郭烁："右中右"卡瓦诺大法官被确认之后……|特稿

“右之右”的卡瓦诺大法官被确认了之后呢？

郭烁 | 北京交通大学法学院副教授、法学博士

             作者近照

很难想象一个别国的法官任命会引起全世界主流媒体的持续关注，53岁的布雷特·卡瓦诺（Brett M. Kavanaugh）做到了。今天浏览了一遍诸如CNN、AP、NYT、WSJ的新闻和图片，居然在一个因为抗议越过警戒线而被警察拘留的照片中，疑似发现了我在康奈尔时认识的一个JD，虽然不能百分百的确信，但也觉得很有意思。

想到前一阵为了逼自己所在州的参议员投反对票，缅因州的几十个妇女组织了个大妈团跑到DC去示威，看到她们脸上写字类似黥面，脑袋上胳膊上绑满条幅众志成城，真是太欢乐了。

从2018年7月9日川普总统提名卡瓦诺接替82岁的退休大法官安东尼·肯尼迪，到10月6日参议院最终以50:48的票数确认，历时近3个月。其间剧情跌宕起伏，欢声笑语、鼻涕眼泪，外加权谋话术、政治Me too，我甚至希望民主党赶紧拿下中期选举，启动对他的弹劾程序——弹劾卡瓦诺还是卡砖诺我完全无所谓，就是想看看这个程序，活久见么。

作为一个金斯伯格粉儿，我开始的确对保守派的大法官不太感兴趣，但觉得耶鲁的高材生总之不会很糟糕了。后来扫了他几眼在听证会上色厉内荏的鸡血表演，更觉得莫名其妙。很高兴看到，10月4日联邦最高法院前大法官约翰·保罗·史蒂文斯——我印象中在世的美国最高龄大法官，接受采访时说，之前他觉得卡瓦诺既然被提名，那就让他通过就好，结果“他听证会上的表现最终改变了我的想法”。

这和我的观点一样；并且退休大法官明确表示反对对一个后任的提名，似乎也是绝无仅有的——就和金斯伯格在川普和希拉里竞争白热化时，公开骂川普是骗子，完全不值得信任一样。虽然老太太最后道歉了，但那个道歉毫无诚意，意思只是强调不该以现任大法官的身份评价候选人影响民意，完全没有涉及川普到底是不是个骗子这回事。

关于卡瓦诺是怎样的一个人，对于我们吃瓜群众而言，只要记住一点就可以了：保守，或者说极端保守。《华盛顿邮报》的评论标题直接就是：《无出其“右”者，找不出来第二位了》（It's hard to find a federal judge more conservative than Brett Kavanaugh）。

WP为了比较卡瓦诺和他的同事，费心收集了DC巡回上诉法院从2003年（包括现任首席John Roberts的任期）到2018年的数据；该数据集中于四个领域：刑事司法、环境、劳工和就业歧视。并且明确指出：“这四个领域可能不像卡瓦诺关于堕胎和枪支管制方面问题（即政客主要关注的问题）那样华而不实，但它们在塑造美国人的生活方面同样重要。”

样本容量一共包括1085个案例，卡瓦诺参加了其中的188个判决。方法很简单：如果判决支持刑事被告人、支持更严格的环境规则、维护工会的权利，或者就业案件中原告的指控，就被视为自由主义者。

联邦巡回上诉法院的两个工作方式使这样的比较方法能够成立。一方面，法院随机指派三名法官审理某一案件。这意味着随着时间的推移，每一位法官都有和所有同事进行商议和妥协的机会；另一方面，每个法官会随着时间的推移遇到大致相似的案件。

结果就是：卡瓦诺法官是保守派中的保守派，右中之右。可以对比的是他的同事加兰德法官，被奥巴马总统提名，被共和党人把持的参议院拖黄了：中间偏左的温和派。

至于什么是右派即保守派，这个说来话长，我就举两个观点吧。第一个，斯卡利亚大法官突然离世后，克拉伦斯·托马斯大法官成为了保守派中的扛旗人物，这位历史上第二位黑人大法官的经典观点就是引述弗里德里克·道格拉斯的说法：“如果黑人不能靠自己的双腿直立，那就干脆让他跌倒吧。”你可能很难理解作为黑人大法官他怎么会这么想，可他真就这么做了。他毫不避讳是古典自由主义学说的拥趸，哈耶克和米塞斯的信徒。他们的这一派观点我通俗点儿表达就是：穷人活该穷，不值得同情不值得帮助——我们拦着你勤劳致富了么？延伸下去就是，反对大政府，法院更是要保持最大程度的司法克制。

第二个，1980年代末，美国有个著名的焚烧国旗案，说的是言论自由的事情。刚当上大法官不久的斯卡利亚让人大跌眼镜的站在了支持焚烧国旗的一方，给出的理由就是联邦宪法第一修正案的表达自由权是绝对的权利，神圣不可侵犯，“国旗保护那些亵渎他的人”。

——这就是右派。所以他们反对堕胎、反对同性婚姻、反对限枪，诸如此类。

这里插一句，我看国内有许多评论者都在宣告随着卡瓦诺的上位，美国妇女堕胎选择权已死之类，其实我看这大可不必。罗伊判决已经深入人心，大数事件上，即使是保守派大法官当道，也至多进一步限制，断无推翻之理。

这个道理牵扯到美国联邦最高法院自身的运行逻辑，从2000年著名的迪克森案件中就可以看出：在这个案件中个，米兰达警告命悬一线，伦奎斯特首席挺身而出，捍卫1966年判决，警告国会，不要打最高法院的主意，哪儿凉快哪儿歇着去。这个说起来有点儿复杂，有兴趣的朋友可以找资料来看看。

由于程序的严谨以及高科技的应用，想以保守派出位，忽悠共和党总统，像自远至厄尔·沃伦近至苏特那样，上台翻脸成自由派的希望是越来越小了，但还是想强调一下，保守不保守的，不是中文世界中的略带贬义的蕴意，更多表达了一种政治倾向而已，无关价值判断的“好坏”。

最后说说美国的“分裂”，从下图的民调我们可以看到，卡瓦诺大法官创造了美国历史：只有三分之一的民众支持率，但他在共和党内的支持率是77%。

进一步可以看这幅图，戈萨奇大法官有45%的支持率，而卡根、索托马约尔、金斯伯格都在50%以上；更重要的是，即使不支持她们，选择“吃瓜”（No opinion）的群众也居多，而不是“反对”。

这就是金斯伯格最近接受采访时所“怀念的”，她当时神情明显很没落：在她那个时代，党派分别没那么明显，更多议员考虑的只是你适不适合当大法官，而不是你的观点——作为铁杆女权主义者的金斯伯格是以96:3高票通过的，即便是性骚扰丑闻缠身托马斯大法官，也是以52:48通过的——当时可是民主党人控制的参议院。这一切于现在看来都是不可想象的。

进一步而言，对卡瓦诺投出反对票的参议员代表了1.818亿美国人，而赞成票的只代表了1.432亿。

卡瓦诺提名被确认后，我几个关心美国政治的朋友在群里相当失望，他们当然希望几个类似金斯伯格似的自由之光上位。但我说其实没啥，运行良好的政治制度有自我纠错的能力，不用悲观。他们问我凭啥这么说。

我说你们看看这两天的新闻：川普总统发推说对卡瓦诺的当选“Very exciting”的前两天，东北部，现任纽约市长开记者会，发誓让“川普家族欠纽约的每一分税都给我吐出来”（这个梗参见NYT的相关巨幅爆料）；西南部，加州的华人法官Edward Chen再次下令阻止一个川普颁布的赶走一类非法滞留人群的行政命令。

这就是原因。

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