【思享】朱振：自然法的知识品性及其在中国法理学中的未来
作 者：朱 振，吉林大学法学院副教授，法学博士
责 编：牧 野
赐稿邮箱：fxxsqy@163.com
自然法具有多种含义，可在不同的领域中被使用，因此它与法律（实在法）的关系也比较复杂。本文的目的是解析自然法的各种用法，尤其是在每种用法中自然法所特有的知识品性。这是探讨自然法与实在法之关系的前提，也是讨论它在中国法理学未来研究中之地位的基础。
一
“自然法”可在以下几种意义上被使用：第一，提供关于人们怎样获得正确道德知识的主张，这是自然法的认识论或道德的元理论；第二，提供关于正确行动与正确选择的主张，这是自然法的道德理论；第三，提供合宜地理解法律及法律制度的主张，这是自然法的法律理论；第四，提供关于政府的作用及限度以及自然权利的主张，这是自然法的政治理论；第五，自然法的国际法理论[1]。
在上述全部意义上，自然法都可以与法律产生关联。第四种关联主要指向某种宪法理论，比如《美国独立宣言》（1776）主张来自“自然法”的权威，并提出“生命、自由和追求幸福”的“不可剥夺的权利”。类似地，《法国人权宣言》（1789）宣称“自然的、不可剥夺的和神圣的人权”[2]。第五种也是一个特定的研究领域，但不在本文的讨论范围内。 就前三种而言，结合当代英美法理学的相关争论，可以把自然法之广义的法律理论概括为以下三个方面：第一，法概念论及其延伸问题，比如法律与道德的关系问题（分离命题与反分离命题）、建构法理论的方法论（关于描述法理学与规范性法理学的争议）；第二，道德理论观照之下的法律研究，比如实在法的道德批评、具体问题的自然法研究进路（关于同性婚姻等论题的研究）；第三，一种法律（positive law）的理论，即自然法能否成为实在法意义上的类似法律的东西，这包括自然法是否拥有和实在法同样的内容、它是否具有实在法意义上的规范性效力问题，这和第一种研究进路有关，但并不完全重合。
二
在前两种自然法法理学的研究进路中，自然法可以被视为一种奠基于形而上学（包括宗教）之上的道德理论，这种意义上的自然法并不是严格意义上的法律，而是一种关于法律的道德或政治理论。从认识论的角度来说，这种认知模式已基本被现代思想所抛弃，而着重被探讨的问题是能否存在一种基于经验的自然法，或自然法能否拥有像实在法一样的规范效力。前者是哈特的自然法最低限度的内容，后者是Jeremy Waldron的自然法的实在化理论。这是需要重点关注和检讨的。
哈特对自然法的改造是剥离其形而上学的成分，把自然法的价值视为一种对人的经验生活的概括，这些方面构成了法律和道德的主要内容。这实际上是把自然法实在化，认为这不会带来争议性。他认为，这是自然法对法理学的伟大贡献。
“存在着某些特定的人类行为原则，等待人类理性来发现，如果人造法想成为有效的，那么它就必须遵循这些原则。”[3]这一古典自然法的见解构成了对实证主义的一个重要批评，哈特在《法律的概念》中批评的就是这个学派的主张。哈特认为，自然法并非像边沁和密尔批评的那样，一定是建立在神学政治观之上的。
他指出：“自然法并不总是关涉到要相信存在神圣统治者或宇宙立法者，而且甚至在自然法存在之处，其典型信条在逻辑上并不依赖于那一信念。”[4]自然法中的自然概念源自于古希腊的世俗化思想。自然法学说和某种自然观连在一起，这种自然观不只是在描述各种客观存在的事物的普遍规律，而且还和某种目的关联在一起，这就是自然目的论观念（the teleologicalconception），即其自身就包含着各种事物要实现的卓越水准（levels of excellence）[5]。其基本思路在于，“所普遍发生的，经由把自己展现为迈向所涉之事物的合宜目的或目标的一步，就能够既被解释为、又被评价为好的或应当发生的。一个事物发展的规律应当同时表明它如何应当并确实有规律地行为或改变。”[6]
目的论的世界观认为，人类和其他事物都会趋向这些目的；而人类趋向它们并不是因为欲求它们，而是因为它们构成了人的自然目的（natural end）[7]。而哈特认为，正确的做法应该是反过来，正是我们欲求它，它才成为我们的目的。而这个欲求的基础就在于“自我保存（perseverare in esse suo）”，
它不仅仅是人的动物性欲望，也是人之行动的合适目的（the proper end of humanactivity），而且这也依赖于一个简单的偶然事实，即大多数人在大多数时间都希望继续存活[8]。哈特认为，这一点是最没有争议的，而在此基础上亚里士多德和阿奎那都增加了更进一步的内容。比如，对于阿奎那来说，关于自然法的来源，他要问的第一个问题就是，“自然法存在于我们之中吗？”[9]，而且他还建议，“为了让人们自然地知晓自然法，神逐渐地把自然法灌输于他们的心灵之中，正是这个事实公布了自然法。”[10]于是，哈特认为他可摆脱目的论观念中那些有争议的部分，这样就可以根据自我保存来推导普遍被接受的行为原则。
哈特的看法可引用这样一段话来说明：“在参照自我保存时，我们能够抛弃对现代思想来说太过形而上学的如下观念，即人们必然欲求先定（antecedently fixed）的事物，因为它就是它们的合宜目标或目的。相反，我们可以认为如下只是偶然的事实（它可通过其他方式来实现）：一般而言，人们确实想活着，此外，我们把自我保存视为一个人类的目标或目的，这也许只是意味着人们确实欲求自我保存。”[11]
JeremyWaldron提出了一个有意义的问题，即自然法应该像什么？他认为，实在法命令了我们的行动与互动，自然法应当用一种类似的方式而起作用，否则我们不应当称之为“法律”。就实在法而言，我们受其支配的体验是多元的，因为实在法本身就是多元的，它包括国内法、国际法、诸民族间法律（the law of nations）等。即使在国内法领域，我们也体验到了诸如习惯法、制定法、宪法、普通法、规则、标准、原则、学说以及先例等多种因素。于是他问道：我们应当期望我们对于自然法的体验类似于上述哪一种。于是，他着重讨论了一种具有实在法之规范性效力的自然法要具备的一些特征，可以集中表述如下[12]：
自然法必须具有法律的特征。它必须成为这类事物，即能够以法律所具有的强制性方式安排人类事务。第一，这意味着自然法必须是义务性的：也就是说，它首先要把自己视为一系列的要求或禁止，这是相对于一系列的价值、理由或仅仅善观念而言的。第二，自然法的义务性命令在某种意义上必须被理解为强制性的（enforceable），亦即，自然法将必须被认为适于运用强制（coercion）来支持这些命令。在这些条件之中，这前两个条件包含了我们可称之为自然法之“效力性（forcefulness）”的东西。 第三，为了能够以一种近于类似法律的方式对任何事情产生影响，自然法的要求和禁止也将必须由各种类型的附属原则来补充。第四，像所有的法律一样，自然法也将必须与伦理学和道德相分离，甚至与客观的伦理学与道德相分离。此外还有第五，自然法将必须从属于某个共享承认（shared recognition）的要求；像任何法律体一样，自然法必须在人们之中和人们之间起作用，而不仅仅致力于唯我论式地被考虑的个人行动。
三
在中国法理学中，对自然法的研究主要集中于作为道德和政治理论的自然法，对第三方面涉及不多。这是一般意义上的自然法法理学的研究，而需要我们着重关注的一个问题是，中国式的自然法法理学能否存在，或者说，在中国法理学的语境中，自然法能否拥有一个可预期的未来。这个问题的重要性不仅是学科意义上的，或者为自然法争取一个地位；更重要的是知识贡献上的，即中国法理学的发展能否对自然法有知识增量上的贡献。所要进一步探讨的问题体现为两个方面：一是，中国传统思想中有无自然法；二是，自然法对中国现实问题的解释力。
第一个问题并非仅是一个语言用法的问题，更是一个思维方式的问题。在某种意义上，自然法的重要性并不在它提出了多少具体的观点，而在于这种思维方式对于讨论法理学问题的意义。如果说，“实在法(positive law)”指的是由人们为其（自我）管治而创制或“设定”的法律，而“自然法(natural law)”是由源自一个“更高的”或“更基本的”来源的诸道德原则组成，那么中国古典思想依然可以说存在自然法。
比如德沃金通常并不给自己贴上“自然法”的标签，也一直完全避免用“自然法”来描述其工作。德沃金只在一种意义上承认他的工作也许保证了“自然法”这个标签：“如果我刚才对自然法所作的粗略描述是正确的，即，使得法律的内容有时依赖于对某个道德问题的正确解答的任何理论都是一种自然法理论，那么我承认自己的理论是自然法。”[13]
如果以这个标准来界定自然法，那么中国古代思想中也存在自然法，而且这种思想依然延续到当下，成为我们思考当下法律问题的重要理论资源。因此，我们可以用借壳上市的方式往自然法思维中填充中国的理论资源，在这个方面，吴经熊已经做出了很有意义的研究。
由此也带来了第二个问题，即什么样的自然法理论能对中国现实问题具有解释力。众所周知，自然法思维传统是根源于西方哲学的，而且具有特别强的宗教传统，现在John Finnis等所复兴的托马斯主义古典自然法思想依然带有强烈的宗教意味。尽管Finnis的自然法致力于一般意义上的道德理论建构，但是这种理论很难具有普遍适用性，因为这种自然法所根据的理由不具有普遍性，对于没有这种宗教传统的国家与人们来说是很难接受其解释力的。因此，我们对待自然法传统要借鉴哈特和Waldron的做法，一是世俗化，二是实在法化。同时还要在地化，即语境化，构建能够为具体文化所接受的自然法理论。
完成这个工作，可以从两个方面着手：一是拣选自然法的传统，致力于理由的普遍化的建构；二是进行真正意义上的比较研究。第一个方面指的是，一个理论要具有普遍的解释力，一定是它的理由具有解释的普遍性，在这个意义上说，存在着普世价值，即能够存在可以普遍接受的价值观和价值选择。对于自然法的传统，我们在解释中国现实问题时，要挑选那些能够具有理由的普遍性的理论，而不是选择一些距离我们非常遥远的理论。
就后一个方面而言，中国自己的理论也要进行理由的普遍化的工作，而不是在一种完全封闭的理论体系中进行研究。这需要真正的比较研究，在这个方面可以参见陈祖为（Joseph Chan）教授关于儒家与至善论（Perfectionism）的研究[14]。至善论是完全西方哲学的一个理论，也是当代自然法理论的一个重要组成部分，可以用来分析很多重要的现实问题，比如关于同性婚姻等等。中国古代（以及当代）也存在至善论的思想，因此完全可以用中国式的至善论思想解释中国的现实问题，而且它在思维方式也是完全自然法式的。
[1] Brian Bix, “Natural Law: The Modern Tradition”, in Jules L. Colemanand Scott Shapiro (ed.), The OxfordHandbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press,2002, p.61.
[2] Jean Jacques Burlamaqui, ThePrinciples of Natural and Political Law, trans. Thomas Nugent, 5th edn.Cambridge: Cambridge University Press, 1807.
[3] H. L. A. Hart, The Concept of Law, Second Edition, OxfordUniversity Press, 1994, p.186.
[4] H. L. A. Hart, The Concept of Law, Second Edition, OxfordUniversity Press, 1994, p.187.
[5] H. L. A. Hart, The Concept of Law, Second Edition, OxfordUniversity Press, 1994, p.189.
[6] H. L. A. Hart, The Concept of Law, Second Edition, OxfordUniversity Press, 1994, p.189.
[7] H. L. A. Hart, The Concept of Law, Second Edition, OxfordUniversity Press, 1994, p.190.
[8] H. L. A. Hart, The Concept of Law, Second Edition, OxfordUniversity Press, 1994, p.191.
[9] Aquinas, Summa Theologiae, I–II, Q.91, Art. 2, 19.
[10] Aquinas, Summa Theologiae, I–II, Q.90, Art. 4, 17.
[11] H. L. A. Hart, The Concept of Law, Second Edition, OxfordUniversity Press, 1994, p.192.
[12] Waldron Jeremy, “What is Natural Law Like?”, in John Keown andRobert P. George (ed.), Reason, Morality, and Law: The Philosophy of JohnFinnis, Oxford University Press, 2013, p.75.
[13] Ronald Dworkin, “‘Natural Law’ Revisited”, University of Florida Law Review, 34 (1982), p.165.
[14] Joseph Chan, Confucian Perfectionism: A Political Philosophy forModern Times, Princeton University Press, 2014.