学术| 李奋飞：刑事诉讼中的“争点主导主义”

作者：李奋飞，中国人民大学法学院教授，刑事法律科学研究中心研究员，法学博士。

来源：微信公众号“政法论坛编辑部”（推送时间2020年7月17日）。原文刊载于《政法论坛》2020年第4期。本文已获授权，注释已略，建议阅读原刊。

论刑事诉讼中的“争点主导主义”

摘要：为实现司法资源配置在刑事诉讼中的持续优化，充分激活控辩双方的处分自由，有效地保障司法裁判的公正，需要保证实质化庭审仅适用于控辩双方诉讼争议的解决。这不仅需要建构认罪认罚案件和不认罪认罚案件的繁简分流机制，还需要在刑事普通程序内部建构“二元模式”，即“有诉讼争议—实质化解决”模式和“无诉讼争议—形式化确认”模式。“有诉讼争议—实质化解决”模式，要求审判机关在妥善确定“诉讼争议”的基础上，真正贯彻直接言词原则，逐步克服对案卷笔录材料的依赖，对“诉讼争议”进行实质化审理。与“有诉讼争议—实质化解决”模式不同，“无诉讼争议—形式化确认”模式，则不需要再贯彻直接言词原则，案卷笔录的证据资格也可以不再受到严格限制。

关键词：“争点主导主义”；“有诉讼争议—实质化解决”模式；“无诉讼争议—形式化确认”模式

引言：庭审实质化的新阶段

　　以审判为中心的刑事诉讼制度改革最终被落脚在刑事庭审实质化改革上，其目的是提升法庭审判发现疑点、理清事实、查明真相的能力。但是，庭审实质化改革首先需要考虑的问题就是，如何确定其适用范围。毕竟，刑事司法不能仅仅关注公正，也必须关注效率，并协调好公正和效率之间的关系。庭审实质化在提升司法公正的同时，也不可避免地会影响到诉讼效率。因此，中国在内的许多国家刑事诉讼程序都呈现出简易化的趋势与倾向。中国1996年刑事诉讼法增设简易程序不久，又开始在司法实践中对适用普通程序的刑事案件实行简化审理。2003年3月14日，“两高一部”对“被告人认罪案件”的审理程序作了特别规定。而2012年的刑事诉讼法修改则对前述二者做了一定程度的糅合，随之纳入立法范畴。为解决“案多人少”的矛盾，缓解司法机关的办案压力，2014年6月27日，第十二届全国人大常委会授权“两高”在北京等18个城市开展为期两年的“刑事案件速裁程序”试点工作。在两年试点期限届满后，全国人大常务委员会又授权“两高”在北京等上述18个城市开展“认罪认罚制度”试点工作。

　　2018年修改后的刑事诉讼法结合试点积累的现实经验，完善了认罪认罚从宽制度，并增加了“刑事速裁程序”的内容。这意味着，刑事案件的处理将逐渐呈现出两种基本类型，即认罪认罚案件的处理和不认罪认罚案件的处理，两类案件的处理程序特别是庭审程序在运作上也将趋于呈现出两种互为补充的功能样态，即“确认式庭审”和“实质化庭审”。一般而言，对于认罪认罚案件控辩双方已然没有诉讼争议或争议不大，法庭就可以通过“刑事速裁程序”、“刑事简易程序”等带有“形式化”特质的庭审对作为控辩双方合意结果的认罪认罚具结书进行“确认”；而对于不认罪认罚的案件，控辩双方则存在着诉讼立场上的冲突，法庭需要严格遵守正当法律程序，尤其需要进行“实质”的庭审，以确保被追诉者能够获得充分的程序保障，最大限度地维护司法公正。

　　不过，要实现司法资源配置的持续优化，深入推进刑事庭审实质化改革，保证有限司法资源能够更多地配置到那些存在诉讼争议的案件审理中来，仅仅建构认罪认罚案件和不认罪认罚案件的分流机制，是远远不够的。其实，对于那些不认罪认罚的案件，即使按照普通程序进行审理，庭审实质化的程度也应有所差别，而不应平均施力。比如，对于被告人不认罪但却“认事”的案件，庭审实质化的程度就可以相对有所减弱；再如，对于被告人被指控数罪或者数起犯罪事实的，如果被告人对其中部分犯罪或者部分犯罪事实没有异议，法庭也应在适用普通程序时，对此无异议事项进行简化审理；又如，被告人虽既不认罪也不“认事”，但却对指控其有罪的绝大多数证据没有异议，庭审实质化的焦点无疑也不应集中在这些没有争议的证据上。最高法院出台的旨在深化庭审实质化改革的“三项规程”，基本上也是认可在普通审理程序中以有无诉讼争议为标准进行这种二元划分的。对于这种以诉讼争议存在与否来确定庭审实质化适用范围的总体思路，笔者称之为刑事诉讼中的“争点主导主义”。本文拟通过对“三项规程”的分析，对庭审实质化改革背景下刑事诉讼中的“争点主导主义”问题进行初步的研究。本文在对“争点主导主义”的正当化问题进行充分论证的基础上，细致梳理“争点主导主义”的类型化动因，并对其规范化格局和集中化例外进行了展开。笔者认为，普通程序中的“二元模式”，即“有诉讼争议—实质化解决”模式和“无诉讼争议—形式化确认”模式，目前已经初露端倪。未来普通程序的再设计，也应以这种互利共生的“二元模式”的建构为切入点。这不仅是实现庭审实质化的重要保障，也是庭审实质化改革持续推进的必然结果。

　　一、“争点主导主义”的正当化逻辑

　　“实质化”庭审虽是个好东西，但显然也有自身明显的局限性，特别是需要充分的司法资源予以保障。因此，其必须与能够有效节约司法资源的“形式化”庭审形成一种相互补充、相互协调的关系。而且，如前所述，“实质化”庭审的适用，应以诉讼争议的存在为前提。甚至，对于不同类型的诉讼争议，还可以在普通程序的适用中贯彻不同程度的实质化。这种以诉讼争议作为实质化审理焦点的“争点主导主义”的理论提炼是否准确，既关乎到司法资源的有效配置，同时也关乎到当前庭审实质化改革的基本方向。只有界定好庭审实质化的适用范围，才能做到物尽其用，实现其预期的价值。为此，本文首先就“争点主导主义”的正当性进行论证。具体而言，“争点主导主义”的正当性，不仅体现在效率上，还折射在其他重要的价值和功能上。

　　（一）资源配置的优化趋向

　　公正与效率是评估司法权运行妥当与否的永恒指标，而二者之间的此消彼长又直接影响着司法主体的行为模式。但是，要达到公正和效率之间的合理平衡，就需要实现司法资源的优化配置，特别是在当前“案多人少”的矛盾较为突出的背景下，更是如此。要实现司法资源的优化配置，就必须继续推进案件的繁简分流。而繁简分流的关键在于，在遵循司法规律的前提下，结合中国刑事司法的特有实践，合理设计诉讼程序（包括但远远不限于审判程序），把有限的司法资源投入到最需要予以保障的案件之中，做到“当繁则繁，当简则简”。毕竟，“在一个资源有限的世界里，人们只有学会放弃才能获取更大的利益。”这早已不是什么艰深的理论问题，而是实实在在的法律常识。

　　不过，“对理想模型的勾勒要比在繁杂的实践中实际实施要简单很多。”尽管笔者总体上认同以罪刑的严重程度及控辩双方的合意程度来决定程序简化的程度，但这绝不意味着，在司法资源有限的情况下，处理那些被告人可能被判处重刑以及不认罪因而需要适用普通程序的案件中，就不存在繁简分流问题。换句话说，并非只要是适用普通程序审理的案件，就要对所有的诉讼事项都进行实质化审理。如果在适用普通程序审理的案件中，法庭对所有诉讼事项不分伯仲平均用力的话，仍然会导致司法资源在无诉讼争议事项上的无谓消耗，并造成司法资源在有诉讼争议的事项上投入不足。特别是，作为“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的重要内容，庭审实质化改革的持续推进，控辩双方的对抗将得到强化，这必然导致庭审耗时的大大增加，相应的司法资源耗费将呈几何倍数增长。如果不能在普通程序中继续进行繁简分流设计，对所有诉讼事项都实现实质化审理，还会让法庭因不堪重负，而不得不吞噬庭审实质化改革的已有成果。因此，在庭审实质化改革持续推进的背景下，中国普通程序的完善除了应朝着发挥庭审作用、加强控辩双方平等对抗的方向迈进外，还应进行内部的繁简分流设计。对于控辩双方有异议的诉讼事项，采取“实质化”的解决程序，而对于控辩双方无异议的诉讼事项，则采取“形式化”的确认程序。普通程序中这种“有诉讼争议—实质化解决”和“无诉讼争议—形式化确认”的二元模式划分，与十多年前司法实务部门曾推行过的“普通程序简便审”改革，有着本质的不同。这种根据诉讼争议的存在与否所采取的“厚此薄彼”的做法，如果能够处理得当，无疑有助于实现司法资源配置的持续优化，最终也有助于庭审实质化改革的深入推进。

　　（二）处分自由的充分激活

　　除了有在普通程序中继续优化资源配置的考虑以外，将庭审实质化的焦点集中在有争议的诉讼事项上，还是合理界定诉权与裁判权关系的应有之意。“在诉讼过程中，诉权与审判权各自围绕自身的目的，依照一定的运行规律和要求共同推进和拓展着诉讼的进程。”从本质上讲，诉权与裁判权的关系就是当事人处分权与司法干预的关系。要保障诉权充分地行使处分权，司法就不能轻易违背当事人的合理意志。随着诉权理论在刑事诉讼领域内的导入，诉权理论已不仅仅是民事诉讼法学的基础理论，也开始被认为是刑事诉讼法学的基础意涵。作为一种行使诉权的方式，辩护方对某诉讼事项提出的异议，尽管未必能够在结果上获得裁判者的支持，但至少应在程序上对裁判者产生必要的约束和规制。否则，就容易酿成司法上的非正义，并引发社会的质疑。因此，对辩护方提出的诉讼异议，裁判者应启动一种专门审查程序，对该项异议是否成立进行解决。如果法庭认为某项异议较为重大，还应该通过正式的庭审来解决，即适用“实质化”指标。

　　以辩护方对证据合法性的异议为例。根据《排非规程》的相关规定，辩护方申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民法院就应当召开庭前会议。如控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当在庭审中进行调查。人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。不过，控辩双方并不总是处于完全对立的地位，而有可能在庭前会议中对证据收集的合法性达成一致意见。这事实上是辩护方对自己诉权的一种处分。法庭只需要在庭审中向控辩双方核实并当庭予以确认。这也体现出法庭对作为诉权应有之意的辩护方处分权的尊重。法庭只有确保辩护方对一些诉讼事项拥有必要的处分权，最大限度地尊重其意志、意愿和意思，才能切实维护其作为诉权享有者的主体性地位，避免其成为司法审判的客体。如果作为诉权应有之意的处分权能够得到充分激活，还可以有效地发挥对裁判权的制约作用，防止司法专横。

　　当然，充分激活辩护方的自由处分权，并不否定裁判者的审查把关功能。毕竟，对于控辩双方没有异议的诉讼事项，裁判者仍然可以通过“形式化”的庭审进行确认，只是通常不再进行“实质化”的庭审而已。对于控辩双方没有争议的事项，如果法庭再适用“实质化”庭审，组织控辩双方进行法庭调查和法庭辩论，不仅没有多少实际意义，也注定难逃流于形式的窠臼。法庭对于无争议诉讼事项所采取的这种“形式化”确认，不但无可指摘，还应受到提倡，表明其开始以更加务实的态度来对待控辩双方的意见。在某种程度上，这甚至还可以被看作是裁判权的自我约束。由于充分尊重了控辩双方的意思自治，特别是提升了被告人的诉讼主体地位，尽管裁判者对无争议事项所采取的只是“形式化”的确认程序，但一样可以获得控辩双方尤其是辩方对其裁判的信赖和认可。因为，法庭对无争议事项的“形式化”确认，意味着控辩双方可以对法庭的决定施加更为有效的影响，甚至可以直接左右法庭的决定。

　　（三）裁判公正的有效保障

　　将庭审实质化的焦点集中在有争议的诉讼事项上，还可以有效地保障司法裁判的公正。司法裁判的公正内涵囊括裁判程序公正和裁判实体公正。而裁判程序的公正性，又直接影响到裁判实体的公正性。而按照程序公正的基本要求，必须确保那些利益可能受到裁判结果直接影响—尤其是不利的影响—的人能够直接参与到裁判的制作过程中来，并对裁判结论的形成施加积极有效的影响。如果当事人的参与机会能够得到有效保障，其就会倾向于认为裁判者是中立的、尊重他人的和可信任的。因此，保障当事人的有效参与，对提升其公正感是非常重要的。

　　长期以来，不少人都认为，控辩双方尤其是辩护方总是有参与法庭审判的积极性，但由于裁判者的司法理念偏差和司法能力不强等原因，却得不到应有的保障。应该说，这种情况确实存在，有时可能还比较严重。对于辩护方提出的诉讼请求，法院根本没有将其纳入裁判的对象，甚至由此导致“辩审冲突”。即，辩护律师不与公诉人对抗，反而同主持庭审的法官进行对抗，甚至二者之间演变成了“对手”关系。但是，这并非控辩双方庭审参与度不够的全部原因。实际上，作为与裁判结果有着直接利害关系的控辩双方，在参与法庭审判的过程中并非关注所有的诉讼事项，而只可能关注那些有着不同意见的诉讼事项。

　　假如辩护方对某诉讼事项本身并无异议，其也就不大可能向法庭提出申请，更不可能通过自己的积极努力对法庭施加影响乃至进行说服。因此，只有将诉讼争议作为实质化审理的焦点，才可以调动起控辩双方参与庭审的积极性，并通过他们的积极的对抗，促使法庭做出公正的裁决。例如，在控辩双方对证人证言并不存有异议的情况下，假如法庭认为某证人证言对案件定罪量刑具有重大影响，证人有必要出庭作证，当然也可以安排证人出庭作证。但是，如果缺少控辩双方对该证人的交叉询问，仅靠裁判者单方面的询问，是无法保障其决策公正的。

　　二、“争点主导主义”的类型化动因

　　诉讼制度的根本价值就在于解决争议。在刑事诉讼中，控辩双方之间在事实认定、证据运用和法律适用上都可能存在着争议。例如，控方指控被告人杀害了其邻居刘某，但被告人却矢口否认杀人。这样，控辩双方就对指控的事实基础产生了争议。这样的诉讼争议，可以说就属于典型的“事实争议”；再如控方指控被告人构成盗窃罪，被告人供认后又翻供，辩护律师则以现有证据无法达到法定证明标准（排除合理怀疑）为由作无罪辩护。控辩双方此诉讼事项的争议，可以概括为“证据争议”；又如，控方指控被告人构成了贪污罪，但辩方则以被告人不具有国家工作人员身份为由进行抗辩。控辩双方在被告人是否属于刑法上的国家工作人员的争议，可以称之为“适法争议”。近年来，程序性辩护悄然兴起，辩护方既不是从有罪事实能否成立、犯罪构成要件是否具备等方面做出无罪的辩护，也不是从诸如被告人是否存在立功、自首、坦白、退赃等从轻或减轻的情节方面，来就量刑问题所作的辩护，而是开始积极地“指控”侦查人员、检察官或法官存在违反法律程序的行为，并要求法庭对此加以审查和确认。控辩双方对诉讼行为是否合法的争议，也可以归结为“适法争议”。可见，以争议的内容为标准，我们可以把诉讼争议分为三种类型：一是事实争议；二是证据争议；三是适法争议。研究诉讼争议类型的价值在于，诉讼争议的类型不同，会导致解决的阶段和方式也有所不同。比如说，对于管辖、回避、出庭证人名单等程序性争议，要尽可能在庭前会议阶段来解决。尽管有些诉讼争议也需要在法庭上解决，但由于争议事项的重要程度不同，庭审实质化的程度仍可以有所区别。

　　（一）以事实争议为动因

　　事实认定是刑事审判的重要职责。中国之所以要推进“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”，其目的就是为了确立审判阶段在刑事诉讼中的中心地位，并通过庭审实质化改革，发挥庭审在事实认定等方面的作用。但是，事实认定却是“司法上由来已久和最难解决的问题之一”。因此，控辩双方在事实认定上产生争议也就在所难免，尤其是在犯罪事实是否为被告人所为等核心事实上。对于事实争议，有必要进行更为细致的区分。由于作为证明对象的事实，控辩双方均可能产生争议，所以事实争议又可以区分为“实体事实争议”和“程序事实异议”。其中的“实体事实争议”则可进一步区分为“定罪事实争议”和“量刑事实争议”。量刑事实还可以进一步区分为“有利于被告人的量刑事实”和“不利于被告人的量刑事实”。

　　在共同犯罪中，可能会出现部分被告人认罪，部分被告人对事实提出异议的情况。如在孟某等人的强奸案中，五名被告人对与被害人发生性关系的事实均不持异议，但孟某、索某、多某及其辩护人提出，被害人在整个过程中没有拒绝、反抗、呼救，甚至连一句斥责的话也不曾讲，系自愿与被告人发生性行为，另外两名被告人则认罪。在本案中，控辩双方的争议不是有无发生性关系这一事实问题，而是在被害人无明显反抗行为或意思表示时，被告人的行为能否认定为强奸罪中的“违背妇女意志”。而被告人是否“违背妇女意志”与被害人发生性关系，这仍然属于事实层面的问题，控辩双方的这一争议也属于“事实争议”；在一人被指控数罪的案件中，可能会出现被告人仅对部分指控事实有异议的情况。如，检察机关指控被告人黄某犯故意杀人罪、诈骗罪，被告人对起诉书指控其以投毒杀害被害人的事实无异议，但辩称指控其诈骗被害人钱财，不是事实。其辩护人提出，起诉书指控黄某诈骗罪的证据不足。在数额犯中，犯罪数额的认定，不仅影响定罪，也影响量刑。所以，在这些案件中，控辩双方的争议焦点有时就集中在犯罪数额上。如，检察机关指控陈某犯走私珍贵动物制品罪。庭审时控辩双方对于犯罪事实并无分歧，但对于犯罪数额的认定却产生了争议。控方认为，应根据涉案象牙制品的重量来核定其价值；而辩方则提出，被海关查获的5件象牙制品中，有4件象牙制品来源于一根象牙，并向法庭提供了被告人在国外曾受赠过一根完整象牙、剩余2段象牙尚留在国外家中的证据。

　　（二）以证据争议为动因

　　证据是认定案件事实的根据。事实争议，一定意义上也是证据争议。控辩双方对某个证据或证据体系的争议，往往也会影响到指控事实的成立。因此，证据争议，落脚点其实是事实争议。就某个证据的争议（即是否可以转化为定案的根据）而言，又涉及到证明能力和证明力两个方面的争议。证据法应规范的主要是证据能力问题，而且在证据能力和证明力的关系问题上，证据能力还应居于优先地位。“随着中国最高司法机关相继确立旨在规范证据审查判断的规则，也随着诉讼制度的逐步完善，中国初步结束了在证据运用领域无法可依的局面。”在此背景下，控辩双方在刑事证据运用上的争议无疑会越来越多地出现在当前司法实践当中。甚至可以说，证据争议的产生与证据法的发展存在着某种内在的联系。

　　例如，2016年，山东省青岛市人民检察院对张某等人提起公诉，指控其与他人合谋，“利用信息优势连续买卖，操纵证券交易价格和交易量”，构成操纵证券市场罪。起诉书认定这一事实的主要证据有书证、证人证言、司法鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等。其中，中国证监会出具的《关于对“赛象科技”股票操纵案有关问题进行行政认定的函》（简称《认定函》），被列为首要指控证据。《认定函》根据公安部《关于商请对赛象科技股票操纵案进行行政认定的函》以及公安部提交的相关证据材料，认定张某等人“具有利用信息优势操纵市场的故意”“具有信息优势”“利用信息优势实施了连续买卖赛象科技的股票交易价格和交易量”。《认定函》指出，以上意见“仅供公安、司法机关办理本案时参考”。而在此类案件的诉讼过程中，辩护律师普遍对该《认定函》的证据能力提出异议，理由是此类《认定函》不属于刑事诉讼法规定的任何一种证据，即证据形式不合法。因此，该类《认定函》不能作为定案的根据。

　　再如，在浙江张氏叔侄奸杀冤案中，被害人王某的8个指甲末端检出混合的DNA谱带，可由死者与一名男性的DNA谱带混合形成，但排除由死者和张辉或张高平的DNA谱带混合形成。对于该证据的证明力，控辩双方就存在着明显的争议。控方认为，该证据与本案犯罪事实并无关联；而辩方则认为，该证据能够有力地证明张氏叔侄没有犯罪嫌疑。

　　（三）以适法争议为动因

　　“以法律为准绳”是刑事诉讼的基本原则。而所谓“以法律为准绳”，经典的说法就是，要求公安司法人员在办案中，既要遵循实体法，又要遵循程序法。但是，无论是在实体法的适用中，还是在程序法的适用中，控辩双方都可能发生争议。对于控辩双方对实体法的适用存在的不同意见，可以称为“实体争议”，而对于控辩双方对程序法的适用存在的不同意见，则可以称为“程序争议”。

　　“实体争议”又可分为定罪争议和量刑争议。定罪争议，就是控辩双方对指控罪名成立与否存在不同的意见。例如，检察机关指控洪某等人对西平县部分饭店、早餐店、学校餐厅、悬挂伊斯兰标志的车辆、替农民工要账等共计17起行为系多次强拿硬要公私财物，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。而辩护律师则认为，洪某某等人是在西平县民族宗教局和依法成立的县伊协的组织下，以县伊协的名义开展清真食品检查具有明确依据，在本质上是一种协助执法行为，该行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，因此不构成寻衅滋事罪。量刑争议，就是控辩双方对被告人构成的罪名意见是一致的，但却对如何量刑存在不同的意见。比如，是否存在某个法定或酌定的量刑情节，是否需要对被告人从重、从轻、减轻或者免除刑罚。以被告人胡某贪污案为例。辩护方对贪污罪指控不持异议。不过，辩护人认为，被告人具有自首情节，并向法庭进行了举证，以证明被告人在未受到传唤和未被采取强制措施的情况下，“即到检察院说明情况并将家里的存单全部交给检察院”，还向检察院投案，“交代了自己的犯罪事实”。而公诉人在发表“质证意见”时认为，胡某的行为不属于自首。

　　程序争议，又可根据争议的目的作广义和狭义之分。广义的程序争议，是指所有与刑事诉讼法适用有关的争议事项，如是否需要回避、是否需要变更管辖、是否又必须传唤某证人出庭作证，等等。而狭义的程序争议，主要指那些是否需要适用非法证据排除规则的争议事项。例如，在章国锡受贿案的一审期间，被告人及其辩护人提出，章国锡审判前的供述是非法取得，并提供了章国锡在侦查阶段审讯时受伤的线索。法庭调取并查看了看守所体表检查登记表，要求公诉人提供章国锡同步审讯录像等证据，以查明原因，但公诉机关拒绝提供。一审法院据此认为公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章国锡有罪供述的合法性，章国锡有罪供述在未排除非法获得的情况下，无法作为定案根据。

　　三、“争点主导主义”的规范化格局

　　从1996年刑诉法修改到2017最高人民法院印发“三项规程”的二十多年光阴里，中国刑事庭审的实质化程度已然发生了一些变化，但是庭审“形式化”的问题并未从根本上得以解决。特别是“案卷笔录中心主义”审判模式确实在中国具有很强的惯性，庭审活动至今仍然无法摆脱对案卷笔录的严重依赖，案卷笔录始终可以直接作为法庭调查的对象，证人证言笔录等各种笔录类证据可以直接作为法庭认定案件事实的根据。即使是在那些为数不多的证人出庭作证的审判中，也不会对证言笔录的采信乃至案件的处理产生多少影响。正因为如此，有学者才认为，中国刑事审判仍然带有“间接审理”和“书面审理”的色彩，并将这种审理方式称为“新间接审理方式”，与此相伴而生的诉讼理念则被称为“新间接审理主义”。可见，要实现对“诉讼争议”特别是“事实、证据争议”的实质化解决，审判机关必须在妥善确定“诉讼争议”的基础上，努力克服这种“新间接审理主义”的消极影响，尤其要真正贯彻直接言词原则，对“诉讼争议”进行实质化审理。

　　（一）争议事项的确定

　　为确保法庭集中持续审理，提高庭审的质量和效率，必须发挥好庭前会议的制度功能，确定需要进行实质化审理的争议事项，尤其要先行解决可能造成庭审中断的程序争议。众所周知，庭前会议是2012年刑事诉讼法修改时新确立的一项制度。根据庭前会议的程序安排，在检察机关提起公诉后，审判人员可以在开庭审理前，召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。这意味着，庭前会议程序已成为控辩双方庭前相互沟通、表达意见和对抗合作的重要平台。如果庭前会议的制度功能发挥得当，就可以在一定程度上起到解决程序争议、整理案件争点、明确庭审重点的作用。但是，由于庭前会议效力的模糊性和争议性，导致其无法及时地处理那些可能导致庭审中断的程序性事项，以至于控辩双方不得不在庭审时继续提出，从而对庭审质量和效率产生不当影响。

　　作为庭前准备程序的核心和关键，庭前会议理应对相关问题有所解决，其处理结果也应具有一定的法律效力。惟有如此，才能真正发挥其所承载的程序价值和功能。《庭前会议规程》不仅明确了庭前会议的程序功能，还在一定程度上解决了庭前会议决定的效力缺失问题，尤其是通过多个条款明确了庭前会议对庭审程序的作用和影响。此外，《普通程序法庭调查规程》第31条第3款也规定：“召开庭前会议的案件，举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行。”总体来看，对于不同的诉讼争议，《庭前会议规程》采取了不同的处理方式。对于事实、证据争议，通常需要在庭审中进行“实质化”解决。但是，在庭前会议中，需要确定控辩双方在事实认定上和证据运用上的争议焦点，这样庭审实质化需要重点解决的问题才能清晰；对于附带民事诉讼的争议问题，可以展开调解；而对于程序争议，则尽可能在庭前会议中予以解决。

　　尽管是否需要适用非法证据排除规则的争议事项也属于程序争议，但是《排非规程》对该程序争议的处理方式与其他的程序争议却有所不同。按照《排非规程》的规定，除非基于控辩双方的合意，控方决定撤回有关证据或被告人及其辩护人撤回排除非法证据的申请（《排非规程》第13条），非法证据排除之争议是在庭审中予以解决的。不过，庭前会议中，对证据收集合法性达成一致意见的，法庭向控辩双方核实后当庭予以确认；而对于未达成一致意见的，法庭可以归纳争议焦点，听取控辩双方意见，并依法作出处理。控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，公诉人提供的相关证据材料不能明确排除非法取证情形，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查（《排非规程》第15、16条）。

　　（二）争议事项的辩明

　　应该肯定的是，对控辩双方的诉讼争议，尤其是对事实、证据争议，《普通程序法庭调查规程》采取了一些较为规范、严谨的处理方式。有多起犯罪事实的案件，对被告人不认罪的事实，法庭调查一般应当分别进行。对于被告人不认罪或者认罪后又反悔的案件，法庭应当对与定罪和量刑有关的事实、证据进行全面调查（第11条）；如果控辩双方对证人证言、被害人陈述提出异议，并申请证人、被害人出庭的，人民法院经审查认为该证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭；对于证人出庭作证的，其庭前证言一般不再出示、宣读（第25条）；对那些控辩双方存在争议的证据，法庭一般应当单独举证、质证，充分听取质证意见，控辩双方还可以进行多轮质证（第28条第3款、第31条）；而且，控辩双方出示证据，也应当重点围绕控辩双方存在争议的内容进行（第33条第1款）。

　　不得不指出的是，即使《普通程序法庭调查规程》的相关规定能够在庭审实践中得到落实，也与“有诉讼争议—实质化解决”的目标存在很大的距离。按照《普通程序法庭调查规程》的相关规定，不仅承办法官在开庭前应当阅卷（第3条），而且证人的“庭前证言”、被告人的“庭前供述”“自书材料”等在法庭上仍然具有证据资格。可以说，在中国，要对有争议的诉讼事项实行直接和言词的审理方式，即让法庭通过亲自听取控辩双方对证人的交叉盘问，来对诉讼争议进行辩明，可能还有很长的路要走。作为落实庭审实质化的关键一环，直接言词原则囊括了两个方面的内涵，即直接原则和口头原则。前者强调裁判者的亲历性，后者则着眼于审理方式。对于中国的庭审实质化进程而言，直接原则指向的主要是过往普遍存在的“先定后审”问题。而口头原则所指向的，则是至今仍大量存在的“活人质死证”现象。因此，要对诉讼争议特别是事实争议进行“实质化”解决，必须抛弃这种盛行于中国法院内部的“案卷笔录中心主义”的审判方式，以确保公诉方的案卷材料能够被排除于不认罪认罚案件的庭审之外。法官固然可以通过庭前阅卷辅助完成“诉讼争点”的整理，但是却不能将之作为裁判依据，并体现于最终的诉讼文书中。此外，要实现对“事实争议”进行真正的“实质化审理”，法庭必须通过接触证据的最原始形式，尤其要通过亲自听取控辩双方对证人、鉴定人的交叉盘问，确保裁判者从当庭的言词陈述和辩论中形成对案件事实的内心确信。这就要求法庭在控辩双方对证人、鉴定人证言提出异议的情况下，能够安排证人、鉴定人出庭作证。为此，未来应当明确被告人的对质权。

　　（三）争议事项的解决

　　“有诉讼争议—实质化解决”，除了要求裁判者通过实质化的庭审对争议事项进行辨明，还要求裁判者尽可能对争议事项进行当庭解决。相对于庭后解决，当庭解决可以确保司法决策免受或者少受法庭外因素的影响，从而使司法决策真正形成于法庭审理过程之中。这无疑是庭审实质化的应有之意。其不仅有助于提高诉讼争议的解决质量，也有助于增强诉讼争议的解决信度。

　　但是，长期以来，对于控辩双方的诉讼争议，哪怕是事实证据争议，法庭通常都不会采取当庭解决的方式，而大多是在庭审完成之后的判决书中予以解决。以法庭认证的情况为例。法庭目前对无争议证据予以当庭认证，而对有争议证据则通常不作当庭认证。即使对于证据的可采性与真实性问题，只要控辩双方存在争议，法庭就趋于不明确表示支持或反对。相关的实证研究也表明当庭认证率较低。

　　尽管当庭解决和庭后解决存在明显的不同，但是《普通程序法庭调查规程》却没有对这两种解决方式设定不同的条件和理由，而是直接授权法庭可以在当庭解决和庭后解决之间进行自行选择。要实现诉讼争议的实质化解决，未来需要明确，对于控辩双方的诉讼争议特别是事实证据争议，原则上都要采取当庭解决的方式。只有这样，才可以确保控辩双方能够通过自己积极努力，对法庭裁判尤其是事实裁判施加有效的影响。此外，无论是当庭解决，还是庭后解决，法庭都应提供充足的令人信服的理由。但是，长期以来的司法实践告诉我们，对于控辩双方的诉讼争议，法庭不说理、不充分说理的问题始终存在。

　　四、“争点主导主义”的集中化例外

　　现代刑事司法制度是建立在国家追诉主义的基础之上的。在国家追诉主义的笼罩下，刑事诉讼基本上是由公权主体（公检法机关）所主宰的，以辩护权为代表的私权主体，最多只能在公权主体掌控的不同诉讼阶段中起到补充作用，而难以与其形成同位关系。因此，强调通过诉讼程序尤其法庭程序的设计，确保刑事审判过程中控辩双方的“平等对抗”确实无可厚非。在近年来的刑事诉讼立法运动中，中国诉讼法学者普遍倡导的任何人不得被强迫自证其罪原则、沉默权规则、非法证据排除规则、侦查讯问时律师在场制度、侦查讯问录音录像制度、证据展示制度、证人、鉴定人出庭作证制度等，也几乎都被认为是为维持这种“对抗性司法”所做出的制度改革的努力。显然，这种“对抗性司法”的正当性是以控辩双方存在诉讼争议（特别是被告人不认罪）为前提的。但是，对于那些控辩双方并无争议的诉讼事项（特别是被告人已认罪），“对抗性司法”也就没有了存在的基础。即使是在普通程序中，法庭也可以对这种无争议的诉讼事项，在向控辩双方核实后当庭予以确认。与“有诉讼争议—实质化解决”这种“对抗性司法”模式不同，“无诉讼争议—形式化确认”实际具有了“合作性司法”模式的特征。只不过，控辩双方经过沟通协商、平等对话、妥协合作而就一些诉讼事项所达成的协议，尚需要得到法庭“形式化”的确认而已。

　　（一）非争议样态的普遍性

　　在大多数刑事诉讼过程中，控辩双方对事实认定、证据运用乃至法律适用并不存在明显的争议。而且，即使对一些诉讼事项存在争议，控辩双方还可以通过适宜的机制平台进行沟通协商、平等对话乃至妥协合作。经过这种理性平和的商谈，控辩双方之间存在着对绝大多数诉讼事项达成合意的可能性，以免出现更为不利的诉讼结局。尽管中国目前的刑事诉讼尚未从实质上形成控辩平等、分权制衡的格局，程序主体性也不能从运作层面上得到贯彻，从而缺乏合意达成的基础，但是，近年来刑事和解制度在中国的兴起，在一定意义上打破了刑事诉讼与民事诉讼的传统界限，甚至，还有学者认为，在刑事诉讼中出现了公法私法互动趋势。目前，中国刑事诉讼中事实上已经呈现出的控辩合意包括但其实远远不限于：以认罪认罚为内容的合意、关于审理程序选择的合意以及关于证据问题的合意，等等。

　　以证据问题的合意为例。在刑事庭审实践中，法官在一方举证之后会询问另一方对证据有无异议，但对方表示“有异议”的比例很低。有学者对“中国法院网”2011年10月至2014年11月登载的刑事案件采用简单随机抽样的方法抽取了100起（含简易程序审理案件42起，普通程序审理案件58起），并对样本进行了统计分析。在这100起样本案件中，被告方提出异议的仅为29起，不到总量的1/3；被告方提出异议的证据仅78份，占总量的5%。我们相信，随着相关司法改革的深入推进，中国刑事诉讼的格局体系将发生重大转型，控辩双方合意的适用范围或会继续扩大，未来甚至有望对“定罪标准”“罪名”“罪数”等问题达成合意，相应地，控辩双方对诉讼事项的非争议样态也将更具普遍性。

　　（二）庭前会议的适应性改造

　　考虑到非争议样态的普遍性，中国刑事审判程序的建构，不仅需依据案件轻重、难易程度不同，构建多元化的简易、速裁程序，还需要根据诉讼争议的有无，建构普通程序的“二元模式”，即“有诉讼争议—实质解决模式”和“无诉讼争议—形式确认模式”。而这种“二元模式”的良性运行，又需要成熟而完善的庭前会议制度作为支撑。这就需要我们在对庭前会议的功能进行理性反思的基础上对其进行改造，使其不仅可以承载交换证据等附带功能，还可以承载如下两项主要功能：

　　一是解决管辖、回避、出庭证人名单等程序性争议。有学者认为，解决程序性争议应是庭前会议的首要目标。为了保证庭审能够集中解决被告人的定罪量刑问题，除控辩双方争议较大的情况以外，非法证据排除之争议原则上应在庭前会议中予以解决。目前的制度安排只是将庭前会议规定为可以提及非法证据排除申请的载体，却并未赋予其启动证据合法性审查的资质。但是，如果能在庭前会议将非法证据予以排除，其便自动丧失了参与质证的诉讼能力，不仅效果更为直接，且裨益于庭审的高效运作。

　　二是整理控辩双方的诉讼争点，尤其是在事实认定和证据运用方面。由于职权主义仍然是中国刑事审判的基本构造，“争点”意识尚比较欠缺，因此未来庭前会议制度的改造需要凸显出“争点整理”的功能。当庭前会议通过“争点整理”的功能发挥，可以为庭审活动的集中进行做出缜密而周延的安排后，诉讼各方的逻辑思路就会更加清晰的呈现出来，当庭解决诉讼争议的盖然性也会大幅提升。

　　（三）偏重形式化的法庭确认

　　作为中国刑事司法实践中长期存在的突出问题，庭审的“形式化”一直饱受诟病。为解决庭审的“形式化”问题，无论是诉讼法学界，还是司法实务界，都倾注了极大的热情。但是，作为一种诉讼成本极高的审判方式，“实质化”庭审是有其适用范围的。只有对控辩双方的诉讼争议，特别是对“事实争议”，采取“实质化”庭审，才能称得上“物尽其用”。不过，我们不能只关注“实质化”庭审的优势，而不关注其不足。正如我们不能只关注“形式化”庭审的弊端，而不关注其优点。

　　这里当然不是要为“形式化”庭审正名，而是要借此界定其适用范围。“形式化”庭审之所以饱受诟病，不仅是因为其与程序正义的要求不符，也不仅是因为其发现和纠正错案的能力不高，更是因为其超出了自己的适用范围，其根本就不应该用在那些控辩双方存在争议的诉讼事项上。其实，对于那些按照简易程序、速裁程序审理的案件，“形式化”庭审非但没有受到质疑，反而正在被广泛倡导。即使对于按照普通程序审理的案件，也不能一味地追求“实质化”审理。对于那些控辩双方没有争议的诉讼事项，即使仍然可以成为庭审的对象，但也应和那些有争议的诉讼事项区别对待。对于控辩双方无争议或者已达成一致意见的诉讼事项，法庭通常只需要进行“形式化”确认即可。即，法庭在向控辩双方核实后当庭予以“确认”。

　　与“有诉讼争议—实质化解决”不同，“无诉讼争议—形式化确认”，既不需要证人、鉴定人出庭作证，也不需要再贯彻直接言词原则。与此同时，案卷笔录的证据资格也可以不再受到严格限制。对于那些控辩双方无争议的诉讼事项，法庭的“确认”无疑将成为常态。这种“确认”，可以说具有明显的“形式化”特征，既不存在所谓的证明责任分配，也不需要满足法定的证明标准。甚至，对于控辩双方无异议的诉讼事项，判决书也可以不必对“确认”的事项进行说理。这就是说，控辩双方对一些诉讼事项的意见，将成为案件处理的直接依据，至少也会对案件处理产生影响。当然，“无诉讼争议—形式化确认”，并不是说法庭就将无所作为，更不是说将裁判权交给了控辩双方。因为，通过采取“向控辩双方核实”等方式，法庭也可以不予“确认”。在被指控数罪的情况下，如控辩双方对某个指控罪名并无争议，但法庭经审理认为指控罪名错误的，可以变更指控罪名（不予“确认”）；被告人虽对其中某罪的量刑建议并无争议，但如果法庭经审理认为超过了法律幅度的，也可以不予采纳（不予“确认”）。毕竟，对于控辩双方没有争议的证据，只是简化举证、质证，而非不再出示、质证。

　　结语：从抽象到具体

　　截止目前，针对“争点主导主义”的形塑尚且处于模型建构阶段。换言之，本文所作的样态划分更多的只是一种抽象意义上的秩序规划。中国的刑事司法格局还需要转化到更加具体的层面，才能确保司法权力主体在实践中能够遵循上述图式加以行事。而这种变化却不可能是一蹴而就的，其间甚至可能会有所延宕辗转。“大脑或思维中预先形成的秩序或模式，不仅不是一种使秩序得以确立的高级方式，甚至是一种很初级的方式。”尽管如此，“争点主导主义”都不失为打造符合中国本土资源特质的诉讼格局之理想方案。或许其最终呈现的具体形式会与时下的设想有所出入，但无碍于整体轮廓的臻于合理化。当然，时间的累积是不容回避的客观要件，而相关规范文本的落到实处，则势必是各方需求的必然归宿。

　　值得注意的是，目前围绕“争点主导主义”的制度建构，抑或“有诉讼争议—实质化解决”与“无诉讼争议—形式化确认”作为两种模式的分野，所面临的最大隐患在于，改革次序得不到合理厘定。一方面，“有诉讼争议—实质化解决”代表了较高层级的制度格调，其在操作环节的臻于完备亦代表了“以审判为中心”的成熟架构。但是，如果这一模型在时序上占得绝对意义上的先机，那么司法资源投入的不堪重负则将无可避免，这势必影响自身质量的稳定性。而另一方面，“无诉讼争议—形式化确认”作为一种补充性手段，固然有助于诉讼效益的内在均衡，却需要正视其基数上的超高比重。倘若在实质化进程尚未巩固之际，就大强度地推进此种模式的系统工程，则恐怕“有诉讼争议—实质化解决”作为主基调的地位便会受到侵蚀。这似乎是一种进退维谷的两难境地。

　　的确，当这种设想转化为现实之时，庭审实质化改革和认罪认罚从宽制度改革的并驾齐驱，反而会造成双方关系的龃龉不断。而上述现象所导致的最糟糕的结果，莫过于“鱼”与“熊掌”二者兼失的惨淡结局。换言之，倘若司法资源的配置未达于妥当化，同时庭审实质化基于适用范围的错谬而未竟成功，刑事诉讼制度的改造就不免陷入了困局。为此，“争点主导主义”的内涵及其外延，需要率先在理论维度上加以明确，进而以更为缜密周延的方式，呈现于顶层设计的文本规范之中。只要为未来的刑事诉讼制度改革，能够反馈出适宜的层次感，从抽象秩序到具体环境的转型，才能不落窠臼地臻于完满。据此，对于中国的最高司法机关来说，下一步的核心要务或许需要集中于，在规范层面整合好乍看起来功能迥异但其实却是互斥共生的改革举措，且使之呈现一体化格局，从而真正开创“争点主导主义”影响下的中国化刑事审判构造。

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