重磅| 彭錞：在中国的土地上思考中国的土地问题
转载自：《法意读书》公众号
第九届“政治、法律与公共政策”年会集体合影
在中国的土地上思考中国的土地问题
—在第九届“政治、法律与公共政策”年会上的发言
文／彭錞
北京大学法学院助理教授
北京大学法学学士；牛津大学法学硕士、法学博士
尊敬的师长、学友：
大家上午好！非常荣幸首次参会就能获得这个为各位抛砖引玉的机会，感谢强老师的信任和鼓励。我今天汇报的题目是：“在中国的土地上思考中国的土地问题”。
十年前，当我还是大三学生、在新加坡交换时，我在网上看到了这张图片，相信大家对此都不陌生。
十年后，这张图片成为我第一本个人英文专著的封面，主题是《现代中国的农村征地法律制度：起源与变迁》（Rural Land Takings Law in Modern China: Origin and Evolution），明年四月将由剑桥大学出版社出版。一晃十年过去，我从本科念到博士，由中国走到西方又回到中国，一直比较关注土地问题。但非常惭愧的是，时至今日，我对这个问题的理解和研究仍非常片面、浅薄，写字发言常有如履薄冰之感。所以我今天分享的内容即便有小小心得，错漏也自然难免，还请各位前辈先进海涵、指点。
在过去二十年的中国社会，征地拆迁无疑是一个重要现象，甚至时常被拿来指称我们所处的国度。从学术研究的角度观察，这个话题也吸引了法学界相当多的注意力，其热度在2004年修宪、2007年《物权法》和2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台之前均直线走高，成为一时“显学”，但在相关立法颁行后又都迅速冷却。时至今日，征地拆迁法律研究已成明日黄花，少有人问津。究其原因，我国法学研究紧跟现实、立法导向明显、甚至随立法进程摇摆恐怕难辞其咎，不少学者已经认识或批评了这一现象。然而在我看来，学术热度仅仅表示学界的投入，知识生产更重要的面相在于产出，即所谓知识/智识增量。正是在这个意义上，我认为过去二十年的中国农村土地征收法律研究整体上建基于四个内在统一、相互支持、未必总是言明的前提假设，我统称为“转型范式”（Transition Paradigm）。它限制了该领域知识增量的进一步产出。
这四个假设是：
1、目标假设（teleological assumption）
2、概念假设（conceptual assumption）
3、路径假设（developmental assumption）
4、时代假设（temporal assumption）
请原谅英译汉之后的诘屈聱牙，容我稍作解释。目标假设是指现有研究认定中国农村土地征收法律制度未来发展的目标应当是美国式的。这并不是说照搬照抄美国制度，而是指在思考中国征地法律未来走向时，既有研究广泛地将以美国为代表的法治先进国家之征地制度所具备的几个核心特征作为转型目标，如由法院狭窄界定的公共目的前提、以财产市场价值为基础的公正补偿标准以及公开透明、公众参与的正当法律程序。尽管在参考国别（包括德国、法国、日本等大陆法系国家）、细节设计（如公共利益范围的大小、定义机关的确定等）上有所区别，但既有研究整体上是同大于异、殊途同归的。其次，概念假设是指现有研究对于“征地权力（takings power）”的概念界定都包含两大要素：公共目的和补偿要求。这一点在对比中国现行宪法征地条款和美国宪法第五修正案时体现得尤为明显。第三，路径假设是指在解释中国农村土地征收法律制度为何尚未完全实现上述转型（包括2017年5月公布的《土地管理法（修正案）》征求意见稿）时，既有研究普遍地归因于1994年分税制改革之后出现的央地财权、事权不匹配以及随之而来的“土地财政”。换言之，是地方政府的财政激励导致法律转型的迟缓艰难，转型实现的路径则在于缓解甚至消灭“土地财政”，无论是以重构央地分权抑或开征房产税的方式。第四，时代假设是指现有研究认为农地征收作为一个亟待解决的问题，形成于改革开放、特别是分税制改革以后。从法律角度而言，现行征地制度的最大问题在于违反1982年宪法征地条款，而“城市土地国家所有”的宪法规定也成为批评对象。十余年来，相关制度违宪、有关宪法条文当废除或修改之论俯仰皆是、不胜枚举。总结起来，由这四大假设组成的“转型范式”构成了现有研究对于中国农地征收法律制度“是什么、为什么和怎么办”的总体性认识：一方面，概念假设和时代假设将中国农地征收法律制度界定为是在改革开放以后、八二宪法基础上生成的，而八二宪法征地条款本身又与美国宪法第五修正案具有概念亲缘，被视作“中国版的第五修正案”，与之不符的宪法条文和下位法当属违宪、理应调整；另一方面，目标假设与路径假设则回答了下一步转型向何方、为何迄今未能转型以及将来如何转型，把征地法律制度变迁的希望寄托于更为宏观的央地关系变革。在此背景下，中国农地征收法律制度的研究从内部挖潜求新几无可能，只能是“功夫在诗外”了。
但五四宪法征地条款提出了一个难题：由于宏观上八二宪法同五四宪法的继受关系，以及微观上相较于七五、七八宪法征地条款（两者均不包含公共利益前提），八二宪法征地条款与五四宪法征地条款之间的近似性，我们必须要思考的是——源自五四宪法征地条款的八二宪法征地条款真是“中国版的第五修正案”吗？难道1954年的中国立宪者跟1787年的詹姆斯·麦迪逊（美国宪法征地条款的原作者）一样心怀对国家征地权力的警惕和戒惧？直觉告诉我们答案是否定的，但接下来的问题是五四宪法征地条款又从何而来？其内涵为何？它与八二宪法的差异如何解释，即1954年的三种征地权力“征购”、“征用”和“国有化”为什么会缩减为1982年的“征用”？这正是我突破“转型范式”的切入口。循着这条路，我重新审视了十九世纪中叶以来，在乔治主义（Georgism）、马列主义、财产权社会化等西方思潮的影响与冲击下，国共两党关于国家大规模、强制性取得土地的理论与实践，特别是共产党所领导的土地革命、土地改革和社会主义改造运动。我的结论是：五四宪法征地条款所凝结的是中共革命建政所指向的真实经验与认识，即把国家征地权力（包括不给补偿的国有化）作为推进整体社会革新（social transformation）之首要工具（first resort），而非完成个别公共工程（public projects）的最后手段（last resort）。其内在气质与1787年美国联邦宪法征收条款完全相反，旨在肯认权力（power-confirming），而非限制权力（power-constraining）。显然，这样的经验、认识和气质不是西方学说在现代中国（in modern China）的翻版或演化，而是“现代的”和“中国的”（modern and Chinese，均是中性意义上的）。
也许有人会反驳：虽然八二宪法整体源于五四宪法，但改革开放与继续革命毕竟判若云泥，如何证明现行宪法征地条款是五四宪法征地条款的延续？再退一步，即便八二宪法征地条款的历史原旨与其前身接近，近三十年的法治、人权与私有财产保障入宪岂不早已彻底更新了该条款的意涵和价值？难道当下征地制度限制公权不力、保障私权不彰非但不是宪法被违反的恶果，反倒是宪法被遵守的表现？如果真是，那直接修改、废除相关宪法条文岂不迫在眉睫？这样的诘问时时在我心中响起，也是我在书里详细处理的主题。但由于时间限制，也因为推销新书的私心，我无法也不打算在此展开叙述和论证——正如电影预告片不能全盘剧透一样，请大家原谅我在这里保留悬念，仅向各位汇报结论，省去推理。我的结论是：五四宪法以来，中国农地征收法律制度一直具有“农地非农化以国家征地为原则”和“国家征地以计划为依据”两大特征，八二宪法征地条款以及历经多次修改的《土地管理法》均没有突破这一框架。这才是历史中生成的、存续至今的、真正的中国征地制度宪法秩序，其形成远早于、其动因也并非“土地财政”。“转型范式”错把杭州作汴州，将中国的征地宪法和法律制度简单比附于美国，无视制度起源与变迁的真实历史，也误判了制度演化的动力和前景。
但需要说明的是，同情性地理解这一制度在历史过程中的生成和演化逻辑、承认其在特定时空下的必要性、合理性与有效性，并不等于赞同“当前中国土地制度是全世界最先进的”。恰恰相反，诚如一百多年前严复先生写下“制无美恶，期于适时，变无迟速，要在当可”，曾经富有生命力、理所当然、不得不然的制度，在时移世异之后，完全可能丧失旧日的活力和效用，面临新的危机和挑战。伴随着城乡二元结构逐渐消退、政府不再垄断非农建设、国有土地市场兴起带来土地商品化与价值显化、市场经济体制改革不断深化等背景语境的变化，原有征地制度那些曾经必然、合理、有效的特质正在与之扎根其间的土地相剥离，甚至相悖反。一方面，国家建设征地蜕变为以国家之名替地方和私人利益征地，造成“劫贫济富”式的“假公济私”，而不时发生的“天价拆迁”又沦为新一种“假公济私”；另一方面，计划的土地管理手段日益捉襟见肘，指标、规划与资源配置的现实需求脱节，地方政府违法征地用地、“小产权房”等本质上属于法律规避的现象屡见不鲜、屡禁不绝。这些公平（fairness）、效率（efficiency）和效能（effectiveness）上的问题，无疑同社会主义公共财产制度本身所追求的更高效、更公平的目标背道而驰。这才是中国的征地制度乃至整个土地管理制度面临的真正挑战和危机，也是改革下一程的对象与起点。
然而，在我看来，上述问题并不意味着中国的征地和土地制度具有合宪性（constitutionality）危机。如果我们认真重省八二宪法征地条款和土地条款，发挥宪法解释的巧思，将其与一时一地的特定土地制度安排分离，挖掘和表述其所蕴含的更深层次的原理与逻辑，我们就能够把下一步改革包容进宪法框架内，避免宪法动荡，满足改革需求，实现“润物细无声”的宪法变迁。一方面，现行土地制度的发展权国有、涨价归公等原理尽管形成于革命狂飙和计划经济年代，但在精神上跟当下通行于世界许多国家的用地管控（land use control）和土地增值捕获（value capture）是可以相通的，在技术上也完全能够调整、借鉴，变得更加公平、有效，以适应社会主义市场经济体制；另一方面，八二宪法土地条款起草过程所体现的拒绝意识形态原教旨主义、进行成本收益分析、调和制度延续与革新之张力等实践理性逻辑，则更是中国宪法发展的宝贵经验，也是未来中国应对如何平衡处理农地保护、土地市场建构、社会稳定、经济发展等多重目标之冲突，如何达到管制与自由、公平和效率之协调等世界共同面临之难题所应当汲取的思想财富。如果能够把握这些原理和逻辑，改革就不一定非要打着“违宪”的旗号才能有理、有力，也不必过分担忧走上“历史的倒退”或重新造就“土地食利阶层”的老路、邪路。
发言人：彭錞
从2007到2017，十载岁月，倏忽而过。四年博士期间，我一直用英文写作，刚才的演讲中也免不了听上去不那么妥帖的汉语，望各位见谅。但从一开始，我的假想受众就并不仅是西方，而是中国；我的目标也不只是做一个中国信息在西方的翻译者、传递者。我真正想做的，是把农地征收法律制度在现代中国的起源和变迁轨迹掰开来，提炼其中的种种纠结与回应、偶然与必然、延宕与更新，呈现给中国的和世界的观众，让人们、特别是我们更加清楚自己从哪里来、可能要到哪里去。这就是我理解的在中国的土地上思考中国的土地问题，它与使用的语言、叙说的对象没有必然关联，与是否鼓吹某种模式或道路也毫无干系，而只取决于看问题的方式。
这种方式首先要求我们往回看。将土地法律或任何一种法律制度放置到现代或古代中国的历史中，对具体的时空语境做同情理解，阐释其何以有、何以无、何以这般、何以那般，而不急于挟后见之明以自重（the benefit of hindsight），轻易指摘历史的倒退或错误。想想看，中国古代物质财富千千万，有没有自己生发出自己的财产哲学？若有，如何对之做理论化表达？
我们接着应朝旁看，对所谓西方或国际经验做理性鉴别。我们要拓宽眼光——美国不等于西方和世界。地广人稀的美国和一半国土都靠围海造田的荷兰之土地制度肯定不一样，到底谁更有参考价值？我们也要加深眼光——今天的美国不同于百年前的美国。十九世纪的铁路大扩张让美国也经历了一个“大拆大建”的时代，征收法在其间扮演了什么样的角色？如今在中国学界广为传布的“管制性征收”（regulatory takings）概念，本来并不包含于联邦宪法第五修正案的原意，究竟是在何种历史条件下被霍姆斯大法官送上历史舞台？
要回答这些问题，我们还须冲里看。除了立法和文本，还要关注白纸黑字背后的司法和执法、真实生活中的法、以及法律与政治、经济、社会、文化和公共政策等因素的互动。唯其如此，我们才能对法律知其然，更知其所以然。“批判的武器不能代替武器的批判”——不可否认语词、理念或原则的现实力量，但这种力量只有在复杂多变的现实中才会流露显现。多年来权利话语的勃兴对征收法律变革到底起了多大程度的影响？又是哪些因素导致了征地拆迁补偿的畸低或畸高？
最后，我们更要向前看，这是法律和法学天然自带的规范属性所要求。作为人类生活准则规约的法律，比哲学而言更具有改造而不仅是解释世界的使命。但最深沉有力的批判不是目的论的（teleological）、决定论的（deterministic）或站在某种普世高点的，而是内部批判（immanent critique），即依据制度本身的前提假设或目标追求，揭示其自身缘木求鱼、南辕北辙的“异化”（alienation），警醒其不要因为走得太远，以至于忘了初心。由此，我们不必问中国的为什么不是美国的，而应追问“现代的”和“中国的”（均是积极意义上的）前路何方？
对在座的专家而言，以上无疑都是老生常谈。但也许说起来容易，做起来难。作为一个学界晚辈，对于上述四种看问题的方式，我仍在学习，唯有惶恐。但令我感到慰藉与鼓舞的是，半个多世纪以前，费孝通先生就把他生长于斯的国度称为“乡土中国”。当代的中国法律人尤其记得费先生的提醒：“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。但我以为费先生并非反对法治或者反对信仰法治，而是告诫我们不要盲信法治，应当去关注法治在具体时空下的、鲜活的、血肉的、在大地上的过程。泥土永远是最接地气、最富生机的，紧贴着中国大地去思考问题，我想是可以实现道不远人，甚至具有世界意义的。不是据说有位哲人曾经讲过：“越是民族的，就越是世界的”？
谢谢！
原文责任编辑：适芝
原文技术编辑：空二