【学术】陈金钊：法学意义上的法治思维

法学意义上的法治思维

陈金钊 | 文

陈金钊 教授

作者：陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授、博士生导师

来源：《国家检察官学院学报》2017年第1期，原刊责任编辑：赵丹。

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【内容提要】

法治思维在本质上与法律思维的含义是一致的。法律思维的要义是对法律方法的把握。法律方法论的核心是法治原则之下的法律思维规则。然而，人们主要是从政治功能意义上界定法治思维，而对法治思维的法律方法论基础视而不见。法治中国建设需要改变偏重权力政治的思维方式，这是全面推进法治中国建设的组成部分。在推进法治的战略措施中，法律思维水平的提升相对容易做到，这是搞好法治建设的基础性工作。在法治思维被确定为领导干部基本素质的要求后，确定法治思维的定义，对训练法治思维和提升法治能力有重要的建设性意义。对法治思维定义需要在对政治理想与法治现实、法治的历史与未来、政治功能与专业素养、法治理念与实现方法关系的思考中把握。

十八大以来，尤其是十八届四中全会以后，法治思维迅速成为学界、政界广泛使用的概念。然而让法学界感到尴尬的是，在此以前，法学界很少使用、研究法治思维的概念。法学界研究比较多的是法律思维。虽然有学者认为，由法律思维转向法治思维是思维方式的进步，但这并不意味着法治思维与法律思维有本质的区别。今天对法治思维的重视已经不是一个纯粹的理论问题，而是一个关乎法治实践的研究。十八届四中全会提出了“社会主义法治实施的保障体系”，明确了法治思维和法治能力是领导干部政治和业务素质要求，今后干部的提拔都要考核法治思维和法治能力。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于完善国家统一法律职业考试的意见》，规定今后的国家统一法律职业考试内容，增加中国特色社会主义法治理论，着重考查宪法法律知识、法治思维和法治能力，以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。在这一背景下，如何训练、提升和考查法治思维和法治能力，就成了法学教育、干部考察和培训必须研究的重要问题。而要想做到对干部的法治思维和法治能力的培训、提升和考查，首先需要搞清楚法治思维的概念和内容，给法治思维作出较为明确的定义。“定义在法律科学中都扮演着重要角色。对于法律逻辑而言，它们在精确固定初始材料方面具有决定性意义。只有对前提中的出现的概念进行精确定义才能联结起可验证的结论。”只有在搞清法治思维概念的基础上，才能确定法治思维的逻辑结构以及具体的内容，并根据这些内容进行法治思维和法治能力的提升与训练。关于法治思维的概念研究是一种概括性、总体性的研究，但全面的概括并不容易，法治思维不是坐而论道的产物。对法治思维的定义，需要在对政治理想与法治现实、法治的历史与未来、政治功能与专业含义、法治理念与实现方法关系的思考中把握。

一、对法治的不同界定会导致矛盾的法治思维

法治思维是中国特色社会主义法治话语体系的重要组成部分，因而人们非常关注它的政治学意义上的属性。但我们需要注意到，离开法学意义上的法治思维方式，很可能在语言转换思辨中把专制当成法治，从而会导致人们的思维决策走向法治的反面。在法治思维中仅仅强调政治对法治的引领、权力对思维的压抑，政治人就不可能会形成“像律师那样思考”的法治思维。事实上，中国古人对法治思考的时候，就把法治置于人治之下，强调人对法治的操控，导致中国历史上的法制就是专  制的结局。传统中国的专制“法制”的思维方式，离社会主义核心价值观有太大的距离。如何界定法治及如何证成法治命题，对中国的未来法治发展会产生深远的影响。法治的定义以及法治命题，在很大程度上能够决定思维的走向。法治思维是与法治密切联系的概念。现在无论是政界还是学界都存在着对法治的不同认识，甚至在理论界还存在着法治是否可能的争论。从已有的研究来看，启蒙思想家只是在对专 · 制、暴 · 政的批判中树立了法治的必要性、优越性，但对法治何以可能，并没有进行哲学上的理论证成。因而，当法治在现实中遭遇难以实施的困境以后，现实主义法学、批判法学、后现代法学就开始了对法治的可能性的解构。从现实政治实践的角度看，法治被当成一种政治文明发展的趋势，成了制度和文化进步的标志。在西方文明传播过程中，法治被很多国家接受，成了政治正确的标签。对于法治以及法治命题我们还没有清晰的认识，也没有进行有效的论证。在法治已经启动的情况下，关于法治的基础问题并没有展开研究。但是，关于法治建设的对策层出不穷，这也许是对当下所谓智库研究的一种嘲讽。

当今中国的法治建设，从后现代法学的角度观察属于“逆 流 而 上”，是在批判法学、后现代法学对法治冷讽热嘲的时候开启的；包括法律社会学在内的一些学科，不是在证成法治，而是在揭示法治的不可能性。这些法学流派基本都在法律规范之外谈论法律的实质，揭示法律运行的现实状况。这种关于法治的实质主义思考，不关心法律规范的内部结构以及对人思维的调整，很少从法治的要求角度来谈论法治思维。他们的思维倾向更愿意以社会的名义“瓦解”法治的要求，认为很多法律以及法治的要求难以适应社会现实，因而本身也是难以实现的。法治思维与法治命题是否成立联系密切。但关于法治的命题还没有经过哲学层面的系统论述。多数法治理论，还只是关于法治必要性的启蒙和实施法治必要性的论述。法治的实践修辞，已经超过了哲学论证。目前关于法治可能性的理论远没有解构理论完善。在法治与人治的关系问题上，始终存在难以超越的逻辑：法律是人造之物，人不可能完全被置于法律之下，纯粹成为法律的“奴隶”。法律仅仅是指导行为与决策的指导性因素，人们能够接受的是：人的行为需要约束，需要接受法律的规制。所以法治之“法”的概念对很多人来说，仅仅是在比喻意义上的概括，法不可能成为治理或管理的主体。这样一个大的思维框架结构，决定了人们对法治作用的工具性认识。人们思考法治的概念，仅仅在法律规范与人的行为关系上做文章，很少思考它与运行机制及体制的关系。一些人在思考法治概念的时候，还没有接受法治就是限权的观念，没有意识到法治需要接受法律规范、法律程序、运行机制、体制以及法律思维方法等因素共同的约束。

从法律社会学或政治学的角度定义法治思维并不是错误认识，但这种仅仅基于现实需求政治立场的表达，很容易放弃法律决断论的法治要求。在对复杂社会关系的分析中，法治变成了需要适应社会，而不是改造社会的工具。我们看到，法律的意义确实存在不确定性、流动性、可修改性、可废止性等，但法律同时还存在着意义的明确性、固定性、效力的刚性等。我们不能仅仅从一个方面，而应该全面地看待法律的意义。在目前的形势下，对法治命题的论证不仅具有理论意义，而且具有实践价值。已经开启的法治的进程，不仅需要“推动”，更需要找清楚推动的方向。只有这样才能形成法治建设的合力。在法治还没有被逻辑证成的情况下，目前对形式法治的坚守具有重大的现实意义。在中国，法律还没有足够的权威，法治建设才刚刚起步。社会需要捍卫法治的理论，而不需要瓦解法治的理论。在法治初级阶段，应该以法律教义学的立场和方法作为法治的指导思想。中国法治建设需要我们坚守形式法治的姿态，需要在教义学基础上建构法治思维的概念。韩春晖发现，“‘法治思维’这个概念的理论化程度不足，必定造成法治建设者对这一概念解读的‘支离破碎’，进而影响到我国法治建设中相应的制度创新和实践创新。”只有坚守形式法治的思维方式，我们才能构造法律思维规则体系，法治思维才能有具体的内容。界定法治思维需要坚守基本的形式法治的立场，把瓦解法治的思维倾向纳入其中会使法治在逻辑上出现窘境。

我们需要看到，正是在规范、体制、机制以及法治意识形态的共同作用下才会有法治的实现。仅从法律规范与人的行为关系上思考，就会得出法治的概念还没有被证成的现实。因而促成了一些人认为，既然法治本身就是没有被证成的概念，那么就难以有法治思维。法治本身就是一种理论上的假定，即法律是一种独立于社会、国家、政府和个人的支配力量，国家、社会、政府和个人的行为都可以以法律为依据。但在法治的概念产生以后，法律的作用明显提升，在实践中也产生了很多符合法治要求的制度、机制、体制，形成与人治、专制等有很大区别的国家和社会治理模式。由于法治反对专制，倡导民主、自由、平等和人权等，因而法治虽然使人置于法律之下，但是人却可以获得政治意义上的解放，即从专制的奴役之下解放出来。由于法治能够实现诸如公平、正义、自由等价值，特别是能够有效开展人权保护，因而人们就开始探寻基于法律价值追求的思维方式，与法治要求相联系的思维方式和实现法治的法律方法得以产生。从社会契约论的角度看，尽管法治是一个理论假设，但它在政治、经济、社会生活中已经发挥着非常重要的作用。法律体系、法律实施体系以及法律实施保障体系的存在，使得法治已经不是一个纯粹的理论问题，而是涉及政治、经济、社会生活的实践问题。法治命题没有在哲学上证立，没有影响它在实践中发挥作用。法治也不能代替人在国家治理中的作用。但是，法治与人治有很大区分。缘法而治强调尊重规则和程序，与人的随机治理、任意决断有很大区别。如果没有这种区别，人们也不可能把法治与专制区分开来。

对法治形式界定以及所追求的价值理念使得人们可以分清法治、人治、专制、民主等体制。法治的成立就需要我们证立:法律是相对独立的。法律的独立性包括两个方面:一是法律规范相对独立于道德规范、政治规范和宗教规范等，能够以法律的名义调控人的思维，调整人的行为。如果法律不能以独立的“身份”影响人的思维，并进而支配人的行为，那就不可能有法治秩序。二是法律组织应该独立于政治组织、社会组织等。当然，法律功能发挥不能仅仅是规范的力量，还应该包括主体的力量。即法治实现需要有保证法律系统能够“独立”发挥作用的机制体制。法治思维要想发挥作用离不开法律机制、体制的配合。没有法律机制、体制等保障性措施的合作，仅仅依靠法治思维还难以实现法治。只是，法治思维还必须是那种以保障法律独立发挥作用为依归的思维方式。然而我们看到，法律的独立性（无论是思维方式的独立性，还是机制、体制的独立性）还在遭遇社会学法学等学术思潮的瓦解。法律社会学不相信法律是独立存在的，认为法律只是社会关系中的法律，独立的法律只是教义学法学的杜撰，法学被蔑称为概念法学，成为迂腐的代名词。用社会学的观念去探究法治思维显得深刻而有道理，而教义学法学则为人们攻击法律的机械、死板提供了诸多的口实。虽然法律社会学也研究法治，但很多人在论述法治或法治思维的时候，一般不会注意思维方法的法律专业属性，更多的是关于法治的社会属性研究。在法律规范与各种社会关系的交织中，“法治思维”成了法律需要不断适应社会关系的“魔法”。

二、在教义学法学基础上确定法治思维

给法治思维作出一个能够被普遍接受的定义还是比较困难的。因为这个定义不仅需要满足中国法治建设的需求，还要适应政治社会的接受能力。在中国特色社会主义法律体系初步建成以后，解决了有法可依的问题。随之而来的就是要思考如何依法办事，从而使法律变成可行之法。在法律实施过程中，法律与行为之间存在着一个中间环节，这一环节就是法律思维作用过程，由法治思维转变为法治行为的过程。这种转化就是运用法律思考和解决问题的过程。中国法治建设才刚刚开始，宪法和法律文本还没有太大的权威，公民和干部对于法治思维和法治方式还不是太适应。因而还需要倡导形式法治以及相应的思维方式。不宜把实质法治的思维模式当成法治思维的主流。刚刚起步的中国法治建设需要按照教义学所确定的方法来界定法治思维。尤其是对政治人更需要倡导像法律人那样思考来解决具体矛盾。法治中国建设不仅需要法治启蒙，而且还需要在法教义学基础上的方法。法治思维其实就是法律思维，而法律思维就是根据法律的思考。

（一）法治思维需要在教义学法学基础上定义

我国目前的法学基本还是被界定为社会科学，法学就是法律科学。法学研究的引导性理念是科学的方法论，教义学法学在整体上或“政治”上处于被抑制的地位，对法治思维的解释还主要强调政治功能。然而我们需要注意到，没有教义学法学的立场，就不能真诚地对待法治，而不解决法治意识形态的地位，法治话语就不能成为权力话语。虽然权力话语一旦形成有可能会导致新的基于法治的“压制”，但是这种“压制”是基于捍卫法律意义的安全性为基础，属于法治思维的正常发挥。教义学法学强调的是一种根据法律进行思考的思维方式。这是法教义学思维方式的基本倾向。法教义学虽然“贬抑”了其他行为规范，但却缓解了基于政治、道德等对法律的“压制”。人们可以以法律、法治的名义来决定行为方式。法教义学“借助概念性或体系性知识的模式对法律的复杂性进行必要的独断性简化，并实现法律的稳定化。”法教义学理性化和结构化的核心功能就在于此。法教义学主要为案件的解决提供具备充分理由的解决方案，“可以形成有约束力的基础概念、意义模式，尤其是关于法律论证标准的秩序意见。就此而言，法教义学在功能上相当于有亲缘关系的方法性和制度性机制”。这些机制包括解释或论证的约束性准则、司法判例的拘束力、或者关于诸如法律评论等特定非法律文本的认可。

缺乏教义学知识，不根据前提性法律概念和法律制度进行思考，有意义的法律论证就不会出现。正是根据法律教义学的要求——“根据法律进行思考”才促成了对法律的理解。根据法律的思考描述的是法律概念、法律规范之间的体系性思维，一方面是对法律概念、法律规范、法律原则的重构，另一方面要在一般的法律与事实之间建立逻辑关联。这使得法律规范之间的关联——法律方法——也成了“法律”的组成部分。但是，法律思维规则“这种规则并不具有对行为的指引功能，根据对其意义的重构功能，它们具有与语法同样的地位。”

“法教义学语句并不产生行为性强制力，而仅产生思维的强制力。法律思维规则建构的是思维性秩序。”社会需要法律来建构秩序，但首先需要存在一个法律思维秩序。法律思维秩序是一种理性的权威，展现的是逻辑思维规则的力量。当然，根据法律进行思考的思维方式也存在着一些问题。主要是一些人把法律规定当成法律的全部，因而出现了机械司法和执法的问题。在对机械司法的反思过程中，又出现了对于法律的多种实质主义理解。各种争论纷至沓来，以至于很多学者看到，“关于本体论的争执最终导致无所适从。”西方由于过于重视方法论而冷落了本体论和认识论。但中国却因为把认识论与方法论混为一谈，而轻视方法论的作用。中西法律思维的差异反映出我们所要解决问题是不一样的。欧美国家因为偏执于“根据法律的思考”，而出现了机械司法或机械执法，我们则因为把方法论与认识论不加区分，而不知道如何依法办案。法律方法论主要是研究成文法向判决的转换过程，但其核心是研究法律思维规则，或法律思维法则。法律思维规则在司法实践中有重要的思维指引作用。在司法实践中常常出现违背法律思维规则的事情。在对案例研究中，我们也常常会出现一些“依法”掩盖下的错误。对这些错误的揭示需要运用法律思维规则作为标准。就像克鲁格说的:“违背思维法则是质疑这一判决的可信理由。”或者说判断其错误的标准就是法律思维规则。法律思维规则可以被视为没有法定化的“法律规范”。德国有法学家认为，虽然法律思维规则不是法律规范，但主张将违背法律思维规则纳入上诉的理由。之所以有如此的主张，就是“因为在法治国家中司法判决绝不应该是没有依据的。”在他们看来，违背逻辑思维规则就是违反法律。“适用法律时违背思维法则就是对法律的不正确适用。”法律思维规则是证立法律适用之理所当然的工具。

（二）法治思维就是法律思维

在法治思维被频繁使用以后，许多学者都在诠释这一概念。但笔者感觉到，众多的概括并没有得到普遍认同，这意味着人们在法治思维的概念问题上没有形成基础性共识。因为大家都在忙着揭示法治思维的政治功能，而疏于对限制思维的“法律”、法律方法和法律思维规则进行研究。从现有的研究结论来看，似乎都没有超出“遇事找法，解决问题靠法”的“素描”。法治思维是对“遇事找人、解决问题找领导”的人治治理模式反思的直接结论，包括笔者在内的很多研究者，对法治思维的概念只是进行了简单的逻辑归纳或概括，而没有进行深入的研究。在已有的法治思维的定义中，虽然文字表述各有特点，内容也有些差异，但是都没有与某种系统的法治理论体系或法学流派联系在一起，更没有和法律方法的系统研究结合起来，而来自政治社会学角度的总体性、概括性特征非常明显。关于法治思维传播最广就是“法治思维就是法律思维”。但对此也产生了很多的困惑。有人认为，既然法治思维就是法律思维，那还提法治思维有什么意义?

把法治思维界定为法律思维有非常重要的意义，是对一些人在法治思维中塞进太多的政治、道德内容的一种反思。从中国强势的政法思维的现实情况来看，仅仅用法律思维来限定法治思维还是不够的。因而我们需要进一步明示，“法律思维就是像律师那样思考”的政治意义。我国政治人的思维方式需要朝着律师思维的方向转化。即使法官、检察官的思维方式也存在着“像律师那样思考”的转化。因为在我国，不仅是政治人，而且很多有权力的法律人也存在着比较严重的权力思维。法治就是要限权，限权首先从思维方式转变开始。律师是各种法律人中没有权力的一类，因而“像律师那样思考”就可以在思维层面排除权力的绝对性。尽管这样的思维方式改变不了体制机制的架构，但对限制权力、讲法说理的法治有重要意义。从这个角度我们可以看出，法治思维概念的提出以及正确解释，是意识形态的话语转化的重要组成部分。在对法治思维的论证和解释过程中，人们对法律、法治会更加重视。法律话语向法治话语的转化，会勾起人们对法治问题更多联想。这意味着，由法律思维向法治思维的转变不仅仅是修辞方式的变化，而是意识形态的法治化转向。在修辞方式转化过程中，法治思维比法律思维能够发挥更为重要的作用。同时，对法治思维的研究也必定会衍生很多新的意义。

法治思维和法律思维属于“家族”的相似概念。然而，笔者在讲解法治思维时，有个别领导干部提出法律与法治有不同的含义，据此可以推断，法律思维与法治思维应该是不一样的。有法律不一定有法治的现象也说明，法律与法治是不一样的。因而，法律思维与法治思维应该是两种不同的思维方式。然而，笔者认为，这种推断是不能成立的。从法学专业的角度看，尽管法治是政治的组成部分，但法治思维实际上是在政治行为上模仿法律思维，而不是纯粹的政治权力思维。解决政治问题的法治思维和法律思维都必须使用相同的法律方法，遵循共同法律思维规则。法律更多描述的是规则和程序，是一种制度性存在，而法治则是法律的实现，是一种秩序存在。虽然法治与法律不一样，法治带有较强的政治色彩，但法律思维与法治思维在目标上是一致的。法律思维来自于法律职业思维，带有较强法律专业色彩，法治思维是一种对政治行为的法治化要求。法治思维不是纯粹的政治思维，是法律思维向政治思维的延伸，要求政治人也应该像法律人那样思考。可以说，法律思维的目标与法治思维是一样的，都是要达到法治目标的实现。两者的不同在于，法律思维主要是指法律人的职业思维，它的作用范围主要是司法领域。而法治思维主要是想把法律思维推广到政治和社会领域。从法治发展的历史来看，法律思维是法治思维的楷模，是政治人对法律人思维和行为方式的模仿。就中国的现实来看，法治思维也是要把主要用于司法领域的思维方式引入到政治领域。法治思维是法治能力的前提，它的重要功能在于法律知识转变成法律能力。这种能力不仅要在处理具体案件中发挥作用，而且还要在政治领域中模仿。法治思维和法治能力是推进法治中国建设重要的保障性因素。没有对法律人思维模式的模仿，在政治领域中实现法治是不可能的。

在过去的法学研究中，法学家使用较多的词汇是法律思维，很少有人言及法治思维。十八大以后，在全面推进法治中国的背景下，法治思维作为概念已经被普遍使用。然而，传统的政治思维模式并没有发生根本的转变。这就需要我们在区分法治思维与法律思维的过程中讲清楚，像律师或像法律人那样思考的现实意义。笔者认为，法治思维与法律思维是法律、法治与思维的组合，两者描述的都是动态形式。法律思维的目标就是要实现法治，因而它与法治的含义应该保持一致。如果法律思维的目标不是达致法治，那就不能称之为法律思维。法律思维的根本特征是根据法律进行思考和决策，本身就属于法治的要求。因而我们不能因为法律与法治的区别而苛求法治思维与法律思维的不同。较为准确的说法应该是，法律思维是法治思维的专业基础；没有法律思维就不可能有法治思维。法治是法律得到有效实施、公平正义自由等得到实现的最高境界。法律思维研究的核心内容是对法律思维规则的揭示，法治思维强调对法律和法律思维规则的恰当运用。

从法学专业研究的角度看，法治思维在今天能够凸现积极的意义，主要是因为原来对法律思维已经有深入的研究，从而为法治的实现打下方法论基础。法治思维是在法律思维基础上的顺利升格，法治思维的基础含义离不开法律思维的技术与方法。法治思维与法律思维的区别仅仅是语词表达的不同。对法治思维的界定应该尽量简约，但不能仅仅强调结果主义，还需要介入必要的法律方法。这些方法就是法律职业技能。法治思维就是法律思维所蕴含的问题意识，如果没有政治人像法律人那样思考，在中国根本就不可能实现法治。法律人思维的基本特点就是根据法律的思考，依据法律讲法说理。在法律思维中，“像律师那样思考”具有最重要意义。因为，在法律人中，律师只能讲法说理。法治要求，政治人思考问题的时候应该尽量忘记权力，把法律当成思维决策的主要依据。

（三）法律思维就是根据法律的思考

“根据法律的思考”是法治思维的根本。然而我们需要注意到，这是一个简约而不简单的定义。说其简约是因为只有七个字，说其不简单是因为，要想真正做到根据法律的思考，不仅要尊重法律规定的权威，还需要遵循法律思维的“规律”。“根据法律思考”之“法律”至少包括三部分内容：第一，法律规则或法律规定。没有法律规则就没有法律思维的前提。但是法律规则或法律规范只是思维依据的最主要部分，并不是全部思维的依据。同时，根据法律进行思考也不是谁都能随便做到，需要法律方法的运用，而法律方法作为法律思维规律，需要长期的训练或者长时间的实践经验积累才能把握。第二，作为法律思维依据的“法律”，还应该包括法律思维规则。这些法律思维规则主要包括基础性的法律发现规则，经常运用到的法律解释、法律推理规则，以及新近出现的法律论证、法律论辩、法律修辞规则。这些思维规则的基础规则，已经作为常识成了必须遵守的规则。诸如法律发现的下位法先于上位法规则，法律解释过程中的上位法优于下位法规则等。第三，作为法律思维依据的“法律”还包括法治理念、法律价值、目的等。对权力的限制不可能仅仅靠法律规范，目的、理念和价值等在很多场景下也发挥着极为重要的、甚至是决定性的作用。没有法治理念很难做出符合法治原则的解释和论证。这样的法律思维方式要想发挥作用，还必须有良好的法治环境。这一法治环境包括与法治相匹配的体制、机制和文化氛围等。

尽管法治思维属于政治学、社会学和法学都要研究的问题，但从法学专业层面上看，能够考查的法治思维需要技术、方法的建构。法治思维是近些年法学研究的热点之一，但很少有人从法律方法论的角度进行界定。从法律方法论的角度看，法治思维可以称为法律运用的思维规律或法律思维规则。在司法领域称为司法思维的规律；在执法领域称为执法思维的规律。对法治思维的这种界定是一种知识论的追求，即把法治思维动态的过程简化为知识性的规则或规律。规范法学研究的这种努力招致了一些学者的批评。很多学者认为，法治思维或称为法律思维是一个动态的过程，把这个过程简化为规则或者规律，虽然容易被运用者把握，但是抹杀了法律思维的鲜活性。人们从中获取的依然是知识。这些年我国法律方法论研究虽然有长足的发展，但是法律思维究竟是本体论，还是方法论的争鸣依然存在。并且由于法学研究受西方本体论转向的影响，加上我们的思维本来就固有的实质主义色彩，使得对法律思维的研究更多的是在关注司法、执法过程，法律方法论成了司法过程论。研究成果表现为，对司法过程研究越来越复杂，而方法论指导实践的功能越来越难以发挥出来。国家与社会治理的法治方式本来是用简约应对复杂，即在极复杂的社会关系中，加入简约的规则，人们依据简约的规则来调整复杂的社会。法律方法论研究的中心就是如何把这些简约的规则运用到复杂的社会关系之中。然而，以过程论为主要研究对象的本体论法律方法，造就的局面是以复杂的方法论应对更为复杂的社会关系，从而使以简约应对复杂的法律特征变成了更为复杂的法律迷宫。

“对法治思维和法治方式的理解、解释和运用应该与法律方法论结合起来，以避免出现背离法治精神的误读。”其实，法律思维的核心是掌握法律方法，而法律方法的核心内容是建立在方法论研究基础上的法律思维规则。我们现在的法律思维研究，仅有法律思维的功能方面的定义，而很少涉及法律思维规则的内容。这就导致了，法律思维、法治思维仅仅是一个概念而已，难以发挥对思维决策的影响力。为什么法律思维规则能够发挥作用，就是因为法律方法论是对执法、司法过程的研究，然而这种研究的目的不是为了揭示执法、司法的过程，对过程揭示仅仅是确定法律思维规则的必要条件。不研究司法、执法过程，我们很难揭示司法、执法的规律。而司法执法规律的主要内容就是各种法律思维规则。法律思维规则在法律思维规律基础上确定，法律思维的规律主要包括司法规律和执法规律。这些规律与自然规律不同，是在总结法律运用方法基础上概括，包括法律发现的规则、法律推理的规则、法律解释的规则、法律论证的规则、法律修辞的规则、法律论辩的规则等。对于法律方法的学习者来说，主要是形成法律思维。而形成法律思维离不开对法律方法论的娴熟掌握。对于法教义学的这种努力，已经有法哲学家发出哀鸣，“正义已经远离我们的世界，然而，我们没有注意到这一点，因为法律取代了正义的地位。”尽管这不是对法律思维的正面肯定，但我们看到法治已经改变了人们的思维方式。作为最重要的衡量人们思维对错的标准，已经由合理性转向了合法性。而合法性已经不再被合理性包容，在法律思维中合理性反而成了合法性的应有之义。

三、法治思维需要在统合意义上理解

界定法治思维需要看清当今法治建设需要解决什么问题；需要看清法治思维的发展趋势，并根据法治中国建设所要解决的问题来确定法治思维的基本内容。我们发现，在欧洲国家法治演变过程中，不同历史时期的法治思维，其重心是处于变化之中的。在严格法治阶段，形式法治的观念占据主导地位，法律的权威被强调，根据法律思维具有绝对性，文义、体系解释是法律运用的主要方法。但是，在社会发展变化超越了法律规定以后，人们开始抱怨法律的僵化和执法、司法的机械，于是实质法治的呼声不绝于耳，目的解释方法成了黄金解释规则。关于法律是否正义、是否符合社会关系、严格执法是否符合法律目的以及判决结果是否可以被接受的问题都被提了出来。单纯根据法律的思考演变为是否符合正义、目的和社会关系的思索。这意味着，“法律人的法哲学观和社会学理念将影响其对于法律思维的展开进路、模式和方法的选择。”与这种思维倾向的转变相适应，人们会把不同的法律方法作为法治思维的重点。比如，德国法律论证理论有内部证成与外部证成的区分。早期德国的法治思维经常使用的是内部证成，但如今的法治思维则特别强调外部证成的使用。这主要是因为他们在现实司法过程中遇到了“机械”执法、司法的问题，很多个案正义难以用内部证成方式解决。这时候人们对法治思维的呼吁就不是严格的形式主义法治，而是要在个案中融进更多的实质主义的法治思维。法治思维的这种转向不仅出现在德国，美国、法国等也不例外。在法治思维过程中，之所以会使用不同方法，是由当时的法治建设的目标所决定的。

（一）法治思维的内容需要结合法治目标确定

法治中国作为目标包含着很多内容，既有体制机制建设的目标，也有价值追求的目标。就价值目标而言，“西方法治思维的基本趋势是通过法律增进人民的自由、民主、幸福、公共福利，消除不平等、歧视、贫困，保障生命权、人身权、财产权等基本权利。”中国学者在界定法治思维的时候一般也会涉及，但是，我们对价值目标的追求远没有西方学者那样强烈。在启蒙思想家的论述中，他们把对自由、平等、民主等价值追求上升为人权，提出了明确的法治诉求。在我们的法治思维定义中，由于受西方法学的影响也会涉及这些价值，但一般都缺少对法律价值的坚守，往往把法治思维的论述引向法治价值外的其他因素。韩春晖认识到，法治思维就是指人类符合法治的精神、原则、理念、逻辑和要求的思维习惯和程式。其主体是公权力享有者或行使者，其标准是实质合法性，其目的是保障人权，其过程是具体化思维。它的内部结构包含层次性思维和过程性思维两种维度，本质上是统括了心理逻辑、较高理性价值判断和思维习惯的认知过程。在现代法治国家中，只有公权力的享有者和行使者符合法治精神、原则、理念和要求的思维习惯和程式才属于法治思维。私权利的享有者的思维方式可以成为法律思维。法治主要是限制公权力的任意行使。韩春晖对法治思维的研究特点在于明确提出了法治思维的主体问题，认为法治思维结构包含法治意识、法治规律意识、法治解决意向和法治实践四个层次。其中法治规律意识，在我看来就是指法律思维规则或规律。没有对法律思维规律的认同，不可能形成统一的法律方法。没有法律方法的运用，“法治思维”就可能成为任意思维或强权思维。在文章中韩春晖还强调，法治思维的特点在于，它是一种理性、实践、价值思维，是规则、程序、习惯、职业思维，是“走出形式主义法治困境的重要方式”。韩春晖所界定的法治思维虽然面面俱到，但是，当下中国究竟需要什么法治思维，在其描述中重点并不突出。

“由政法思维转向法治思维，由权力主导转向权利本位，用法治方式消解革命方式的社会管理创新，是政治意识形态的重要变革。”在变革形势下界定法治思维，既需要根据国内外的经验、价值追求，还需要根据法治中国建设的目标。我国在2011年初步建成了社会主义法律体系，换句话说，有法可依的问题在几年前才基本解决。之所以说基本解决是因为我们目前还有十分艰巨的立法任务，我国的政治体制改革还有很长的路要走，法治国家所需要的政治立法还很少。近三十年经济建设虽然取得了很大的成绩，但是经济体制改革的任务也没有最后完成，社会领域很多该有的法律还没有创设。法治与改革并行是时代的特征。法治要求尊重法律的权威，要求严格遵守法律，应该给形式法治足够发挥功能的空间，法律的稳定性也要求对法律的废立改保持审慎的姿态。然而，改革则要求法律必须顺应社会关系的变化，应该在实质法治的指导下，为改革者留下足够的空间，法治应该顺势而变。这样，中国对法治思维的要求就出现了矛盾的情景。在这一情况下，协调两者紧张关系的“重大改革都要于法有据”应运而生。作为改革之据的法律，应该是能够包容形式法治和实质法治之法，而不应该仅仅是指已有的制定法，还应该包括实质意义上的法。这种法律是一种统合意义法治思维。统合思维与前一阶段学界、政界对实质法治的呼吁不一样，不是要求在法治思维中实行能动司法以及把讲政治、讲大局等当成司法理念；而是把实质法治当成超越、否定形式法治高级阶段，试图根据实质思维来适应改革的要求。我们需要意识到，没有形式法治实际上不可能有法治。实质法治的思维方式只能当成一种形式法治的辅助手段，我们只能在形式法治中把实质法治作为论证的因素，不能代替根据法律进行思考的依法办事的思维方式。

在中国究竟是坚持形式法治的思维方式，还是奉行实质法治的思维方式是一个正在争论的问题。这种争论的实质是，我们究竟是要用法律改造现实的社会，还是用法律适应现实的社会。对我们这个正处在社会转型期的中国来说，这是个实实在在的难题。深化改革不能固守形式法治，否则改革无法前行。然而，已经颁布的法律得不到认真贯彻执行，也会衍生很多新的矛盾。因而在改革与法治的关系中确定法治思维就成了我们必须完成的使命。现在我们已经意识到，法治中国建设是深化改革的目标。因而，在改革过程中不能违法改革，应该做到重大改革都要于法有据，至少要用法治方式凝聚改革共识。在“法治优先、改革附随”的战略格局中确定法治思维的基本走向。无论是深化改革还是法治中国建设都需要把法治思维作为意识形态。在笔者看来，法治思维的形成是对传统统治原则和实践成功改造的前提。就中国来说，法治思维要改造的主要是革命思维、政法思维和对道德过度依赖的思维。法治思维本身的确定就具有积极的意义。

在国外，法治作为自由主义的口号，早期的时候主要是反对极  权主义，而现在“转而专注怎样捍卫不受  官  僚 主 义 暴  政的 侵犯。”在中国，“新一轮法治思维的主要取向在于，进一步以良法祛除非法、非份、非常权力，乃至更为彻底地根治 制度 特 权的流弊，藉此撬动国家治理方式逐步走向现代化。而良法的实现基石，就是更多地借助于程序来达成共识，不断确立以法权为中心和寻求法权最大化的法治理念定位，以及相应推动宪法立法适用和宪法监督适用之类的程序性制度创新。”尽管社会思潮、学术兴趣的转移会影响人们对法律思维的看法，但是只要是我们能够恒久坚持“根据法律进行思考”的法治思维，就能够促成法治目标的实现。法治中国的目标要求每一个人，尤其是政治人的思维方式，都应该像“律师那样的思考”，用法治方式化解每一个具体矛盾。

（二）法治思维应吸收中外法治文化的精髓

历史是已经逝去的今天，人们不可能遗忘所有的历史，它自有进入现代的渠道。今天人们的思维依然难以割舍历史血脉。因而，今天构建法治思维的概念，依然需要我们结合历史，特别是那些没有被遗忘的历史，并根据今天法治中国建设的实际来建构。虽然中国在法治建设上想走出一条自己的道路，但我们已经不能离开西方人所设定的法治思维的路径。因为自“五    四”运动以来，我们自身的文化传统已经出现了断裂，无论是古代法家的法术势结合，还是儒家的德治仁政理论，留下的只是思维方式。作为话语系统的国学，今天的中国人已经难以把握。所以，我们只能用西方的理论和话语系统来表述中国的经验。对自己的道路我们虽有经验，但没有思想。法治思维的意义也只能用西方的法律价值来表述的现实，展现了我们目前整个社会科学研究的尴尬。

传统思维方式和现代法治话语的冲突，已经在各个领域展开，使得我们既难以在传统的路径上回到专制，更难在西方法治的基础上推进。有人说我们对法治既迎又拒，这形象地表征了我们对法治选择的艰难。今天的中国人，既不是痛恨西方法治，也不是留恋历史传统，而是我们处在社会转型的十字路口。“走向何处”的疑问，成了我们长期的“心病”。我们既羡慕西方法治带来社会秩序和经济繁荣，又想保持传统的威权秩序；既需要民主法治对社会成员正能量行为积极性的调动，也需要大一统的对权力权威的臣服。只是我们对来自西方的价值不够真诚，而对传统权力的权威过于留恋。因而建设法治所需要的法治之理难以成为法治思维的核心内容。法治思维应该讲法治之理。

今天的法治思维是历史积淀的产物，因而需要在历史时空中探寻。只有深入了解历史才能看清当今法治思维的意义。今天中国人的法治思维水平普遍较低，是因为在历史上，我国的政治、经济、社会对法治依赖程度不高造成的。然而，把法治思维水平低归结为历史，有逃避现实的嫌疑。此处的提示仅仅在于，今天界定法治思维不能忽视中西文化、制度交流对法治思维的影响。在全球化浪潮的冲击下，中国已经不可能孤立发展。中国的政治经济社会管理等方面全面开放，再也不可能不受外来影响而“自然”发展，然而，今天的中国是历史的延续。中西交融已经成为现实并将不断持续下去。目前，西方与中国在法律价值上的冲突，已然成为今天建构法治中国的沉重“包袱”。虽然我们确定了社会主义核心价值观的内容，但却没有在制度和思维方式上落实这些价值的方法。我们几乎所有的愿景，都包含在既不能照搬西方，也不能按照老路走下去的思辨之中，缺少实现法治的方法已经成为推进法治的障碍性因素。

在中国历史上，一直盛行封建专 制的统治方式，法律、乃至于维护专制的法制也被置于辅助地位。虽有主张法制的法家思想，但是一断于法、普遍守法的法家思想始终强调对王权、皇权的维护，而忽视对公民权利、自由、平等保护。历代“明儒暗法”以及“德主刑辅”的政治修辞方式，使得法律始终是政治统治的辅助手段。在中国古代的法治思维方式中，虽然并不缺乏根据法律进行思考的法律思维模式，但在整体思维、实质主义思维和辩证思维的影响之下，不是法律至上的法治原则，而是儒家仁义道德以及法家的法术势结合的思想影响着人们的思维决策。在整体意识、政治意识、战略思维等的影响之下，法律的权威始终没有建立起来。历史上遗留下来的政法一体的思维方式是法治中国建设的障碍性因素。

西方近代法治思维的形成，对中国来说具有重要的借鉴意义。西方的法治世界观，是与17、18世纪西方的启蒙运动和启蒙思想分不开的。在争取自由权、平等权、财产权、安全权、反抗压迫权、课税承诺权等人权和公民权利的斗争中，出现了权力与责任、权利与义务的分野，在对权利义务、职权责任的法律关系表述中，现代法律制度有了实体的内容。在权利保障、权力行使的法律制约模式中出现了法治实现的程序。同时，社会契约论之下，实体法律与程序法律逐步完善，以及在此基础上的严格执法、司法使得资本主义制度不断巩固。法治遂成为资本主义制度的优势，甚至成了向外扩张的软实力。天赋人权、社会契约、人民主权、分权与制衡、人身不得受到非法侵害等思想与学说，构成了斗争的主要思想武器和理论基础。根据这些学说推导出：法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑相适应等一系列法治原则，并以此类原则为基础，重建西方近代的法律体系。在此基础上形成的法治思维成了后发达国家竞相学习的参照。中国自然也不例外，我们的法治观念和法治思维方式也需要向西方学习。

（三）法治思维的水平与政治体制、机制联系密切

对于法治思维，很多学者从前提（法律规则）和主体思维依据的角度进行界定，认为“法治思维应当是以规则为中心、合法性判断为优先、限制权力、保障权利、推崇正当程序的思维，这是形式法治对法治的明确界定。”这基本是以规则为中心界定法治思维，认为法治思维是合法性判断优先的思维；是限制权力、保障权利为中心的思维；是追求程序正当的思维。这里出现了两个关键词：尊重规则和保障权利。以规则为中心是指把规则为思考决策的依据，以达到限制权力、保障权利的目标。以规则为中心的法治思维，优点是便于把握，缺点是过于单调，没有看到法治思维方式的实现，不能脱离政治体制机制。要想实现“根据法律进行思考”的法治思维，不仅是法律规则与人之间的关系，还包括能够开展法治思维的体制与机制的“环境”因素。一位法官在文章中，对法治思维进行了否定式的概括，认为法治思维不是闹访，不是缠讼、不是遇到问题捂盖子、不是走关系找领导，也不是机会主义违法、选择性执法与运动式执法。这在一定意义上就是从体制角度的理解。

“‘法治思维’就是按照法治的观念和逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式。它要求思维主体崇尚法治、尊重法律，自觉将法律付诸实践，善于运用法律手段解决问题。”。主体与方法的结合就会形成机制。只有方法没有机制，不仅是不可想象的，而且也难以实现法治思维的目标。

在中国，“法治思维”是由政治家首先使用的概念，作为一种政治话语，其中包含着很多的政治实践智慧，附载了很多的意识形态内容。法治思维的政治属性导致了很多人在解读或者界定含义的时候，更愿意进行政治立场上诠释，把法治思维与化解社会矛盾、避免革 命 爆 发、限制权力任意行使联系在一起。从政治的角度看，法治思维以及在此基础上的法治方式，重在改变以往权力行使的压服方式。“法治思维”作为修辞，紧随其后一般就是“法治方式”。即用法治方式改善党的执政方式或领导方式。（这里有一句话，因为网络审查的缘故，发不出来，删掉了。——小编注）这种思维方向，基本相当于福柯的眼中话语权，是一种意识形态的统治术，人们只会重视“话语”的政治意义，而放弃了基于专业含义的法律思维概念的追求。

专业意义上法治思维是限权意义上的法治，发挥的是法律的专业功能。习近平总书记已经看到“法治就是要把权力圈在制度的笼子里”，然而我国的很多干部对限权意义上的法治观念并没有真心接受。因而，当法学家讲述他们所认定的“法治思维”、“法治方式”其实是限权的方法的时候，很多政治人会认为这是法学家的迂腐。很多人相信，法治只是政治的手段，因而有权者对于“法律限制权力”都程度不同地会表现出抵制；会拿出作为政治话语的“法治思维”和“法治方式”的功能意义进行抗辩，并且这种“抗辩”因为已经和法治沾上了边而不容置疑。很多人会把自己认定的专断方式当成“法治思维”、“法治方式”来言说。把专政当成法治、把对权力的任意行使当成法治、把对法律的胡乱解释、过度解释当成法治思维等现象屡见不鲜。政治人对于法治思维和法治方式缺少法学专业视角的认同，这与中国政治文化中权力本位，或者占据主导地位的政法思维有密切关系。

对法治思维的不同界定，法治也呈现出不同的面貌。当下对法治思维定义的政法立场，缺少法律方法论的内容。然而，在以法律方法论为基础的思维方式中，人们注意到了司法、执法等法律运用的规律，而没有注意法治作为治国理政的工具意义。其实，两种定义方式可能都存在偏颇。我们发现，法治思维也不仅是根据法律的思考，还包括营造一个，能够做到根据法律进行思考的体制、机制。法治要想实现就需要超越法律与行为之间关系的单向度思维。这样对法律思维的界定就需要与法治实现的机制、体制结合起来。“法治思维是围绕着改革、发展、稳定等主题、在一些基本的法律观念指导下、优先考虑依照既定的法律规则的规定去处理国家社会各方面政务事务的思维方式。”张恒山认为，要形成法治思维、培养法律意识、全面建设社会主义法治国家，必须在当代中国普遍地、持续地宣传四个基本法律观念——国家权力来源的契约观念、限制国家权力观念、尊重个人自由观念、执政党的党委守法观念。张恒山研究的特点在于：虽然也指出了执政党是法治思维的主体，但更强调法治思维的价值趋向。

只是我们需要注意到，由于我国实现法治的关键少数——领导干部，大多没有法学专业背景，即使有专业背景在大的政治格局下，基本也不会秉承法学意义上法治思维。政治功能的法治思维，没有把法律方法论作为“专业”基础。这对中国的法治建设来说，几乎是灾难性的。因为，在真正实施法治或者运用法治方式处理问题的时候，不仅会出现专业能力不足的问题，还会出现用政治上的“法治思维”来否定专业上的“法治方式”。我们的很多政治家对于法治的实现基本是持一种“浪漫主义”立场，天真地认为只要在传统的权力运行机制中加上“全民守法”的要求，法治就可以实现。然而，这是不可能的。如果整个权力运行的体制并没有发生大的变化，仅仅加上守法因素不可能全面实现法治。在传统的法制、政法思维、现代法治、民主法治观念都有市场的情况下，人们对法治思维和法治方式的不同理解实属正常。但也说明人们在法治问题上并没有真正形成共识，人们所接受的只是语词上的法治，并造成了在学理上对法治思维概念、内容难以界定的问题，随之而来的就是对法治思维的水平难以进行有效的考查。

结语

之所以说法律思维不简单，或者说虽然定义很简单，但是对其解释很复杂，乃是因为对于法律思维过度简单化，把法律和法律思维概括为简单的规则，可能会导致“无数冷血的决定”。没有对法律方法的自觉意识，不能熟练地掌握法律方法，就不可能真正做到根据法律的思考。法律思维大多具有“多维度”的整合性特征。“一方面，它们描述有效的法律规定、分析法律概念并阐述法律规则和法律原则；另一方面，它们也会对法律规则和原则进行概念性和体系性规整，并从目的论上将它们编排进一个更大的关联之中。”在各种普法教育中，越来越多的人掌握了法律规定，或者说关于法律的知识越来越丰富。然而这并不意味着法治思维水平已经很高。新时期的法盲不是不知道法律的规定，而是对法律运用的方法或者说法律思维规则一无所知。从法理学的角度看，中国人要想形成法律思维，存在着两个方面的解放:一是从法律本体论的迷宫中解放出来，改变传统的立法中心主义倾向。第二是从认识论与方法论的混沌模式中解放出来，对法律进行司法视角的关怀，自觉认同法律方法论的作用。认识论不是解决问题的方法论，仅仅是建构方法论的基础。本体论对方法论建构来说也只是个枷锁。考夫曼作为本体论解释学的代表，认为法律认知完全是直观的、动态的和创造性的。但是，把本体论和认识论区分开来是不可能的。“认识论的选择导致对可适用的解释方法或技术限制。因此在对认识论（方法论）选择做出后，就没有理由再去讲完全自由的解释。”这种思想是对西方社会过度重视方法论的反  动；是对机械司法、机械执法的批判。

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