王健：东京审判对5个学科的现代意义 | 附:访倪征日奥先生往事

东京审判法学意义的现代审视

作者：王健（西北政法大学法学教授、中国法律史学会执行会长）

来源：中国社会科学网，2020年10月19日。发表时略有删减，本文系完整版。

今年是中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利75周年。75年前，取得战争最终胜利的同盟国分别在德国纽伦堡和日本东京先后设立国际军事法庭和远东国际军事法庭，对纳粹德国和法西斯日本政府中策划、准备、发动或执行侵略战争负有最高或主要责任的战犯进行了审判，史称“纽伦堡审判”和“东京审判”。我国参与了东京审判，与肤色、语言、文化与价值观各异，法律体系背景不同的法官和检察官一道，为惩办战争罪犯、恢复战后国际秩序，进而为人类以法治方式遏制战争和寻求和平作出了历史性贡献。作为人类历史上规模最大的一次国际审判，东京审判为后世留下了极为丰富和宝贵的历史文化遗产，并以正义战胜邪恶、光明战胜黑暗、进步战胜反动之名永远载入中华民族史册，永远铭刻在人类正义事业史册。

东京审判既然以审判的方式追究和惩罚战争罪犯，那么就要遵循一定的法律程序，并根据证据定罪，这是从审判活动本身的专业特殊性上来讲的。与此相关的是，如果从法学角度来看，东京审判则不仅涉及国际法，而且对刑法或国际刑法、法理学、比较法学及法律史，都具有重要意义。

关于东京审判的国际法意义，目前已经有相当充分和深入的研究作品。从经典的国际公法方面讲，构成远东国际军事法庭的一批基础性文件，包括《波茨坦公告》《日本投降文书》和莫斯科外长会议决定、《设置远东国际军事法庭的特别通告》《远东国际军事法庭宪章》《远东国际军事法庭程序规则》等，本身就是随着国际审判的现实需要创制出来的，并以国际条约、国际惯例、一般法律原则的形式予以表现的国际法渊源。这些国际法渊源当中所包含的诸如追究个人战争罪责、被告人的官职及其职务行为不得成为免责理由等规定，在传统的“普通战争罪”以外创设的“破坏和平罪”（侵略罪）和“违反人道罪”的战争罪名，以及在国际刑事司法机构设置、起诉、庭审程序、采证规则、辩护、多语种口译制度、判决与刑罚等一系列具体制度等方面，为二战后国际法的理论与实践所接受和援用，极大促进了国际法原则体系的进一步形成和确立。特别是东京审判法庭宪章关于“对人与罪之管辖权”的强制性规定、对于三个战争罪名的明确界定和对战争罪犯的刑罚执行，加速推进了国际刑法、国际组织法、国际人权法等国际法分支领域的形成和发展。值得特别指出的是，作为抗击日本侵略时间最久、牺牲最大的国家，中国法官和检察官全程参加了东京审判，在这个艰难曲折的过程中，不仅争取了国家权益，捍卫了民族利益，维护了中国应有的荣誉地位，同时也为上述国际法的发展做出了自己的特殊贡献。这种贡献不仅表现在当时，还表现在审判后直至今天中国在维护和巩固东京审判成果的种种努力中所取得的重大成就上。

从法理学方面看，随着德日法西斯政权的覆灭和二战的结束，西方法律思想也随之发生了重大变化。新康德主义法学主要代表拉德布鲁赫，在二战前曾主张当法律的确定性与正义二者发生冲突时，应服从法律的确定性，不过战后他迅速转向公开批判相对主义和实证主义法学，认为如果一种法律规则（实在法）对正义的侵犯，已经达到了不能容忍的程度时，那么这种法律就是“非法的法律”，即“恶法非法”，人们必须服从正义，当然废除法西斯政权完全违反正义的法律，应由法院或立法机关来决定。这种思想转变，对西方法学和司法实践，特别是联邦德国在战后对法西斯政权下所犯罪行的审判上，具有重大影响。美国主导的远东国际军事法庭的审判，从一开始就贯彻着这样的思想观点。这些在法庭宪章的宗旨、总检察长季南的开庭呈辞、法庭对被告和辩护律师的驳斥，以及判决结果等方面都得到了充分的体现。事实上，在东京审判的整个过程中，不论参与庭审的各方，还是关注庭审的各界，都分别不同的进行着有关社会、人性、法、道德、国际正义、公共利益、自由、平等、安全、共同幸福等概念及其相互关系的思考和辩论，这些都是法理学上的重大命题，人们对于这些问题探讨，并不因为东京审判的结束而消失。对东京审判当时反映出的问题和直至今日仍然延续着的有关言说进行法理层面的阐释和批判，并构建中国自主的法理学话语体系，这方面应当说还有很大的发展空间。

从比较法学方面看，按照远东国际军事法庭章程的规定，承担东京审判任务的法官和起诉任务的检察官，是由9个受降签字国提名和盟军最高统帅部任命的法律专家组成。9个国家包括中、苏、美、英、澳大利亚、加拿大、法国、荷兰、新西兰，后增补印度、菲律宾为11国，这样就在客观上形成了一个由世界主要法系国家的法律专家组成的法律职业群体，除了苏联法官和检察官外，英、美、加、澳、印、菲属于英美派或其支派，中法荷三国属于大陆派。这一格局，也决定了东京审判从法庭组成、起诉、庭审、宣判的所有环节，比较法学知识都将成为有效开展审判工作的一个重要基础。参与审判工作的人员虽然都是各自国家的法律专家，但毕竟各国法律体系存在着种种差异，如果仅熟悉本国法律，对世界主要国家的法律制度一无所知，必将难以胜任这项重大而艰巨的任务。这也正是法庭宪章之所以特别规定庭审“不受技术性采证规则之拘束”的一个重要因素。东京审判整体上由美国主导，无论审理程序还是工作语言，英美制都占有绝对优势。在选派人员方面，美国国务院提前给各受降国提出要求，表示各同盟国最好推荐能操英语的法律专家。我国派出的法官梅汝璈、助理检察官向哲濬、检察官顾问倪征和其他担任检控工作的裘劭恒、刘子健、吴学义、鄂森、桂裕等，都有两大法系的良好、深厚的法律专业教育背景，他们大都毕业于以比较法学教学见长的上海东吴大学法学院，有本国从事法律实务的丰富经验，同时也都有留美学习经历，获有高级法律学位，熟悉英美法。除了具有深厚的民族感情、爱国情怀和责任使命担当，他们的专业素质、语言能力和业务水准应该说都是当时国内一流的，正如东吴法学院的办学宗旨所描述的那样“以英美法与中国法为依据，而旁参以大陆法，继应时势之需求，改以中国法为主体，以英美法与大陆法为比较之研究。俾学生对于世界各大法系之要理，皆有相当认识。”东京审判，中国检察官和法官的主要贡献在一定意义上可以说是对东吴法学院在中国近现代法律史上办学成就的最好印证。

在梅汝璈和倪征的各种回忆和著述当中，可以经常看到比较法学知识在东京审判中的运用。倪征特别强调英美法和大陆法在审判方式和证据规则方面的差异，指出由于大陆法采取纠问制，审讯提问主要由法官主持，而英美采取告诉制或称对抗制，审讯提问则主要由双方律师担任，在刑事案件中，原告律师即是检察官。除此之外，在决定证据的凭信力时，大陆法采取“自由心证主义”；而英美法采取“法定证据主义”，即证据的提出是否合法，以及证据本身有无凭信力，由双方辩论，法官如认为提出不合法或证据本身无可凭信，可以当庭拒收。凡经接受的证据，一般应被认为是可供考虑的。由此可见，律师在英美法制度下起着较大作用。梅汝璈的著述也从审讯角度，间接证明了倪征所说的英美庭审程序以及采证规则等方面的上述特点，并指出由于大多数法庭成员，未能摆脱英美法系这种高度技术性、烦琐复杂的证据规则与东京审判成本的巨大和耗费时间之间的内在关系。

英美证据规则的适用，在当时是一个几乎陷中国于极为不利境地的问题。法庭开庭审理涉及中国受到日本侵略的问题时，中国方面并未意识到审判战犯，竟会采用如此严格、复杂的证据规则，以为日本侵略中国事实昭彰，天下尽人皆知，审判不过走走过场的形式而已，无须犯罪证据。为扭转这种被动不利的局面，中国方面以紧急加派通晓英美法专家充实检控力量的办法最终弥补和解决了这个问题，但同时也说明在参与国际事务的竞争过程中比较法的应用价值。

东京审判已经过去了四分之三个世纪。我国当年参加过东京审判的所有专家如今也已相继离世。然而随着时间的流逝，东京审判作为法律史研究对象的意义越来越突出。东京审判历时两年半之久，审判活动本身形成的文献材料汗牛充栋，之后各方面关于审判或与审判相关的各种各样的研究又不断复制出新的研究素材，一方面，文本增加这一进程将会一直持续下去，另一方面，这些文本将随着不同时期政治、经济、国际关系等因素不断变化显示出不同程度的研究价值。因此，全面挖掘和系统收集、整理，包括翻译和出版有关东京审判的文献材料，这既是保持和延续历史记忆的基本条件，也是借鉴历史经验教训的现实需要。这方面，上海交通大学东京审判研究中心致力的目标和已经取得的成就令人瞩目。有关东京审判发达的、有价值的研究，一定是建立在全面、系统、完整的文献资料基础之上的。这既是一项历史工程，也是一项法律史工程。从法律史的视角研究东京审判，不仅对中国法律史，而且对东亚传统法的现代演变，对世界法制史的研究都具有重要意义。

弘扬和传承抗战精神，铭记历史经验和教训，维护以促进世界和平和国际秩序为价值导向的东京审判成果，努力推动改革全球治理体系中不公正不合理的安排，推动构建以合作共赢为核心的新型国际关系，打造人类命运共同体，实现共同、综合、合作和可持续发展，核心是提高和增强我国参与全球治理的能力，包括规则制定能力、议程设置能力、舆论宣传能力、统筹协调能力。关键是要培养一大批熟悉党和国家方针政策，了解我国国情和历史，具有全球视野，熟练运用外语，通晓国际规则，精通国际谈判的专门人才。为适应新时代的新目标、新任务和新要求，必须创新法治人才培养机制，加强涉外法治人才队伍建设，突破人才瓶颈，做好人才储备，为我国参与全球治理提供有力人才保障。

附记

为纪念抗战胜利75周年，“中国社会科学网”于近期推出“世纪大审判再审视”专题。笔者应约，撰就小文。为文之际，翻检庋藏，曩者吾辈趋前请教亲历东京审判的倪征（日奥）先生时，先生的音容笑貌，不时浮现眼前，历历在目，宛如昨日。举凡“拉朝珠事件”如何使他志向法学、为什么学好合同法极端重要、参加东京审判的缘由经过、五十年代初司法改革运动中若干细节的揭示，以及对《东史郎日记》出版的意义、如何看待顾维钧等话题的是非评断之言，尤其留下深刻印象。彼时，已是耄耋之年的倪先生正在专心撰述，非常自豪地对我们说：我的一生没有离开过一个“法”字。两年之后，《淡泊从容莅海牙》一书由法律出版社付梓印行。倪先生驾鹤西游，迄今已17年，本文亦当是对倪先生志业后继之微不足道的纪念。

1996年冬日笔者与范忠信、胡旭晟、丁小宣合影于东交民巷倪先生寓所