经典| 何海波：《实质法治》再版
实质法治
——寻求行政判决的合法性
《实质法治——寻求行政判决的合法性》
法律出版社2020年版
作者简介
何海波，1971年生，浙江天台人，清华大学法学院教授。主要研究领域为行政法，特别是行政诉讼法，旁及宪法和法理。著有《司法审查的合法性基础：英国话题》《行政诉讼法》及论文集《法治的晨光》，编过《中外行政诉讼法汇编》《1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》等。另撰有论文若干及《法学论文写作》。
推荐序
法官如何判决才是合法的？在这简单的提问背后，蕴含着审判实践和法学理论的巨大难题。对上述问题的各种回答，充满对法治的不同理解。
海波的著作《实质法治：寻求行政判决的合法性》，就是力图在当代中国行政法的语境中给出他的回答。而他对该问题答案的追寻，从最初代理刘燕文告北大案件算起，到以“实质法治”为题撰写博士论文，直到今天成书，前前后后有十年之久。虽然他的博士论文在答辩时获得多位评议人和答辩老师的好评，海波还是决定“修改一下”再出版，这一改就是八年。期间他陆续发表的论文，在我印象中，多半也是围绕上述主题展开。经过多年的努力，现在呈现给读者的这本书，已经形成了相当体系的回答。
——罗豪才教授序（节选）
行政判决合法性的问题从实践中来，具有强烈的现实针对性，对它的回答又不能满足于就事论事，而需要法学理论的提炼。可以说，它触及了司法实践和行政法理论中困扰已久的大问题。海波把这个问题放在形式法治和实质法治比较的框架下进行讨论，以寻求司法判决的实质合法性作为最终旨趣，以开放的法律渊源论证、价值衡量的思考方法、司法对行政裁量的尊让以及法律共同体的共识，作为他对这个问题的回应。
——应松年教授序（节选）
目录
导论
一 问题和进路：行政判决的合法性
二 分析框架：形式法治与实质法治
三 结构安排和概念辨析
第一章 形式法治的建构逻辑
第一节 我国行政法治的基本信条
一 有法可依、职权法定
二 有法必依、唯法是从
三 违法必究、依法解决
第二节 形式法治的运作体制
一 我国现行的立法体制
二 我国现行的法律解释体制
三 我国现行的法律监督体制
第三节 形式法治下的“法”概念
一 “法”概念在当代中国的演变
二 为什么法律是制定出来的？
三 为什么县人大决议不是法？
四 为什么国务院通知不是法？
结语：形式法治的成就和局限
第二章 司法能动主义的暗流
第一节 扩张的行政诉讼受案范围
一 “98条”符合立法原意吗？
二 “98条”以前的个别扩张
三 学界的推动和支持
四 法官的行动逻辑
五 小结
第二节 晨光初现的正当程序原则
一 “法定程序”及其初步实践
二 田永案件中一笔带过的程序论据
三 刘燕文案件中的激烈争辩
四 “正当程序”写入判决书
五 正当程序原则的未来
六 小结
结语：对实质法治的诘问
第三章 实质法治下的法与合法性
第一节 作为合法性命题的法
一 司法判决所适用的法
二 合法性命题的情境性和可争性
三 自然法、“实际的法”和软法
第二节 统一的合法性概念
一 合法性之外的合理性？
二 合法性之上的合宪性？
三 法律效果与社会效果的统一？
第三节 法律的孪生概念——“权利”
一 作为起诉条件的“合法权益”
二 “特权”、“反射利益”和宪法权利
三 权利是值得法律保护的利益
第四章 作为论据的法律渊源
第一节 重新探讨法律渊源的性质
一 法律渊源作为“依据”的缺陷
二 法律渊源性质的重新探讨
三 作为论据的法律渊源
第二节 行政法的成文法源
一 宪法的司法适用
二 国际条约、公约的适用方式
三 法律解释文件
四 其他规范性文件
五 与制定法有关的背景材料
第三节 行政法的一般原则
一 法律原则的性质
二 行政法一般原则举要
三 行政法原则的运用：以田永案件为例
第四节 行政法的其它渊源
一 习惯、惯例和先例
二 学说、政策和道德
三 比较法
结语：法律渊源论证的不确定性
第五章 作为方法的价值衡量
第一节 举证责任分配的衡量
一 “依法认定”的困窘
二 寻求举证责任分配规则的努力
三 价值衡量的运用：兼评沈岿博士的“个性化研究”
四 价值衡量的再次运用：兼评“桑本谦公式”
五 小结
第二节 正当程序原则的正当性
一 “正当程序”的法律根据
二 程序公正的收益与成本
三 法律制度的稳定与发展
四 小结
第三节 价值衡量的一般原理
一 价值衡量的适用场合
二 法治的形式价值与实质价值
三 价值权衡与底线公正
结语：价值衡量的价值与危机
第六章 作为策略的司法尊让
第一节 行政裁量：来自温斯伯里原则的告诫
一 温斯伯里不合理性原则的诞生
二 从理性原则到比例原则的历程
三 理性原则与比例原则的区别：史密斯案的检验
四 小结
第二节 事实认定：环球照相公司案件的启示
一 环球照相公司案件的基本案情
二 “实质性证据”标准：法院与行政机构
三 “全面考虑案件记录”：行政机构与审查官
四 “在罕见情况下”：最高法院与上诉法院
五 小结
结语：司法尊让的限度
第七章 作为合法性基础的法律共识
第一节 从独白到共识
一 从法律解释到法律议论
二 通过共识获得合法
三 中国学界的困惑
第二节 法律共同体及其共识
一 法律共同体的范围
二 法律共同体的结构
三 法律共同体的意见
第三节 公众意见与司法判决
一 研究方法与材料
二 公众关注的案件
三 公众的了解和表达
四 公众意见的效果
五 小结
第四节 法律的阳光广场
一 司法过程的开放性
二 司法判决的回应性
结语：不只是一个法治的乌托邦
结论
一 重申行政判决的合法性命题
二 寻求行政判决的实质合法性
三 实质法治的针对性和普适性
附录：本书作者与本书主题相关的著作
后记
补记
导论
（一）合法性之辩
请允许我以一个案件的争论开始我的问题。正是围绕此类案件的争论触动我写多篇论文，并最终形成现在这本书。
田某因“考试作弊”被学校开除，田某起诉到法院。法院以学校作出开除决定前没有给田某提供申辩机会、违反法定程序为由，撤销了学校的处理决定。当时没有一条法律、法规乃至校规，要求学校在作出开除决定前听取学生申辩。这一判决理由引起了我与朋友的争论。
朋友反对法院的判决：“哪条法律也没有规定这个程序呀？”他认为学校的开除决定“虽不合理但不违法”，或者说“合法不合理”。
我告诉他，《行政诉讼法》中的“违反法定程序”，不但包括违背法律、法规明确规定的程序，也包括违背正当程序的原则。公共机构在做出对他人不利的决定前，应当听取当事人申辩，就是正当程序原则的要求之一。
朋友马上反驳说：“这只是你个人的理解。法定程序就是法律、法规规定的程序。否则，你说的‘法’到哪里去找呀？”
我解释说，这不是我一个人的理解。我搬出了国内一些学者的论述，搬出了国内法院几个零星的判例，当然也没有忘记搬出英美法上的“自然正义”和“正当程序”。
朋友很不屑：“你讲的学说呀、判例呀，都不是法律。人家美国更是人家美国，中国的法院自然要依中国的法律判案。如果这些乱七八糟的东西都可以成为判案依据，如果法院都可以凭自己的理解任意发挥，那还有什么法治可言？”
我感到很难说服他，就转变了一个思路：“不管怎样，在关系一个人命运前途的时候，没有听取他的解释、申辩就作出决定，这多么轻率，多么不公正！”
朋友仍不放过：“你说的是情理，可法律不是情理！学校纪律处分程序不合理，可以在以后制定、修改法律的时候再解决——法官必须依法判案。”
“一个缺乏正义关怀的法治，不是理想的法治！”我有些激动。
“一个缺乏规则意识的法治，是没有希望的法治！”朋友反唇相讥。
……
争论没有结果，一时也分不出输赢。
有意思的是，朋友和我都主张法治，都认为法院应当“依法判决”，涉及具体问题却水火不容。朋友认为，判断行政行为合法性的唯一标准是法律、法规，凡是违反法律、法规的都是违法的，凡是不违反法律、法规的都是合法的；我则主张，法律、法规不是判断合法性的全部标准，在法律、法规之外还要考虑法律的原则。朋友认为，完善法律是立法者的任务，法院的职责就是严格遵守事先制定的法律判案，在法律条文之外不必也不能考虑实质合理性问题；我则主张，法律不完全是由立法者提供的一套规则，司法判决不能无视实质合理性的要求。
这种分歧是广泛的，它涉及在行政执法和行政审判中经常出现、困扰已久的合法性问题。这种分歧也是深刻的，它折射出两人对法治的不同见解，以及对法治建设的不同思路。
类似的困惑和分歧还出现在更多的案件中。我们强调依法行政，可是这“法”到底是什么呢？谁来决定这“法”是什么呢？例如，如果法律条文对执行时间没有限制，法院应否容忍公安机关作出拘留决定三年后的除夕之夜才执行这个决定吗？在2003年抗击“非典”过程中，行政机关纷纷在《传染病防治法》的授权之外，采取了限制人身自由的强制措施，这些行为一概违法吗？¼¼在判断行政行为的合法性时，我们可能感到，有时候需要在法律条文的规定之内对行政机关提出更多的要求，有的时候需要对法律条文的字面含义进行限定和修正。新的问题接踵而来：行政机关和法院可以根据自己的理解对法律条文的规定进行补充、限定乃至修正吗？遇到法律条文之间出现冲突，执行机关和法院有权自己选择适用某一个条文吗？抑或，他们必须把问题请示特定机关并等待答复？还有，法院应当在多大程度上尊重行政机关和公民对法律的理解？
前述种种情形触及了依法行政、依法判决的一个普遍问题。归结起来，行政行为的合法性包含两个不同角度的问题：第一，合法性的判断标准是什么？第二，合法性的判断权力归谁？这是行政法学始终必须面对的两个问题。
（二）行政法学的困惑中国行政法学并没有回避上述问题，多位学者曾经从不同角度试图给予回应。从行政行为合法性的角度而言，这些回答既不系统，也说不上圆满。
1989年出版的高等学校法学统编教材《行政法学》探讨了“行政法治”这一主题，并把它奉为我国行政法的基本原则。该书提出，行政法治包含了合法性原则和合理性原则两个基本要求。合法性原则包含行政职权基于法律授权才能存在、行政职权的行使必须依据法律等具体要求。合理性原则则要求行政行为动因符合行政目的，建立在正当考虑基础上，并且内容合乎情理。 该书还强调，合理性原则作为行政法基本原则，“还可以弥补行政法规范的漏洞，直接作为行政法适用”。 合法性、合理性的观点广泛流行，一些行政法教材也继受了这一观点。
可见，中国行政法学在它初创时期就显示了对实质合理性的关怀。这种关怀还体现在此后对行政法原则的大量讨论之中。一些学者借鉴德、日等国以及我国台湾地区的理论，提出了比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等法律原则，作为我国行政法的“基本原则”或者“一般原则”。 这些原则的提出，无疑丰富了行政合法性与行政合理性的具体内容，在理论上为正在建设之中的中国行政法治注入了更多、更明确的实质合理性要求。
对行政法原则的讨论呈现出观点纷呈、百家争鸣之象。可是，多数立论者似乎没有从行政行为合法性的角度关注过行政法原则的功能。一些学者提出行政法原则，着眼于未来的《行政程序法》能够写上一条；也有一些学者主张法律原则应当成为行政法的一种渊源，原则上认可它们在法律适用中的效力。一旦我们认定法包含了法律原则的要求，新的问题产生了：你说的法律原则在哪里？凭什么要求行政机关和法院遵循你说的什么法律原则？如果法院判决可以离开法律条文，那么司法判决的合法性将从何维系？在可能获得实质公正的同时，是否会牺牲法律的确定性和统一性，甚至使法律变得不可捉摸？它们对于我国正在成长而尚未定型的法治是否会带来动摇和破坏？¼¼这些问题，也是本书开头“我”与“朋友”的辩论中他所质疑的问题。必须承认，这些问题是真切而不容回避的。现有的行政法学著作，对这些问题似乎还缺乏追问和回答。它们没有解决法律适用合法性的难题，反而增加了行政法观念和实践上的困窘。
面对上述困境，反思和重构行政行为的合法性命题，并在理论上回应各种可能的质疑，就是本书的任务。
（三）一个法治的基本问题本书对行政行为合法性的探讨将放在行政法治的范畴中进行。在进一步讨论本书的分析框架和基本立场之前，需要回答两个问题：为什么不像有的人可能想象的那样，把它看成一个法律解释的问题？行政行为的合法性在什么意义上事关法治？
迄今为止，对行政行为合法性的讨论大多是在“法律解释”的范畴中进行的。有关法律解释的研究确实取得了丰硕的成果，这对今后关于行政行为合法性的探讨自然是有益的。本书开头我与朋友辩论的问题，也可以归结为一个法律解释的问题。例如，可以考虑把《行政诉讼法》第54条规定的“违反法定程序”作扩张解释，不但适用于违反法律、法规有关处分程序的规定，还包括违反正当法律程序的一般原则。但是，法律解释的视角不能为合法性问题提供一个理想的、足够宽阔的平台。
首先，法律解释作为“解释者对法律文本意思的理解和说明”，建立在法律制定与法律适用的主体和过程的分离、建立在解释者（法律适用主体）对解释文本（法律制定的产物）的依赖和臣服上。也就是说，进行法律解释必须存在可供解释的特定的法律文本，而且解释者至少在原则上将会遵循该法律文本所表达的含义。在宪法、民法和刑法等领域，因为存在相对单一而权威的法律文本（法典），这种观念问题不是很大。但在行政法中，由于可能涉及的法律文本种类繁多、层次庞杂，法官常常需要在理解法律文本含义的同时，审查它的有效性；有的时候，法官需要在法律文本意思欠缺的空白地带创造规范。因此，前述法律制定与适用的二分法、解释者的臣服可能是有保留的。退一步说，即使“立法至上”的观念不动摇，只要承认了司法审判的独立性，法院就不可避免地分享了法律规范的创制，并对立法的“霸权”构成公开的或者含蓄的保留。 如果把法律原则、惯例、公众意见等掺和到法律实施中来，那么，即使立法机关“制定法律”的传统观念不受质疑，法律的形成已不单是立法机关的事，而在更大的程度上为法学家、社会公众和众多国家机关所分享。由此，前述法律制定与实施两分的界限变得模糊了，法律决定合法性的传统宪政基础也动摇了。
其次，也更重要的是，“法律解释”的用语暗示了解释主体的权威性和单一性，并倾向于把法律解释看成一个解释方法或者操作技术的问题。我们探讨法律解释问题时，把视线聚焦在解释者身上，而且往往假定解释主体是有权解释并且它的解释是有效的。民法解释学尤其给了我们这样一种印象。 但是，在中国的特定制度安排中，解释者未必有足够的权威对相关的问题径自解释。依照通常理解，在涉及宪法解释或者“法律条文本身”的解释时，案件处理机关应当把相关问题提交全国人大常委会等特定机关进行解释。 法律解释的话语还有意无意地忽视了解释主体的多样性，以及不同解释者之间可能的冲突。例如，公民在行政过程中，对相关法律问题可能有自己的理解；行政机关在作出行政决定时，对相关问题首先做了解释（行政机关的解释也是一种“有权解释”）；如果该行政决定被申请行政复议，复议机关将进行第二次解释；如果案件到了法院，法院还得进行一次解释；如果法院的判决被上诉或者抗诉，那将引来更多的解释者。这就涉及不同解释者之间的关系。后面的解释者应当如何对待前面解释者的解释结论？它应当在多大程度上尊重前面的解释机关，还是完全根据自己的解释取代前面的解释结论？法律解释的视角忽视了法律运作的权力结构和一系列相关的制度安排，忽视了法律解释在其中运作的宪政框架。
前面所揭示的不足，你可以说是目前理论研究的不足，而不是法律解释视角本身的缺点。我不反对在法律解释的视角下继续探讨上述问题。事实上，已有一些学者注意到这种不足，开始关注我国的法律解释体制。 但是，行政行为合法性涉及的问题比法律解释体制要宽泛和复杂得多。例如，在法律解释体制之外，还有相对独立、自成系统的法律监督体制；在国家机关适用法律之外，还有行政行为的公定力和公民对明显违法行为的拒绝权，等等。当我们把合法性问题的触角延伸到法律运作的权力结构乃至宪政制度的建构，它游离法律解释的原初含义和范畴有些遥远了。
本书将把行政行为合法性问题放在行政法治的范畴内进行探讨，是因为行政行为的合法性问题是我国行政法治建构的一个基本问题，它所包含的合法性的判断标准和判断权力触及了法治的两个基本命题。作为“服从规则治理的事业”（富勒语），法治包含的基本命题是：第一，规则如何产生和实施？第二，什么样的规则是好的规则？大体而言，前一个问题属于法治的运作层面，后一个问题属于法治的价值层面。
在运作层面，法治体现为一个规则形成和实现的过程，其核心是国家机关之间的权力分配和运作程序。在当代，法治是在民主、分权等基本宪法框架中展开的。分权理论阐述了立法为什么要与行政和司法分离，民主理论则解释了行政和司法为什么要服从立法。在相似的宪法框架内，各国的法律运作机制仍然可能迥然不同。例如，英国在制定法之外，经由法院之手，通过判例确立了一套规则；法国、德国法院从法律理性中发展出所谓“法律的一般原则”，从而填补了制定法的不足；中国正统的法学理论至今认为，法律只是特定国家机关的产物。再如，德国二战前国会法律不容置疑，在二战后通过建立宪法法院在法律秩序内部确保议会法律的合宪性；在议会主权理论下，英国法院应当服从议会，但司法独立实际上导致法官对议会制定法的含蓄保留；在中国的法律运作中，法院对法律的解释和选择适用常常需要请示特定机关，法官拒绝适用它认为抵触法律的地方性法规甚至可能给他本人带来严重后果。又如，同是行政机关课加义务的决定，有的允许相对人提起诉讼获得终局裁判后才予执行，有的允许行政机关不待相对人起诉先予执行，有的甚至要求相对人先予执行才能起诉。
在价值层面，法治包含了形式要求，也应当具有实质内容。前者典型如富勒表述的8项法治主张：一般性、公布或公开、不溯及既往、清晰、不自相矛盾、不要求不可能实现的事、稳定性、官方行为与法律的一致性。 后者如德国学者经历纳粹浩劫后对法治的重新阐述：拉得布鲁赫（Gustav Radbruch）强调以追求正义作为法治国的标准；萧勒（U. Scheuer）批评形式法治只是一个“合法性的空壳”，新的法治国概念必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素。 对法治两种价值的讨论，构成了法学的一个重要主题。对行政行为合法性的探讨，离不开对法治的价值关怀。但问题在于，个案公正与法律的形式理性常常是一对矛盾。澳大利亚学者沃克(Walker)表达了法治面临的这种困境：
“一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的行为；但另一面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用一般性的要求；但另一面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区别的案件。”
不同的制度安排和价值偏好，显示出法治多姿多彩的形态。对相关的制度安排和法律价值的取舍，构成了法治建构的永恒主题。
二 分析框架：形式法治与实质法治
本书对行政判决合法性的探讨，将在形式法治和实质法治的框架中展开。“形式法治”和“实质法治”这一对用语已经在法学讨论中被人提出。在本书中，它们是根据中国法律制度和学术争论建构的两个类型，并作为中国法治建构中的两个对立模式出现。
（一）法治的两个对立模式西方法学喧嚣嘈杂的讨论同样充满对法治的分歧，在一定程度上，本文讨论的形式法治和实质法治可以作为理解那些分歧的一个向度。然而，西方学者很少使用“形式法治（substantive rule of law）”和“实质法治（formal rule of law）”来概括和讨论法治的不同类型，这样的概念对他们来说是完全陌生的。倒是中国学者，从西方国家的法治实践和法学理论中看到法治的不同类型，并相应地提出形式法治和实质法治的区分。刘军宁教授在其论文《从法治国到法治》中，介绍了德国学者对“法治国”和“法治”两个不同概念的区分，并强调法治应当具备的实质内容。 郑永流教授在他的《法治四章》中，在梳理英国和德国的法治思想和制度渊源时，也分别提到了“形式法治”和“实质法治（国）”等概念。 江必新法官梳理了人类历史上行政法制的状况，概括出“以法行政”、“依法行政”和“法治行政”三种类型，其中后两者大体上对应于“形式法治”和“实质法治”。 高鸿钧教授曾在一篇文章里，首次把形式法治和实质法治作为两个理想类型，专题讨论和评析西方法治。高鸿钧教授认为，形式法治只寻求形式合法性，以符合实在法为限；实质法治则追问实质合法性，追问法律背后的道义原则。但他把实质法治看成是在形式法治内部——通过输入某种新的精神或价值——纠正形式法治缺陷的途经。他认为实质法治也有固有缺陷，并试图通过借鉴诺内特和塞尔兹尼克、昂格尔和哈贝玛斯等人的理论，来“统合和超越”形式法治和实质法治。 高鸿钧教授对形式法治和实质法治范畴的理解，涵盖了法治的价值要求和运作机制，大体与本文的视角吻合，但是，他在形式法治和实质法治之外，又提出了一种统合和超越两者的“新型法”，因此限制了实质法治概念的延展性。
形式法治和实质法治的区分，不只在描述和讨论外国法时才有意义。美国学者皮文睿（Randall Peerenboom）在观察中国的法治实践时，也做了类似的区分。他主张区分两种法治的概念：“形式法治”（formal theories of rule of law）是任何法律体系要有效实施都必须具备的，它是一种浅度的法治（thin rule of law）；“实质法治”（substantive theories of rule of law）则包含了特定的经济安排、政府形式、人权观念等政治道德的法治，它是一种深度的法治（thick rule of law）。他进而认为，在形式法治的意义上，中国已经基本上具备了法治的要件。 皮文睿对中国的观察是否准确可以讨论，但他无疑为有关中国法治的探讨贡献了一个有益的视角。
在中国行政法学界，一些学者曾经偶然地提及“形式法治”和“实质法治”，并往往流露出对实质法治的偏好。但迄今为止，还没有对这两个概念进行系统地梳理或者阐述，两者的含义及相互关系没有被明确界定。“形式法治”和“实质法治”这对概念虽为行政法学界广泛知悉，但它们只是法学著作和讨论会上面孔模糊、时隐时现的孪生兄弟。沈岿博士曾在一篇文章中“深窥”到了法治口号下掩藏的复杂问题。他指出，不同形式的合法性追问之实质不仅仅是政府行为的“合法律性”，而在于检验政府行为的可接受性；可接受性因为价值判断的存在而呈现“诸神之争”的面相。为此，他主张一种“开放反思型的形式法治”，以期为应对复杂的可接受性问题提供一种思路。 沈岿博士打出的口号与本书的主张似乎截然相反，但与本书关注的问题高度近似，所持的立场也相当接近。这种悖论一方面可以理解为，“形式法治”和“实质法治”这两个词语本没有固定含义，每个作者可以赋予其自己的含义；另一方面也说明，这两个概念的使用至今还没有形成普遍共识，学界还需要在梳理和界定其含义的基础上进行更多的商讨。
本书不打算全面梳理形式法治和实质法治在中外法学理论和法律实践中的源流。提及上述著作，也仅仅是揭示这两个概念在中国法学讨论中的语境。本书沿用这两个概念作为分析框架，当然是因为本书对形式法治和实质法治的讨论在基本内容上契合了现有的观念，在具体分析中也将多处涉及西方的制度和学说。但是，需要特别强调的是，本书中形式法治和实质法治概念的提出和使用，是在中国法律和法学的特定情境中进行的。它们是根据中国当前法治建设中的理念分歧和制度安排的不同主张而提出的两个法治建构的不同模式，是带有韦伯意义的“理想类型”性质。因此，它们与具体生动的法律实践难免存在某些差异或者失真。本书对形式法治和实质法治的理解，并不排斥其他人在不同语境下赋予这两个概念不同的含义。
本书设定这一分析框架主要是出于学术讨论的便利。形式法治和实质法治作为中国法治建构中的两个对立模式，分属法治主义旗帜下的不同阵营，在价值立场、制度安排和法律学说上存在重大的分歧。粗略地讲，我国当前行政法治建设中流行的信条和既有的制度安排可以归纳为形式法治，实质法治则是本书所竭力主张和努力论证的一种法治建构模式。它们不是一种相互补充的关系。我也不接受实质法治是对形式法治的“补偏救弊”、或者“形式法治是原则，实质法治为补充”之类的说法。由于这两个概念具有理想类型性质，它们不能一一对应于现有的制度和理论。读者可能发现，在中国形式法治的制度框架中却涌动着实质法治的暗流，而在一个实质法治的主张中却杂陈着形式法治的话语。前者如我们从一些司法判决中看到的，法院在解释和适用法律的外衣下，在法条中注入了实质正义（参见第3章）。后者如我们从一些学者关于行政违法标准、国家赔偿归责原则的阐述中，同样的价值立场可能采用截然不同的理论说法（参见第4章）。
（二）形式法治与实质法治的基本共识本文后面部分将对我国形式法治的制度安排进行详细描述和分析，并阐述实质法治的主张。这里先简要地归纳形式法治和实质法治的基本共识和主要分歧。
在阐述形式法治和实质法治的分歧前，首先要声明，形式法治和实质法治的对立是在法治主义阵营内部的对立，它们在价值立场、制度安排和法律思维上存在基本的共性。首先，它们都在不同程度上信守法治主义的基本规诫，共享法治的基本价值。例如，在任何法治国家，法律秩序都必须具备起码的确定性、普遍性、稳定性等品质，但同时，法治还必须考虑妥当性（实质合理性），后者同样是法治不可或缺的价值。形式法治并非完全不考虑法律的实质合理性，只不过在它看来，合理性仅仅是立法所应当孜孜追求的，而不能要求执法者对法律的不完善负责；如果法律有什么不完善，那也是立法者的事，公民应当首先服从和执行，法院也不能越俎代庖去制定法律。而实质法治在强调法律的实质合理性的同时，也必须注意法律的形式合理性，不能为了纯粹的“个案正义”而完全无视既有立法，一事一议，根本舍弃法律规则的确定性、一致性和普遍性的要求。形式法治和实质法治都反对专横、任性的统治，视之为共同敌人。那种完全因人、因势而异的临机决断，或者听任“长官意志”、“公众情感”而随波逐流，都是反法治的，因而为形式法治和实质法治所一致反对。目无法律、肆意枉法，更与实质法治毫不相干。
其次，我们讨论形式法治和实质法治有一个基本前提，那就是两者都接受民主、分权等与现代法治相连的政治体制，并奉之为法治秩序建构的基本制度框架。今天中国，虽然民主还不充分、分权尚未定型，但我们的宪法已经宣示了人民民主的理念，并建立起人民代表大会制度下立法、行政和司法等国家机构的职能分工和法律运作机制。形式法治在这个制度框架中初步建立。实质法治在具体制度安排上将提出一些批评和建议，其中涉及现行的立法权分配体制、法律适用体制和合法性审查机制。但是，就整体而言，本书关于实质法治的主张和论证仍然在现行的基本制度框架所能包容的范围中进行。我把人民代表大会制度这一基本政体作为讨论的前提。当然，在写作过程中，我也尽可能注意在实质法治的主张中，为未来的法律改革保留理论上的可能性。
最后，形式法治和实质法治虽然在法律思维方式存在巨大的区别，并由此形成各自不同的话语，但是，两者使用的基本概念在相当程度上是相同的。形式法治与近代的宪政制度和法律实证主义有着深厚的渊源，在今天的法律思维中烙下深深的痕迹。纵是形式法治的反叛者，可能发现自己不得不受原有话语的羁绊。例如，为了防止行政机关滥用权力、自由裁量变成恣意裁量，一些学者提出了“行政合理性原则”，作为对自由裁量的限制，但这样做实际上维护了“法”与“理”的分离，再次承认法律是一套主权者制定的规则体系的观念。为此，我们需要辨析使用“法律”、“合法性”等一些现有的法律概念，甚至赋予一个现有的概念不同的含义。实质法治的主张者为了阐述自己的观点，也会使用几个独特的、为形式法治所陌生的概念，例如“法律论证/法律议论”、“作为合法性命题的法”、“法律共同体的共识”等等。但是，语言的交流功能决定了本书作者不可能四处创造和使用自己的语词，否则，完全自说自话，读者仿佛在看天书了。
（三）形式法治和实质法治的主要分歧形式法治和实质法治的分歧将贯穿全书，多方多面。这里先用最简单的语言，从法律的推理方式、价值偏好和制度安排三个方面概括两者分歧的要点。
1、在法律推理方式上，形式法治秉承法律实证主义传统，相信法律能够通过解释得到正确地适用；实质法治则关注法律推理的不确定性，在承认法律不确定性的前提下努力寻求合法性。
在法律概念上，形式法治把法律看成是固定、有限、清晰可辨的几种形式。在中国语境下，主要是法律、法规和规章等制定法文本。司法判例、法律学说和行政惯例，乃至不符合特定形式的规范性文件，都不是法律。虽然法律解释可能需要考虑立法文献、法律学说以及政治经济文化等广泛因素，但后者只不过是作为“附随情况”或者“解释材料”，法律解释仍以法律文本为对象。在法律运作上，形式法治把法律适用理解为一个从法律条文和案件事实得出法律结论的逻辑推理过程。通过法律解释的桥梁，法律条文一一对应于立法者在制定法律那一刹那就决定好的一套规则。对于行政机关和法院来说，法律决定的合法性在于“正确适用法律”。
实质法治认为，法不但渊源于立法机关制定的规范性文件，也包括判例、学说、习惯等各种渊源。实质法治看到法律推理的不确定性，并在此基础上寻求合法性。它把法律决定的过程看成是基于多种法律渊源的一个论证过程。价值衡量是法律推理的重要方法。而对价值取舍的正当性最终应当由法律共同体的共识来保障。
2、在法治的价值偏好上，形式法治注重法律的形式正义，实质法治强调法律的实质正义。
形式法治坚信，法治的价值在于维护法律的确定性，法治的生命在于严格遵守既定的规则。在中国语境下，就是依照法律、法规等制定法的规定行事。任何个人和执法机构必须无条件服从法律，而且只能服从法律，不能考虑法律以外的因素，不管是公理还是道德。符合法律规定就是合法，违反法律规定就是违法。换言之，合法律（legality）的就是合法（legitimacy）的。而实质法治认为，法律的确定性只是法治应当追求的价值之一，法治还应当关注法律自身的品质，考虑法律原则等基本的正义准则。法律条文的效力不是绝对的，它的含义是可以争辩的，它本身的合法性是可以质疑的。在合法性评判中，法律条文也不是唯一的，非成文法律渊源也是法律决定必须考虑的。实质法治强调法官有义务保证个案的公正。
具体到行政行为合法性评判，形式法治坚持法律是评价行政行为合法性的唯一根据。对于法律没有明确要求的，则交给行政机构和司法机构“自由裁量”，后者是法律制定者故意留给法律实施者自由驰骋的天空。一个行政行为只要不与法律抵触就是合法的，剩下的仅仅是个合理性的问题。实质法治认为，即使在法条框架范围内，行政机关“自由裁量”必须遵循一定准则；严重不合理的裁量也构成违法，应当承担法律责任。
3、在法治运作的制度安排上，形式法治强调国家对于法律规则制定和适用的垄断，而实质法治则关注整个法律共同体的行为。
在法的产生问题上，形式法治坚信法律必须而且只能由特定机构来制定。立法机关垄断了法律的生产，法律的任何发展都必须经由立法机关之手。实质法治则认为立法机关不可能垄断法律规则的生产，法律必须通过法律共同体的集体确信形成的。行政官员、法官、学者乃至一般公众都参与了法律规则的形成。
在法律的适用问题上，形式法治认为只有国家机关才拥有合法性的判断权。行政机关代表国家执法，行政机关的意志就是国家的意志，行政行为的公定力是其逻辑的结果。公民对行政行为不服，必须通过行政复议或者诉讼渠道，取得有权国家机关的裁判。在向有权机关寻求救济前，必须先予执行。实质法治则主张，尊重公民对法律的理解和判断。对明显而严重违法的行政行为，公民有拒绝执行的权利；无效的行政行为不产生法律效力。
在司法的职能上，形式法治持一种消极的态度，认为法官的任务仅仅是适用法律，法律的不完备应当通过立法来弥补，不是法官应当操心的事。 实质法治关注司法的能动性，并对法官通过判决发展法律寄予期望。
表一 形式法治、实质法治和非法治的分歧
本书的宗旨是建构和论证一种实质法治主义。在展开正面的论述之前，我将首先讨论形式法治在中国的初步建构。这不仅是出于结构上树立“靶子”的需要，也是我理解形式法治价值的结果。作为一种诞生于现实的法治类型，形式法治并不是绝对“不好”，实质法治也不是放之四海而皆准。相反，我努力去理解形式法治的历史和现实的合理性（尽管这种合理性正在消逝），对它持一种同情性的批评。基于这些认识，本书第一章将尽可能客观地梳理和分析我国形式法治的建构逻辑，并对它提出一个初步的批评。
第二章试图通过对行政诉讼受案范围和正当程序原则两个事例的实证研究，指出法院在司法实践中并没有严格遵循形式法治的基本信条和制度安排。这一现象挑战了形式合法性的理念，也给所有法治主义者提出了法律适用正当性的难题。
本书其余各章用于正面论述实质法治主义的立场。
第三章讨论了法律的概念。从实质法治的立场出发，我把法律看成一个有待确定、允许争论的规范命题；权利概念也需要在实质法治的立场上重新理解。相应地，后面所分析的法律渊源的论辩、价值衡量的推理、司法尊让的策略和法律共识的担保，从根本上讲，都是对上述规范命题的论证。
第四章讨论法律渊源。重新探讨法律渊源的性质，把法律渊源理解为制定法和各种不成文渊源在内的、法律争论中可以作为论据使用的材料。在此意义上阐述法律渊源的各种类型，特别是行政法的一般原则，并初步分析了各种法律渊源之间可能的位阶顺序。
第五章讨论价值衡量。认识到法律渊源的多样性和法律论证的复杂性，本书提出并探讨了价值衡量这一法律论证方法。法官在价值衡量时，通过个案又超越个案，以准立法者的姿态去把握法律条文背后的各种法律价值。
第六章讨论司法尊让。法院对行政行为的合法性要有充分的、完整的判断权，但也应当在一定程度上尊重行政机关对法律和事实的判断。这不但是司法与行政在宪政体系中的必要关系，也是司法审查获取合法性的一种实践策略。
第七章讨论法律共识。作为对法律议论多元主体间“诸神之争”的回应，本书提出行政行为合法性最终来源于法律共同体的共识。为了保障法律共同体共识的达成，必须建构一个既独立又开放的司法体制和法律运作机制。
（二）几个概念的辨析英国哲学家培根（F. Bacon）注意到语言造成的“市场假象”：文字是“照着流俗的能力而构制和应用的，所以它所遵循的区分线也总是那对流俗理解力最为浅显的。而每当一种具有较大敏锐性或观察较为认真的理解力要来改动那些界限以合于自然的真正区划时，文字就拦在路中来抗拒这种改变。因此，我们常见学者们崇高而正式的辩论往往以争辩文字和名称而告结束。”
出于对法治的特定理解，在论述实质法治过程中需要挣脱一些当前流行的概念的束缚。但鉴于现有的、约定俗成的概念体系很大程度上是形式法治主义的产物，在论述实质法治主义立场的过程中，又不得不借助这些概念来表达。这一点常常困扰我的写作，也难免影响对本文的阅读。最大的困扰莫过于“法（法律）”和“合法性”这两个核心概念。“法（法律）”的概念向来混乱不堪，既可以在形式意义上理解，也可以在实质意义上使用。“合法性”的概念同样充满歧义：它有时在形式合法的意义上使用，相当于合法律性（legality）；有时在实质合法的意义上使用，相当于正当性（legitimacy）。 对此我将在第四章中专门予以阐释。再如，“法律解释”的概念也可能在多种含义上使用：我国正式制度安排中的“法律解释”与一般学理阐释的“法律解释”就有很大不同，后者又可能在狭义和广义上使用。 而在实质法治眼里，法律解释暗示了法律渊源的特定性和权威性，未必能够准确地概括法律适用的全部环节。为此，我有时用“法律论证”（legal argumentation）、“法律议论”（legal discourse）来取代“法律解释”。又如“法律共同体”这个词，一些学者曾在“法律职业共同体”的含义上使用它，本书则把它理解为包括专家、公众和领导在内，由法律利益的纽带联结的整个社会。本书第八章对此将专门阐释。
概念问题也困扰我对本书的命名。“实质法治”作为全书的一个核心概念和讨论框架，用它命名大体是恰当的。但由于这个概念指涉过于宽泛，需要加上一个副标题予以限定。我曾考虑过“寻求行政法律适用(/行政法律决定/行政裁判)的正当性”等等。但“行政法律适用”过于笼统，“行政法律决定”在行政法学中不常用，“行政裁判”又容易与英美的administrative tribunals,administrative adjudication等意思混淆，而“正当性”一词在行政法学中并不常用，常用的是“合法性”（例如“行政行为的合法性审查”）。为此，我用“行政判决”一词以偏概全地指称有关行政案件的司法裁判（包括判决、裁定和决定）。在原理上，有关行政判决合法性的讨论也适用于行政决定的合法性，虽然后者不是本书讨论的主题。标题中的“合法性”，自然是在正当性的意义上使用，以表达实质法治的立场。如果上述用法还有什么不妥当，我只能为自己辩解：“重要的是说什么，而不是用什么词来说。”
补记
在这本书的后记里，我曾说，如果有稿费的话，我将全数上交我的太太。
书出版后，我两次问易明群编辑，卖完了没有？——卖完了，我才有稿费。答复都是，“还没呢”。三千本书，卖了六七年还没卖完！我不禁怀疑，这世界上到底有几个人会去读它？慢慢地，我也就不想稿费的事了。
西方不亮东方亮。这本书参加两个评奖，一个是中国法学会的中国法学优秀成果奖，一个是钱端升法学研究成果奖，都得了个二等奖。两个奖的奖金加起来，比稿费还强些。我终于可以向太太交差了！
当我快要忘了销售的事，这本书竟然卖完了。陆陆续续地，有人跟我说，买不到这本书了。我上当当、京东、亚马逊一看，果然都没有了。于是跟出版社商量，决定再版。
书中有少量文字错漏，我想趁机改一下。太太叶逗逗自告奋勇，帮我校对。她花了两个星期，找出了十几处。每找到一处，我就像抓了一只虱子，舒坦一分。我现在确信，这世界上除了我和编辑，至少还有一个人从头至尾读过这本书。
新版的最大变化是去掉了原书第二章“法治理想下的司法困境”。那一章通过对行政诉讼撤诉和请示两个事例的考察，试图说明：建立独立、权威的司法体制是中国法治建构的当务之急；“没有一个独立、权威的司法体制，连形式法治也难以敷衍，遑论实质法治。”这一点我至今深信不疑。但正如泮伟江博士在一篇评论中所指出的，该章在体系结构上非常突兀，全书论证思路的连贯性被破坏了。于是全砍掉。
我已故的同事何美欢教授——她主要是讲普通法的——阅读了我《实质法治》一书，写了几页纸的意见。她认为，书中对需要解决的问题有很好的阐释，但对我解决思路（尤其是最后一章）的有效性和优越性，没有令人信服地证明，是个致命伤。这是我迄今听到的最有力的批评，它激励我对这个主题的继续思考。
2017年1月9日
于哈佛大学