谢鸿飞、张越：回到问题本身的法理学
编者按：张志铭教授2003年在中国政法大学出版社出版《法理思考的印迹》一书，本文系谢鸿飞老师和原书责任编辑张越老师合作撰写的书评，堪称书评典范。感谢两位老师的玉成，法学学术前沿得以推送，以飨读者！《法理思考的印迹》一书如今已经早已绝版，但书中有关法理和司法的内容将于不久后连同作者后续的作品分别在人民出版社和北京大学出版社以《中国法治实践的法理展开》和《司法沉思录》（待定）为名，全新集结出版，敬请期待！
回到问题本身的法理学
——评张志铭《法理思考的印迹》
作者：谢鸿飞（中国社科院法学所研究员）、张越（中国政法大学出版社编审）
来源：本文部分内容由张越发表于《大学出版》2004年第4期，本次所推送文章系谢鸿飞、张越合作，法学学术前沿首次推送。
输
主要内容
一 、导言
二 、国家的良心还是社会的良心：律师制度研究
三 、寻求法律解释的确定性：法律解释研究
四 、奥林匹斯诸神：表达自由研究
五 、建构法律人的公共城邦：司法改革研究
六 、总结：功能主义（复杂性系统）与关照现实（国情派）
一
数年以前，苏力为波斯纳的《法理学问题》写过一篇书评，题目是“没有根基的法理学”。这一题目可谓意味深长。抛却书评中充盈的颠覆基础、消解中心的后现代批判不说，这篇书评确实折射了法理学界面临的尴尬：法理学的根基在何处？1990年代以来，经济学、社会学、哲学等进入了法理学学者的视野，其结果除了在这些学科之前加上“法……学”以外，法理学本身并没有为这些学科提供有价值的思想和材料。另外，从学科机制看，严格的法理学作品的产出越来越少，以法理学为业的学者大多数都从事某种交叉学科的（inter－disciplines）研究。学科本身具有的“规训”和“纪律”意味似乎随着交叉学科的兴起而失去了意义，纯正的法理学的研究范式、问题域似乎也失去了其独立性。在这种困境下，法理学研究就不得不面临着“严重的问题”。
在上述背景下，法理学者对自身身份的认同不可避免地发生了问题。张志铭在这本书的“告白与鸣谢”中，对文集的标题有一番夫子自道：用“法理”来限定“思考”，主要是出于研究主体、研究对象与研究内容、方法上的考虑。这番解释“隐秘的”学术背景即在于此。
这一道白是相当清醒的，它表明了作者对于法理学的传统问题域与研究方法的真切反思。从80年代的以法律关系为主线的“法律关系综论”、“法律规范”到90年代对律师制度、法律解释的研究，再到本世纪对司法改革的研究，作者的问题域不断发生置换。我认为，这种学术取向是使法理学开放化、回应现实的努力，是使法理学在具体的语境中重新获得生命力的努力。我称之为“回到问题本身的法理学”。
二
首先我以作者对中国律师业的研究为例。作者对律师业的研究的切入点是“以民权为基本尺度”（参见夏勇主编：《走向权利的时代》），这也是作者的理论立场和价值选择。既然律师业与民权存在至少是“选择性亲合”关系，那么，作者将律师归结为一种现代标识就很自然了：律师并不仅仅是社会专业分工的产物，它自身还蕴涵了自由、平等的现代观念。在现代宪政国家中，律师既要制约国家公权，防止公共权力侵害民权，又要以理性遏制民众的偏激和激情，避免民主和民权因民众的盲动、权利的滥用而变质甚至丧失（参见“中国律师的作用：历史、现状和问题 ”、“二十世纪的中国律师业”）。这一结论是建立在政治国家和市民社会两分模型基础上的，它继承的是孟德斯鸠－柏克－罗伯特·达尔以来的以社会力量制约公权力的政治学理路（作者提到对保守主义的重新认识就是一个例子）。
从这种理论预设出发，作者在中国国家转型和社会转型的大背景中，勾勒了中国律师业步履蹒跚的发展历程。这种角度揭示了律师的发展与国家/社会转型的互动关系。我认为，在1990年代学术界有关市民社会的各种规范性讨论，这种可能是“无心插柳”的结果却是作者研究律师制度最大的理论贡献。
在民主社会中，律师的意义在于，他们代表了市民社会中法律知识的享有者和法律的实践者，打破了国家对法律知识的垄断。依据福柯等人关于知识/权力相互指涉的洞见，律师的活动是对国家权力的一种制约和抵抗。在诉讼中，律师行使的是辩护职能。这种职能能否发挥以及发挥的程度取决于国家权力的配置以及法律程序的构造。但是从西方的历史和现实看，律师的作用是超出了单一的诉讼职能的。作者假定，一个行业的政治参与程度和社会认同程度、交涉力之间存在着密切关系。揆诸历史和现实，这个经验性命题是有效的分析工具。从这一假定出发，作者对中国律师做了经验性研究，指出中国律师的政治参与是从无到有，从少到多，但是相对于发达国家而言，不应作过高估计。另外，作者还对律师所的组织形态、律师的业务及制约因素做了详尽的探讨，其分析技术和方法丝毫不亚于一个诉讼法专家，而且这种分析因为有深厚的理论积淀而更为深刻和全面，尤其是作者对刑事诉讼控、辨、审职能模式下律师作用的瓶颈及其突破的分析。
作者对律师的分析中最有启发意义的一点是，它表明国家与社会最理想的状态不是此消彼长，而是同生共长、相互促进。因为1949年后中国行政力量过于强大，使社会空间急剧畏缩，在这种背景下，苏格兰启蒙传统、奥地利学派被很多学者作为处理中国问题的依据，走到强调社会自组织的自我调整和整合功能的极端，而完全忽视了这样一个事实：社会的盲目性和自发性常常不可能达致可欲的结果（如成都的红庙子股市）。在当今社会普遍存在公民政治冷漠、公共领域淡泊、公民与国家的距离越来越远的情况下，尤其应注意这一问题。在我国转型期间，不能走强调社会自治而忽视国家作用的极端，也不能因为强调国家的推动作用而忽视了市民社会的自由、想象力和创造力。事实上，制度的形成总是社会自组织和国家推动合力的结果。作者对律师组织和职能的分析含蓄地表达了这一观点。正如作者指出的那样，中国律师的兴起与国家/社会的二元结构的逐渐形成有关，但是，中国不大可能形成西方意义上的夜警国家。也许中国的律师制度必然会带上国家权力的印迹，作者从程序构造给律师制度的药方是最低限度的、预期可能实现的。但是，要使律师制度真正成为现代性的标识，律师要从社会的良心成为国家的良心，或者国家/社会的良心，这是变革司法制度无法解决的。
三
法学作为一门科学，法治作为一项“规则治理”的事业，都必然要求法律的确定性。但是，自从德法启蒙运动的理性至上观被经验主义和后现代主义冲刷得面目全非之后，法律的确定性就成为法律人的心头之痛。
首先，对于事实问题，极端怀疑论认为，法律上的事实是一种社会建构，其中交织着法官的个体偏见、经验、感觉，证据的遴选必然会遗漏、添加、突出、隐没一部分。而我国的传统司法的实事求是观念则要求以事实为依据，完全忽视了事实与证据的区分。作者对新刑诉是否规定了无罪推定条款这一聚讼盈庭的问题，从普通语用学的角度得出了令人信服的分析的结果：它依旧是实事求是的司法观念的体现。在这两种观念之间，作者选取了“法律事实”为切入点用以澄清这一问题（参见“解读‘以事实为根据’”、“何谓法律真实”以及“证成法律真实的标准”）。最终，作者对事实问题的观点落脚在法律人的“交往理性”、交涉性合意和形式化的理性预期。这无疑是人类在其固有的有限性范围内做出的合理选择，毕竟，任何人都无法在相信自己身体的程度上，确信这个世界发生的一切。
如果案件事实是千差万别的话，那么，白纸黑字的法律规范似乎应该是确定无疑的，有唯一的正确答案了。但是，在今天，理性主义的“万全法”已经被认为是一种理性的谵妄，没有立法者会再天真地以为，整个社会就因为一部立法就可以得到理性而科学的管制。其中，法律解释是获得法律确定的最突出的问题。而作者对法律解释的研究为作者赢得了盛名，这种盛名来源于作者研究的路径、论证理论和提出的建设性方案。
在国内法理学界，学者对法律解释的研究大致有两种路径：一是以德国的精神科学为思想资源，从施莱尔马赫、狄尔泰、海德格尔、伽达默尔一路下来，走的是本体论和生存论上的“理解”路子。这种路径多少使得法律成为“哲学的奴婢”，也使得法律解释成了哲学解释的一个微小的注脚。另外一种是批判法学味道浓厚的路径，它看重法律解释的社会接受效果，认为法律解释无法构成一种抽象化的获得确定的法律结论的方法，而且法律解释的证成涉及大量的“默会之知”。
在这种学术语境下，作者选取的是一种制度主义路径。这种路径没有将哲学解释学简单地套用于法律，也没有扩大法律解释中的不确定因素（如对语义的理解），而是从法律解释的制约因素出发，“把法律解释视为一个相关解释主体之间、解释主体与其所在的制度场境之间的交流的过程，强调最终解释结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调法律传统、法律共同体等因素对解释活动的制约作用，强调解释者对其解释和判断的理由作出说明和展示的责任。”这种路径的核心在于强调法律解释的证成（justification），这种证成不完全是为了获得社会的认可以及政治正确这些功利性目的，它必须在语义的意义射程、法律共同体以及其与社会的交涉、妥协和合意中获得确定的意义。这种分析与阿勒克希的论证理论、哈贝马斯的交往理性理论以及德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）是一脉相承的。
作者从法律解释的概念、方法等方面建构了一个完整的法律解释体系。他对法律解释的条分缕析在很大程度上借鉴了概念法学的风格和分析方法（这或许相当于法理学中的“小学”功夫，但绝不是微末之技。作者在80年代的“价值追求与经验实证”中就指出了这一点。），作者对概念区分的精细化程度达到了概念法学的极致：如对法律解释的对象与目标、法律解释的目标与目的的区分等。事实上，概念法学颇得德国古典哲学的论述和论证方式的精髓。运用概念法学以阐幽发微、鞭辟入里论证，实在比各种“主义”更需要耐心、勇气和才情。
四
无论我们用什么样的语词来解释传统与现代，现代社会在德性和社会整合能力都好像是相当成问题的。至少，现代社会的迅速变迁导致了一种“可能性的眩晕”（本雅明语）。这种生存论上的多重可能性导致的是整个道德结构的改变，最突出的问题就是价值相对性。正如韦伯所说，奥林匹克山上的诸神天生就是相互倾轧的。这里的“诸神”指的就是社会中的各种基本价值。
这种社会变化在法律中也体现得淋漓尽致，随着社会公共性的拓展，各种价值问题越来越多地集中在法律中，即大量的疑难案件。作者在本书中论述的表达自由的界限、传媒和司法的关系就是这样的例子。
作者认为，在任何实行民主政治和法治的社会中，新闻自由和公平审判是宪政体制中具有根本重要性的价值。独立公正的司法和自由的新闻出版，是识别真正的自由民主社会和其他社会的标准（参见“传媒与司法的关系”）。那么两者发生冲突时，应如何处理呢？
作者借鉴了普通法的就事论事的决疑术风格来阐述这些问题。在“欧洲人权法院判例法中的表达自由”一文中，作者通过对大量判决的研读，总结了表达自由与公权干预之间的关系，从中抽象出来一些原则和规则，如公权干涉表达自由的正当性证明（干涉条件、合法性、合目的性、合比例性）。在评介过程中，作者通过具体的案例，使我们常常使用的折中主义的词语——如“平衡”、“比例”等——变得具体而鲜活，具有了操作意义。
事实上，对于两种冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，判断各种价值的优劣，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。无论我们坚持何种价值的优先性，我们都无法获得正当性。对于这些案件，要获得一劳永逸地处理方法是不可能的，何种价值优先应取决于个案本身。如对于传媒与司法的关系，作者认为，应当从制度化的角度予以分析。在讨论了传媒与司法在功能上的正负关系之后，作者从域外法制经验入手讨论这一问题。作者总结了普通法上的三项标准，即著名的明显和即刻的危险、定义平衡标准和特别权衡标准，以这些成熟的标准作为中国可资借鉴的资源。
在表达自由问题上，一方面，法律不能使人噤若寒蝉成（所谓的寒蝉原则），牺牲民主社会的多元化的个性生态，一方面又要避免他成为“危险人物”，蛊惑民众或使社会不安。在这两种冲突的价值之间，个案中的价值偏向是权宜性的。这里就存在这样的悖论：虽然没有两个案件是相同的，但是，法治化的治理却可以人为地使案件类型化，通过这种司法技术给人们一个稳定的预期。这里的关键还是与法律解释中一样的“证成”问题。作者对判决书的风格、异议意见、司法裁判的说理性、法官后语的讨论都表明了这一点（参见“司法判决的结构和风格”、“如何看待‘公开合议庭不同意见’”、“司法裁判的说理性”、“‘法官后语’与‘情理交融’”）。
五
近年来，作者致力于研究司法改革中的各种宏观、中观和微观问题，以评论的方式简单、直白地提出自己的观点。在对这些问题的研究中，作者展示了他良好的问题意识和敏锐感觉，他捕捉到了正在发生的各种司法改革实践，从法理（宽泛意义上的）角度予以梳理、辨析和评述。
这些零散的短论中，作者基本理论假设却是一以贯之的：
第一，司法权的性质必须放在人民主权的宪政框架中理解。
如果司法权仅仅是孟德斯鸠意义上的裁判权的话，那么司法权何以成为国家权力建构中的核心权力之一？它又如何与民间仲裁、行政裁决区分开（参见“对一种流行司法观念的质疑”）？我们又如何可能在特定的语境下理解宪法第一案（齐玉苓案）所蕴涵的政治意义和公共选择呢？ 其实，司法权不仅在西方是共和建制中的重要环节，在中国民主集中制下同样也是共和观念的一部分。正因为此，我们才能理解作者认为司法独立不是司法者的一项特权，而是国人的一项基本人权的观点。此外，在我国宪政体制下的人民主权框架，检察院与法院在诸多方面有类似之处， 而对检察权的性质的认识，正如作者指出，“在学术界对司法改革的讨论中，在学者的司法改革视野中好像被丢失了”。作者因此将检察权纳入到我国的宪政制度架构中予以讨论。另外，对于民事执行权，作者将其界定为兼具司法权与行政权的权力，并基于此对执行中的“当事人主义”做了有力的辩驳（参见“民事执行权的制度安排”、“民事执行改革的几个理论问题”）。
第二，司法的德性在于保守与克制。
如果说立法和行政的德性在于积极回应社会实践，体现最大多数人的利益，那么司法的德性就在于自我节制，而不是勇敢（同样是古希腊的“四德”）。正因为此，作者将司法过程的首要特性概括为“反应性”。司法的这种性质决定了各种诉讼模式的选择甚至是举证责任的负担。尤其需要指出的是，对流行的职权主义模式和当事人主义模式这种二元区分（这种区分直接来自帕卡的犯罪控制模式/正当程序模式和达马斯卡的职权探知模式/当事人对抗模式）提出了颇有说服力的置疑（参见“审判方式改革再思考”）。事实上，如果司法是保守的，那么两种诉讼模式的区分就不可能象人民想象的那么大。
司法的这种特性是与保守主义的政治哲学勾连在一起的。在司法改革不断推陈出新、令人眼花缭乱之际，作者对“改革无禁区”、“狂飚突进”式的改革做了清醒的反思，他对司法改革的态度可以总结为审慎、合法和渐进三个方面。（参见“司法改革需要更宽阔的视野：对最高法院五年改革纲要的一点评论”、“司法改革中的主体适格问题”、“司法改革中的健全思维”）。这种思路致力于在现有的约束条件下，使改革点滴累进地、现实而合法地进行，而不至于为了假想中的“善”（good）而造成了司法违法的恶果。
第三，包括法官在内的司法职业享有的各种特权，是社会和法律职业者之间的一项“历史交易”：“职业者以自己的专业知识和技能为社会服务，而社会则向他们回馈以相应的荣誉、地位、便利等各种自由职业者才享有的‘特权’”。（参见“法治社会中的法律职业”、“二十世纪的中国律师业”）
这种观点可以很好地解释这样一个难题：何以法官通常会成为一个社会的保守力量、社会稳定和公正的象征，进而可以获得比公务员高的待遇而成为“法袍贵族”？原因就在于，司法是以保证个体自由为鹄的（立法和行政都可能造成多数人的暴政问题），甚至还担负了决定个人来自国家命运的重大职责，所以法官能享有这些殊荣。
在这里，作者也提出了建构法律人的公共城邦问题。作者在很多地方指出，法律职业不是一般的职业（occupation），而是具有特殊品质的专门职业（profession）。“法律职业者不应该是唯利是从的市侩，而应该是社会正义的追求者、社会制度的‘工程师’。法律职业应该是一个对社会负责、对人生负责、尽职的群体。为社会服务，应该成为法律职业的核心理念，成为法律业最根本的价值追求。”（“法治社会中的法律职业”）。依据这种观点，法律职业超越了一项专门性职业的范畴，而进入到了“志业”（vocation）的领域。如此，法律人就可以形成一个职业的城邦，将“法治”真正落实为“法律人之治”（rule by lawyer）。在这个城邦中，法律学识是所有居民的标志，而将他们联系在一起的，还有对民权、公共福祉、公平正义有献祭般的激情。他们超越了导致使“专家没有心肝”（韦伯语）的手段理性，而服从于价值理性，这种倾注了价值理性在内的程序法治恰恰是各种专制法治、“法治国”的解毒剂。此外，这个城邦也不再是法律人的禁脔，城邦里穿梭着各色人等，他们辩难、交涉、妥协，最终达成合意，使国家良性运行，成为一个“人与人的自由联合体”。
作者有关司法改革的思考几乎都体现为短论。这些短论给人很多启迪，对司法改革的行动者的意义也超过了很多鸿篇巨制的迂阔之论。但是囿于篇幅、应急性等原因，这些微言大义类的文字必然在一些问题上还语焉不详，缺乏深入论证，也许我们可以期待作者将之理论化和系统化。这种支撑司法改革的真正有洞察力的理论著作恰好是目前急需的。
六
张志铭经过了20世纪80年代的“新启蒙”——一个思想史上白衣胜雪的年代，90年代的“思想淡出”，各种学术浪潮“城头变换大王旗”带来的是无尽的焦灼和浮躁。但是，张志铭的思考和研究方式却令人惊讶地存在某种连续性。
这种连续性在形式上表现为他对学术论证的追求。在中国概念法学尚嗷嗷待哺的时候，很多学者从法律的价值论角度，用“巨视”叙事批驳概念法学，而完全忽视了一个看似雕虫事实上却是“雕龙”的功夫：论证，背谬的是，这种论证常常会反过来影响到作者的观点。比如对审委会的分析，多数论者从审委会“讨论和决定案件”这一角度讨论其存与废。作者则指出，这种思路的论据与论点之间不存在逻辑关联，是一种题域有限的讨论（参见“关于审委会改革的思考”），让人耳目一新。在语言上，作者追求论证的科学性和逻辑性，他没有使用指点江山的激扬文字，其文字相当克制、平和，甚至偶尔不惜牺牲文字的干净和句子的简练。这种清明理性的文字也许不能满足读者阅读的冲动，但却经得起时间的冲刷和沉淀。它来得温和、柔软，因此也能够持久。在注重论证的同时，作者也有很多观点的创新。如在早期论述法律关系的文字中，作者敏锐地意识到了人类中心主义对生态的戕害，提出法律关系必然涉及人与自然的关系。若干年后，法理学和环境法学的学者才津津乐道于自然的主体地位时。想来真是沧海桑田，恍若隔世了：谁会从一篇讲义体的文章中提玦梳爬、勾沉索隐呢？
更重要的是，作者并没有在形式化的论证中丧失了理论立场和价值选择。在作者对一系列制度的论证中，我们可以看出作者其实是以功能主义和复杂系统为其基本理论假设的。作者在分析律师、司法改革等诸项制度时，并没有孤立地就事论事，而是在脉络或语境（context）中讨论。另一方面，作者又通过历史分析和过程克服了功能主义的动态分析不足、无法体现冲突和变化的痼疾，因此就不可能得出 “商女不知亡国恨” 的结论。其次，在制度讨论中，作者也没有放弃自己的价值立场，比如他对人权的关注、对民主价值的珍惜——这些都构成了作者论证的前提。
在中国处于国家和社会都急剧转型的情况下，常常有论者将“国情”作为其论证合法性的论据。但是“国情”到底是什么却又人言人殊。这种困境其实是由个人经验的结构性缺陷造成的，一如“白天鹅”与“黑天鹅”问题。张志铭在使用实证调查资料时候也保持了对各种文本的清醒，对自己的调查材料的真实性有明确的限度感（如本书40页，注65），这是相当难得的。
如果一定要概括张志铭的思考“印迹”的话，我愿意将其称之为“回到问题本身的法理学”。法理学是什么？如果我们不拘于“系科之争”（借用康德的话），我们可以甚至得出这样的结论：现实生活中只有问题，法理学是我们自我构建、自我想象的自足体系。生活中没有真问题、假问题之分，而研究中则有。张志铭从生活世界出发，敏锐地感受到了中国法治的脉动，对各种流行的、经典的问题都做了认真的“思考”。
作者将其文集命名为“法理思考的印迹”，这是作者的自谦，但也折射了一个大变动时期学术的命运。泰戈尔说，天空没有翅膀的痕迹，而鸟也飞过。思考的印迹不是物理性的，它会以各种形式残留在我们的思想地图上，即使已经模糊得没有面孔了。张志铭的思考印迹或许是步履蹒跚的，或许是坚定不移的，这种印迹是否标志着困顿中的法理学的一个发展方向，现在评价显然还为时过早，但是，作者的身影必然将会留在这条道路上，或长或短。