德国学生难以适应美国法学院 | 中国法科生留美or留德是个难题

小编重磅荐文

德国法学大牛马丁内克教授从德国人的角度反思了自己在美国学习的经历，认为德国和美国思维从起点来讲是不同的 ，互相借用会引起体系紊乱，最好的融合就是彼此不交叉。这对于目前中国的法学和法科学生而言，尤其值得强调。小编特此重磅推荐这篇文章，以供大家讨论。

本文来源：中国民事诉讼法学研究会会刊《民事程序法研究》（第21辑），厦门大学出版社2019年。感谢刊物和译者的授权！

法律文化冲击：

德国学生难以适应美国法学院

译者注

本文标题中的关键词Rechtskulturschock很难准确对应对到某个非常贴切的汉语词汇。苏永钦先生在他于2016年12月21日在浙江大学之江校区都克堂的演讲“法律作为一门学问”中将本文标题译为“法律文化的震惊”（演讲稿后刊发于《浙大法律评论》2017年卷）。从法律继受角度观察，culture shock主要指后进民族（蛮族）面对罗马文明时，由于巨大的文明落差所导致的敬畏之心，使得蛮族作为征服者也会匍匐于一个辉煌文明的废墟之下。经过与马丁内克教授讨论，其认为Schock在此处所表达的是侧重负面和消极的语义，且cultural shock在我国也被译为文化冲击、文化休克、文化冲突或文化震撼，故本文标题确定为“法律文化冲击”，特此说明。

【本文作者】

米夏埃尔•马丁内克（Michael Martinek），法学博士和政治学博士，德国萨尔大学民法、商法、经济法和国际私法以及比较法教席教授，中南财经政法大学文澜教授，著名的《施陶丁格民法典评注》的作者和编辑之一。时任图宾根大学助教（Hochschulassistent）。原文发表于《法学教育》1984年卷第92页以下（Michael Martinek, Der Rechtskulturschock: Anpassungsschwierigkeiten deutscher Studenten in amerikanischen Law Schools, JuS 1984, S. 92 ff.）。

【本文译者】

任重，清华大学法学院副教授，博士生导师，德国萨尔大学法学博士。由衷感谢清华大学法学院在读博士研究生胡婷同学，她在慕尼黑大学访学期间，帮助译者搜集了相关德文资料，感谢蒋舸、汪洋、季红明等师友在论文翻译过程中给予的指导和帮助。

本文作者和译者师徒合影

 一、引言：留美热潮

接触美国法律文化已经愈发成为德国法学教育的有机组成部分。近年来，德意志学术交流中心（DAAD）的奖学金获得者逐年增加。不仅如此，通过德美高校学术交流部门之间的合作，也有越来越多的德国法学生借助交换奖学金前往美国深造。还有一些学生自费前往美国法学院进行为期一年的访问学习。他们中的不少在结束为期一年的学习之后继续在美国律所做实习生。[1]尽管目前的经济发展形势并不十分乐观，而即便是奖学金获得者还经常需要自己贴补留学费用，或者向父母要钱，[2]但德国大学生[3]却并没有抱怨在外国筋疲力尽的生活。相反，德国法学生正在经历留美热潮。德意志学术交流中心估计，未来几年申请留美的法学生数量还会急剧增加。

几乎没有人会追问，留美经历对德国法学生个人和职业发展有何作用。[4]美国所具有的难以言明的魅力和上述留学项目的探险性容易让我们忽视去美国法学院学习法律的目标和效果究竟是什么。新事物带来的刺激经常让我们不再去谨慎全面的思考，在专业上带来的刺激之后，我们的期待和我们的态度究竟是什么。

未来的留学生们必须清楚的知道，一个新的世界正在等着他们，他们也必须要理解这个新世界。一般而言，他们已经通过在德国的学习获得了一些比较法上的认识，甚至是了解了英美法的具体知识。不仅如此，他们或许还曾经在论文中主张“借鉴”普通法系的做法。然而，当他们发现在美国的法律学习是如此的另类，而在专业知识上的转换又是如此困难，他们就会意识到上述知识是多么的肤浅。他可能会相信，这只是他自己的问题，只要能够努力适应不同的环境，加强外语能力，就能够将新学到的知识和能力有机融入已有的，就像在德国学习新的法律部门一样。这种设想将会在大西洋彼岸的第一周就被撞得粉碎。而在随后和经常会出现的绝望和挫败之后，他们会进入启蒙和再定位的阶段。这就是法律文化冲击。

下述内容则希望能一定程度上减轻上文必然会带来的冲击。上述内容是基于德意志学术交流中心奖学金获得者在过去几年所做的中期和总结报告，还基于美国高校教师和欧洲客座教授关于彼此不同的教育内容和理念的出版物，还基于与“老兔子们（alten Hasen）”*的对话，以及我自己的经历。[5]本文的主题并非普通法和我们的民法法系之间的不同，而是美国的法学教育。当然，其独特性也受到了那里的法律体系的影响，而且也一定程度上反映了那里特定的法律基本制度，反映出法律人及其工作方式以及他们在社会中的功能，还有一代一代传承下来的法律文化。

本文主要关注的是美国法学院的“运转”。如果德国学生希望通过交换项目获得硕士学位的话，他就必须适应美国法学院。由于本文主要在讲述和说明印象和氛围，因此其并非严格意义上的学术性文章，而只是印象主义的，但这反而会对留美申请者特别有用。

二、在美国和德国学习法律的主要区别

1、培训而不是教育

a）在美国的法律学习，并不是以法学为重点对一个人整体认知过程的人格教育，而是以技术精英为目标的职业培训。我们的教育制度有着崇高的理想，即教育学生获得健全的法律人格，使其学会从哲学、历史、社会和经济方面去理解法律和运用法律。但在美国却并非如此。在德国，法律人出人意料的持续垄断着很多重要岗位。虽然在美国，经济、行政和政治精英中的多数也同样是来自法律人群体，他们被视为“万能的问题解决者（omnipotent problem-solvers）”，但对美国法律人的培训目标却是技术性和实务性的，其被作为“社会工程师（social engineer）”，而不是受过通识教育的有着洪堡式传统的人。后者恰恰是德国教育制度的理念，并将其作为社会重要岗位的标准。让德国法学生不习惯的是，法学院的所谓“法律教育”有三个关键词：实务导向、技能传授和精英化。

b）实务导向意味着教育的专业化和工具化。美国学生较好的完成了一般教育之后才能申请上法学院，即在高中和大学以较为优异的成绩毕业，这也就使美国学生比德国新生要大上几岁。他们期待着能够在未来三年时间获得适合今后职业发展所必须的知识、技巧和能力，并取得第一个学位。随后他们可能会接着完成为期一年的选修硕士项目。德国学生正是在这个硕士项目中遇到美国大学生。他们通常在完成硕士考试之后，不再需要其他实务培训就可以申请在律所工作。这些律所中的不少是50人到100人规模，通过在那里努力工作而成为合伙人并获得分红。与我们将法官作为模板不同，美国法律教育的模板是律师。美国法学院根据律师的职业活动和职业观点来安排法学教育。美国的律师将自己理解为企业家，毫无疑问，这会回过头来影响法学院。“法律”不再是与崇高的理想和与公正等价值相联系的“专业”，而更多的是“生意（business）”，并且要以商业标准为导向。法学院的学生是未来的律师，他们希望今后在职业生涯中从他们的客户那里赚到钱。更确切的说，他们处在一个业绩原则（Leistungsprinzip）主导的社会里。这是他们职业培训的最高准则，也是他们对法学院的要求。

或许在德国也有很多法学生喜欢将他们和大学学习的关系理解为工具性的和商人式的。但美国的特殊之处在于，这种观念能够影响到需要由大学生出钱的私立法学院。法学院必须要从目标和方法上满足以实用为导向的客户需求。因此，法学院处在一个学术色彩较少，而更多是经济竞争色彩的环境中。既非公立也绝对不便宜的法学院必须遵循私立学校的政策，否则的话它们将在争取学生、教师和企业、私人的捐款以及提高声誉的竞争中败下阵来。

实务导向型也支配着课程的设置。处于课程表显著位置的是传授“有用”知识和技能的课程，例如那些可以帮助律师解决大量法律问题的必修课程。这种实务型课程抑制了那些并未普遍开设的课程，例如“法学”（美国人对法学的理解是法哲学）、比较法、法制史。强烈的实务导向外在表现为法学院的高校教师和当地的律师在人员上的融合。功成名就的实务家很受大学的青睐，他们被聘为兼职助理教授或客座教授（assistent oder adjunet professor），而很多高校教师也反过来持续为律所提供法律咨询服务。以实用为导向的另一个外在表现是朴素的和商人式的课程风格。课程的主要内容是培训学生像律师那样用简单的语言和贴近实务的方式通过口头或书面进行法律问题咨询和法律纠纷解决。在法律诊所训练中的角色扮演和对庭审辩论的完全模拟（模拟法庭诊所）将充斥着学生们未来的生活。

c）除了实务导向以外，美国法学院法律培训的第二个特点是技能传授（Verschulung）。这对一个德国大学生而言，是他在之前全部学习生活中都从未遇到过的。他要上很多必修课和一些选修课。他在这些课程中的出勤率必须达到95%，并且他必须能够在形式上证明他的出勤率后，才能够通过相应的考试获得学分。作为主要任务，他会拿到案例书，里面有海量的判例，他还会拿到配套的材料，然后一周又一周的读下去和学下去，他会和他的美国同学一起读到深夜。每天学习12到15个小时，这需要在图书馆工作到午夜才可能完成。这对美国学生来说是家常便饭！在美国，上法学院一般而言被看作是接近军事强度的艰苦训练，是要求学生付出全部精力，根本没有时间从事别的活动的“全职工作”。浪漫主义的大学生活方式无从谈起。

一些德国大学生可能会对这种“完全沉浸”式的氛围感到陌生：一方面是学习内容的构成和工作量，另一方面主要是时间上的投入使其少有自由时间。但他可能会首先注意到的是，美国同学在学费之外，每年还会花费将近10000美元的生活费。这些费用通常是自己来负担，或者是通过家庭的支持，还有的学生是通过贷款来实现的。美国竞争者的上进心和持久力是德国一般大学生难以比肩的。

d）人们并不能从技能传授及紧张的学习安排推导出这是法学院的一般特点。相反，这是通过精英的自律性和私人俱乐部式的氛围才得以实现的。这也是法律培训的第三个特征。这同样会使德国学生感到惊讶。法学院是精英培训中心。只有最优秀的大学毕业生，在通过附加的法学院入学（资格）考试[6]之后才能进入10到12所一流法学院学习。这些法学院并不是基于官方评价，而是被广泛接受为“顶尖法学院”。而其他大约200所法学院都在努力朝着这些法学院的标准看齐。50个州和其他自治地区的法学院无论是在学生的选拔和最终的考核方面都面临着激烈的竞争：最好的学生会去最好的法学院，得到最好的职业起点。无论是学生的选拔还是他们的培训内容和形式，都表明这些法学院毫无疑问是解决社会生活纠纷的精英学校。即便是实力稍逊一筹的法学院也是这样定位自己。这就是法学院的自我定位，也是法学院在美国社会中扮演的角色。这也就使法学院的学生享受到比我们这里要高得多的社会地位。当然，他们精英式的狂妄自大也饱受批评。德国学生可以预见到，在这个精英圈子里自己会成为特别受欢迎的客人和同学，前提是他们能够比美国学生更勤奋和对法律付出更多热情。除此之外，他们也会受到美国同学的特别尊重，这得益于他们的德国法学知识。他们也会受到“学生组织（student body）”的追捧，但这可能只是因为德国学生学术性和追求精细化的思维方式在美国学生看来是奇特、另类和新鲜的。

私人俱乐部氛围也是美国法学院精英化定位的具体体现，这主要是通过与我们的法学院相比更小的学生规模及其在课程中的密切合作以及教授与学生之间的紧密联系得以实现的。正是得益于更小的规模，学生能更好的相互了解，并且进一步形成熟人和朋友圈子。而美国法学院的教授显然更致力于教学，而不是科研，这就使学生们更容易接近老师。在美国并没有教席，也没有经过法学训练的助理。助理群体在德国反而可能成为教授和学生之间的交流障碍。而美国的做法却能促进教授和学生之间建立起非正式和平面式的交流机制。此外，教授在美国法律文化中并不被界定为专家或权威，而是被理解为平易近人的教师。

2、常识而不是科学

a）“法学是一门科学（拉丁文：jurisprudentia est omnium rerum scientia）”。优士丁尼《民法大全》（Corpus Juris Civilis Justinians）中的这句导言至今还能使逐渐褪色的全能的“一般法律人（Generaljuristen）”*感到骄傲和自豪。德国法律人在完成学业之后，可能会经常拿这句话来为其专业的科学性辩护。无论法学的根基在于传统罗马法理论的科学化，还是古典注释神学（klassisch-hermeneutische Geisteswissenschaft）抑或是构造社会学（gestaltende Sozialwissenschaft），均是对流传下来的知识进行体系化，通过将生活事实涵摄到具体的法律中，进而获得解决社会纠纷的新认知。以此为标准，认为法学是科学的论断基本是正确的。这种理性和逻辑上的归类，至少会给人一种感觉，即从事这项工作的人是运用基本逻辑推理的“科学家”。

相反，“律师的唯一问题是，法官会怎么做？”[7]以及“法律的生命并不是逻辑，而是经验”。[8]在美国广为人知的法官和法学教师霍姆斯[9]的上述警句根植于与我们极为不同的法律传统。其并不是博洛尼亚（Bologna）、帕多瓦（Padua）和帕维亚（Pavia）的传统，而是要回溯到英国律师学院（Inns of courts）。在律师学院里，法学教育是在实务家的指导下进行的，主要内容是研读判例（读法律）。这在美国革命之后被复制到了美国。法律人需要经过专门的理论培训，这一理念以及大学在法学教育中发挥的作用，不论在英国抑或在美国都是晚近才出现的。美国法律人并不认为有必要把法律规则抬升到科学的必要。在英美科学史上，法律从来都不被认为是科学、艺术或者人类学的组成部分，而是自成一体。虽然在找法和得出结论的过程中存在理性的要求，但是直到今天也不被认为必须要像科学那样在方法上和结果上是可复制的和可检验的。在英美法中并没有这样的契机。虽然法学的科学性在我们看来有极为重大的作用。但是在美国，法律的科学性却隐居于法哲学中。法学院的学生却并不关心这个问题。“不幸但也可能是幸运的是，我并不确定法律究竟是不是科学”。[10]

b）如果德国学生试图用他已经掌握的方法和科学定位去理解美国法律体系、法典甚至是法院的判例，对文字进行萨维尼式的阐释，进行拉伦茨法学方法论式的精细化操作，那么他会开始动摇。因为他越是进行方法论上的努力，就会发现越来越多的矛盾，这让他与发现法律背后的理性这一目标渐行渐远。即便用我们最具弹性的方法论，广泛的适用类推的方法，也还是无法粉饰许多模糊之处，无法对其进行数理逻辑上的证成。对法律逻辑性和一贯性的探寻却无助于解决法学院中的法律问题。其实，当我们认为，我们的方法至少可以部分适用于这个陌生的法律体系的时候，就已经站在了错误的起点上。我们无法将我们的方法用于起草法律文书或者在课堂上回答法律问题，无法用于对法院判例的分析和法律条文的解释。美国同窗们会一头雾水的摇摇头。而对于德国式的“概念主义”及其“高度复杂性”，教授则会善意的笑着说，康德和黑格尔可是早就躺在坟墓里了。对于德国学生想要找到的法律问题的“正确”解答，美国的法学生和法学教授是无法理解的。对于“正确”答案的追求，会让美国法律人想到他们的“自由主义的不可知论（liberal agnostizism）”和影响深远的英国经验主义和怀疑论，想到通过美国的功利主义和新近的行为主义所进一步强化的朴素功能主义（nüchtern funktionale Grundeinstellung）。美国法律人认为他们与德国“形而上的”法律观截然不同。美国法律人并不认为，用来保障人们共同生活所应该享有的人格尊严的法律体系是从绝对的应然原则中导出的“真理”或者“公理”，而是将其作为在持续归纳经验的基础上所形成的和谐和稳定的法律体系。美国法律人在处理法律问题时并不追求一般意义上的逻辑推理。他们对法律的理解与萨维尼在那场著名的法典化论战中所坚持的立场类似，即法律是现实生活中发展而来的历史秩序，而不是预先规定出来和从理论中导出的规则秩序。

c）在美国法学院中占主导地位的并不是体系化原则、逻辑性原则、精细化原则和概念化原则。在那里起主导作用的是经济性原则、实用性原则以及最为重要的常识，后者贯穿于美国法和对法律人的职业培训。普通法的基础是在我们看来充满神秘感的常识。借助令人扼腕的德语翻译“健康的人类理解（gesunder Menschenverstand）”并无法充分和正确的理解作为英美法系法律发现之起点的常识。在做法学院的作业时，常识主要意味着通过谨慎细致的案情分析，能够合情合理的阐释其法律状况，且从案件事实整体看来不会产生疑问，能够正确的得出结论。

这也是德国学生必须解决的问题。常识是贯穿于学习日常的。德国学生总是努力以科学演绎的方法来建立对问题的基本观点，将法律问题作为实践理性和经验共同作用的产物。在第一个学期被批评为“艾玛婶婶（Tante Emma）”的看法之后，他就再也不敢这样做，而是越来越以非德式法律人的方式来解决问题，最终克服甚至是要完全放弃德国方法。他们要做的是根据经验来讨论当事人之间的利益状况，然后评估与判例相类似的案情以及可能的案情（这种方法在德国必死无疑，但在美国的考试中被强制采用），直到自己能够得出理性的和前后一致的解决方案。德国学生虽然不情愿，但是必须接受这就是美国法学院日常学习的基础。

3、具体化而不是抽象化

a）必须强调的是，美国法律学习更像是事实学习，因为善于寻找事实的人才是能够作出决定的人。法学生几乎不学习抽象的理论，而是主要学习如何处理大量案件事实，学会将实质性的事实从非实质性的事实中择出来，标准是其是否可以用来论证案件。美国法学院的考试从不会只是处理几段案情，然后让学生对诸如承揽人质权（Werkunternehmerpfandrecht）详细阐述自己数页长的意见。相反，学生会拿到好几页纸的考题，要求其首先仔细加工案件材料。他必须要说明自己加工案情的“技术”是什么。需要巧妙处理的并不是理论，而是案件事实和不同的解决方案。德国学生总是会讨论权利的定义，找到并给出“概念”，讨论抵押以及社团的法律本质。这在德国确实是法学教授和法学生进行分析时不能逾越的必要理解步骤。最智慧的德国教义学者会从所有权人和占有人的关系出发，精细化地从《德国民法典》第988条导出问题的争议焦点在于“没有法律基础真的等于没有报酬请求权”吗？然而，当他们尝试将类似的法律知识用于美国法律问题的解决时，他们会感到无能为力以至于怀疑人生：现实中的裁判者并不是这样处理具体案件的。新理论和概念创新从不会被看作是法律的进步。“对于我们来说，进步意味着法律能够更充分的应对具体社会问题。”[11]精细化的构造从来不被赞赏，反而会被讥笑。留下来的只是最为简单、清晰和明确的，并且有意的用尽可能生活化的语言来表述的具体解决方案。人们并不会拘泥于意思表示的“法律本质”究竟是什么，不会拘泥于具体的案件能否被归入抽象的法律规则体系中去，这对于美国法学院的教授而言是无法理解的，因为“法律源于实践，而非逻辑。”[12]

b）这其实是经常被用来理解判例法（case method）的一句话，学生们对此广泛存在着误读，认为其是区分英美“判例法”和德国“法典法”的关键词。其实正确的解读是，在美国占主导地位的判例法是指，美国法学院主要是通过阅读判例和通过虚拟的案件来讨论具体的法律问题。但是经常被忽视的是，美国法学生越来越多的依靠法典来学习法律，这超出了我们的预想。这是因为，严格意义上的纯普通法一段时间以来正在受到法典化运动的强烈影响。在美国，法典早就成为重要的法律渊源，其在经济法领域甚至是最重要的法律渊源。现在已经没有法院判例不以某个规范作为基础。尽管如此，上述审判实践与法律文本之间的关系与我们的法律文化显然不同，因为裁判并不是对法律的适用，其本身就是法律。只有通过判例才能够获得法律文本在实践中的轮廓，而文本本身的语义则少被论及。

美国学生通过研读判例来导出具体的法律原则，这在德国是普遍流传的认识。但这种认识却在很大程度上是错误的。美国学生并不会通过具体的裁判抽象出法律规则，然后通过先例约束力原则将其运用于类似的具体案情中去。果真如此的话，判例法就成了有约束力和内在一贯的操作方法，据此在不同裁判主体之间形成可以验证的结论，特别是只有经过抽象化操作才能得出链接两个判例的中间步骤。同样不正确的是，人们把英美法判例法中类推和涵摄的方法与我们的概念联系在一起，进而认为英美法通过类推从判例中提炼出相应的规则，然后将正在处理的案件涵摄到这个规则中去。如果真是如此，那么“从案件到案件的说理（reasoning from case to case）”就成了以逻辑和解释学为基础的法律发现过程。法学院的判例教学法的重要任务是，让学生直面具体细节。人们之所以要学习判例，是因为以下工作是尤为重要的，即在海量判例中找出所有事实并在课堂上进行论证说理。此外，学生还要掌握法律用语，学会评价当事人的全部陈述，此外还要掌握辩论技巧。在学习判例时，意见相悖的案件通常被同时进行学习。通过区分彼此之间不同的案件事实来保持判例之间的协调统一，并使他们能够被归入到同一先例中去。这总是让德国学生很崩溃。美国学生却没有这种困扰，因为他们并不在乎关联性和一贯性，而是早就习惯了生活在矛盾当中。课堂上的具体案件是“法律程序运作的例证”，其并不因规则而不同，而是因事实而不同。由此可见，判例法与我们实习期间对案卷的学习以及对裁判技术的学习都相去甚远。在法学院和法院审判实践中的法律适用，绝不是从具体案件（先例）中抽象出法律规则，然后再反过来将抽象的法律规则运用到需要裁判的案件中去的所谓两步走。相反，从具体案件并不总是能提取出判决理由。即便认为用我们的方法是可以提取出来的，但在美国并没有人这样做。法院的判例发现和学生们的分析一样，都停留在具体层面，而从未达到德国民法典中一般法律规定的抽象程度。处于具体个案之间的桥梁像一条主线，而绝不会形成包含抽象性的三角形。所谓“从案例到案例的说理”并不是方法论上理性的两步走，而是从事实到事实的联系。

美国学生通过案例来养成他们的诉讼思维，而这显著不同于我们的法学思维，即请求权基础和主观权利思维。普通法是从令状（Klageformel）制度发展而来，即在数百年进程中逐渐形成的典型的争议案件类型。正是通过这一诉讼制度，借助具体的裁判逐渐形成了实体法，其至今依旧在条文结构上与古代的诉因（causes of action）制度存在着强烈的内在联系。正如梅特兰（Maitland）所言：“我们虽然已经将令状埋葬，但它们依旧在坟墓里统治着我们”。[13]德国学生也因此经常能够听到下面这句话：“当你学习美国法时，不要依靠理性，而是要着眼于程序（When you think about American law, never think rationally, think procedually）”。[14]法律的实现，并不是强制执行的含义，而是通过在说理上的成功来获得诉讼上的胜利，这也是美国法律人最关心的事情，即“创造法律”（making of the law）。

德国学生感到特别奇怪的是，在案例学习中经常会涉及古代判例。美国学生必须理解审判实践中法律的发展过程，例如对于种族歧视问题，学生们必须要学会从历史的视角加以分析。学生必须将社会理解成为鲜活和有机的发展过程，其中没有什么是永恒的，而是要经常根据改变了的社会关系来重新加以审视。而法律正是在这样的环境下生成的。法律的进化正在于通过一系列具体判例解决社会问题。法律是改造社会的工具，这也正是法学院的学习内容。著名的卡多佐法官，在我们的标准看来是自由法学派的代表，他说道：“先例的背后是司法的基本理念，这也是司法说理的前提。而司法理念的背后则是生活的习惯，是社会制度，这也正是司法基本理念的根基。而在诉讼的过程中，它们通过互相作用而彼此修正。”[15]

c）在法学院学习的重点是案例阅读，每节课大约需要预习50页案例材料。德国学生会感到费时费力、筋疲力尽、单调无聊甚至是毫无意义。这种方法即便在美国也越发受到批评：一方面是因为费时，另一方面是因为这种方法使法律与其他学科严重脱节，例如社会学、政治学、心理学和经济学。尽管如此，这依旧是主流的讲授方法。德国学生必须为此拿出大量时间。由于案件材料中的具体细节几乎无法被体系化归类，因此，抽象化起不到任何作用。学生必须要注意到很多细节上的矛盾，从而准备好适用典型的争议案件作为说理的模板并能够正确的引用判例。逻辑推理和归纳法对此都是徒劳的。影响案件走向的并不是规范的具体细节。美国同学总会向德国菜鸟保证，决定案件胜败的关键就在具体案件事实的细节之中。

而类似合同法这样的课程则通常借助案例书来学习。德国学生会开始蠢蠢欲动，尝试通过体系化获得对这个法律部门的总体认识并准备制作备考笔记了。这种方法无疑又回到了我们的规则体系及其内在逻辑性上。德国学生总是罗列出相似的案情，并通过关键词来加以组合联想。他们希望能够借助于整理案例书中这些有微弱联系的案情来节省时间，因为与大量案件事实打交道很快就会使他们失去耐心甚至偶尔会异常愤懑，因在他们看来根本没有什么决定性的事实细节。德国学生已经习惯了进行剔除，将无法被涵摄的案情排除出去，通过这个方法为案件事实的处理减负。德国学生通过将事实材料纳入已知的法律规范从而降低了其复杂性，并且随着目光往返于规范和事实之间，对生活意义上丰富多彩的案件事实进行了重塑，并最终将其塑造成为“法律问题”。但让德国学生有兴趣进行概念化的问题，却使美国学生望而却步。相反，使美国学生沉醉于案件事实说理的问题，却让德国学生不明所以。德国学生徒劳的盼望着讨论能够回到“法学”范畴。而从美国观念看来，这种讨论一直集中于法学意义，而抽象空洞的讨论才是应该避免的。

4、主题化（Topik）而不是体系化

a）在美国法学院学习伊始，德国学生就期待着学到法律“体系”，通过大约一年时间就可以领会其“基本特征”并且能够获得对法律体系概况的了解。但这是不可能的。英美法律部门的体量和数量从最开始就已经决定了，在法学院的学习只能是列举式的和初步的。对于基础法律部门，诸如合同法、侵权法、宪法、民事诉讼法、商法、公司法和反垄断法，只能在一年内进行平面化的讲授。学习的内容也只是集中在少数法律部门的主要内容及其蕴含的“英美法精神”。对某些法律部门的学习给人以假象，认为可以从法律制度中提取出“法律体系”，并找出法律制度之间的相互关系。遗憾的是，美国法并不是这样。规则及其合理性只存在于常识的语境下，他们并不是像我们方法论意义上的系统观念。这可不仅仅是英美法中个别法律部门才存在的现象，而是几乎所有涉及现行部门法的法院裁判均是如此。“判例大全（Law Reporters）”几乎涵盖了接近300万个判例，而每年都会新增大约5万个判例。在德国学生看来存在的主要问题是，其缺少系统化的学习工具、教学方法和能够便捷了解案件材料的简明工具书。美国法律人却并不认为法律的体系化存在研究价值。

b）综上所述，在美国并不存在我们意义上的法教义学，也并不存在自成体系的法律部门。正如达马斯卡所言，“美国法语义学（Grammatik des amerikanischen Rechts）”并不存在。[16]而在法律制度之外，也并不存在以法院裁判为基础撰写的参考文献，进而使德国学生能够洞悉美国法律体系和判例集的构造。德国学生无论怎么努力也找不出一目了然、结构清晰和便于理解的规则体系。当德国学生在第一周尝试为课程寻找“相关的”法院裁判时，他就会体验到这种抓狂的状态。当他想处理一个案件时，例如在一场棒球比赛过程中，一位观众被棒球伤到了眼睛，他会用到搜索引擎或者“Digests”，后者是按照编年顺序整理的判例集（！），然后输入“比赛”、“场地”、“棒球”或者“观众”进行检索，因为主要规则体系正是通过“关键词法（descriptive word method）”来根据“行为”、“地点”、“事件”、“任务”加以构建的。美国裁判需要处理的生活事实世界，也正是按照这四个要素来进行分类的，即“行为”、“空间上的联系”、“涉及的物”、“参与的人”。这同样也构成了日常生活语言的主要内容。

在判决和其他的参考资料中，人们根本无法找到分类和秩序，更找不出我们习以为常的用精致概念所构建起来的内部逻辑一贯的概念大厦（Begriffskathedrale）。这就不用我们一再强调了。不仅仅是判例，法律文本也同样如此，其称不上是体系化的规则，而总是出奇的冗长而且无法一目了然。规则的条款有时是不完整的，而规则与规则之间也经常前后不一致。因为没有追求完整性的意愿，法条经常只是规定某个具体法律制度中的专门问题。相比于我们的普鲁士一般邦法，英美法在这方面更加强调细节，并且保持在令人惊讶的具体层面。美国法律人根本无法处理抽象的法律规定。

所谓的先例约束力很难成为稳定的体系要素（视情况决定规则，stare decisis rule）。在实务中，先例约束力的变通性极大：因为没有任何案件和其他案件的所有细节完全一致，而对于法律人来说，需要掌握的技艺就是“找出案情的区别”，即便是细微的不同，也要通过甄选和强调，得出不同于先例的一般化结论。通过区分案件生活事实，使其跳出先例的作用范围。人们称其为“从规则中逃逸（to distinguish away the rule）”。从规则中逃逸是司法实践中联邦最高法院的裁判常用的解决问题的合法方式，并在法学院中被学习和熟练掌握。

因为教义学的目标是实现思维和工作的经济性，因此，法教义学的缺位会对法律文化造成深远的影响。这对于德国学生来说是最显而易见的，要处理一个法律问题需要海量时间。因为德国学生必须要凭经验和联想，才能找到问题的解决方法，而这个方法还只是众多法律人找到的尽可能合适的解决方案。他们只能慢慢学到，通过关键词来描述问题，从而能够在关键词的帮助下找到能够进入问题范围的判决并且能够作为说理的材料。人们应不应该将“调查（Research）”译为“研究（Forschung）”呢？抑或是简单的查找呢？当然这还表现在试错法，这与法院审判过程中对判例的寻找并没有什么不同。“试错的过程在物理学中富有成效，在司法中也是如此。”[17]

c）美国法律思维中并不存在德国学生信赖的体系化和教义学，而是在很大程度上坚持主题化（Topik）。只有通过想象和联想能力，人们才能将具体细节联系在一起。只有通过想象、联想力以及自然回溯到的常识，才能够理解美国法律文化。与处理法律文献的书面作业相比，在课堂上的讨论则更为明显。与我们相比，美国法学院更强调训练学生针对案件及其问题进行法律对话的能力。这表现出美国法律文化在说理模式上的主题化和辩论化特点，尤其是课程设计遵循“苏格拉底方法”。美国法学院的教授只提出问题，但不会自己给出答案，而是环环相扣的引导学生们进行辩论。如果谁没有跟上思路，没有准确的讨论主题或者是开始长篇大论，开始出现重复或者是跑题，就会被教授毫不留情面的纠正过来。主导讨论的并不是思考过程的一贯性，这并不被作为是上位的和不可动摇的目标，相反，无可争议的目标是让听众觉得无懈可击，即让听众无法察觉问题的存在。只要在自己的发言之后让同学们无话可说，并且让教授不再追问，那么他就做到了在听众眼中的无懈可击并可以庆祝自己的胜利了。不过，上述交流方式并不能被提炼为清晰的和在任何意义上可以验证的说理逻辑。只要不逾越根植于美国人思维中人与人之间沟通交流的公平要求（不能通过人身攻击进行论证、不能用粗鲁和无理的字眼等），那么几乎所有的做法都是被准许的。由此可见，美国法学院的运作是通过个人之间的竞争来实现的。能够通过考验的是最雄辩的学生，是最能够契合美国精神的学生。当然，胜利者还应该有好听的声音，甚至要在精神高度紧张的时候表现的信心十足。就像教授们在很多课程中所说的那样，学生必须要努力做好自己的表演。“好的表演”在美国并不被认为是贬义词，在法学院这被看作是恭维的话。好的表演是为了能够最大程度上使自己陈述的意见获得共鸣。说服的艺术甚至哗众取宠和诡辩技巧都被认为是武器库中的合法组成部分，只要它们看起来是一个讲道理和有常识的人也会采取的思考方式即可。

d）事实上，与其说是在客观意义解决法律问题，或许主观含义更为贴切。学生们被期待着对问题发表个人意见，在他的论证基础上提出解决问题的个人观点，而不是期待学生们找出隐藏在法律适用过程背后的所谓客观真理。在考试的时候，大多数考题，特别是模拟法庭训练都要求学生对不同利益主体做出识别判断并给出咨询意见，即学生经常被要求从“案件”出发，分别从原告的立场来叙述案情，然后从被告的立场发表律师陈词，随后草拟判决书中法官的意见。相互矛盾并不被认为是突兀的。考试并不要求学生进行“客观的”案例分析，相反，学生被要求借助自己的突发奇想和移情能力来进行可以接受的论证说理。在美国人看来，具体个案的解决难以实现客观性。他们更愿意用在我们看来略显神秘的方式通过利益对立的多方讨论来找出问题的解决方案。借助竞争原则可以发现和形成真理，可以发现和形成法律，这种坚定的信仰使当事人主导原则和辩论原则取代了职权主义和职权探知原则，即便在我们看来属于公法的领域，特别是刑事诉讼也是如此。对抗式的法律发现程序，是通过区分当事人之间的不同陈述来提取法律的过程，这主要被用于所谓“诊所式”教学法中。甚至可以夸张的说，诊所式教育对于德国学生而言是最具挑战性的，因为事实和法律的发现完全有赖于其对美国法律文化的理解。

法院判例读本中法官“意见”部分在德国学生看来同样是主观的。这与我们以简洁为美的观念以及理性的风格相去甚远。在德国，法官的意见应该限定在有重要法律意义的事项，且法官的意见不应该突出个人色彩，而是应该保持判决的客观性特点。相反，美国的法官意见表述是极具个人特点的。美国法官经常采取聊天式的表述，这以我们的标准看来是感情用事的和繁琐的，完全没有区分法律问题和事实问题，以至于德国学生很快就会开始批评美国法官。美国法官的地位与我们法律文化中的法官并不相同。法官的主要司法角色是在公共生活中发表自己的意见，其被看作像新闻发布会中的政治家那样，有的非常受人欢迎，有的则完全不受欢迎。简而言之：美国法官被看作是个体，他们做出的判决即便并不是理性的，也因为他们的职务和个人魅力而无论如何是正当的。法官的裁判并不是组织做出的裁判，而是被看作是法官个人做出的裁判。这对德国学生而言是十分陌生的，并且会使其产生司法实践恣意性的印象，直到在美国一年的留学生活结束时都还很难消除这种印象。

三、走出困境

1、不存偏见的学习和发自内心的理解

a）英美法律思维在我们看来是如此的不同，以至于人们几乎不能将美国的“法（law）”翻译为德国的“法（Recht）”。美国法律学习的理念、目标和方法也在很大程度上和我们存在矛盾，这使德国学生进入美国法学院学习时就像是换了个专业。在很多方面，德国和美国的教育理念、目标和方法甚至是针锋相对的。在我们这里是优秀法律人的特质，却被美国法律文化认为是糟糕的甚至是适得其反的。

美国法学院对学生个人和专业上的灵活性和处理复杂问题的能力以及对于执行力都有很高的要求。如果学生只是基于探险精神而选择去法学院，那么将会付出沉重的代价。如果只是为了开拓视野或者为了刺激的体验而选择法学院，那么可能乘着独木舟从亚马逊河顺流而下还要更好一些，或者有同样的作用。因为到处都有德国学生低估了转换的困境而陷入绝望。

在这里首先要谈到的是德国学生来到美国法学院第一周经常会存在的沙文主义。或许是出于逃避，一些德国学生在很短时间之后，就高高在上的对外国的法律体系评头论足，认为自己的法律体系是成熟的和讲究逻辑的，而美国的法律思维是低等的和落后的，从而经常私下甚至公开的嘲笑“美国法律文盲”，轻蔑的称其为“米老鼠法律”。令人惭愧的是，很多德国学生只是刚刚开始学习美国法，甚至完全不了解美国法律文化和它的神秘性，但却如此自大和傲慢，似乎他们在参观一座“法律博物馆”，让他们惊叹不已的是前启蒙时代的缺乏科学精神的法律文化。这显然是一种保护机制，目的是为了掩盖其不断加重的不安全感。作为东道主，应该打消德国学生的这种看法。通过上述偏见并不能让法律文化冲击慢慢消失，因为德国学生会随着课程的进行越来越担心，美国法律文化如此另类，甚至无法被看作是在法学层面或者法学意义上解决问题，而只是一种接近法学的“方法”。当然，确实存在一些美国法律部门，就算是按照当地的理解还依旧处于欠发达的水平，例如行政法。相反，也有一些法律部门已经达到了令人印象深刻的水平和成熟度，比如新破产法。起到决定作用的是“法律思维”的独特性。德国学生很快就会发现外国法律体系的优势，而对德国法学教育的深信不疑也将逐渐开始被打破。这样就能够克服法律文化冲击进而迎来收获的季节。随着时间的流逝，最初让德国学生惊讶甚至害怕的美国法却越来越有吸引力。

b）那些完全屏蔽在德国受到的法学教育的学生能更轻松的适应美国法学院的学习。为此，他必须要忘记其所学的以德国法为基础的知识、观点和方法，从而可以在最大限度上没有任何包袱和不带任何偏见的接触美国法律文化。思想开放、好奇心和热情，都是能够更好的学习美国法的前提条件。

马克思•莱因斯坦（Max Rheinstein）[18]根据他多年任教于芝加哥大学的经历，对欧洲学生如何在美国法学院开始学习生活给出了建议：“努力忘记你曾经学过的法律。永远不要用你在母国的方法来尝试解决美国的法律问题。否则你会迷失你自己。”此外他还补充道：“上述建议确实很难做得到”。其实还在德国时，就可以开始为践行莱因斯坦的建议做准备了。在小心翼翼和半信半疑的阅读用德文撰写的介绍美国法的入门教科书时，很多内容反而会给学生留下错误的印象，似乎可以用我们的标准去衡量美国法，甚至可以将美国法体系化。而真正来到美国法学院以后，你就会发现并非如此。相反，学生应该努力阅读英文（而不是译为德文的）入门书。或许更需要强调的是，一定不要读比较法意义上的学术专著，这对于今后在法学院的学习准备并无用处，而只是对撰写特定主题的博士论文计划有价值。如果谁想要攻读比较法硕士（M. C. L. oder M. C. J.）的话，那么就很少会在其选择的美国法学院里遇到我们所理解的比较法研究，而只是集中在美国法的范畴。比较法研究通常是基于个人兴趣的，而且要到后期才会遇得到，最早也要到留学的后半段才会进行。在此之前，其实人们并不知道究竟应该比较什么。

几乎所有德国学生都会犯下面的错误。他们会购买一本德英法律词典，却不去购买美国法律词典，这样他们就看不到原汁原味的对“法律术语”的解释了。如果有谁相信，通过把英语中的“抵押（mortgage）”翻译为德文的“抵押（Hypothek）”，把英文中的“单边合同（unilateral contract）”翻译为德文的“单务合同（einseitig verpflichtender Vertrag）”，把英文中的“地役权（servitute）”翻译为德文的“地役权（Dienstbarkeit）”，并据此作为理解两种法律文化之间的桥梁的话，那么带来的只会是伤害。把英文术语联想和转译为德国法律概念，然后再借助德国法律规则和法律制度加以理解，却忽视了这些概念能否移植到美国法律思维这个最关键的问题，而这个问题的答案本身就相当令人怀疑。这反而会使德国学生更难理解莱因斯坦所描述的基本事实：“普通法思维之道不同于民法思维。”[19]

c）理解美国法律最好的方法是从美国法自身出发，通过其结构元素和它与生活现实之间的关系来理解美国法。不仅如此，对德国学生来说还需要摒弃平行的、桥梁式的和用于类比的德国法律规定。不要以我们的法律文化作为表达美国法律思维的外在标准，否则就必然会经历失败。不要尝试从外部理解美国法律文化，而是应该尝试从美国法自身来努力导出对美国法律文化的解读，也即努力做到内在的理解。这就需要德国学生融入到美国实用主义的常识精神。对此，毫无保留的文化接受就是必要的了。德国学生不能把自己封闭在美国法学院里，然后通过勤奋和德国人著称的严谨，通过美国法来学习美国法律文化，这将是一次没有任何希望的冒险。隐士式的学习不应在法学院进行，因为美国法学院的气质是开放的、有说服力的和雄辩的，是务实的而不是好高骛远的。如果谁想在美国法学院做一个学术性的理论研究人才的话，那么一定会走进死胡同。相反，美国法学院眼中的理想法律人是企业家式的、商人式的和外交家式的律师。只要德国学生能够全身心投入到非理性的、主观性的和雄辩式的近身肉搏战中，他们很快就能看到希望了。当然，在对具体法律问题的讨论中他会感到动摇，法教义学式的法感觉会涌上心头，然而他却不能走向抽象，不能重提体系化的法律秩序，任何涵摄工作都是不被允许的。德国学生很快就会意识到，美国法是如此不同。

2、突破、启蒙和持续性的收获

a）在法学院的开始两到三个月时间对德国学生来说肯定是很关键的，尤其是让他们崩溃的专业冲击，还有语言上的困难，不仅如此还需要适应新的环境。但这段时间决定了，德国学生是否在法律文化冲击之后陷入到听天由命和玩世不恭的状态，进而只是和项目中的其他学生一起满足于混日子和最后能够顺利毕业。非常遗憾的是，超过四分之一的德国学生是这种情形。当然，还有一些德国学生在短暂的适应期之后能够转向另一个轨道，他们越来越喜欢美国法这个新世界。因为法律文化之间的鸿沟，他们肯定走了很多弯路：他们必须要认识到并形成另一种英美式的法律本质观，并且认真对待和信赖英美法律体系，就像对待德国法一样，还要会用德国法和英美法律分别实现具体个案中的公正。谁能成功度过文化融入的最初几个月，那么就会迎来越来越多的收获，也会因为能够理解美国法律部门而有越来越强的满足感。只要付出足够的努力，那么就完全不用担心期末考试了。而对德国学生考试成绩起到决定作用的首先是其融入美国文化的程度，即是否能够“像律师一样思考”，然后才是抽象能力和建构能力。

b）德国学生就像在混乱的判例海洋中遨游。随着知识和能力的小岛越来越多，它们中的大部分逐渐连成了一片大陆，这片大陆上尽管还有内海，但已经可以将其和陆地区分开来了，进而可以对其进行有针对性的研究。一些法律部门，如合同法中的给付障碍（frustration）和损害赔偿（restitution），侵权法中的过错（negligence）和非法侵害（battery）就存在上述边界。在说理方面的标准和理论都存在着主题式的说理策略，其可以被熟记并且在表述上加以掌握。当然，这里所谓的理论其实可以简单的被理解为对问题的看法。这些主题必须要结合其历史发展才能够被理解，但它们并没有形成完整的规则，而只是学生们在对法律问题进行定位和处理时喜欢采用的切入点。

以这样的方式，德国学生通过努力和时间就能领会到美国法律人的手艺。而对美国法学教育的需求也正是传授这种手艺。如果哪家法学院的教育是哲学化的，那么就会出局。法学教育的重心始终是直面实务中法律问题的处理和解决，通过辩论程序，借助于常识和先例以及可能在社会现实中产生的持续性效果，从而“试验式”和摸索式的找出案件的解决方案，即实践中的法律（law in action）。

在很多法学院里，德国学生可以向分配给他的导师或者他选择的指导教授寻求帮助，而他们总是会提供很多有益的建议。这种“外国学生顾问”在现实生活中不仅仅是提供专业上的咨询，而且发挥着心理医生的作用。他们总是这样鼓励来自民法法系的外国留学生：英美法就像是一座极为复杂的建筑，人们可以把它想象成一座虚构的宫殿，它是由很多不规则的部分组成的，而这些建筑材料源于上千年历的历史变迁，它有罗马式的简洁，有巴洛克式的动态，有洛可可的华贵，还有达达式的虚无。就像在梦境中一样，人们会在数不清的大厅和房间中迷失方向，会一不小心就撞到墙上，跑向想象中的门，跑向没有任何功能的柱子，然后在秘密楼梯里踉跄前行，被夹在双层墙中间，走在没有尽头的走廊和小道上，到处都是镜子，到处都是倒影。尽管如此，人们还是可以把这座宫殿摸清楚，并且在引导下了解这里的一切，一点一点发现它们的意义或者发现它们并没有什么意义。随着惊吓逐渐减少，他获得了越来越多的安全感，在一年的学习之后甚至可能在一些房间中像一位城堡主人一样住下来。

c）随着时间的推移，同学们会越来越清楚的了解到，他们是可以走上正确的道路的。他们必须清楚的认识，虽然在“法学院”的学习体验和教育体验在很大程度上不同于我们的工作方式和培养目标，但是两种法律文化在他们的功能上是等量齐观的。当然，针对具体法律部门的认识在两个法律文化看来就更加不同了。

很多之前被我们看作是西方法律文明中不言自明之事，这被我们理解为法律的本质（例如我们关于合同成立或者土地所有权转移的规则），现在看来，这些在德国大学中习以为常的认识只是相对性的，是建基于我们特殊的社会文化和法律传统上的。德国学生最终能够发现，作为裁判说理的最后根据，我们所信赖的教义学也是脆弱的。这促使学生进一步去探索。民法教义学，例如财产法，在其统领下会使学生感觉到安全，并且被认为能够很高明的解决现实生活中的民事法律纠纷，通过民法教义学可以使学生发现权利和公正，但这其实也只是纯粹的主观判断。因为即便我们采取完全不同的方法，也能得出殊途同归的结果。德国大学中的法律人会倾向于认为法教义学能够满足康德-黑格尔意义上的绝对真理，他也逐渐习惯了将法教义学作为发现法律的眼睛，即用法学的方式来看待案件生活事实（纯粹法律上的），而且他也被要求必须这样做。但他终将发现这种方法并不能被用来理解其他法律文化，其可以通行于其他法律文化的预想是错误的。而看起来是发现法律的眼睛，但其实只是某一种眼镜而已。这时候德国学生会追问，究竟什么才是眼睛。

这背后其实涉及对社会意义的理解，涉及到以法律为工具的社会制度的伦理价值。社会意义是法学教育的驱动力，而法教义学只是一种在特定条件下必须采用的方法。但还有其他完全不同的方法，通过完全不同的法律工具能够在德国和美国实现同样的结果。这就是社会意义，而且在学生对具体问题展开比较法思考的时候，它总是必不可少的步骤。令人印象深刻的是，虽然解决问题的出发点和方法不同，但会取得相同的结果。最后，我们的文明在很多方面相当类似，大西洋两岸所面临的社会问题和纠纷也因此没有那么不同。而两者的法律解决方案在结果上也都是类似的。

除此之外，法学院的教育还必须考虑到普通法的历史传统，也即在不断变迁的历史长河里，法律只是一个社会中具有灵活性的组成部分，这也促使人们形成了法律发展的观念。相反，我们的学习是以法典为导向的，这存在的风险是会形成法律静止之假象。毫无争议的是，只有来自法学外部的推动，才能促成法学的继续发展。这就一方面要求树立起个人英雄主义的法律人形象，他为了自己的正义观也为了反对强权的压迫而斗争到底。另一方面，也更为重要的是要求法律人有管理者的自我认识，他要发现法教义学看似具有客观性的目的解释背后所隐藏着的社会意义，并且随时准备为了实现公正而奋斗，并将法律坚定不移的作为自己未来的职业而殚精竭虑。

毫无疑问的是，在美国法学院的学习会给德国学生提供极具魅力的法学教育体验，但前提条件是，德国学生要理解法律文化冲击，摒弃自己的偏见，并且准备好（当然只是一段时期的）文化融入，虽然两地的工作和培训方式存在不同，但学生反而可以从中获益。

四、结论

最后还需要讨论一个重要问题，即德国学生如何安排他的学习计划才能够在最短时间最有效的实现法律文化的转换。很多同学都特别推荐将留美安排在整个法律学习的最后。因为越早去美国学习，就越会影响到在德国教育理念的实现，当然更重要的是会偏离德国考试的基本要求，毕竟德国学生还要通过一次甚至两次国家司法考试。许多留学回国的德国学生都很难重新适应德国法的精确性和教义学的逻辑一贯、客观性和简明性。在为州高等法院撰写法庭报告（Relation）*时，德国学生几乎用不到美国经验。在美国，学生在阅读了上百份美国法院判决之后开始着手撰写判决书，写下个人“意见”而不是根据法律的权威性得出判决。这种做法在德国肯定无人问津。在经历过（美国法的）相对性之后，重新适应和恪守德国的工作方法并非易事。在一本专门介绍法庭报告技术的入门书中，作者艾贡•施耐德（Egon Schneider）[20]也比较委婉的表达了文书结构和风格上的不同品味。对此，有过美国法学院学习经历的实习生一定会会心一笑。教育的过程是不可逆的。“老兔子们”正确的观察到，在美国的经历是一笔财富，不过其最好作为学习安排的最后一步，可以作为通过第二次国家司法考试之后给自己的奖励。拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）曾经说道：“世界的色彩斑斓仅是由七种基色组合而成”。[21]借用拉德布鲁赫的话，丰富多彩的英美法却并不是由少数几种基色组成的，它是自由的和奔放的，通过学习英美法也能够更好的开启自己的职业生涯。

在本文的最后，笔者希望呼吁彼此之间的相互理解。我非常欢迎留美热潮，但我也希望，越来越多的法律人能够重视上述法律文化冲击，在成功克服法律文化冲击之后，通过在美国法学院一年的学习能够获得个人和专业上最理想的学习经历。当代社会和未来的世界需要的是能够从法律文化冲击中顽强的走出来的法律人。

【本文注释】

[1] 不过，美国法学院的学费减免（tuition remission）名额开始出现回落，因为美国私立法学院目前遭遇了较为严重的财政危机。

[2] 这是非常遗憾的事。当德意志学术交流中心认为，奖学金获得者还是需要自己出钱补贴出国之用时，那就无形中使经济上有优势的大学生（其他人根本就不会去申请）获得了资助，这种做法涉嫌违宪。

[3] Vgl. dazu allgemein den Artikel „Die Wolle die Uni vom Bett aus sehen”, in: Der Spiegel Nr. 52 vom 21. 12. 1981, S. 68 ff.

[4] Vgl. im einyelnen Bey, JuS 1982, 792 (Seattle); Huber, JuS 1981, 469 (allgemein); v. Gierke, JuS 1981, 780 (allgemeine Hinweise); Dammeier, JuS 1979, 915 (Columbia); Gründler, JuS 1978, 69 (Chicago); Franzki, JuS 1977, 63 (Virginia); Jayme, JuS 1966, 256 (Berkeley); Schulz, JuS 1962, 366 (Harvard); Larenz, JZ 1962, 269 (Cornell); vgl. Auch die Glosse von Clausnitzer, JA 1980, 517 und ders., Jura 1980, 16.上述文章里有很多有用的建议。

* 【译者注】“老兔子”在本文中指有长时间留美经历，熟悉留美学习和生活的德国法学生。

[5] 我特别要感谢德意志学术交流中心的豪恩（Rauen）女士，她为我提供了很多信息和材料。我还要特别感谢德意志学术交流中心部分资助我完成了1981/1982学年纽约大学比较法研究中心的比较法学硕士项目。我要感谢石文德教授和格林博格教授以及我在纽约大学的同学给予我的鼓励和指点。

[6] 也有少数几家美国法学院要求德国申请者也必须要提供法学院入学考试成绩（LSAT）。

* 【译者注】德国传统法学教育认为，大学对法律人的培养应该是全面的，而不能局限在民法、刑法或诉讼法等某一个领域，从德国大学走出去的法律人被认为应该具备承担任何工作的能力。目前，这一理念不再被德国大学的法学教育所坚持，而是逐渐退出了历史舞台。是故，马丁内克教授表述为逐渐褪色的全能的“一般法律人”。

[7] Holmes, American Law Review 1872, 723 f.

[8] Holmes, The Common Law, hrsg. von DeWolfe Howe, 1963, S. 5.这本书首次出版于1881年，其被重点推荐为基础参考文献。霍姆斯在另一处写道：法律其实只不过是“预测法院将如何裁判，除此之外并无他物”，Harvard Law Review 10 (1897), 460 f.

[9] 霍姆斯生于1841年，卒于1935年。

[10] So der englische Richter Bailache, in: Belfast Ropewalk Co. v. Bushell 1 K. B. 210, 213 (1919).

[11] Vgl. Merryman, Stanford Law Review 27 (1975), 867.

[12] Holmes, (o. Fußn. 8), S. 244.

[13] Maitland, The Form of Action at Common Law, A Course of Lectures, hrsg. Von Chaztor und Whittaker, 1979, S. 1.

[14] Damaska, University of Pennsylvania Law Review 116 (1968), 1363 ff.

[15] Cardozo, The Nature of the judicial Process, 1921, S. 19 f.

[16] Damaska (o. Fußn. 14), S. 1363.

[17] Justice Brandeis in seiner dissenting opinion in Burnet v. Coronado Oil and Gas Co., 285 U. S. 393, 406-408 (1932).

[18] Rheinstein, Arkansas Law Review 22 (1968), 421 f.

[19] Rheinstein, Arkansas Law Review 22 (1968), 421 f.

* 【译者注】Relation是Relationtechnik的简写，是对复杂民事案件事实进行处理、归类和判断的法学技术。其又可以进一步分为法官视角和律师视角。对于法官而言，该技术致力于以最快和最经济的方式在民事诉讼中作出正确的裁判，特别是能帮助法官判断诉讼是否已经足以作出裁判或者是否还需要进行举证证明。Relation或Relationtechnik在我国被译为法庭报告技术。详见[德]卡尔•弗里德里希•斯图肯伯格：《作为笛卡尔方法的法学鉴定式》，季红明、蒋毅译，《北航法律评论》2017年第1辑，第173页以下。

[20] Vgl. etwa Schneider, Der Zivilrechtsfall in Prüfung und Praxis, 6. Aufl. (1974); ders., Typische Fehler in Gutachten und Urt., 2. Aufl. (1972); ders., Die zivilrechtliche Assessorklausur, 1967.

[21] Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, 7. und 8. Aufl. (1929), S. 214 = ders., Aphorismen zur Rechtsweisheit, hrsg. Von Arthur Kaufmann, 1963, S. 116 (Nr. 533).