争鸣| 郭烁：为什么捕诉合一可行？

为什么捕诉合一可行？

作者：郭烁，北京交通大学法学院副教授（照片就是本人，不是韩国明星）

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（本文系作者在2018年6月16日中国人民大学刑事法律科学研究中心和中国政法大学国家法律援助研究院联合举办的“捕诉分离 v. 捕诉合一”研讨会上的发言稿；对于该问题的具体论证请参见作者在《东方法学》2018年第4期上相关论文。）

——作者按

感谢主办方邀请。其实这个问题我已经在今年4月的检察理论年会和5月西北政法大学的一次会议上谈了两次，但基本都是自说自话；今天特殊，主办方匠心独运地安排了正反双方代表对垒，激发了我许多新的想法，感谢。

我与刚才的发言人孙远教授，就这个问题，从2015年吉林大学的一次会上就开始争论，那是我就是少数派。到目前为止似乎是更加顽固了各自看法，由此可见想改变一个人的看法几乎是不可能的——亮亮各自观点和论证就挺好的。就如孙老师刚才所言，感谢主办方给机会能够让我们把3年前没吵完的继续吵下去。好的辩论对手能够极大刺激你的思考欲。

我支持捕诉合一。

下面的论证注意了三点：第一，避免谈“检察权是中国特色”之类，虽然事实可能如此，但一旦用这个开始论证，就很大程度上关闭了讨论问题的大门，说服力也差；第二，尽量列数字、举例子，不臆想；第三，捕诉合一的好处是检察引导侦查以及提高诉讼效率，这方面论证已经够多，这里主要谈捕诉合一后会不会出现反对者提及的种种“问题”。

先说个总体看法。

如果说2000年，即18年前以深圳市检察院系统为代表的搞得“捕诉合一”还略显超前，主要表现在配套措施、制度没有建立健全的话，现在，尤其是：第一，司法责任制建立，第二，以审判为中心的诉讼制度改革逐步完善——等司法改革大背景下各项相关制度建立，捕诉合一的检察工作机制已经可以做到尽量扬长避短，推广开来了。

第一，逮捕制度的完善，重程序设置而不重机构归属，捕诉合一之后羁押率就会提高的担心是不必要的，也和当下试点情况相悖。

我就着孙远教授的思路，从“逮捕”—“羁押”之性质谈起。

我们这里讨论的逮捕权，应该是严格意义上的羁押权，也就是较长时间内剥夺刑事被追诉人人身自由的强制措施手段。羁押权的规定要遵守严格的法律保留原则，相应地，羁押权的行使大多恪守严格的司法官保留原则，即羁押的决定需要在面陈理由之后，由司法官颁布羁押令状。——请大家注意，这里是司法官保留，说司法官而非特指“法官保留”。也就是说，在中国，由检察官完成这一任务完全符合《公民权利与政治权利国际公约》的要求。

我个人观点，捕诉合一的改革，在人权保障方面，不会出现一些学者认为的，大的滑坡，相反，在公诉引导侦查以及诉讼效率方面，会得到比较大的改善。

我希望能够有共识的是，关于捕诉合一，问题的关键点不在于批捕权给哪个机构审理，而在于批捕的程序是怎样的。我们思考法治改革问题时，尤其在中国，常常出现“重组织调整，轻程序保障”的倾向，这本身就是司法行政化的一个重要体现。就我国而言，在逮捕问题上，多年来的思路依然跳不出组织调整的旧框框。比如学界一种非常有代表性的观点主张，应当将批捕权统一交法院行使。似乎这样就建立起了逮捕的司法审查机制，就符合法治国基本原则了。但实际上这是一种非常简单化或者说有些懒惰的想法。

这种思考的针对性，就是现在的批捕权完全书面审理，当事人无法保障申辩的权利。但其实更重要的，那些作为参照系的国家，那个法官是预审法官，和审判法官不是一个人，自然可以这样。可中国完全没有预审制度，如何将批捕权力交给法院呢？

回到检察院捕诉合一改革的问题上，实际上，即使是在十几年前以深圳为代表的那场夭折地捕诉合一改革中，因为承办案件的检察官日后面临“诉不诉的出去”的重大问题，很早介入案件，很多情况下，都是在批捕环节就提审了犯罪嫌疑人，听取其面陈意见——这是很合逻辑的事情。这不正是ICCPR里面反复强调的不迟疑地向司法官面陈理由的权利么？

因此，一种更为务实的思路似乎应当是，从程序保障的角度来思考逮捕制度的改革。我们应当明确，批捕权是一种“裁决权”，它是为了实现一定的程序目的而对剥夺公民人身自由的裁决。那么当然，此种裁决权的行使应以一种“合于司法”的方式进行。所谓“合于司法”是指以一种两造对抗、居中者裁决的方式来进行。

在这一过程中，为保障程序公正，应特别赋予辩方以平等的到场、发言、甚至查阅案卷材料等相关程序保障。如果检察院在现行法下，改变审查批捕之程序运行方式，就是使程序最大程度上“合于司法”。中国现行刑事诉讼法在检察院与逮捕、羁押有关的各程序环节采用“合于司法”的审查方式这一点上，给予了很大的发挥空间。我们为什么不充分利用呢？现在诸多地方进行的逮捕审查诉讼化改造，是完全正确的改革方向。

——把话说得绝对一点，如果决定逮捕的程序依旧单项、封闭、行政化，就是把全国的审查逮捕权力统一收归最高人民法院，结果也一样。

第二，关于捕诉合一最大的质疑在于：捕错了，因为是自己批捕的，硬着头皮也要把他诉下去，“将错就错”。这种担忧听起来有理，但完全禁不住推敲。

这里想首先回应一句王兆峰律师上午提及的不能做“否定自己的制度安排，那违背人性”，也就是说，自己批的怎么可能自己不诉呢？我了解到的情况恰恰相反。我们都是中国人，讲面子好人情，需要扪心自问，否定别人真的比否定自己来得容易么？坐在我旁边的李刚检察官是我中国政法大学同级的毕业生，假如我们都在海淀检察院工作，即便有考评、业绩的考虑，明显的是，我否定了他，要考虑老同学、好朋友面子的因素，要考虑可能断了他年底评优的资格——在司法责任制的语境下，我负责任地说，这可比否定我自己困难多了。这不难理解吧？

自2012年刑事诉讼法实施，包括我以及刑诉学界的各位老师都或多或少的参与了一些调研，其中发现例如某沿海地区经济发达市，审前羁押率已经降至50%左右，因为涉交通罪名的问题，基层院可能更低。

刚才吴宏耀教授说中国的羁押率下降水份太大，是因为刑法罪名变化了，这当然是原因之一，调研是我们一起去的，他只说了其中的一个原因，我得告诉大家第二个，我认为也是更重要的一个，大意是：当地检察院规定，凡是法院判处有期徒刑3年以下的，审前羁押都是错误的。

也就是说，在以审判为中心的诉讼制度改革下，该地级市检察院以判决为标准倒推批捕质量问题，在我看来，其结果就是，一举解决了我们刑事诉讼制度领域一直以来的轻罪羁押率居高不下的顽疾，这不正是我们学界一直追求的么？——公安都自觉地不把这种案件报捕了，因为知道报了也批不了。

我把这件事情告诉了孙远教授，他的质疑立刻就来了：按照中国司法逻辑，这样做的巨大危险在于，检察院挟持法院。就是法院会不会因为明知自己的判刑对检察人员有巨大影响而增加刑期呢？不够判三年的因为需要照顾检察官情绪而故意多判。我说，我们当时立刻调研了同期法院的轻罪/重罪比例变化，发现与常年持平；也就是说，法院并没有因为检察院考核指标的变化而影响自己的审判工作——就这个例子也可以看到，我们对于许多问题的看法，不能单靠想象，事实就在那里发生着。

这里也可以说一句，刚才许多老师说到权力制约问题，我就不明白了，前有公安局可以复议，后有法院可以判无罪——别说判无罪了，撤个罪名都够检察官喝一壶的，中间还有严格的司法责任制，怎么好说检察官所谓“花每一分钱”都没有制约？

针对孙老师刚才说的，逮捕适用的异化，我当然同意，但觉得没有必要在这里过多强调。因为我们这里讨论的前提是捕诉合一啊，是说捕诉合一可不可行。怎么逮捕异化的锅要由捕诉合一来背呢？是说捕诉不合一，逮捕就不异化了么，恐怕逮捕不这么认为。

如果说的是“逮捕可能因为捕诉合一进一步异化”，我不太理解什么叫“进一步”，是说原来通过逮捕取10份口供，捕诉合一了之后改取20份了么？检察官应该没这份闲心。这种事情不能靠猜。

退一步而言，即便说强制措施功能异化问题，那我提醒大家，不要忘记拘留，要说逮捕异化，拘留会微微一笑。很少有法治国家能在没有令状的前提下，警察独立决定关押一个公民37天，楞告诉我们这不叫羁押。你要说逮捕异化为取证手段，拘留的适用率可比逮捕不知高到哪里去了啊！大量取证工作早在拘留阶段就完成了好么。

另外说一句，刚才刘计划老师和陈永生老师都列举了大量的中国羁押率居高不下，以及比较法下他国羁押率低的现状，这个问题当然可以讨论，但的确和捕诉合一没有关系，捕诉合一既不是他们的原因，也不是他们的结果。

第三，想继续澄清一下，检察官是否有我们想当然的，天然的“入罪倾向”，以及羁押偏好，或者说，他们在司法实践中的表现究竟是怎样的呢？还是，我们找例子、列数字来说明问题。

在美国，警察逮捕涉嫌重罪犯罪嫌疑人之后，会立刻移交检察官，请大家注意，就是在这个“立刻移交”的过程中，就会有大约14.4%的案子被检察官以各种名目拒绝掉，放人。

（在这里中国政法大学吴宏耀教授插了一个质疑说：“美国检察官为什么会在这时就放人，还不是因为知道后来有法官的司法审查？”这时清华大学张建伟教授替我回答，他引用了德肖维茨的话说，法官才真正有入罪倾向好么？我自己的回应是：一方面，人的心理动机不好猜测，我们不好说这里的放人就没有检察官对于自己的内心约束，这对检察官不公平；另一方面，何谓“后来有法官审查”？这话说的略显轻巧。按照这个思路，案件最终的判断权统一归由法院行使，那在中国也一样啊！）

在逮捕后的24小时之内，治安法官会进行初次聆讯，即initial appearance，除了告知各种权利之外，这项程序的最大功能就是申请保释。例子是，头几年那个中国富二代，无照飙车党撞死人的案子，就是在这里交了百万保释金支票，吓到了法官大人的。

之后就是正式的预审程序。而在初次聆讯到预审之间，检察官又会撤掉一部分案子。

总之，有实证研究表明，100件重罪案件——请注意我这里说的是重罪（只有重罪案件才能和中国做类比），最终能到审判那一步的，只有大概68件——这其中，大部分是被检察官自己“过滤”掉了。顺带说一句，我想强调的是，检察官不起诉的权力，在我看来才真真正正是检察院下一步需要着重研究、探讨的问题。

也就是说，我们能笼统地认为，检察官的入罪倾向是绝对的么？

最后我想让大家回眸一下20年前我们公安系统关于“侦查—预审”的改革。当时的这种改变，遭到质疑的情况，诸如内部分权制约、底线正义等等，和现在我们讨论捕诉合一还是分立，简直如出一辙。包括我在内的在座各位同仁可能大多没有赶上那次讨论，但文献都在，大家可以找出来感受一下。现在，整整20年过去了，实际情况如何，当时的担心又怎样了呢？

总之，我想任何改革，包括检察职能调整、司法改革中的每一项具体内容，都不能脱离所在的时代语境来抽象的探讨问题，我们这里谈论的不是坐而论道，而是实实在在、真真切切的革新议题。

在软环境，诸如办案人员业务素质的普遍提高、人权保障观念相对十几年前更加深入人心；在硬环境，我发言开始提到的那些相关制度的出台，（司法责任制、以审判为中心以及逮捕的诉讼化改造）等等方面，我想我们再来探讨捕诉合一问题，就可能负有了一种从理论到实践的更多可能性。

更重要的是，在本轮司法改革中，我们诸多检察机关已经做出了相关的尝试，诸如一些省市检察院我们也都过去调研，现在看来，这种尝试是瑕不掩瑜，成效多于教训的，那么，我们有什么理由对一项新时代环境下的改革措施不抱一种开放态度呢？