在古代，“杀一家三人”罪，排十恶不赦中的第五恶 | 陈新宇

声明：本文外标题系法学学术前沿小编独立修改添加，与最近相关社会案件的部分特征符合纯属雷同。本文内容与该案没有任何关系，本平台亦对社会案件不预设任何价值立场。特此声明！

古典中国法“杀一家三人”罪的法意与实践

作者

陈新宇，清华法学院副教授，博士生导师。

相关阅读：

来源

法学学术前沿独家首发，欢迎转载转发。留言即可获得白名单！

在古典中国法中，有一种特殊的杀人罪叫“杀一家三人”，其指杀害一家无辜三人之行为。

古典立法的特质是行为模式上的客观具体主义和法律后果上的固定法定刑，杀人罪除了所谓“六杀”即故杀、谋杀、误杀、过失杀、斗（殴）杀、戏杀六种最基本的形式以外，还有对犯罪方式的特别强调，例如“造畜蛊毒杀人”、“车马杀伤人”；对犯罪对象的专门规定，例如“谋杀制使及本管长官”、“谋杀祖父母父母”，凡此种种。同时，与各种客观具体的行为模式相配合，法律后果则设置一一对应、轻重不同的固定刑罚。“杀一家三人”即是这种立法思维模式的产物。

笔者推测该罪的设置初衷：从立法本位看，古典立法建立在团体本位而非个人本位基础上，对家的法益保护尤为重视；从数量角度看古人认为“三人为众”、“三人谓之群”，因此立法上多以“三”为界限；从户籍规模看古代多是五口之家，杀害一家的三人意味着一户家庭很可能面临家破人亡，几遭灭门，所以这种罪行的社会危害性极大，性质特别严重，需要专门立法严厉惩治。传世法典从《唐律疏议》到《大清律例》，“杀一家三人”罪都被纳入“常赦所不原”的“十恶”范畴，其位列谋反、谋大逆、谋叛、恶逆之后，属于排名第五的不道的内容之一。追溯其渊源，三国时曹魏的如淳已经有“律，杀不辜一家三人为不道”之明确说法，可证其历史悠久。

鉴于其罪性之恶劣——“杀人之最惨毒者”（《读例存疑》引清律总注）——除了将其列入“十恶”予以专门警示外，该罪的法律后果也尤为严厉。《唐律疏议》《宋刑统》不仅对罪犯本人处以斩刑，还要缘坐其妻、子流二千里，《大明律》《大清律例》除了缘坐维持不变，更进一步加重惩罚力度，罪犯本人要被处以凌迟这种最酷烈的刑罚，其财产也会归于死者之家。以下是《唐律疏议》与《大清律例》中该罪的相关内容。

《唐律疏议》“杀一家三人”律：

诸杀一家非死罪三人（同籍及期亲为一家）。即杀虽先后，事应同断；或应合同断，而发有先后者，皆是……妻、子流二千里。

《大清律例》“杀一家三口”律：

凡杀（谓谋杀、故杀、放火行盗而杀）一家（谓同居虽奴婢、雇工人皆是，或不同居果系本宗五服至亲亦是）非（实犯）死罪三人……凌迟处死，财产断付死者之家，妻、子（不言女不在缘坐之限）流二千里……（若将一家三人先后杀死则通论……）

古典立法的特质利弊兼具，一方面使得犯罪构成与刑罚具有确定性，另一方面也容易导致规则的适用围过于狭窄，在实践中每每会遇到规则有限情伪无穷，情罪之间不能一致等困境。“杀一家三人”律同样面临着这种问题，对此明清时代通过增设条例这种特别法的方式进行回应，到了清朝后期，依据薛允升的《读例存疑》，“杀一家三人”律所附属的条例已经达到17条，其内容既有对律文的补充细化，也有新规则的变通创立，第10条就是第二种情形，该条例处理的是复仇与杀一家三人之间内在的紧张关系，内容为：

为父报仇除因忿逞凶，临时连杀一家三命者仍照律例定拟外，如起意将杀父之人杀死后，被死者家属经见，虑其报官复行杀害致杀一家三命以上者，必究明报仇情节，杀非同时与临时逞凶连毙数命者有间，将该犯拟斩立决，妻、子免其缘坐。

对比律文与条例，虽然罪犯最终都不免一死，但律是凌迟，条例是斩立决，且不用缘坐亲属，惩戒力度显然有所不同，其中最重要的因素，乃因为后者有复仇情节。该条例乃嘉庆四年（1799年）奉旨所纂，出自现实的案例即嘉庆二年发生在陕西的曹得华谋杀陈东海一家三命案。祝庆祺、鲍书芸编辑的《刑案汇览》卷二十八收录了此案，案由是“为父报仇杀死三命并非同时”。

该案主犯曹得华的父亲曹金陵因索欠被陈东海所杀，陈东海依斗杀罪判绞监候，秋审缓决一次，在嘉庆元年因为新皇帝登基赦免释回，因此曹得华决定谋杀陈东海为父报仇。在嘉庆二年十月十二日，他趁地方贼匪作乱，民众纷纷避难动荡之时，觅得机会，在曹子金、苏良陇的帮助下，刀矛并用，将陈东海戮死，抛尸河边。十三日，曹得华遇见陈东海之母陈吴氏、之子陈黑子，担心其查询报官，决定杀人灭口，遂与苏良陇将两人杀死。案发后，对于这起谋杀一家三命之案的主犯曹得华，陕西巡抚的意见是依据“杀一家三人”律处理，即将其凌迟处死，其妻缘坐发遣，其财产饬县查明, 照亲女承受户绝财产之例给尸女宋陈氏收领。

按照清代的覆审制度，该案由刑部覆审后向皇帝题奏。嘉庆皇帝一方面认为原来的审理意见是按律办理，但另一方面认为复仇情节应该具体分析。在其看来，曹得华是在杀死陈东海为父报仇后，因为担心陈母与陈子报官而再行杀死二人，并非同时杀死三人，与临时逞忿连毙数命者不同，所以处以最高等级的刑罚凌迟过重，应从宽处理，决定对曹得华处以斩立决，其妻免发遣。更要求刑部就该案的处理方式纂定条例，以后对此类案件依据新例办理，其背后是否因为新皇登基，有意彰显权威，力图作为，颇耐咀嚼。

见微知著，可见直至清朝后期，古典中国法中亲属复仇仍然具有强烈的正当性，对立法与司法产生重大影响。《大清律例》“父祖被殴”律就有规定子孙为祖父母父母复仇，擅自杀死凶手时，可以减轻甚至不追究其刑事责任。【“若祖父母父母为人所杀而子孙（不告官）擅杀行凶人者，杖六十，其即时杀死者，勿论（少迟，即以擅杀论）”】。本案中曹得华如果只杀陈东海一人，依律也只是永远监禁而无需死刑【“此案曹得华为报父仇, 若仅将陈东海杀害止应照律定拟尚可入于缓决, 永远监禁”】。而在其连杀三人的情况下，嘉庆皇帝仍然试图从中找出“杀非同时”这一略显牵强的理由予以宽减。而该理由的规则化，实际上是以例破律，突破了律文关于“若将一家三人先后杀死则通论”，即不是一次而是分批杀死三人仍然同样论处的规定。

如果说依据清代“有例不用律”即特别规定优先适用于一般规定的适用准则，上述做法仍可成立的话，条例之间的冲突扞格，则更容易造成法律适用的困境。例如第8条条例：

凡杀一家非死罪二人，及杀三人而非一家内二人仍系一家者，拟斩立决枭示，酌断财产一半给被杀二命之家……

如果依据该条例，本案抛开曹得华为父报仇杀死陈东海的事实不计，单以曹得华杀死陈东海的母亲与儿子二命之事，即会被斩立决并枭首示众，断付一半财产。两例适用对比参照，本案的刑罚轻重乃不一致，用薛允升《读例存疑》的话讲，“似嫌参差”，可见个案的衡平可能会带来整个律例体系的失序。

从“杀一家三人”律的凌迟，到第10条条例的斩立决，再到第8条条例的斩立决枭示，在当代人看来皆为死刑的范畴内，古人反复进行着量刑上的比较权衡，试图达到最理想的效果，折射出古典律学作为“刑罚轻重上下的学问”的特色。

从大历史的视野来看，情法之平是古今中西法文化面临的共同问题，而何种之情（包括客观层面的情节与主观层面的情感）可以和以何种途径纳入法的评价范畴，正如“杀一家三人”与亲属复仇的冲突与协调所展示的，则是具有某种民族性的问题。从中国法的历史上看，无论是古典时期“为父报仇杀死三命并非同时”案通过皇帝的决断进而上升为立法，还是民国时期施剑翘为父报仇杀死孙传芳，定罪后以特赦模式加以赦免，一言以蔽之，都是在“治法”与“治人”之间寻找一种合适的平衡。

附录：《刑案汇览》卷二十八“为父报仇杀死三命并非同时”。

陕抚题: 曹得华纠约曹子金、苏良陇谋杀陈东海一家三命一案。缘曹得华种地度日, 雇伊无服族侄曹子金帮工, 曹得华之父曹金陵因索欠被陈东海杀死, 将陈东海依斗杀拟绞秋审缓决一次，嘉庆元年遇赦释回。 曹得华见陈东海回归, 蓄意杀死与父报仇, 因未得便下手。嘉庆二年十月初五日, 贼匪至紫阳县境内双河塘地方滋扰, 曹得华将伊母苏氏、妻黄氏等送至山洞躲避, 自同曹子金看家, 十二日曹得华见陈东海由门首经过, 触起前情, 欲乘机杀死, 假为被贼杀害, 希免查究。因陈东海力大难敌, 随商允曹子金并伊表兄苏良陇相帮, 分携刀矛, 俟陈东海转回, 曹得华用刀连戳陈东海左胁等处, 陈东海喊救跑进廖士富屋内躲避, 曹得华赶进又用刀连戳陈东海手腕等处, 苏良陇、曹子金亦先后赶进, 苏良陇用矛戳伤陈东海左颔颏倒地, 曹子金用矛戳伤陈东海右胁, 廖士富与寄居之刘登盈闻喊趋救, 刘登盈向曹得华夺刀, 被刀尖划伤左手二指, 陈东海伤重登时殒命。廖士富等询悉情由, 欲行报官, 曹得华以张扬到官定行扳害之言吓禁, 廖士富等畏累未敢声张，曹得华将尸身移至河边而去。是晚苏良陇住宿曹得华家。十三日曹得华令曹子金往双河塘探听贼匪信息, 陈东海之母陈吴氏因子探贼未归, 同孙陈黑子往接, 经过曹得华门首, 曹得华瞥见, 虑其查询报官, 起意将陈吴氏、陈黑子一并杀死灭口, 又向苏良陇商允, 赶至偏僻地方, 曹得华砍伤陈吴氏, 苏良陇殴伤陈黑子, 先后滚跌沟下, 陈吴氏、陈黑子均即殒命。十四日陈东海之女宋陈氏因祖母吴氏等俱未回归, 央伊戚王陇璜找见各尸,转告宋陈氏前往看明, 疑系遇贼杀害, 买棺殓埋, 未经具报。经县访闻, 先后获犯。除听从加功杀死三命罪应斩决之苏良陇业经病故不议外, 将曹得华依杀一家非死罪三人律凌迟处死，曹子金听从加功谋杀陈东海一命, 依律拟绞监候, 曹得华之妻黄氏照例发遣。廖士富、刘登盈因被吓禁, 畏累未报, 讯无受贿隐匿情事, 均照知人谋害他人不首告律杖一百。乡保在卡堵御贼匪, 无从觉察, 应与疑贼所杀私埋未报之尸属宋陈氏、王陇璜均应免议。曹得华财产饬县查明, 照亲女承受户绝财产之例给尸女宋陈氏收领。等因。嘉庆四年四月二十七日题。二十九日奉旨: 刑部具题议覆陕西省民人曹得华等谋杀陈东海一家三命, 将曹得华定拟凌迟处死一案。详核案情, 曹得华因伊父曹金陵系被陈东海斗殴杀死, 陈东海拟抵减等遇赦释回, 后曹得华蓄意报仇, 商同苏良陇等将陈东海连戳毙命。陈东海之母吴氏携孙陈黑子探听陈东海下落, 从曹得华门首经过, 曹得华瞥见, 虑其查询报官, 复商同苏良陇将陈吴氏、陈黑子砍殴滚沟同时殒命。此案曹得华为报父仇, 若仅将陈东海杀害止应照律定拟尚可入于缓决, 永远监禁。今因杀死仇人之母子总计一家三命, 问拟凌迟固属按律办理, 惟是曹得华究有为父报仇情节, 且杀毙陈东海后, 若因忿逞凶复找寻至陈东海家内将伊母伊子一同杀害, 自应依杀一家非死罪三命律定拟, 今因陈吴氏、陈黑子往伊门首经过, 致被瞥见, 恐查询陈东海下落以致报官, 遂行杀害, 则与临时逞忿连毙数命者究属有间, 以为父报仇之犯杀毙三命固未便稍为宽纵, 但有此情节，杀非同时遂致处以极刑, 亦觉过重。曹得华着从宽改依斩立决例即行处斩, 其家属并免发遣，苏良陇业经病故不议外, 曹子金依拟应绞着监候秋后处决，余依议。并着刑部将此条纂入例内, 嗣后内外问刑衙门遇有似此案件, 即遵新例办理。钦此。通行已纂例