. 邓伯格

作为潘德克顿学派的集大成者之一，邓伯格（Dernburg）创设的财产法体系也是物权在债权之前。债法（Obligationenrecht）体系构成有：（1）一般理论，包括债的本质等；（2）债的发生，下设：债务行为（obligatorische Geschäfte）的形式、债务行为的缔结、对他人行为的责任、债务行为的要件、债务行为的方式；（3）债的内容和客体，重点讨论履行，如给付的本质、债的客体的种类、特殊给付，利息等、履行的时间和地点、过错、迟延、损害赔偿和违约金（Konventionalstrafe）等；（4）债的转让；（5）债的变更，包括转让（Cession）承担；（6）债的消灭（Tilgung），包括一般事由、支付与破产、清偿代位（Erfüllungssurrogate）、免除合同和其他方式；（7）同一目的的多数之债，包括连带之债、保证（Bürgschaften，Intercessionen）等。

在德国民法典通过后，邓伯格1905年的债法作品使用了《德国民法典》的表述“债务关系法”（Recht der Schuldverhältnisse）。其结构为：第一部分“给付义务”，包括给付义务的一般理论、诚信义务的判断、种类之债、货币与有价证券、利息之债、损害赔偿、选择之债、整体和连带给付、可分和不可分的给付、由第三人所做的给付、给付的时间和地点、给付不能、过错责任、债务人迟延和债权人迟延。第二部分“合同关系之债”，下设债务合同（Schuldvertrag）、债务合同的要件、抽象合同（abstrakte Schuldverträge）、双务合同、定金和违约金、向第三人给付的允诺、解除权（Rücktrittsrecht）。第三部分“债的消灭”，下设债的消灭的一般理论、履行、履行替代和更新、提存、抵销和其他消灭原因。第四部分“债的转让”，下设债权转让和类似情形、债务承担。第五部分“多数人债务和多数人债权”。

8. 瓦西特尔

瓦西特尔（Wächter）的债法（Obligationsrecht）体系为：第一部分“一般原则”，包括债权（persönlichen oder Forderungenrechte）的本质、债权的客体和种类、债权的主体、债权的效力、竞合债权之间的关系，即数人对同一个债务人的债权；第二部分“债权的产生”，包括合同、侵权等；第三部分“债权的变更”；第四部分“进入他人的债权”（Eintritt in eine fremde Obligation）；第五部分“债权的消灭”。

9. 温德沙伊德

作为后期潘德克顿学派的领袖人物，温德沙伊德（Windscheid）建构了一个较为庞大的债法（Recht der Forderungen）体系。其总则部分的内容为：（1）债的概念和种类；（2）债的内容，包括给付不能、无力支付或破产、给付的时间、给付迟延、给付的地点、自然债务（natürliche Verbindlichkeiten）等；（3）债的主体，包括多数主体连带责任（Correalobligation）、不真正连带责任（bloße Solidarität）、不可分给付时的多数债务人或债权人；（4）债的产生，包括法律行为（合同和单方法律行为）、侵权行为（Vergehen/Delicte）；（5）债权变更，包括与客体有关的变更和与主体有关的变更（整体继受，特别继受又包括债权让与和债务承担）；（6）债权的消灭，包括清偿、抵销、混同、更新、免除、债务人或债权人的死亡、给付不能等。

10.  施塔姆勒

施塔姆勒（Stammler）建构的债法总则的体系为：（1）债务关系，包括有金钱价值和无金钱价值的债的关系；拘束权和排他权（Verbindungs - und Ausschließungsrechte）；通过法律行为产生的债的关系；侵权行为；债务人责任的法定边界；不具有完全拘束力的债务（unvollkommene Rechtsverbindlichkeiten）；基于礼仪产生的照顾义务；法律义务和道德义务。（2）诚实信用原则。（3）法律解释和法律补充。（4）双务合同，下设双务合同和附条件赠与合同、行为的整体性特征、情势变更（clausula rebus sic stantibus）、不履行合同的抗辩、留置权。（5）给付不能，包括自始不能、嗣后不能、损害赔偿可归责的基础、损害赔偿的调整、撤销权等。（6）迟延，包括给付的恰当时间，作为债务人的卖方的迟延、作为债务人的买方的迟延、债务人未迟延的推迟给付、债权人迟延。（7）特别内容的给付，包括给付的确定、违约金、定金（Reugeld）、向第三人给付的约定。（8）债权转让和债务承担，包括转让的社会经济意义、债权转让的可容许性、信托转让（fiduziarische Cession）、债权转让的具体法律效力、法定债权转让、他人债务的承担。（9）债权债务的终止，包括履行、向第三人履行和由第三人履行（Erfüllung an und durch Dritte）、履行替代、提存、抵销。（10）多数人的债的关系，包括多数人债务关系的法律建构、多数人债务关系的产生、多数人债务关系的终止。

11.  克勒尔

克勒尔（Keller）的债法（Obligationenrecht）总则体系为：（1）债的本质和种类；（2）债的发生原因，包括法律行为、非基于自由意志产生的债等；（3）债的主体；（4）客体和内容（利息、损害赔偿）；（5）债的保护；（6）债的消灭，包括履行、赔偿、合同终止、主体消亡、客体消亡、权利失效等；（7）债的变更和担保，包括更新、权利转让等。

综上，潘德克顿时期的债法总则理论体系包括两个核心内容：一是债作为法律关系的构成要素，包括主体、内容等；二是债的产生、变更和消灭。这种债法总则理论体系最符合提取公因式的要求，避免了债法总则与债法分则内容上的重合。但在债的发生原因的论述上，这种体系没有完全解决与分则内容的重合问题。债法总则理论体系的建构深受理性法学的影响，即运用自然法学理论，将自由意志全面贯彻到社会领域中。理性法学承认普遍的合意契约，还将意思自治原则适用的领域扩大到身份关系领域。此外，理性法学派的基本思路是致力于探求人类社会的共同生活的法则，尤其是涉及社会个体的普遍有效、永恒不变的法则。在理念上，它受到伽利略和笛卡尔非常深刻的影响，认为在人类社会也存在一种类似于自然秩序的法律秩序，法律秩序并不需要神学观念的支撑。在方法论上，它运用晚期经院哲学的方法、伽利略和笛卡尔的通过数学和物理方法理解自然界的方法，将法学初步推入到逻辑——体系化的阶段。其方法的基本操作方式是，运用严格的推论，以一些公理作出发点，并以对外部自然世界和人类社会的经验观察不断修正理论假设。正如卡西尔所指出，这种方法假定：“知识的推论永远类似于一种还原；它从复杂到简单，从表面上的多样性达到构成这种多样性的基础的同一性。它不仅可以运用于量和数，还从量的领域侵入了纯粹的质的领域。无论何时，只要能做到这一点，我们就能确定这种顺序的一般规律，从而清楚认识这些规律效力所及的全部范围。”

（二）日耳曼法学派的债法总则理论体系

日耳曼法的影响虽然远远不如罗马法，但早在古罗马时期，作为“蛮族”的日耳曼人就对西方的政治和法律有一定的影响。在森林生活中形成的日耳曼法与在城市生活中形成的罗马法的精神质素（ethos）的最大差别在于：前者更接近共同体主义，后者则具有强烈的个人主义色彩。在潘德克顿学派形成时期，日耳曼法学派的代表人物基尔克、贝斯勒等人也提出了日耳曼法学派的民法体系，包括债法总则理论体系。

1. 基尔克

日耳曼法学派最有影响力的作家基尔克（Gierke）认为，在德国法上一直存在债的概念，债是在未来一方应向对方给付的法律上的“应当”（rechtliches Sollen）。债的关系既包括债权，也包括债务，而且给付应具有经济价值。

尽管债法在日耳曼法中处于边缘地位，基尔克还是建构了自己的债法总则理论体系。他将债称为“债务关系”（Schuldverhältnisse），其总则的体系为：（1）债务关系的概念和本质、债务关系的内容，包括给付（分为积极给付和消极给付、人身性给付和对物的给付、确定和不确定、主给付和从给付、损害赔偿义务、可分不可分、单一和集合给付、给付的时间和地点）；（2）债务关系的形成（Werden）、产生、变更，包括由法律行为产生的债权、债务合同（Schuldvertrag）、单方允诺；（3）债务关系的终止（Beendigung），包括清偿、代位清偿、通过合同的撤销（Aufhebung）、通过单方法律行为的撤销、终止；（4）债务关系的继受，包括债权转让（通过法律行为、法律和法院处分）、债务继受；（5）共同之债（schuldrechtliche Gemeinschaft）。

2. 贝斯勒

贝斯勒（Beseler）是日耳曼法学派的重要代表，他致力于批评萨维尼有关罗马法继受的观点。萨维尼认为，继受罗马法是欧洲共同习惯法（Gewohnheitsrecht）最重大的、最引人注目的活动。萨维尼在解释德国继受罗马法的事实时，认为德国接受了“新的生活关系”，而罗马法很“适合”这种关系。贝斯勒“以事实反对虚构，以历史反对历史抽象”，认为罗马法在德国以“法学家法”发挥习惯法效力，违背了民众信念，导致继受罗马法使德国的民众法与法学家法的对立几乎无法协调。

贝斯勒也承认，德国法在债法领域接受罗马法，比其他领域都多。他首先将财产权分为对行为的权利（Rechte an Handlungen）和对物的权利（Rechte an Sachen）。其债法（Forderungsrechte）的结构为：（1）债权的一般理论；（2）债权客体；（3）债权的产生，包括合同、侵权行为（Unerlaubte Handlungen）、事实状态；（4）通过代理产生的债权（这是普赫塔使用的概念）；（5）债权消灭。

3. 基尔贝尔

基尔贝尔（Gerber）的债法（Forderungsrechte）总则体系为：（1）债权的一般理论；（2）债权客体；（3）通过法律行为产生的债权；（4）债权的内容；（5）债权对第三人的效力；（6）债权的消灭。

就德国民法典编纂而言，潘德克顿学派和日耳曼学派之争以前者大获全胜收场。实质上，两派的目标相同，都是为了适应已经到来的资本主义经济尤其是跨越时空的信用经济的发展。从深层价值观来看，潘德克顿学派更符合当时德国经济发展的需要，其理由在于罗马法强烈的个人主义色彩和日耳曼法的共同体特征。潘德克顿法学的灵魂和精髓在于私法自治，在它建构的国家—个人的关系中，国家权力的唯一目的在于保障个人自由，在当时，这无疑最能让德国资本主义经济在价值中立的法律框架下发展。也就是说，与日耳曼法相比，潘德克顿学派更能将个人从各种身份的束缚中（如1794年普鲁士普通邦法规定的复杂身份）中解脱出来，能促进个人形成独立的人格，满足资本主义对经济主体自治的基本要求。而日耳曼法强烈的团体法色彩，强调个人归属，如基尔克和后来德国社会学家滕尼斯都强调经济领域以外的感情、业缘、地缘为基础的各种共同体（Gemeinschaft）。但共同体理念既很难上升为法律规范（日耳曼法的债法体系规范借用了罗马法的概念就是显例），也难以适应经济发展的要求。因此，即使基尔克也不得不高度评价罗马债法的成就：“罗马法在债法领域获得了最全面的胜利。毫无疑问，债法是罗马法律天才最伟大、最完美的创造，它适用于全世界范围内的商业魔衣，而且可以符合逻辑地发展为完善的议题，这是日耳曼法所不具备的。此外，罗马债法具有普世特征与罗马法的其他法律不同。因此，它的王冠被一代一代传递至今，并取得了主导地位。”

（三）《德国民法典》编纂时期的债法总则体系

1806年神圣罗马帝国覆亡后，德国各州开始着手引入商法和票据法，并努力制定一部统一的德国债法。在这一期间，1862年德国联邦议会（Bundesversammlung）设立委员会，1863年开始起草，1866年产生了德累斯顿草案，但之后的政治情况阻滞了立法进展，最终不了了之。德累斯顿债法草案分为债法总则和债法分则，第一部分为债总（Schuldverhältnissen im Allgemeinen）。萨克森民法第三编第一部分亦为债总（Forderungen im Allgemeinen）。当时一些法学家就建议设置债法总则，如法学家库尔鲍姆（Kurlbaum）认为，债法应分为四部分：债务关系总则、合同和单方允诺、侵权行为、其他之债。

1881年10月德国民法典第一编纂委员会开始编纂债法，负责人是库贝尔。德国民法典第一编纂委员会采纳了库贝尔草案的用语，并追随了1861年的巴伐利亚草案和1866年的德累斯顿草案，将债法称为债务关系法（Recht der Schuldverhältnisse）。实际上，债法（Schuldrecht）更具有德国特色。

德国民法典编纂时期，立法者对债法内部的划分长期未达成合意。当时存在两个建议：一是将债法分为总则和分则两部分；二是不区分债法总则和分则，而是按照下列章节排列：第一章，债之关系的一般规定；第二章，合同和单方允诺之债；第三章，侵权行为之债；第四章，其他债务关系，包括不当得利、无因管理、共同关系等。其后，第四章又改称其他原因产生的具体之债，以表明立法者并未穷尽这些债务关系。德国民法典第一草案中债法的结构为：第一部分为债法总则，即一般规定，包括债的关系的客体（第206 - 223条）；债的关系的内容（第224 - 262条）；债的消灭（第263 - 292条）；债权转让和债务承担（第293 - 319条）；多数人债权人和债务人（第320 - 341条）。第二部分为分则，称为“基于生前法律行为（Rechtsgeschäften unter Lebenden）产生的债”，第一章也是一般规定（第342 - 436条），其后为分则。

1878年，债编编纂的负责人库贝尔患病，于1884年过世。但其编纂的债务关系编也深刻影响了第二编纂委员会。当时有人建议将债权法分为三部分，即不设总则，将合同法作为债的典范，这一建议没有被接受。第二编纂委员会强调了债总的意义：一是在原有的六部分前增加了第一部分，二是将债法分则放到第七部分。

四、结论

19世纪德国债法总则最重要的特征是，通过界定社会关系中的核心构成要件，抽离其具体情境，建构抽象的规范，以抽象的“法命题”为依据将生活事实在法律上“建构”起来。其效果正如韦伯所说，凡是法律家无法“想到”的，在法律上也不存在。

德国债法总则可谓把法律形式主义推到了极致。在其观念中，法律的伦理本质被认为是构成秩序的整体性障碍，因此法律也不考虑伦理秩序，也完全排除政治目的和其他社会目的。学说汇编学“大体上还能在法律上应付该世纪中叶起之工业革命带来的重大改变，并且在1914年的欧洲危机前勉强维持其外在的秩序力量。然而，如同市民法治国，它仅坚守其职务，但并未随同十九世纪之后经济与社会意识的演变而持续发展；如是，其沦为维护社会不正常状态的工具……借契约与财产自由成为市民之阶级社会的工具”。其目的在于，通过抽象规则，加上对法律问题的决策程序的严谨性，确保法律问题的裁判结果的准确性，成为欧洲“当今政治与法律文化决定性的标志”。1900年《德国民法典》是该学派的产物，《德国民法典》甚至被称为“以分段落形式出现的温德沙伊德的《学说汇纂》”。但它“在多大程度上遵循其纲领发展，此学说的发展在多大程度上实现了它的双重意义——历史意义以及受体系约束的法学意义，这只能从教条史的角度解释”。但无论如何，德国债法总则的体系建构对今天中国民法典的编纂和民法学的研究，都具有较为重要的借鉴意义。

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