前沿| 张召怀：夫妻网售高压气瓶被判刑案的教义学分析

气瓶成气枪案：问题与思考

作者：

张召怀，清华大学法学本科、刑法学硕士，京都律师事务所实习律师。

一、案件基本情况

“夫妻网售高压气瓶被判非法买卖枪支罪，一审双双获刑”，这一事情经澎湃新闻等媒体报道后，引发了热议。根据澎湃新闻的报道，大致案情如下：

2017年7月份以来，胡敬通过网络贩卖用在气枪上的高压气瓶，王太平自2017年9月份起负责打包、邮寄高压气瓶。案发后，其现存的微信记录上显示胡敬卖出26个高压气瓶，王太平参与的有18个。2017年11月2日，范县公安局民警在义乌胡敬租赁的房屋内现场查获309个高压气瓶。经鉴定，查扣的气瓶认定为10套不成套气枪散件。

经庭审质证的扣押物品清单、被告人供述、证人证言等证据显示，除了高压气瓶外，警方还从胡敬、王太平租住的房屋内搜查出红外线发射器、瞄准镜、高压气瓶、消音器等。不过，关于瞄准镜、消音器等物，该判决书并未载明被如何定性。

胡敬供述称，2017年夏天，她从义乌国际商贸城进了27箱高压瓶，共540个，卖剩下的都放着租赁的房子了。她还进了1000根消音器、红外发射器和3000根左右的瞄准器，卖了几箱后也放在租赁的房子了。

相关证据还显示，本案另一被告人王广贵在网上多次购买气枪零件，组装成气枪。王广贵供述，其在网上购买枪支零件有15次左右，其中在胡敬那里购买了有十几次，购买的有瞄准镜、高压气瓶、气阀、消音器、红外线瞄准镜、枪身、座子、气室、枪管等。

二、问题

这个案件之所以引发广泛关注，其中一个关键因素是，生产高压气瓶的企业具有合法资质，高压气瓶存在诸多合法用途，如水族养殖、船舶救生、潜水、消防、医疗和矿山。在本案中，法院将高压气瓶认定为气枪零部件，然后根据相关司法解释，“非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计”，认定胡敬非法买卖枪支，以10套确定量刑。

由此引发的质疑是：第一，法院是否机械执行了司法解释？第二，将用途广泛的高压气瓶认定为气枪零部件，并以买卖枪支罪定案，是否合理？

三、具体分析

（一）关于枪支，我们是怎么管制的？

法院是否机械执行了司法解释？为了解决这个问题，我们有必要梳理一下枪支管理的相关规定。

在我国，枪支是受到严格管制的。《枪支管理法》第3条规定，“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”第13条规定了特别许可制度，“国家对枪支的制造、配售实行特别许可制度。未经许可，任何单位或者个人不得制造、买卖枪支。”

此外，《枪支管理法》第22条规定，“禁止制造、销售仿真枪。”第48条规定，“制造、配售、运输枪支的主要零部件和用于枪支的弹药，适用本法的有关规定。”

由此可见，在我国，枪支、仿真枪、枪支主要零部件和弹药，都是受管制的。未经许可制造、配售或者运输前述物品以及持有枪支，都可能面临着相关法律责任。

根据《刑法》第125条，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第128条规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

值得注意的是，上述刑法条文仅包括枪支、弹药，并未包括枪支的主要零部件。

由此引发的一个问题是：假如行为人把枪支拆散了然后进行持有，或者仅买卖（成套或不成套）枪支零部件的，是否构成非法持有枪支罪或者非法买卖枪支罪？

对此，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕18号）（以下简称《枪支司法解释》）第7条规定，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。”

也就是说，枪支不仅仅包括已经完成组装的，还包括未完成组装的成套枪支散件。

将成套枪支散件认定为“枪支”，这尚且可以被认为属于“扩大解释”，因而可以被接受；但不成套的枪支散件呢？对于有可能被用来组装枪支的零部件，将其认定为“枪支”是否合理？

虽然枪支的主要零部件也在《枪支管理法》的管制范围，但却不在《刑法》的处罚行列之中，因此，假如径直将枪支零部件作为“枪支”处理，属于类推适用。

在允许类推适用的1979年刑法当中，这种做法当然没有问题，因此，1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称《95年司法解释》）第1条规定，“非法制造、买卖、运输非军用枪支、非军用枪支主要零部件或者其专用弹药，构成犯罪的，依照刑法第一百一十二条（注：即非法制造、买卖、运输枪支罪）的规定定罪处罚。”

但在规定了罪刑法定原则的现有刑法之下，类推适用已经被明文禁止。因此，我们不可能径直将枪支零部件等同“枪支”来处理。可能正是这个缘故，《枪支司法解释》并未作出与《95年司法解释》类似的规定。

不过，这只是否定了相关行为被单独定罪的可能，不排除成立共同犯罪。在共同犯罪中，只要共同行为对正犯行为起到了促进作用即可，并不要求共犯本身完全符合刑法分则的规定。

比如，贪污罪的主体只能是国家工作人员，非国家工作人员不能单独构成贪污罪，但是非国家工作人员可以教唆、帮助国家工作人员贪污，因而构成贪污罪的共犯；在判决书中，非国家工作人员的罪名依然是“贪污罪”。

同样的道理，买卖枪支主要零部件的行为虽然不能直接构成非法买卖枪支罪，但完全可能构成非法制造、买卖枪支罪的帮助犯。

因此，“连气瓶也是枪”这种标题本身并不合适，因为它忽略了共同犯罪的可能。

回到前面的《枪支司法解释》上，在类推适用被明文禁止的情况下，“非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计”这个规定，只能被理解为对共同犯罪的规定。

“每三十件为一套枪支散件计”则属于量刑规则。即买卖枪支散件30件的，在法律效果上等同于买卖枪支一件，另外需要考虑共同犯罪的从宽规则，假如属于从犯，则“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

打个比方说，交通肇事罪的入罪标准为“一死三重伤”，即“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的”。在这里，我们也可以简单地说，“重伤三人以死亡一人计”。

（二）《枪支司法解释》中的“枪支散件”应当仅限于枪支主要零部件

罗翔教授在“气枪也是枪？”一文中质疑道：

“法院显然是对此解释的生搬硬套，将309个高压气瓶认定为10套枪支散件。按照法院的推理逻辑，只要是可以用于制造枪支的零部件就属于枪支散件，在这种逻辑推理下，处罚范围可以无限扩大。螺丝、铸铁、塑料都可以用于制造枪支，那这是否也属于枪支散件呢？甚至生产螺丝、铸铁的机床是否也属于枪支散件？这种逻辑太过牵强，就像某人不小心踩死一只鸡，最后被索赔百万，理由是鸡生蛋，蛋生鸡，鸡蛋、蛋鸡无穷匮也。”

这里涉及到对“枪支散件”的理解。联系相关规定，《枪支司法解释》中的“枪支散件”实际上是指“枪支主要零部件”，而“高压气瓶”在认定中属于“枪支主要零部件”，因此单就此认为法院生搬硬套，恐怕并不妥当。

如前所述，我国关于枪支管制的法律依据是《枪支管理法》，该法明文规定枪支的主要零部件也受管制，从法律一致性的角度来看，将司法解释中的“枪支散件”理解为“主要零部件”更为适宜。

《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）第3条第（五）项规定，“对非制式枪支、弹药散件（零部件），如具备与制式枪支、弹药专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。”此处对零部件的要求是“专用散件”或者“具备专用散件相同的功能”，“专用散件”的表述可以认为是“主要零部件”的另一种更准确的表达方式。

公安部《关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》（公治[2014]110号）对此进一步明确，“《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕18号）中的枪支散件和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）中的枪支专用散件等同于枪支主要零件。”

由此可见，《枪支司法解释》中的“枪支散件”就是指的枪支主要零部件。

公治[2014]110号批复还附上了一个《枪支主要零件及性能特征明细表》，其中有“32-气瓶-气枪中用于储存高压气体的枪支零件”，包含“高压气瓶”在内。

罗翔教授认为：

“《公安部批复》虽然不是法律和司法解释，但对法院有着重要的参考作用。然而该批复也明确指出：枪支主要零部件的生产加工应当委托具有枪支制造资质的企业进行。可见，《公安部批复》中所说的气瓶必须是具有枪支制造资质的企业所生产的专门性气瓶，而非本案所涉及的通用性气瓶。总之，枪支散件必须具备专门性，应当限定为主要用于从事枪支制造的部件。从客观上来看，通用性的气瓶不属于枪支散件。”

这一结论难以成立，“枪支主要零部件的生产加工应当委托具有枪支制造资质的企业进行”只是就合法生产而言，不能倒推出来“气瓶必须是具有枪支制造资质的企业所生产的专门性气瓶”。否则，依照这一逻辑，非法制造的枪支也不能被称之为“枪支”。

正是这一缘故，紧接着批复这句话的后半句明确指出：对国外生产的枪支或者自制枪支的主要零部件，可以采取判别是否具有枪支零部件主要性能特征的方式进行鉴定。

从该案件来看，涉案的高压气瓶应当是具有批复附件中“气瓶”的功能的。

综上所述，《枪支司法解释》中的“枪支散件”实际上是指“枪支专用散件”或者“枪支主要零部件”，由于高压气瓶属于枪支主要零部件，因此，法院在客观层面的认定并无问题。

（三）回归共同犯罪：该案的处理方式探讨

前文已经说到，刑法条文仅规制了“枪支”“弹药”，并没有直接将“枪支主要零部件”作为犯罪对象之一，因此，我们无法直接将买卖枪支零部件的行为作为犯罪来处理，只能判断相关行为是否可能构成共同犯罪，进而确定相应的罪名。

成立共同犯罪，要求教唆他人实施犯罪行为，或者明知他人实施犯罪行为而予以帮助。

当帮助行为的犯罪性质明显，和日常生活行为反差很大时，认定共犯比较容易，比如在他人盗窃时帮助望风，在他人杀人时帮忙递刀。

但是，当相关行为外观上无害，和日常生活行为无异，客观上又对他人犯罪的实施起到了促进作用时，认定共犯则比较困难，比如模糊知道他人可能会买刀杀人时，店主将菜刀卖给了行为人，是否构成杀人罪的共犯？这就是理论上常说的“中立的帮助行为”。

本案中，假如涉案对象是枪管、套筒，恐怕不致引发如此大的争议。但涉案对象恰恰是高压气瓶，而高压气瓶在日常生活中存在诸多合法用途，生产高压气瓶的企业也存在合法资质，只是气瓶客观上被人用于制造气枪，因此完全符合“中立的帮助行为”的特征。

在这种情况下，假如将这类行为笼统认定为非法买卖枪支，也并不合适，否则就像徐昕教授说的，“生产气瓶的厂商就是兵工厂了”。但假如完全不定罪，恐怕也不合适，比如明知专门给枪支制造团伙供应高压气瓶。

对于中立的帮助行为，如何限制处罚范围，理论上存在诸多的方案：

比如客观上是否超出日常行为（或者正常职业行为）的范围，主观上是否明知行为人确实用于犯罪用途。或者进行综合判断：正犯行为是否具有紧迫性、共犯行为的可替代性大小（假如A店不卖，行为人是不是很容易就从B店买到）、共犯主观认识的明确程度。

在讨论这个问题之前，本文想先介绍一个电视剧般的模拟场景，因为本文的思路也来源于这个案例：

甲乙因事起了矛盾，后来准备把酒言和，于是乙邀请甲赴宴。在宴会上，甲猜测乙可能给自己喝毒酒，也可能就是正常的酒，于是，趁乙不注意调换了酒杯，甲乙对饮，乙果然死亡。问甲的行为定性？

在上述案件中，朴素法感情告诉我们，给甲定罪不太合适。那么该如何出罪呢？

直观的反应可能是正当防卫或者紧急避险，但这个路径也比较难，因为当甲调换了酒杯时，不法侵害就已经结束，后续的行为可能被认定为防卫过当；紧急避险的话，难以符合“不得已”的要件。

假如将这个案例更改一下，甲亲眼看到乙给自己下了毒，然后决定将计就计，在乙不注意的时候，调换酒杯，然后乙饮毒身亡。

此时，由于被害人存在极大的过错，虽然给甲判重刑不太妥当，但假如径直认为甲无罪，似乎也难以被接受。即使在防卫上，也容易被认定为防卫过当。

上述两个案例的不同点，恰恰在于主观认识的不同：前一个案例中，甲只是模糊地猜测；后一个案例中，甲是明确的认知。

假如把这种模糊的猜测认定为疏忽大意的过失，那么甲也会被定过失致人死亡，和无罪的直觉相悖。

因此只能认为，这种猜测未达到刑法中故意、过失所要求的认识程度，这样就可以一并否定故意、过失的成立。

《刑法》第14条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”

在这里，这种“会发生”“可能发生”应当是超出生活一般的模糊预测的可能性，而达到比较确定的程度，即只要不出现特别情况，相关结果就会发生。

在上述案件中，对于“毒酒能够毒死人”这一点，甲是有明确认识的；但对于“酒中是否有毒”这一事实基础，甲是不知道的，只是一种模糊的猜测，并未超出生活经验的范畴。就像我们开车上路可能模糊预见到存在发生交通事故的可能一样，不能以此为由认定我们存在故意或者过失，否则开车上路就是着手。

回到“中立的帮助行为”这个问题上来，本文认为，在行为客观上对他人犯罪的实施起到了促进作用时，客观层面上的因果关系是没有问题的，职业行为也不是阻却犯罪的理由，因此限制的要点应当放在主观层面。

在主观层面，要构成帮助犯，应当要求行为人确切地知道他人在实施犯罪行为，而予以帮助。假如只是模糊地猜测，尚不足以达到刑法中故意所要求的认识程度。

实际上，不管是客观上正犯行为紧迫性的大小、共犯行为可替代性的程度，还是行为偏离日常行为的程度，都属于表现行为人主观认识的明确程度。假如有人正在打架杀人，然后向旁边的摊主买刀，此时摊主卖刀的行为，构成杀人共犯无疑。

在枪支案件当中，“专用散件”除了客观上的限制作用之外，还具有主观证明作用。假如某个配件（比如枪管、套筒）专门用于枪支之上，单纯贩卖该物件，就可以认定行为人主观存在确切地认知。

但假如某些“主要零部件”还具有日常用途，则需要进一步判断行为人的主观认识程度，是否明知他人用于制造枪支，比如本案中的高压气瓶。

具有合法生产资质的企业，难以认为企业主明确认识到了他人用于制造枪支而予以供应高压气瓶（除非存在特殊证据），因此不构成相关犯罪。

但本案中，相关证据显示，胡敬不仅进了高压气瓶，还进了1000根消音器、红外发射器和3000根左右的瞄准器。本案另一被告人王广贵在网上多次购买气枪零件，组装成气枪。王广贵供述，其在网上购买枪支零件有15次左右，其中在胡敬那里购买了有十几次，购买的有瞄准镜、高压气瓶、气阀、消音器、红外线瞄准镜、枪身、座子、气室、枪管等。

在这里，胡敬需要说明的是，高压气瓶虽然可以用于其他合法用途，但为什么她还配套进了消音器、红外发射器和瞄准器？

打个比方说，出租车司机可以说，拉出租是正常职业行为，只是碰巧拉了抢劫犯；但假如事后查明，被抢劫对象的信息也是出租车司机提供的，出租车司机和抢劫犯还有微信来往和经济来往，这恐怕就不只是一个正常职业行为了。

因此，至少在现有情况下，假如胡敬无法合理解释购买消音器、红外发射器和瞄准器这些东西，依据常理，可以合理认为胡敬主观上明知他人用于制造枪支。

在认定罪名上，由于买卖“枪支零部件”的行为不等于买卖“枪支”，因此定性为非法买卖枪支罪并不合适；实际上，《枪支司法解释》也并没有像《95年司法解释》一样，明文规定“非法买卖非军用枪支主要零部件的，按照非法买卖枪支罪定罪处罚”，只是做了一个参照枪支认定的客观标准而已。

因此，假如可以确定胡敬主观上的明知，本案更适宜定性为非法制造枪支（10支）罪（共犯），然后依法“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

四、结语

在对待司法解释时，需要明确的一个基本观念是：司法解释只是对刑法的解释，本身不是刑法。因此，在理解司法解释时，应当以刑法为本，朝着符合刑法的角度去理解，不应该使司法解释偏离刑法，更不应该使司法解释和刑法相悖。在本案中，径直将买卖枪支主要零部件的行为定性为买卖枪支，缺乏刑法条文的根据。

此外，在认定案件时，朴素法感情往往可以给我们提供一个基本的方向，而法技术则可以帮助我们规划抵达方向的路线。不过，朴素法感情也总是容易受引导的，在讨论案件时，不能片面强调某一方面的事实，而忽略另外一方面的事实。这方面的案例，比如“大学生掏鸟窝被判十年半”案。

在“掏鸟窝”一案中，行为人主观上是否明知涉案对象为燕隼和国家保护动物，对案件的定性至关重要，但这一点却被有意忽略和弱化，最终演变成了一场闹剧。这值得我们警惕。