民法典司法解释来了 民法典评注也来了
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内容简介
《民法典评注》是民法领域迄今鲜见的宏大学术工程，是中国社会科学院法学研究所的民法学者相携学界同道共同完成的厚重学术作品。
《民法典评注》以融通学术性与实践性为创作取向，对民法典1260个法条逐一进行深入系统的规范解释，使读者既能从整体图景视域掌握民法典的法治精神，又能从细致入微视点理解民法典的规范含义；既能基于本书继续深化对民法典的创新研究，又能借助本书广泛普及对民法典的有效应用。
《民法典评注》的撰写者立足于中国法治场景，建构体现中国法治意识的法律阐释时空坐标，切实契合中国法治发展实际情况，充分彰显中国法学话语表达特点，并吸收熔炼国际上一些有重要影响的法律评注模式，充分彰显了我国民法研究水平的突破性提升，以及撰写团队的深厚学术积累与卓越创新能力，是中国民法典编纂成功之后衍生的优质学术成果。
内容试读
第三百零六条：按份共有份额优先购买权的行使
撰稿人：李国强
按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。
两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。
历史由来
本条属于新增规定，条文内容主要来源于《物权法解释（一）》的有关规定。在《民法典》编纂过程中，《民法典物权编（草案）》（征求意见稿）第101条规定：“按份共有人向第三人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期间内行使优先购买权。两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。”《民法典各分编（草案）》第101条对“征求意见稿”第101条作出了删除“向第三人”的修改。《民法典物权编（草案）》（二审稿）第101条未再作修改。《民法典（草案）》第306条则将“期间”修改为“期限”。此后，再无改动。
我国有关按份共有人优先购买权的最早规定是自1987年1月1日施行的《民法通则》第78条第3款：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”但该条款只是简单地明确了按份共有人享有优先购买的权利，而对于权利的行使规则没有作出规定。1988年施行的《民法通则意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”该条规定了原共有人的优先购买权问题，但需要明确的是，第92条规定的优先购买权与本条所规定的共有人优先购买权有一定不同，而是某个或者某些原共同共有人（即现在各个单独所有人）于共同共有关系消灭以后，对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用”的原共同共有物的优先购买权，因此与本条的客体不同。
自2007年10月1日起施行的《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”该规定与《民法通则》的规定并没有实质性不同。自2016年3月1日起施行的《物权法解释（一）》第9条至第14条对共有人优先购买权就“继承、遗赠等情形排除按份共有人优先购买权行使”“按份共有人优先购买权行使时同等条件的认定”“按份共有人优先购买权的行使期间”“按份共有人优先购买权的裁判保护”“按份共有人之间转让共有份额时不得主张优先购买权”“两个以上按份共有人优先购买权的保护顺位”分别作出较为详细的规定。但就该司法解释而言，其只是对权利的行使期限作了较为详细的体系规定，而关于权利的适用范围只是对继承、遗赠和按份共有人间转让作了排除适用性规定，对同等条件也只是作了概括性的规定，另外对权利性质及转让人的通知义务等重要方面也没有加以释义，使权利体系留有漏洞。
从比较法的角度看，各国也对共有份额的转让及其他共有人的优先购买权进行了规定。如《德国民法典》第463条至第473条规定的债法上的先买权以及第1094条至第1104条物权法上的先买权。同时，从内容上看，《法国民法典》对于这一内容作了较为详细的规定，主要表现为第815-14条。其第1款设立了出卖人的通知义务。在通知义务中，规定通知应采用书面形式，通知的内容不仅包括出卖的价格及其他出卖条件，还包括买受人的姓名、住所、职业。《法国民法典》这样的规定更利于其他共有人了解买受人的具体情况，从而决定自己是否行使优先购买权。第2款规定了其他共有人行使优先购买权的答复期限为一个月，答复的形式采用书面形式，答复的内容为在同等条件下行使优先购买权。第3款则规定了对于买受人的限制。第4款与我国本条立法规定相类似，规定了优先购买权的次序。第5款为支付宽限期的规定。与其他国家相比，《民法典》第306条规定仍存在不足，总体来说，我国按份共有人优先购买权制度还处于不断完善的状态。
规范目的或功能
本条是为了对按份共有份额优先购买权的行使作出规定。
所谓优先购买权是指按份共有人在出卖自己的份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。按份共有人享有共有份额的优先购买权的原因在于，法律确立按份共有人就份额享有优先购买权是为了减少共有人的人数，防止因外人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有物的共同使用关系，实现对共有物利用上的效率。
本条立法规定能够保护优先购买权人的权益、稳定共有关系，保持共有财产的人合性，维护财产秩序，将优先购买权限定在同等条件的限制下，并且具有时效性，即优先购买权需要在一定期限内行使，同时规定了两个以上优先购买权的顺位。从经济和社会角度而言，按份共有人优先购买权制度是为促进物尽其用。按份共有人优先购买权制度维护“人合性”的最终目的仍然在于充分发挥共有物的利用效率。
规范内容
一、按份共有人转让份额的前提：份额转让的相对自由
其他共有人依按份共有人份额的转让获得优先购买权，按份共有人有权自由转让其应有部分，除法律和合同另有规定外，按份共有人转让其份额不需要征得其他共有人的同意。共有物份额的转让不同于共有物整体的转让，份额体现为对于共有物所有权量的分割，表现为依范围行使所有权。与共同共有相比，按份共有最显著的特征在于，各按份共有人对于共有物享有一定的份额。而共有物整体的转让则涉及全部共有人的利益，涉及共有物处分的相关规则。在应有份额转让的情形下，转让应有份额者退出了按份共有关系，按份共有人标的物并未被处分，共有标的物的总量并未减少。而转让共有物是将标的物全部有偿转让给他人，从而使共有关系解体，或使标的物总量减少。
按份共有人自由转让其份额有利于保证各共有人自由参加或退出共有，保护各共有人的权益。各按份共有人转让或分出其份额，一般不应受时间的限制，只要共有关系存在，共有人就享有该项权利。但按份共有人份额的转让也并非绝对自由，其受到法律规定也即份额转让的通知义务以及按份共有人之间的限制约定的影响，是一种相对的自由。按份共有人出卖自己的份额这一行为本身是不侵害任何法益的，只有在转让人阻碍了优先购买权人及时行使自己优先权的时候，才会侵犯这一权利的行使。
按份共有人之间的关系往往由当事人通过合同的方式建立，如数人共同投资购买一处房产并按比例分享该产权。此外按份共有人也会就共有财产的使用、管理、收益、占有、支配等进行约定，可见，按份共有关系更多体现为一种私法关系而不同于共同共有多因法律规定而产生。既然按份共有为私法关系，就应当将当事人的意思自治放在首位，故而在当事人就优先购买权行使的期间有约定的情况下，应当尊重合同约定，而无需法律的介入。在民事权利义务关系的设定上，如果不具有外部性，不涉及第三人利益和社会公共利益，通常都应尊重当事人的意思自治，但以违法性行为为例外。
二、按份共有人转让应有份额的通知义务
为使其他共有人行使优先购买权，转让份额（应有部分）的按份共有人应当通知其他共有人，将其与第三人所订的转让合同的全部条件告知其他共有人，转让人违反该项义务时应承受不利的法律后果。按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的通知义务包括四个方面的内容：一是通知义务的主体；二是通知的方式；三是通知的内容；四是通知的效力。
（一）通知义务的主体
按份共有人出卖的通知虽然不是有效行使优先购买权的前提条件，但可以保障优先购买权人获悉优先购买权的行使条件，以便其能够决定是否行使优先购买权。按份共有人作为通知义务的主体无可争议，然而第三人能否替代按份共有人进行通知？其通知是否具有相应的法律效力？事实上，与出卖人订立买卖合同的第三人通知优先购买权人的，亦可使优先购买权人知悉优先购买权的行使条件并据此决定是否行使优先购买权，也即能够产生与出卖人的通知同样的效果，因此第三人的通知也可替代出卖人的通知。只要第三人的通知确实可信，具有能够使享有优先购买权的其他共有人信任之外观，不违法律之规定即可。
《德国民法典》第510条第1款对于第三人通知的效力进行了确认，出卖义务人的通知可由第三人的通知替代。要赋予优先购买权人知情权。所以说，通知可由通知义务人也可由第三人实施，但优先购买权人仅对义务人享有通知请求权，第三人不负有法定的通知义务。这种做法既对优先购买权人有利，又不损害出卖人和第三人的利益。
（二）通知的方式
《法国民法典》第815-14条要求通知需采用书面形式。由于其他按份共有人决定是否行使优先购买权的前提在于准确具体地知晓该转让的“同等条件”，因此，转让人告知的内容不能过于简单，而口头告知较为随意，也缺乏固定性，因此书面方式较为适宜，如发生争议亦有明确的证据予以佐证，减少诉累。我国台湾地区对共有人优先购买权义务人转让时的通知义务及通知方式的规定非常严谨：应事先以书面通知其他共有人，若不能以书面通知者，应采取公告方式。共有人具有通知的义务，并且对通知的方式给予限定。需要通过书面的方式通知其他共有人，对不能书面通知的，要采用公告的方式做出意思表示。《民法典》并未明文规定出卖人履行通知义务的方式，为保障优先购买权人能够知悉出卖事实和正常行使优先购买权，可以根据诚实信用原则（《民法典》第7条）并借鉴比较法上的经验，规定通知的方式需采用书面形式更加合理。
（三）通知的内容
通知可分为出卖前通知以及出卖时通知。
第一，订立买卖合同之前的通知。由于通知义务产生于出卖人拟出卖财产之时，故通知义务的内容一般不会是出卖人与第三人订立的买卖合同内容，而是出卖人出卖财产的意图以及出卖价格等交易条件。如果出卖人的通知构成要约，优先购买权人自可予以承诺，由此在双方之间成立买卖合同。如果出卖人的通知不构成要约，优先购买权人就无从作出承诺，双方只能继续磋商以决定是否缔约。
第二，订立买卖合同之后的通知。由于通知义务产生于出卖人与第三人订立买卖合同之后，故通知义务的内容主要包括出卖人与第三人订立的合同内容，故优先购买权人可以通过直接行使优先购买权与出卖人之间成立合同。
同时，按份共有人转让自己的份额，通知其他共有人是法律对其规定的义务。通知的内容既包括要出售份额的情况，也包括价格及其他重要的交易条件。如果出卖人违反通知义务，在法定期间内权利人可以优先购买权受到侵害为由请求人民法院宣告出卖人与第三人的买卖行为无效。如果优先购买人在接到出卖通知以后，不在一定的期限内行使权利，对其法律后果在立法上存在两种不同模式：一是视为放弃；二是权利消灭。虽然二者最终结果均为当事人不得再行使优先购买权，但其法律意义存在本质的不同，视为放弃属于法律拟制的当事人意思表示。
（四）通知的效力
通知送达后，如其构成要约，优先购买权人同意按此条件成交，则双方达成交易；如其为要约邀请，优先购买权人亦可向出卖人发出要约，协商交易事宜。
出卖人根据其所确认的“与第三人达成的交易标的、交易条件或者与此交易条件同等的条件”，当通知送达后，优先购买权开始计算行使期限。如优先购买权人同意按此条件交易，且权利行使期间尚未届满，则可通过行使优先购买权，与出卖人形成买卖合同关系。当然，如出卖人没有履行上述通知义务，优先购买权人则可请求司法救济。通知的意义主要是使优先购买权的除斥期间开始计算。优先购买权乃是法定的而不是约定的权利。同时，这种权利也是对所有权的限制，因为先买权对出卖人的出卖财产的处分权进行了限制，从而使出让人对财产的处分自由受到先买权的约束，只要先买权人是在同等条件下提出购买，出卖人不得将标的物再转让给先买权人以外的其他人，否则，该财产移转应当宣告无效。
三、优先购买权行使的“合理期限”
优先购买权规定必须在特定的行使期限内行使。《物权法解释（一）》第11条规定，“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理”，此处所说的“约定”是指对优先购买权行使的期限所作的约定，包括对期限的起算点、具体期限的长短等所作出的约定。
在转让人履行了约定或法定的通知义务时，通知作为行使优先购买权期限的起算点，应当包含转让人与第三人之间就转让按份共有财产份额达成的最终确定的条件。如果在转让人通知其他按份共有人之后，转让人与第三人就转让价格、支付方式等重要条件又做出实质性变更的，那么，前一个条件显然不能被认为是最终确定的，虽然已经告知其他按份共有人，但不应被视为按份共有人行使优先购买权期限的起算时点。
优先购买权的制度安排在一定程度上限制了权利人的自由处分意志，还关乎第三人的利益问题，为了促使权利人及时行使优先购买权，稳定市场交易秩序，《物权法解释（一）》第11条对权利行使的行使期间进行了明确规定，“特定期间”包括约定期间、法定期间，约定期间优于法定期间，但是约定期间不能短于法定期间。在没有约定优先购买权的行使期间的情况下，法定期间又分为两类：一是能够知道其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，自其他按份共有人知道或应当知道最终确定的同等条件之日起15日；二是不能确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起6个月。
优先购买权制度的设计，在于平衡转让人、第三人与其他按份共有人之间的关系。如果其他按份共有人不积极行使优先购买权就会使法律关系始终处于悬而未决的状态，不利于交易秩序的稳定。《物权法解释（一）》第11条对优先购买权的行使期间作出了明确的规定。原则上，优先购买权的行使期限不适用中止或中断，亦不能延长，除非法律另有规定。一旦行使期间经过，优先购买权没有行使的，即告消灭。按份共有人在超出规定的期限后才主张优先购买权的，一般不予支持。
四、按份共有人之间优先购买权的竞合
本条第2款与《物权法解释（一）》第14条的规定在本质上具有一致性，都对两个以上按份共有人主张优先购买权的竞合作出了规定。有关按份共有人优先购买权的竞合，学理上存在争议，主要有如下四种观点：第一种观点认为在面对数个按份共有人行使优先权时，主动权应当掌握在转让人手里。因为此时优先购买权人地位平等，出于充分尊重转让人所有权的考虑，由转让人把握选择权，自主选择优先购买权人。有如王利明教授主张共有人间权利平等，因此各个共有人都享有优先购买权，但共有人共同行使优先购买权十分困难，最好的办法是由出卖人自己选择。第二种观点认为可以用抽签方式的决定，这种方式可以解决权利的冲突，我国曾有立法规定采取这一方式，但由于其缺乏合理性，未得到广泛的认同。第三种观点认为，可由其他共有人共同行使优先购买权。例如，《德国民法典》第472条规定，两个以上共同享有先买权的，只能作为总体行使它。第四种观点认为应按份享有优先购买权。例如，《法国民法典》第815-14条第4款规定，如有多名共有人行使先购权，视他们按照各自在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟出卖的财产，有相反协议时除外。可见，《民法典》主要采纳了第四种观点，如果有两个或者两个以上的优先购买权人主张优先购买权，在彼此不能协商一致的情况下，所有优先购买权人的优先购买权都应当受到尊重和保护，所以最终只能按照各自的份额比例来购买。
举证责任
涉及优先购买权的诉讼一般表现为按份共有人擅自转让，侵犯到其他按份共有人的优先购买权，可以从如下两个方面对这一问题的举证责任进行分析：
第一，份额转让人与优先购买权人之间。实践中，转让人转让其享有的共有份额时未通知其他按份共有人的情况大量存在，而优先购买权行使的前提是其他按份共有人对转让人转让共有份额的条件确切知道，否则，无法行使优先购买权。因此，转让人对转让同等条件未通知的情况下，其他按份共有人无从知道该条件，应以其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日作为优先购买权行使期间的起算点。对于何谓知道或应当知道，实践中涉及举证责任的问题。原告此时肯定是主张被告未履行通知义务，自己并不知道转让交易的同等条件；而被告可以答辩原告已于某日知道或者应当知道了同等条件，起诉时已过了15日的权利行使期间。根据民事诉讼的一般原理，当事人只能就积极的事实进行举证。故对于要求主张行使优先购买权的其他按份共有人来讲（也就是原告），无法对其不知道同等条件的事实举证证明，且一般是以转让人抗辩主张其他按份共有人知道该同等条件为诉讼结构，转让人应对其他按份共有人知道或者应当知道共有份额转让以及同等条件的事实承担举证证明责任。被告应当对自己的答辩主张进行举证，即对原告知道或者应当知道转让交易的同等条件承担举证证明责任。
第二，份额转让人、优先购买权人与第三人之间。有关优先购买权的纠纷往往会涉及按份共有人以外的第三人。这一问题主要涉及第三人的性质以及转让人与第三人之间的合同效力问题。第三人作为份额受让人若具备物权变动的公示外观，则可适用善意取得的相关规定取得份额的所有权，而若第三人为恶意或第三人与份额出让人恶意串通，则无法获得份额的所有权，二者之间签订的合同也无法发生预期的法律效果。因此，在涉及第三人作为受让人的场合，除对于第一点所分析的举证外，还应对第三人之性质以及受让人与第三人之间签订合同的效力进行举证，考量物权公示外观、第三人的主观意图等，必要时将第三人列入诉讼范畴。
其他问题
一、承租人与按份共有人的优先购买权竞合
本条明确了按份共有人之间优先购买权竞合的处理原则，但按份共有人的优先购买权与承租人优先购买权的竞合也是司法实务中不可忽视的问题，需要进行说明。《民法典》合同编第726条赋予了承租人以优先购买权，当按份共有人出让其应有部分时，其他共有人主张优先购买权则可能与承租人的优先购买权相冲突，可以从如下两个方面进行分析：首先，依照对于《民法典》合同编第726条的理解，承租人的优先购买权针对房屋整体而并非按份共有中的份额，当共有人仅仅对其份额进行出让时不满足承租人优先购买权的适用条件。承租人的目的在于租赁，房屋所有人的变更不会对承租人的租赁产生影响，此时承租人的优先购买权与按份共有人未发生冲突。其次，当份额转让，行使优先购买权可能使房屋整体份额归于一人时，按份共有人与承租人之间则存在冲突，但此时仍应当将按份共有人的优先购买权置于首位。《城镇房屋租赁合同解释》第24条指出，在房屋共有人行使优先购买权的情况下，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持，明确了按份共有优先购买权优于承租人优先购买权。共有关系的维护在于稳定物的所有权，优先购买权的赋予在于简化共有关系，促进物的利用效率是本条立法规定之义。承租人不仅享有优先购买权，更有“买卖不破租赁”的物权性强化，当二者的优先购买权发生冲突时，一般情况下应首先考虑按份共有人的优先购买权。
二、按份共有人优先购买权被侵害的法律效果
物之侵害可以适用物上请求权的救济，但当按份共有人未通知其他共有人，与共有人以外的第三人进行份额出让而其他按份共有人主张优先购买权时，其最终的法律效果应分情况进行区分：
第一，当共有物为动产或不动产，第三人不知道也不应当知道共有关系的存在时，若发生物权变动的公示效果，则第三人可以因善意取得而受让共有物的份额，第三人与出让人的合同有效。
第二，当共有物为动产或不动产，第三人知道、重大过失或与出让人恶意串通谋取利益的，应适用《民法典》合同编相关规定来明确合同效力，第三人无法取得份额，出让人与第三人还应当对于享有优先购买权的共有人进行责任的承担。
第三，当共有物为动产或不动产，第三人为善意，未发生公示效力时，此时出让人与其他按份共有人依据本条法律规定当然成立份额转让合同，此时合同的效力及份额的归属不明，有两种解决方式：一是由出让人进行选择，再对另一方承担违约责任；二是适用《民法典》合同编的相关规定，对于合同的效力进行考量，如适用有关无权处分的相关规定。具体的适用取决于立法政策的制定。
内容试读
第九百六十五条：委托人“跳单”的法律后果
撰稿人：姚佳
委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。
历史由来
本条为新增条文，主要规定委托人“跳单”情形下的报酬支付义务，即委托人利用中介人提供的交易机会或媒介服务，绕开中介人而订立合同的情形，委托人应支付相应中介报酬。近年来的司法实践中，关于中介合同纠纷，委托人“跳单”情形最为复杂，以最高人民法院于2011年12月20日发布的指导案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”最为受到关注，该案将委托人的“跳单”行为推到了“风口浪尖”，也是近年来关于居间（中介）合同为数极少的指导案例。也恰是在这样一种司法实践的需求和背景之下，《民法典》编纂之际特就这一问题新增本条，专门规定委托人“跳单”情形下的报酬支付义务。
本条在《民法典合同编（草案）》（一审稿）之中就进行了规定，其中第749条规定：“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会，绕开中介人直接与第三人订立合同的，应当向中介人支付中介报酬。”《民法典合同编（草案）》（二审稿）第749条与“一审稿”保持一致。但此后的《民法典（草案）》在“一审稿”与“二审稿”的基础上又进行了修改，其中第965条规定：“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付中介报酬。”该次修改主要是在“利用中介人提供的交易机会”之后增加了“媒介服务”此种类型，体系上与《民法典》第961条中介合同定义中所列的两种中介类型保持一致，也对实践中委托人可能利用的中介活动类型有所反映；同时将“一审稿”中“绕开中介人直接与第三人订立合同的”中的“与第三人”删除，“一审稿”中主要限定在委托人绕开中介人直接与第三人订立合同的情形，难以涵盖在多人中介的情形下，委托人可能会绕开一个或几个相关中介人，而择一中介人（或完全绕开中介人）而与第三人订立合同的情形，此修改增加了可能涉及的相关情形，更为全面合理；另外还对本条作出一定文字梳理，将“一审稿”“二审稿”之中的“中介报酬”修改为“报酬”，文字上更加简练通达。《民法典》第965条与《民法典（草案）》第965条保持一致。
从比较法上来看，大陆法系典型国家和地区，包括德国和我国台湾地区等，尚无就委托人“跳单”行为进行特别规定，二者基本上是将委托人的“跳单”行为在委托人报酬支付条款中进行解释。可以说，《民法典》第965条开创了世界范围内关于委托人“跳单”特别规定的立法先河，颇值重视。
规范目的或功能
本条旨在规范委托人与中介人已经建立中介合同法律关系之后，委托人在客观上利用中介人提供的交易机会或者媒介服务等信息，主观上却故意“绕开”中介人，而与第三人或相对人订立主合同，此种情形下，委托人负有向中介人支付报酬的义务。
本条系完全法条，其构成要件为“委托人接受了中介人的服务（中介合同法律关系）+委托人利用中介人提供的（交易机会或媒介服务）信息+绕开中介人订立合同”，相应法律效果为“委托人应向中介人支付报酬”。但是在相应中介合同法律关系之中，对委托人利用中介人提供的交易机会或者媒介服务等信息而与第三人或相对人缔约之间，须存在因果关系，并故意“绕开”中介人，只有严格符合这几个条件，委托人才负有报酬支付义务，几者环环相扣、缺一不可。尤其在多人中介场合，如何证明这几者之间的关系与情形，就变得尤为重要与关键；只有充分使几者之间建立起有机联系，才能准确适用本条，以实现制度之公允价值。
本条实际上系《民法典》第963条中介人报酬请求权之特殊情形规定，意在根据近年来的司法实践情况，对此种情形予以强调。本条所列情形实际上可由第963条第1款第1句解释出来，即委托人与第三人的主合同成立，系由中介人所提供的交易机会或媒介服务等信息促成，即便委托人故意“绕开”中介人缔约，只要具备相关事实与因果关系，中介人就有权请求委托人支付相应报酬。之所以特设本条，意在针对近年来实践中较多的多人中介场合中，委托人所存在的对在先中介人之“跳单”情形，并对这种情形作出一定的否定性价值判断，突出强调此种情形下的委托人义务。由是观之，本条从文义解释与逻辑解释上而言，并非属于特别规则，第963条第1款第1句与本条之间实际上构成一般规则与特殊情形之间的关系，仍应综合考虑二者之间构成的体系效应与适用逻辑的自洽性。
规范内容
中介合同的立法目的，在于通过中介活动实现委托人之缔约目的，进而实现中介合同当事人之权利义务安排。现实情况中，能否促成委托人缔约存在多种影响因素，最为关键的是当事人是否具有信息优势。因此，委托人和中介人均可能为了自身目的而产生一定道德风险，中介人可能会利用自己所掌握的信息不当谋求更高的报酬，委托人则可能为寻找合适的缔约机会与最优的中介费用成本支出而寻找多个中介人。恰是在此种风险与博弈之下，使得实践中产生了所谓的委托人对在先中介人的“跳单”现象。诚如上述规范目的所分析，本条实则属于第963条所列一般规则之特殊情形。谓之特殊，在于实践中此种现象频发，通过强调此种情形下当事人之权利义务安排，以实现立法之评价功能与预测功能，从而实现法律调整社会生活之作用。以下将就本条之构成内容分述之。
一、委托人利用了中介人提供的交易机会或者媒介服务
中介合同法律关系的理想状态是，中介人提供中介服务，促成主合同成立，委托人达到目的，中介人获得相应报酬。但在实践之中，并非始终能实现此种理想状态，往往可能出现委托人在接受中介人的服务后，虽然利用了中介人提供的交易机会或者媒介服务与第三人缔约，但却未向提供实质性促成缔约的中介人披露缔约情况和支付相应报酬。对于非理想状态可能产生的风险，中介人在实践中可能通过“独家中介（居间）委托”形式规避委托人“跳单”的风险；也可能通过“固定中介（居间）委托”形式规避委托人随时退约的风险；或者通过“独家且固定的中介（居间）委托”相结合的形式来同时避免前述两种风险。但即便是前述最为保险的“独家且固定的中介（居间）委托”，也难免会出现本条所涉及的委托人利用了中介人的中介服务，但是却绕开中介人订立合同。事实上，包括前述情况在内的多种利用中介人服务却绕开中介人缔约等多种实践类型，就是本条所规定的委托人支付报酬的前提条件。
从委托人对中介人的委托权限来看，大致可分为以下两种情形：
第一，独家委托与单一中介。实践中，委托人可能只委托了一个中介人，但并未限制是独家中介还是固定中介；中介法律关系也可能是上述独家中介、固定中介或独家且固定中介中的一种形式，可认定为独家委托。在此类情形下，委托人的信息来源几乎只有一个中介人，如能缔约，基本上可以推断委托人利用了中介人提供的交易机会或媒介服务。当然，中介人也仍需证明自己所提供的交易机会或媒介服务与促成主合同成立之间具有相当因果关系，委托人也同样有权证明该缔约与中介人所提供的信息或服务无关。如若委托人违反了独家委托协议中的相关条款而需承担违约责任，则另当别论。
第二，一般委托与多人中介。实践中，委托人对中介人的委托权限也可能是一般委托，基于此，委托人可能会委托多个中介人。倘若委托人成功缔约，其可能会利用其中一个或多个中介人的信息，如果委托人可以证明自己完全未利用任何中介人的任何信息则另当别论。但通常情况下，委托人可能会主要利用一个或多个中介人所提供的交易机会或媒介服务。毫无疑问，这种情况也属于本条所规定的委托人“利用中介人提供的交易机会或媒介服务”，只不过如何证明中介人所提供的交易机会或媒介服务与促成缔约之间是否存在因果关系，是一个比较复杂的问题，该问题将在其后所要讨论的中介活动与主合同订立之间的关系中进行讨论。
尤其是，本条也在委托人利用中介人提供的交易机会或媒介服务之前，特意强调了“委托人在接受中介人的服务后”这一时间意义上的前提条件，以此更加使中介人的中介服务与委托人利用中介人提供的交易机会或媒介服务之间产生一定的紧密联系，从而使构成要件中的一部分更具有确定性。
二、委托人“绕开”中介人而订立合同
本条所规定的构成要件中，十分关键的问题即委托人“绕开中介人直接订立合同的”，俗称“跳单”情形。该要件以“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务”为前提条件，前已述及。委托人“绕开”中介人而订立合同，可从如下主客观两个方面进行分析。
第一，委托人实现了成功缔约，并且客观上利用了相关中介人所提供的交易机会或媒介服务。也有学者强调，委托人能否与第三人缔约，取决于委托人的缔约意愿，是一种外在因素。此种外在因素影响了委托人的给付义务，只有在委托人实现成功缔约后，中介人方可主张报酬请求权，其法律意义在于由中介人承担不能实现给付效果的合同风险，这使得中介人的报酬请求权具有不确定性。但是，委托人的成功缔约或主合同成立，是适用本条的客观事实基础，也是本条旨在规范的主要情形。
第二，委托人主观上存在逃避支付（不付或少付）中介报酬的恶意。这是本条适用的委托人的主观基础，也是本条旨在规范的主要情形。当然，对于委托人是否具有主观恶意，并不需要直接证明，只需证明中介人提供了交易机会或媒介服务，委托人利用了该交易机会或媒介服务，且该机会或服务与主合同订立之间具有相当因果关系，即可推定委托人主观上具有逃避支付中介报酬的恶意。另外，实践中委托人与中介人所订立的中介合同中，也往往会约定“禁止委托人跳单”条款，从司法实践来看，基本上均认为该条款有效。该种条款的订立系当事人之间的合意，除确实存在格式条款无效的情形外，理应认定该条款有效。
关于如何判断委托人主观上是否具有逃避支付中介报酬的恶意，在最高人民法院于2011年12月发布的指导案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”中有所讨论。法院生效裁判认为：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。
关于上述原判决与指导案例1号的对比，可以看出不同的论理逻辑。原判决论理的关注点与逻辑似乎在于，陶德华未向在先已订有居间合同但未促成合同成立的中原公司支付报酬，而向之后促成合同成立的某房地产顾问公司支付了报酬，这一点证明了委托人并无逃避支付报酬的恶意。而事实上，此处的论证已偷换了“主体概念”，即在一个合同关系之中，一方当事人是否具有逃避履行义务的恶意，是相对于另一方当事人而言的，而并非考虑其是否在其他法律关系中履行了义务。这也是原判决受到质疑之处，以及或可推测，由于原判决的说理似乎并没有较强的说服力，最高人民法院才在公布指导案例1号之时将其进行了一定的文本剪辑与论理修正。指导案例中更加强调，如果委托人并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，不构成“跳单”违约。易言之，这一裁判意见认为，判断委托人是否违约的关键点在于其是否利用了相关中介人所提供的信息与条件，对于价格这一关键条件而言，倘若委托人利用了提供不同价格条件（通常是更低价格）的中介人的服务，则不属于违约。客观而言，指导案例1号的论理思路更符合中介合同制度的意旨，即并不否定当事人之间的“禁止跳单”的约定，但是在相关中介人所提供的信息、条件不同于其他中介人之时，或者是并非优于其他中介人之时，委托人有权选择更优的交易条件实现缔约目的。这一思路与逻辑实际上也符合本条所规定的“委托人利用中介人提供的交易机会或媒介服务”等内涵，关键是委托人是否“利用”以及利用了中介人提供的“何种交易机会”。
综上可见，本构成要件之中，认定委托人是否“绕开”中介人而订立合同的关键在于：委托人与中介人之间无论是独家委托还是一般委托，均需考察委托人是否利用了中介人提供的交易机会或媒介服务，倘若委托人利用了相关中介人所提供的机会或服务，却恶意逃避支付中介报酬，则应承担相应报酬支付义务；倘若委托人并未利用相关中介人所提供的交易机会或服务，则不应承担相应的报酬支付义务。所谓“交易机会”“交易条件”等内容，尤其是对于不同交易价格等，则应认定为不同的交易机会或信息，也并非是“跳单”；对于何种价格、信息或机会系最终促成主合同成立的关键条件，则是证明委托人是否利用了中介人提供的交易机会或媒介服务以及是否“绕开”中介人而订立合同。值得注意的是，本条之中的“直接”二字，似会构成法律漏洞，即委托人利用了中介人所提供的交易条件或媒介服务，直接与第三人缔约，在一定程度上难以涵盖多人中介情形中，委托人可能利用其他中介人所提供的交易条件或媒介服务而实现成功缔约。因此，本着目的性扩张的漏洞补充原则，应认为本条不仅旨在规范“绕开”中介人直接缔约情形，也包括多人中介情形下的“绕开”所利用的中介人的交易条件或信息而缔约之情形。
三、中介活动与主合同订立之间具有相当因果关系
《民法典》合同编“中介合同”章所贯穿的理念在于，中介人恪守忠实义务，积极从事中介活动，以促成委托人与第三人缔约为目标；委托人也应具有契约精神，不得在利用中介人的交易机会或服务而订立合同的事实基础上，又不履行相应的报酬支付义务。诚如有学者所言，中介合同之中存在双边道德风险，如何将此种风险降至最低甚至通过法律制度设计有效控制此种风险，成为中介合同法律规则的意旨与任务。对于最为复杂的委托人“跳单”情形下的报酬支付义务认定等问题，也旨在控制委托人的道德风险，以实现当事人双方之利益平衡。
中介人报酬请求权的生效，需要两个法律事实的结合——“中介人报告缔约机会”+“委托人与第三人缔约”。这两个法律事实之中包括诸多情形与逻辑链条，本条所规定之委托人利用了中介人所提供的交易机会或媒介服务，而绕开中介人订立合同的情形，在逻辑关系上如何认定，也成为学界和实务界重点关注的问题。对此，学理上基本上分持拟制条件成就说与相当因果关系说两种观点。
第一，拟制条件成就说。所谓拟制条件成就说或条件拟制成就说，即委托人为了避免支付报酬，不正当地阻止居间人“促成”合同成立的，应适用或准用附条件的法律行为之规定，视为条件已经成就。在比较法上，无论是德国法，还是我国台湾地区均规定了契约附停止条件者，条件成就时，始得请求居间报酬。在此基础上，邱聪智先生也认为，如委托人为避免报酬支付，故意拒绝订立契约，待其后再由委托人与相对人订约者，本乎诚信原则，仍宜解为居间人得请求报酬。可见，在比较法上，对于委托人“跳单”问题，多采条件构成（即是否恶意阻止条件的成就）来解决。但是，指导案例1号却没有明确采取何种构成。也有观点认为，应根据《民法典》第158条关于附条件合同之规定，在委托人不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就的，视为条件已成就，委托人应支付佣金。
就拟制条件成就说的基本内容而言，委托人“跳单”与中介报酬支付义务紧密相连，如若其故意拒绝订立契约（恶意阻止条件成就），之后又订立契约，则应承担附条件的民事法律行为中恶意阻止条件成就的法律后果。该说具有一定道理，即在委托人确有恶意且符合相关构成要件之时，如何认定委托人应承担的义务与责任。此种情形也属于一种比较典型的委托人“跳单”情形。实践中，当事人一般会就条件并未成就作为抗辩理由。法院也会审查抗辩理由是否成立，若成立，则另一方主张的事实就不存在；若不成立，则另一方主张的原因就成立。尽管拟制条件成就说具有一定道理，但在适用之时存在一定缺点。在中介活动实践中，实际上是以非独家中介为原则，以独家中介为例外。在此种通行的行业惯例中，如果以拟制条件成就说作为判断委托人“跳单”行为法律后果的适用标准，则可能会在当事人举证等方面适用不畅或者举证成本有所提高，这在一定程度上也反映出指导案例1号为何对委托人“跳单”的构成要件以及附条件的民事法律行为等内容并未提及的原因。综上可见，拟制条件成就说在比较法上比较通行，但是在《合同法》《民法典》之中却并未明确规定与肯认，而留待学说与司法实践中对以拟制条件成就逻辑认定委托人“跳单”的法律责任等问题进一步予以解释。
第二，相当因果关系说。除上述拟制条件成就说外，近年来在认定是否属于委托人“跳单”违约以及是否应支付中介报酬等问题上，相当因果关系说较受认可。在前面几条评注之中，中介人应证明委托人成功缔约与中介活动具有因果关系，并依此作为其报酬支付请求权基础。
中介活动以非独家中介为原则，因此中介行为不太可能成为“唯一”或“单一”原因，其原因性认定标准亦被降低为共同原因性。此标准与报告与媒介等情形并不相同，报告中介更强调实质性地促成合同订立，而媒介中介却是中介人必须触发本约当事人的缔约动机。在多人报告中介场合，主要问题集中于先知抗辩，即委托人是否“先知”是一种合理抗辩；而在媒介中介场合，委托人往往可能已知潜在交易方，之所以召入中介人，则旨在促成缔约，关键之处是委托人能否主张因果关系中断。
“共同原因性”也是一个难点问题。例如，多名居间人就同一买卖交易的报价各不相同，德国有州法院判决认定对委托人最有利的报告行为具有完全的原因性。而联邦最高法院却主张各报告居间行为之间仍有竞合原因性存在的可能，易言之，多数居间行为均具有共同原因性。因为价格、标的与当事人等因素对委托人决定缔约都很有意义，本约可能是多方居间人促成的，任何按居间合同约定所作的报告对本约缔结而言都不是完全的而是累积的原因，若本约基于后续报告提供的更有利价格缔结，则这一报告至少具有共同原因性，而其他在先报告的共同原因性也不受否定。基于多个中介行为的共同原因性而促成缔约的，委托人如何承担报酬支付义务也成为一个难题。针对这一问题，按照惯常分析思路，要么就是委托人对每个中介人都承担完全的、百分之百的报酬支付义务；要么就是委托人按照大致的原因性而对每个中介人承担相应比例的报酬支付义务。实际上，根据中介人实际履行义务的情况或者说按照一定的原因性而由委托人承担一定比例的中介报酬的情形，在司法实践中也有先例。因此，根据相当因果关系以及共同原因性标准确定委托人“跳单”情形下的报酬支付义务，亦具有一定理论解释力与司法适用基础。
举证责任
中介人须对委托人是否存在“跳单”的违约行为进行举证，中介人需举证说明，委托人在接受其提供的交易机会或媒介服务或相关关键信息的一定时间内，脱离其服务而获取缔约利益的基本事实存在。委托人主张并未利用中介人所提供的交易机会或媒介服务而订立合同的，应就未实质性接受或利用中介人的信息、机会或服务等进行举证，或者就与促成缔约之关键事实与中介人无关等进行举证；同时亦应证明基于何种原因促成缔约，以排除委托人利用中介人提供的信息或服务的可能性。在多人中介场合，中介人应就已提供实质性促成合同成立之信息或服务进行举证，并就相应原因力等进行举证；委托人应就利用一个或多个中介人之信息或服务进行举证或者未接受与利用相关中介人之信息或服务进行举证，并就相关原因力等进行举证。
其他问题
本条虽然是对委托人“跳单”这一特殊情形的规定，但相应的体系解释不容忽视。尤其是在多人中介情形之中，对于相关中介人实质性提供与促成缔约相关的信息或服务，以及委托人利用这些信息与服务，最终可能促成合同成立也可能未促成合同成立等。其中，对于中介报酬支付请求权应考虑第963条与本条之间的联系与解释；对于中介人未促成合同成立的或者未履行忠实义务的，应考虑第962条、第964条与本条的联系与解释；对于未促成合同成立但约定必要费用支付的，应考虑第964条与本条的联系。尤其是，通过共同原因性理论，在按照原因力比例承担报酬的基础上，也可能涉及必要费用的在先约定以及中介人未履行忠实义务可能对委托人的利益造成损害应承担相应赔偿责任等。对这一系列问题都有必要重视和考虑。
内容试读
第一千零六十条：日常家事代理权
撰稿人：刘征峰
夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。
夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
历史由来
一、本条来源
我国《婚姻法》并没有关于日常家事代理权的明确规定。《婚姻法解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”这一规定事实上肯定了夫妻双方享有日常家事代理权，但仅限于夫妻共同财产。《夫妻债务纠纷适法解释》第2条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”与之相关的法条见于该解释第3条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”
这些散见的规定虽然体现了家事代理权，但是适用较为有限，且未规定家事代理权的限制问题。本次民法典编纂在保留夫妻对共同财产的平等处理权规范的同时，吸收了《夫妻债务纠纷适法解释》的相关规定，并在此基础上增补了本条规定，具有进步意义。
二、条文演变
《民法典婚姻家庭编（草案）》（一审稿）第837条规定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。”此后均未做任何调整。
规范目的或功能
历史上，日常家事代理权的设置与男女不平等的社会地位有关。由于妇女社会经济地位较低，日常家事代理权的行使主体为夫妻关系中的妻子一方。妻子在满足家庭日常生活需要的范围内从事民事法律活动，效力直接及于丈夫。只有在丈夫的经济条件无法承担妻子所实施的民事法律行为的后果时，妻子才同样对其本人所从事的民事法律活动承担责任。家事代理权的设置使得妻子真正实现了处理家庭事务的独立性，并且也保护了民事活动的另一方当事人。但随着社会经济的发展，女性地位逐渐提升，男女平等的观念深入人心，之前为处于弱势一方的女性所设置的日常家事代理权制度之规范目的也有所变化。
家事代理权之规范基础主要是维护家庭的团结，本质是扶养义务的外化。同时，还起到了维护生活便利的作用。由于扶养法上的请求权不能成为债权人代位的对象，家事代理权规范在客观上实现了对交易相对方的保护的效果，但是保护债权人本身并不是这一规范的目的。
本条是婚姻的效果之一，虽然与《民法典》第1062条、第1064条存在关联，但并不是婚后所得共同制的组成内容。即使夫妻双方实行分别财产制，夫妻一方仍然可以依据本条在家庭日常生活范围内处分另外一方的财产。同样，夫妻一方根据本条在家庭日常生活范围内所形成的债务与夫妻双方实行何种财产制并无直接关联。但是，《民法典》第1064条第1款所规定的“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务”实际上是家事代理权的效果之一。此外，《民法典》第1065条第3款意义上的债务应当仅指家庭日常生活范围以外的债务。
本条虽适用于法律行为，但是在准法律行为场合亦可类推适用。
规范内容
一、日常家事代理权的性质
对于日常家事代理权的性质，学界存在三种不同的观点。
（一）委任说
第一种观点是委任说，这种观点主要来自罗马法，认为妻子的日常家事代理权是来自丈夫的委托。不过这种观点建立在早期男女不平等的基础上，已不具有合理性。
（二）法定代理说
第二种观点是法定代理说，该观点起源于日耳曼法，其主张夫妻是婚姻的共同体，因此妻子对于日常家事的代理是婚姻效力的当然体现。德国民法典即采此说。此说亦为我国台湾地区之通行观点。例如，史尚宽先生认为日常家事代理权“在我民法亦可认为法定代理权之一种，非有法定之原因不得加以限制”。陈棋炎先生认为“至于本条所谓夫妻互为‘代理’，则非意定代理，实为家庭日常家务之代理，是法定代理也，无庸由本人一一授权，代理人始能有所作为”。法定代理权是依据法律直接规定而产生的代理权，以父母对子女的代理权为典型。然而，法定代理权设置的目的在于对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的保护。由于他们无法独立从事民事法律活动，因此设置法定代理人代替其从事相关活动。这与日常家事代理权存在本质区别。首先日常家事代理权中夫妻双方均为完全民事行为能力人，均有权独立从事民事法律活动。其次法定代理人的代理权范围也是来自法律的直接规定，代理人与被代理人之间无法通过约定的方式擅自改变法定代理权的范围。但是日常家事代理权中，夫妻双方可以对代理权范围进行限制。最后在代理人合法行使其代理权时，法定代理权的行使后果归属于被代理人，而日常家事代理权的效果归属于夫妻双方共同承担。
（三）特种代理说
第三种观点为特种代理说。该观点认为“这种代理是由夫妻的身份关系而产生的，与《民法通则》中规定的授权代理和法定代理均有不同，代理不以明示为必要”。主张这种观点的学者主要是从日常家事代理权与一般代理权之间的区别展开的。首先，从代理权的行使主体而言，日常家事代理权在夫妻之间互为代理，而在一般代理制度中，代理人与被代理人的身份固定，通常不会互为代理。其次，从权利来源角度分析，日常家事代理权是基于夫妻这一特殊的身份产生的，配偶一方在行使日常家事代理权时无须另一方的特别授权，也就是说不适用公示原则。但是在一般代理制度中，代理人的权利来源于被代理人的明确授权或者法律的明确规定，适用于公示原则。再次，夫妻任何一方行使日常家事代理权以个人或者夫妻共同名义作出均可。但是一般代理权，代理人从事相关活动必须以被代理人的名义作出，否则不构成代理。最后，从法律后果而言，日常家事代理权的后果由夫妻双方共同承担。而一般代理制度中，代理人在其授权范围内从事的民事法律活动其法律后果由被代理人承担。
综上所述，日常家事代理权属于基于夫妻身份关系产生的一种特殊的代理权。这一观点也得到了我国大陆地区很多学者的支持。
二、前提：合法有效的婚姻关系
日常家事代理权作为婚姻的效力，以夫妻关系的存在为前提。因此行使日常家事代理权必须基于法律所承认的婚姻关系。在双方不存在合法的婚姻关系但却形成合法婚姻关系的外观时，例如，离婚后继续以夫妻名义共同生活，则存在类推适用《民法典》第172条所规定的表见代理规范的可能，以保护善意第三人的利益。
三、家庭日常生活需要
民法典规定日常家事代理权是“因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为”，但是何为家庭日常生活需要？法律并没有明确。因此厘清家事代理权的第一个步骤在于解释“家庭日常生活需要”的范围。由于不同夫妻之间经济、社会地位等存在较大差异，因此“家庭日常生活需要”的标准对于不同家庭而言存在差异，界定相对困难，必须结合夫妻家庭实际生活习惯等因素考虑。对于如何界定“家庭日常生活需要”，基于对交易第三人保护的考虑，学者普遍认为不宜将其范围设置过于狭窄。因此可以采取首先对家庭日常生活需求进行较大范围的界定，然后进行必要的限制，将明显不属于日常家庭生活需求范围的交易活动排除在外的方法。
（一）界定家庭日常生活需要的基本标准
判断夫妻双方从事的民事法律行为究竟是否属于家庭日常生活需要应当满足以下几个标准的要求：
其一，以满足生活需求为目的。主要包括以下几个方面：满足日常生活的基本运转的事项，例如衣食住行等；满足家庭成员较高层次的生活需求，例如医疗、健身、娱乐等；满足家庭生活成员较高层次的发展需求，例如子女的教育、进修等。其二，以家庭的共同生活为目的。换句话来说，夫妻任何一方所从事的民事法律活动必须是以满足家庭成员的共同生活为目的，而非满足个人生活所需。其三，必须是适当的。进行适当性判断时，可以参考国家统计局关于我国城镇居民家庭消费的八大种类，根据夫妻双方的职业、收入、家庭成员人数、当地经济水平及交易习惯、交易双方的关系等因素进行判断。对于交易金额远高于家庭成员的经济实力的，可以从根本上改变或决定家庭成员生活水平的交易活动，不宜被认定为家庭日常生活需求的范围之内。针对适当性这一要求，由于作为交易主体的另一方当事人不可能明确知悉家庭成员的真实经济实力，因此适当性要求应当以家庭生活水平的表见程度为准。
（二）反向排除家庭日常生活需要的范围
其一，不动产交易和与自身经济水平不符的大额交易行为。由于目前我国不动产交易所涉金额过高，且与夫妻双方的生活息息相关，理所应当在夫妻双方都同意的前提下进行。因此针对不动产交易不宜被认定为家庭日常生活需求的范围之内。同时远超出夫妻双方经济实力的大额交易行为，由于对夫妻双方生活会产生重大影响，不满足适当性要求，显然将其排除在日常家事生活需求的范围之外是更加合理的。这一规则在实践中也得到了法院的认可。例如，浙江省高院出台的《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》中明确将“单笔举债或对同一债权人举债金额在20万元以上的”作为超出家庭日常生活需求范围的考量因素。实践中也有判例支持，如胡某某、李某某民间借贷纠纷再审民事判决书：“家事代理权的范围，限于家庭日常生活事务，如果一方负债明显与家庭日常生活无关，或者负债数额巨大明显超出日常生活所需的，不能认定为家事代理，进而要求配偶他方承担连带责任。”
其二，金融投资行为。金融投资理财行为，一方面可能面临较大的风险，一旦失败对于夫妻生活影响较大，例如购买股票等，因此应当经过另一方授权；另一方面该行为属于投资理财者的个人意志，因此不宜将其纳入日常家事生活需求的范围之内。例如，张某某与高某某等民间借贷纠纷审判监督民事判决书：“原告证人陈述崔某某借款的用途是炒股票……以借款为名，规避法律风险，共同炒股，在高息的诱惑下，意图牟取暴利……如此巨额的借债，已大大超出家事代理范围，明显不是为家庭所负债务。”
其三，分居期间所实施的民事法律行为。对于这一点学界存在不同的学术观点。一种观点认为分居后日常家事代理权即终止。不论分居时间的长短和原因。这一观点存在其合理之处，因为夫妻双方分居后其所从事的交易活动不再以满足家庭共同生活需求为目的，因此不被认定为日常家庭生活需求是合理的。但是，在分居状态下，虽然不存在家庭共同生活，但是家事代理权的本质，即扶养义务的外化仍然是存在的。例如，分居状态下的配偶仍然需要抚养未成年子女。并且，我国并未将分居制度化，而是只以事实状态作为离婚事由，分居并不具有特殊的排除效力。
其四，形成权。形成权是否应当被排除在夫妻日常家事代理权的行使范围之外呢？例如，非交易主体的一方配偶可否行使消费者权益保护法中的撤回权呢？持肯定说的学者认为，非交易一方配偶在发现商品瑕疵等情况时，可以行使撤回权，且效果及于夫妻双方。但是撤回权的行使时效只能针对从事交易的配偶一方当事人。持否定说的学者认为，日常家事代理权应当优先于消费者权益保护，即非交易一方配偶不得行使撤回权。形成权作为依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利，对交易会产生重大的影响。非交易主体的配偶一方当事人行使形成权时会直接使交易的效力产生重大变化，甚至与从事交易主体的配偶一方当事人意思相悖。因此行使形成权时必须经过夫妻双方的同意，而不能由非交易主体的配偶一方当事人单独作出。反之，则会造成大量的交易失效，日常家事代理权的存在将会被大大削弱。
其五，人身专属性法律行为。人身专属性法律行为不得为代理，因此不存在家事代理权的适用空间，应由配偶一方亲自实施。
四、日常家事代理权的对外效力与对内效力
本条规定，夫妻一方行使家事代理权对夫妻双方发生法律效力。此处的“法律效力”应理解为《民法典》第518条意义上的连带债权债务关系。在负担行为场合，形成夫妻双方共同债务，由夫妻双方承担连带责任。此时，无须考虑交易第三方的状态。即使交易第三方不知道交易对象存在合法的婚姻关系或者不知道该交易行为是基于日常家事代理权，其效果也当然由夫妻双方承担，并不会因此发生任何变化。家事代理权的行使对象不仅包含负担行为，亦包含处分行为。夫妻一方在家事代理权范围内的处分不属于无权处分。
当然，根据本条第1款但书，夫妻一方可以与第三人约定该债务系专属性债权债务，从而排除家事代理权的适用。此种情形下，即使该债务属于家庭日常生活范围内亦不会产生连带债权债务关系。同样，在夫妻另一方的同意下，从事交易的夫妻一方当事人也可以与第三人约定该交易的法律后果由夫妻另一方承担。
值得探讨的是，日常家事代理权所产生的法律后果是否包括所有权的取得呢？对于夫妻双方当事人所从事的负担行为，其法律后果当然由夫妻双方共同承担，这是毫无争议的。那么这是否意味着对于夫妻一方当事人所从事的交易活动的标的物的所有权也当然由另一方享有呢？答案是肯定的。日常家事代理权本身就是为满足夫妻共同生活需求而设立的。当配偶一方在从事相应交易活动时，本身就是秉持着由配偶双方共同获得其所有权的目的而实施的，并且其所支付的对价往往也是夫妻共同财产。如果片面地基于“实际行为人取得权利”的考虑而将未从事交易的配偶一方排除在外，显然与保护夫妻共同生活这一立法初衷相悖。从实践的角度分析同样如此，如果认为配偶另一方并不直接享有所有权，那么交易相对方只能向从事交易行为的配偶一方为给付义务，而不得向另一方为给付义务，显然过于烦琐和累赘，不便于交易的效率。
对内而言，夫妻双方对于日常家事代理权所产生的债务的承担并非完全均等的划分，而是要根据夫妻双方各自的经济实力、家庭劳动的承担等多种因素共同判断。这是因为在任何一对婚姻关系中，并不是只有纯粹的经济利益，夫妻双方都有互相扶养的义务。为了满足日常生活的需求，很多情况下都是有经济实力的一方承担更多的金钱支出，另一方则承担更多的家事劳动。这些都是为了维持夫妻共同生活。因此在判断债务承担时也不应当“一刀切”式地采取平均承担的方法，而应当采用更加多元化的方式判断。虽然夫妻双方存在连带债权债务关系，但基于家庭扶养义务的特殊考量，不应完全适用《民法典》所规定连带债权人和连带债务人的内部规则。（循此思路，是不是还要考虑夫妻财产制的影响？）
值得注意的是，夫妻任何一方当事人在单独行使日常家事代理权时都应当负有与从事自己事务时同等的注意义务，否则由此产生的不利的法律后果应当由其个人承担。
五、日常家事代理权的限制
（一）对日常家事代理权限制的形态及方式
家事代理权作为婚姻的效果，与扶养义务不同，法律允许以意思表示的方式进行限制排除，彰显对私人自治的尊重。就限制的形态而言，既可以对一方日常家事代理权进行完全的限制，即完全排除一方的家事代理权；也可以进行部分的限制，即配偶一方或双方仅就部分事项不得行使日常家事代理权进行约定。
就限制的形式而言，本条第2款列明夫妻之间可以对一方家事代理权进行限制。此种限制形态应理解为夫妻内部协议限制日常家事代理权。至于协议的具体形式在所不问。
本条并未言明，夫妻一方可否通过单方行为限制另外一方的日常家事代理权。从尊重意思自治的角度来看，理应承认这种限制。易言之，夫妻一方可以直接向配偶一方或者直接向第三人作出限制日常家事代理权的意思表示。
（二）限制日常家事代理权的效果
对日常家事代理权的限制同样应区分其内部效果和外部效果。就外部效果而言，在夫妻双方以约定或者夫妻一方直接对另外一方以需要受领的单方意思表示进行限制时，如欲对第三人发生效力，应以善意第三人应知或者明知为前提。在夫妻一方直接以单方意思表示向第三人作出限制另外一方日常家事代理权时，则这种限制直接对第三人发生效果。在夫妻内部，不管夫妻一方以合作形式对另外一方的家事代理权进行限制，还是夫妻一方以单方行为对另外一方的家事代理权进行限制，均对另外一方配偶产生效力。如果第三人不知夫妻内部的限制而使限制的一方承担了连带清偿责任，则其有权根据夫妻内部的限制向另外一方配偶进行追偿。
六、日常家事代理中的“表见代理”
在夫妻一方日常家事代理权被排除、超越日常家事代理权或者日常家事代理权终止后实施的行为能否类推适用表见代理存在不同的意见。一种意见认为，原则上不存在表见责任的适用空间。原因在于日常家事代理权设置首要目的并非对交易第三方信赖利益的保护。在考虑日常家事代理权的相关效力时，由于肯定其效力，无须考虑交易第三方是否知道婚姻关系的存在或者是否用于家庭日常生活需求，其效力都当然归属于夫妻双方共同承担；因此在一方当事人滥用日常家事代理权或超越其限制时，也无须考虑第三人是否知道。这与表见代理制度的核心存在显著区别。而日本学者认为，作为交易第三方的相对人，尽到审慎注意义务，满足善意第三人的要件时，是符合表见代理的构成要件的。因此可以适用表见代理制度以保护交易第三人的合法利益。
表见代理制度具有强烈的权利外观属性，以保护交易相对人的利益和交易安全为目的。但随着民法学的不断发展，表见代理制度的适用范围在不断扩张。与之不同的地方在于，日常家事代理权并非一般的民事代理权，其设置的目的在于维持夫妻间家庭日常生活的需求，便利夫妻共同生活，以保护夫妻关系为核心，而非以保护信赖利益为目的。但是，如完全不保护善意第三人的信赖利益亦属不公，只不过之于善意的认定上应当更为严谨。这一观点也比较符合司法实践中的情况。
举证责任
本条的举证责任分配应与《民法典》第1064条第1款中的“夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负债务”中的举证责任一致。
实践中，在《夫妻债务纠纷适法解释》颁布之前，由于机械适用《婚姻法解释（二）》第24条，主流司法观点不区分债务是否在日常家事代理权范围内，而统一推定债务为夫妻共同债务，除非非直接负债方配偶能够证明两种例外情形。例如，在张某某与王某某、赵某某民间借贷纠纷案中，法院认为“借款发生在赵某某与王某某婚姻关系存续期间，王某某并未提供证据证明该债务由张某某与赵某某约定为赵某某个人债务；王某某亦未提供证据证明其和赵某某对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且张某某知道该约定；故原审认定本案债务为赵某某与王某某夫妻共同债务，并无不当”。
在《夫妻债务纠纷适法解释》颁布之后仍然存在一定的分歧。一种观点为：“夫妻一方为家庭日常生活所负的债务，原则上应当推定为夫妻共同债务，债权人无需举证证明该债务是否实际用于家庭日常生活。若配偶抗辩债务不属于夫妻共同债务的，应由其举证证明所负债务并非用于夫妻共同生活。”另一种观点为：“举证责任应当由从事交易的配偶一方主体承担，因为在从事交易的配偶一方、非从事交易的配偶一方、交易第三人这三方主体之中，从事交易的配偶一方与另外两方的关系最为密切，对相关民事法律活动最为清楚。因此由交易一方主体承担举证责任是比较合理的。”
事实上，从《民法典》第1064条第2款的规定中可以反面解释出如果属于日常家事代理权的范围，则应推定该债务属于夫妻共同债务，除非非直接负债方配偶能够证明债务确实与家庭日常生活无关。从证明责任的分配原理来看，距离证据远近以及证明难度是其重要考量。一般而言，与第三人相比，夫妻内部距离证据更近，证明难度也相对较低。因而，由非行使日常家事代理权的夫妻一方来证明另外一方的行为与日常家庭生活无关更为合理。即使存在特殊情形，难以证明时，由于日常家事代理权的范围限制，也不会对其造成过度的风险分配。
第一千一百四十五条：遗产管理人的选定
撰稿人：王洪平
继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。
历史由来
本条为新增条文，《继承法》未规定遗产管理人制度。
在民法典编纂过程中，《民法典继承编（草案）》（征求意见稿）设立遗产管理人制度，在第27条规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门担任遗产管理人。”其后，《民法典继承编（草案）》（一审稿）第924条规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门担任遗产管理人。”其相对于“征求意见稿”作出的一点修正是，将“没有遗嘱的”修改为“没有遗嘱执行人的”。在此基础上，《民法典继承编（草案）》（二审稿）于第924条又增加了“村民委员会”可以担任遗产管理人的规定。《民法典（草案）》第1145条承袭了二审稿的规定，最终形成了本条规定。
规范目的或功能
《继承法》未确立遗产管理人制度，与我国20世纪80年代的国情和社会财富状况密切相关。其时，社会生产力比较落后，自然人拥有的个人财富数量非常有限，死亡时能够遗留的财产，不论在质量上还是种类上都相当有限；加之市场经济体制尚未建立，交易活动并不活跃，个人生前能够形成的债权债务关系也非常有限，因而从继承开始到遗产分割之间，一般不会经历一个复杂、漫长的过程，不论是对继承人利益的保护还是对遗产债权人利益的保障而言均非十分迫切，因而也就没有建立遗产管理人制度之必要。但时至今日，伴随着社会财富的急剧增长和人民生活的日益富裕，个人死亡时可能遗留的财产数量激增，并且因市场经济体制已经确立，个人通过生产经营活动能够实施的市场交易行为日趋繁杂，围绕着遗产的保管、处分、管理、清算、清偿、分割等，形成了非常复杂的法律关系。为此，为确保遗产得到妥善管理、顺利分配，更好地保护继承人、债权人利益，避免和减少纠纷，《民法典》增设了遗产管理人制度。
遗产管理人的确定是贯彻遗产管理人制度的一个起点。遗产管理人的确定主要包括两个方面的内容：一是确定的正当程序，二是适格的担当人。本条在遗嘱继承和法定继承两种不同继承方式的基础上，就遗产管理人的确定程序和担当人进行了规定，为后续遗产管理人制度的展开和遗产的处理奠定了基础。
规范内容
遗产管理人是接受委托或者被依法指定负有遗产处理职责的人。遗产管理人不同于遗嘱信托中的受托人。根据本条规定，遗产管理人的确定程序主要包括以下四种情形：一是遗嘱执行人担任遗产管理人，二是共同继承人推选遗产管理人，三是继承人共同担任遗产管理人，四是民政部门或者村委会担任遗产管理人。另外，《民法典》第1146条规定的由人民法院指定遗产管理人，也是遗产管理人确定的一种正当程序。除上述五种法定情形外，实践中还会出现其他情形，如由被继承人通过遗嘱直接指定遗产管理人，或者由被继承人通过遗嘱委托其信任的第三人指定遗产管理人。
一、不同程序的先后顺序关系
本条设计的遗产管理人确定程序是存在先后顺序关系的。根据遗嘱继承优先于法定继承（无遗嘱继承）的原则，遗产管理人的确定程序也以尊重被继承人的生前意志为设计基础。基于此，被继承人通过遗嘱的指定应当优先于其他的法定选任程序。具体而言，被继承人通过遗嘱直接指定的遗产管理人或者委托第三人指定的遗产管理人，应当优先于被继承人通过遗嘱指定的遗嘱执行人担任遗产管理人；被继承人通过遗嘱只指定了遗嘱执行人而未指定遗产管理人时，其所指定的遗嘱执行人（不论是继承人之一还是继承人以外的单位或者个人）直接充任遗产管理人，而无需再启动后续的选任程序；若没有遗嘱执行人的（包括遗嘱执行人在确定遗产管理人时已经死亡和丧失完全民事行为能力两种情形），再由共同继承人推选遗产管理人；继承人未推选的或者推选不出的，再由继承人共同担任遗产管理人；作为最后的一个兜底程序，在没有继承人或者继承人均放弃继承的情形下，才由民政部门或者村委会担任遗产管理人。以上顺序具有强制性，若未依序确定遗产管理人，则所确定的遗产管理人就具有程序上的瑕疵，当有继承人或者利害关系人对其提出质疑或者否认其适任性时，应当依法重新确定遗产管理人。
二、遗嘱执行人担任遗产管理人
遗嘱执行人，谓为遗嘱执行特被指定或选任之人。《民法典》虽然规定了遗嘱人“可以指定遗嘱执行人”，但就如何指定、遗嘱执行人的适任条件、遗嘱执行人的就任、遗嘱执行人的职责、遗嘱执行人的报酬、遗嘱执行人的解任等都未作明确规定。《民法典》关于遗产管理人的相关规定（第1145条—第1149条等），可参照适用于遗嘱执行人。此外，能够直接充任遗产管理人的遗嘱执行人，当然首先必须是适格的遗嘱执行人；如果被遗嘱指定的遗嘱执行人本身即不适格（如不具有完全民事行为能力等），其当然也就不能担任遗产管理人。因此，在确定由遗嘱执行人担任遗产管理人时，须以遗嘱执行人的适格为前提。
三、继承人共同推选遗产管理人
《民法典继承编（草案）》（一审稿）之所以将“征求意见稿”规定的“没有遗嘱的”修改为“没有遗嘱执行人的”，其道理就在于，“没有遗嘱的”固然不会有遗嘱执行人的指定，但即便是“有遗嘱的”，也未必一定会有指定遗嘱执行人的内容，或者一定会有适格的遗嘱执行人被指定，因而更严谨的表述是“没有遗嘱执行人的”而非“没有遗嘱的”。“推选遗产管理人”的程序只会发生于数人共同继承的情形，若继承人仅为一人，就不存在推选的问题，而是由该单一的继承人直接担任遗产管理人（当其为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人时，由其法定代理人代为担任遗产管理人）。推选的过程是一个继承人间的决议过程，“决议行为”是一种民事法律行为，行为人须具有完全民事行为能力。由此决定了共同继承人中的限制民事行为能力人、无民事行为能力人应当由其法定代理人代为参与决议。此外，决议应当采取多数决的方式，即共同继承人中的半数以上决议推选出遗产管理人，不同意的少数继承人应当服从多数决。根据《民法典》第134条第2款的规定，决议行为自依法作出时成立，被推选的人成为遗产管理人。被推选的人既可以是继承人中的一人，也可以是继承人中的数人，遗产管理人是一人还是数人，法律不作强制性或者禁止性要求；被推选的人并非一定限于继承人的范围，继承人以外的人也可以被推选为遗产管理人；被推选的人也并非一定限于自然人，凡是具有民事主体资格的法人、非法人组织等都可以担任遗产管理人。当然，对于被推选为遗产管理人的自然人，都有一个共性要求，就是必须具有完全民事行为能力，限制民事行为能力人、无民事行为能力人不得担任遗产管理人，这是由遗产管理行为主要是民事法律行为所决定的（当然也包括一些事实行为，如遗产的修缮行为）。
四、继承人共同担任遗产管理人
本条规定中的“继承人未推选的”，在解释上包括以下三种情形：一是共同继承人都拒绝通过推选方式产生遗产管理人，于此情形，应当由继承人共同担任遗产管理人；二是共同继承人间无法通过多数决推选出遗产管理人（如出现了半对半的对等决或者任何一位候选人得票都未超过半数等情形），于此情形，也应当由继承人共同担任遗产管理人；三是继承开始后，共同继承人未及时推选的，应当由继承人共同担任遗产管理人。何谓“及时”，《民法典》未作明确规定。我们认为，应当根据实际情况加以确定，以有利于遗产的管理为必要。继承人共同担任遗产管理人的，在性质上为共有人对共有物的共同管理。根据《民法典》第230条的规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。据此规定，自继承开始时，全部遗产归共同继承人共有，共同继承人既是遗产的共同管理人，也是共有财产的共同管理人，形成了两种管理人身份的重叠。
五、单位或组织担任遗产管理人
《民法典继承编（草案）》（一审稿）之所以在“没有继承人”的情形之外又作出“继承人均放弃继承”的规定，主要理由有二：一是“没有继承人”的情形不能涵括“继承人均放弃继承”的情形；二是“继承人均放弃继承”与“没有继承人”在法律效果上具有等同性，即都会导致无法通过继承人确定遗产管理人的后果。在“没有继承人”的情形中，前序的继承人推选程序和继承人共同担任遗产管理人的程序当然就无法启动，在没有遗嘱或者遗嘱人未指定遗嘱执行人或者遗产管理人的情形下，继承开始后，遗产就将处于无人管理的状态，这显然对受遗赠人、遗产债权人等利害关系人不利。为了保护利害关系人的利益，有必要由相关单位和组织担负起遗产管理人的责任。“继承人均放弃继承”时，法律并未规定继承人仍须担任遗产管理人，因而放弃继承的继承人就无义务推选遗产管理人或者共同担任遗产管理人，这同样会导致遗产处于无人管理的状态而有损利害关系人利益。为此，作为兜底，本条规定了由相关单位或组织来担任遗产管理人。另须指出的是，当继承人均丧失继承权时，产生与“没有继承人”和“继承人均放弃继承”相同的法律效果，亦应由相关单位或组织来担任遗产管理人。
从草案到正式颁布，《民法典》就担任遗产管理人的相关单位或组织经历了从“居民委员会或者村民委员会”到修改为“民政部门”再到修改为“民政部门或者村民委员会”的演变，这一演变过程是立法政策选择的结果。将“居民委员会或者村民委员会”确定为遗产管理人，其主要考虑是，城镇居民为被继承人的，由居民委员会担任遗产管理人；农村村民为被继承人的，由村民委员会担任遗产管理人，这一考虑自然有其道理。将“居民委员会或者村民委员会”修改为“民政部门”的主要考虑是，取消城乡差别，统一遗产管理人，这在一定程度上体现了对城乡一体化发展的大势考虑。《民法典（草案）》在“民政部门”之外，再次增加了“村民委员会”作为遗产管理人的担当主体，主要是考虑到城乡差别在短期内不可能实质性消除，统一由民政部门担任“没有继承人或者继承人均放弃继承”情形下的遗产管理人，实乃民政部门不能承受之重，故此增加村委会作为遗产管理人。将城镇居民为被继承人时的遗产管理人统一确定为民政部门，不再由各居民委员会担任，也较为切合实际。民政部门担任遗产管理人是法律赋予民政部门的一项新型行政职能，在必要时，民政部门可以依法将该项行政职能委托给有能力担任遗产管理人的居民委员会行使，对此法律并不禁止；于此情形，若受托的居民委员会违法实施遗产管理行为而应当承担法律责任时，则应当由作为委托人的民政部门来承担。
依本条规定，担任遗产管理人的单位或组织是“被继承人生前住所地”的民政部门或者村委会，在解释上，“生前住所地”应是指“生前的最后住所地”（包括生前最后的经常居住地），只有“最后住所地”才具有唯一性，否则就会给遗产管理人的确定带来困难。此外，单位或者组织担任遗产管理人之确定，与遗产是动产还是不动产、是否主要遗产所在地无关，遗产的类型或所在地只与法院管辖和准据法的确定有关，与遗产管理人的确定无关。
六、被继承人指定的遗产管理人
被继承人可能在指定遗嘱执行人的同时再指定其为遗产管理人，也可能只指定了遗嘱执行人而未指定遗产管理人，针对后者情形，本条规定拟制了遗嘱人指定遗嘱执行人为遗产管理人的意思表示，直接把遗嘱执行人规定为遗产管理人。对遗嘱人在指定的遗嘱执行人之外另行指定遗产管理人的，其遗嘱意思亦应受到尊重，此时的遗嘱执行人就不能担任遗产管理人，而应当由遗嘱人指定的其他人担任。于此情形，本条第一句“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人”之规定就会被排除适用。如果遗嘱人通过遗嘱委托第三人指定遗产管理人的，在遗嘱人同时通过遗嘱又指定了遗嘱执行人时，也应当与上述情形作相同解释，第三人指定的人在序位上优先于遗嘱执行人担任遗产管理人。
当遗嘱人通过遗嘱只处分了部分遗产时，遗嘱执行人是否当然地要充任全部遗产的遗产管理人呢？这涉及对本条的正确理解与适用问题。我们认为，就此问题应一分为二地看待。当遗嘱继承人之外的法定继承人对遗嘱执行人担任全部遗产的遗产管理人不持异议时，遗嘱执行人就可以充任全部遗产的遗产管理人；但当遗嘱继承人之外的法定继承人对遗嘱执行人充任应按法定继承处理的遗产部分的遗产管理人有异议时，在解释上，该遗嘱执行人就并不当然地成为应按法定继承处理的遗产的遗产管理人。于此情形，法定继承人有权通过推选的方式单独产生应按法定继承处理的遗产的遗产管理人，或者在明确拒绝遗嘱执行人担任应按法定继承处理的遗产之遗产管理人的同时，明确表示由遗嘱继承人之外的全体法定继承人共同担任该部分遗产的遗产管理人。此时，就形成了遗嘱执行人与遗产管理人的并立。申言之，针对不同的遗产部分，基于不同的遗产管理人的产生方式，就出现了不同的遗产管理人，遗嘱执行人是遗嘱处分的遗产的遗产管理人，法定继承人推选的人或者遗嘱继承人之外的全体法定继承人是应按法定继承处理的遗产的遗产管理人。此种并存情形的出现，法律并未禁止，也并未规定全部遗产（包括遗嘱继承部分和法定继承部分）都必须由同一个或者同数个遗产管理人一体管理，因而当遗嘱继承与法定继承并存时，应当允许遗嘱执行人与遗产管理人分列，由二者协同配合履行遗产管理人的职责。上述遗嘱执行人与遗产管理人并立的情形，不仅适用于遗嘱继承人取得的遗产为独立的、特定的财产的情形，而且适用于遗嘱继承人取得的遗产仅为特定份额的情形。如遗嘱内容为：“我的遗产由大儿子继承二分之一，遗嘱执行人为我的朋友张某。”而对于剩余的二分之一，未作遗嘱处分。此时，按照遗嘱继承处理的遗产和按照法定继承处理的遗产虽然不能在实体意义上进行区分管理，但仍然不能排除其他的法定继承人拒绝张某担任全部遗产的管理人的权利，其他的法定继承人仍可推选或者共同担任遗产管理人，与遗产执行人张某协同配合履行遗产管理人的职责。
举证责任
在遗产管理人的确定程序中，存在着诸多的待证事实，须通过举证证明责任的分配来完成确证。如是否有合法有效遗嘱的存在，遗嘱指定的遗嘱执行人或遗产管理人是否适格，推选程序是否合法及被推选的人是否适任，是否存在没有继承人、继承人下落不明或者继承人均放弃继承的情形，被继承人生前住所地为何处，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人的条件是否具备，等等。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，凡是提出某一事实意图用以支持自己之利益诉求的一方，就须对该待证事实承担举证责任。例言之，如遗嘱执行人须对存在合法有效的遗嘱、自己被指定为遗嘱执行人以及自己作为遗产管理人之适任性等事实，承担举证证明责任。
其他问题
一、遗产管理人资格的终止
《民法典》对遗产管理人的确定（第1145条、第1146条）、职责（第1147条）、责任（第1148条）、报酬（第1149条）等作了规定，但对遗产管理人的职责接受或者拒绝、遗产管理人的就任和解任等问题，未作规定。
担当遗产管理人是法律上的一种资格，除由有关民政部门或者村委会担任遗产管理人时其必须接受的以外，由其他人担任遗产管理人时，原则上遗产管理人都有辞任的权利。即便是由本条规定的“遗嘱执行人为遗产管理人”，也不能解释出“遗嘱执行人不得辞任遗产管理人职责”的规范含义，被遗嘱指定的遗嘱执行人既可以辞任遗嘱执行人的职责，也可以辞任遗产管理人的职责。但是，由于“对遗产作出处理”是继承人的法定义务，因而当某一继承人（未放弃继承）被人民法院指定为遗产管理人时，其就不得辞任。当然，如果某一继承人是被全体继承人共同推选为遗产管理人的，其仍享有辞任的权利，因为其他继承人无权强迫该继承人接受遗产处理的委托。此外，当有继承人且继承人均未放弃继承，而又不能通过其他程序产生遗产管理人时，全体继承人就须共同担任遗产管理人而不得辞任，这仍是继承人应当处理遗产之法定义务的要求。
当遗产管理人不再适任时（如遗产管理人违反遗产管理目的处分遗产或者管理、处分遗产有重大过失的），继承人就有权按照约定解任遗产管理人，继承人、利害关系人等也有权请求人民法院对其予以解任而另行选定或者由人民法院指定遗产管理人。遗产管理人的资格也可能因法定情形的出现而终止，如遗产管理人死亡或者被依法宣告死亡、被依法宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人、被依法撤销或者被宣告破产等。
二、“遗产管理人未确定”的时效效力
在“刘某某诉曾某某等民间借贷纠纷案”中，检察院抗诉认为，继承开始时遗产管理人的确定需要一定时间，在继承权发生争议的情况下，遗产管理人更加难以确定。故在继承开始后、遗产管理人确定前，对于被继承人生前所欠债务，债权人因不能确定遗产管理人，而无法为中断诉讼时效的行为。该情形属于客观上难以行使权利的事由，如认定诉讼时效持续计算，显然有违诉讼时效制度的立法目的，故应构成诉讼时效中止的事由。但法院判决认为，被继承人死亡后，继承人是否分割遗产并不影响债权人主张权利，检察机关以债权人因不能确定遗产管理人而无法为中断诉讼时效的行为，属于客观上难以行使权利的事由的抗诉理由不能成立。据此，维持原判，驳回了检察院的抗诉。我们认为，法院维持原判是有道理的，“遗产管理人未确定”原则上并不影响在继承开始后债权人直接向继承人主张权利，“遗产管理人未确定”不构成诉讼时效中止的事由。当然，如果是因为不能确定继承人而无法确定遗产管理人的，就构成了债权人行使请求权的客观障碍，诉讼时效应当中止。
内容试读
第一千一百七十六条：自甘冒险
撰稿人：叶名怡
自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。
历史由来
本条是关于受害人自甘冒险的规定，该条文为新增规定。
对于受害人自甘冒险规则，《侵权责任法》并未作出相关的规定。不过，在制定《侵权责任法》过程中，对此曾进行过深入讨论。“专家认为应当确认这一免责事由，但立法机关以自甘冒险理论研究还不够深入，经验不够成熟为由而未作规定。”在2018年11月22日的专家研讨会上，专家建议增加自甘冒险规则的规定，立法机关最终采纳了该建议。《侵权责任编（草案）》（二审稿）第954条之一增设了自甘冒险规则，即“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。这具有重要的现实意义，拓展了个人的行为自由。
《侵权责任编（草案）》（二审稿）使用了“自愿参加具有危险性的活动”的表述，与此不同，《侵权责任编（草案）》（三审稿）调整为“自愿参加具有一定风险的文体活动”的表达。通过措辞的改变，自甘冒险规则的适用范围更加明确，降低了其被滥用的可能。本条规范与《侵权责任编（草案）》（三审稿）规定相一致。
规范目的或功能
自甘冒险规则的主要目的有二：其一，免除危险体育活动中参加人一般过失的侵权责任，保障此种体育活动本身所要求的充分的活动自由；其二，促进相关体育活动的正常发展，避免过错侵权责任制度对其产生不当抑制。人类社会存在着形形色色的文体活动，其中有很多活动本身都或多或少带有某种程度的危险性，比如足球、拳击、赛车、攀岩、跳伞、蹦极、高山滑雪等。这些活动的危险有些来自自然界的偶发因素，有些来自其他参赛者的行为，但不论怎样，危险都是固有的。从某种意义上说，正是因为存在着危险性，所以这些运动才具有挑战性，才有如此大的魅力。倘若一定要去除这种危险性，则要么根本不可行，要么这些活动将完全变样，名不副实。
在激烈的对抗性运动中，每个参加者在电光石火的瞬息之间要作出思考、判断、决定然后实施特定动作，由于人类体力、智力存在上限，因而不可能每一个决定、每一个动作都准确无误，都合理规范，都恰到好处。若要拿平常时候的一般合理人标准去评判赛场上的运动员，那么，很多时候都可以给他们下一个“存在过失”的结论。倘若再依循一般侵权责任规则，令他们对过失行为导致的其他参赛者所受损害承担责任，则势必让他们畏首畏尾，不能充分施展拳脚，展现才艺。那样一来，原本那些充满着力量和美的文体活动，将会变得索然无味。因此，《民法典》侵权责任编特意明文规定自甘冒险抗辩，其首要目的便是解放参赛者，允许并鼓励他们在激烈的对抗性文体活动中自由发挥，尽情施展，只要他们不存在故意或重大过失，即使导致其他参赛者损害，也不必承担责任，从而免除其后顾之忧。行为自由与损害填补从来就是侵权法的两项基本价值取向，自甘冒险制度也不例外，它通过在一定程度上牺牲受害人损害填补，换取文体活动参加者更大的行为自由。这样一种的制度建立以后，各种带有危险性的文体活动也会因为侵权责任制度的宽松化而迎来更广阔的制度发展空间。
关于自甘冒险的体系定位，作为减免行为人责任的抗辩之一，它与过失相抵、受害人同意等抗辩有较多重叠之处，容后详述。
规范内容
本条分两款，第2款涉及文体活动组织者的责任，《民法典》采用了引致规定的方法，本身并无实质性内容。因此，以下主要围绕本条第1款展开论述。
一、构成要件
（一）受害人参加具有一定风险的文体活动
1.文体活动
传统上，自甘冒险的适用领域十分广泛，凡是受害人自愿进入一个危险状态，而后因该危险现实化而遭受损害的，均属于自甘冒险。这种危险不限于文体活动，也包括其他危险场所，比如在野生动物园，游客违规下车遭到老虎撕咬。德国法上有三种自甘冒险的案型：搭乘、参加危险活动以及进入他人土地或设施中。《美国侵权法第二次重述》第496B条规定，“就被告的过失或鲁莽行为而伤害的危险，原告以合同或其他方式，明示同意接受的……”，同法第496C条规定，“原告完全理解因被告的行为或被告的土地或动产的情况，有可能导致其自身或物受到损害的危险，但原告仍然自愿地选择进入或停留……”，可见，无论是明示的自甘冒险还是默示的自甘冒险，其适用范围均极其宽泛。
与之相反，本条的特色之一便在于，将自甘冒险的适用范围限定于“文体活动”中。何谓文体活动？现代汉语词典给出的解释是“文娱和体育的合称”。因此，文体活动指的是文化、娱乐以及体育活动。对比来看，文体活动的外延虽然远大于体育运动，但无论如何不包括搭乘和进入他人土地或建筑物中。
2.活动内在具有一定风险性
文体活动众多，但并非每一种文体活动均有风险，比如棋类比赛，就谈不上任何风险。一般来说，较大程度上依赖于体力的身体接触性体育活动，均具有一定的风险性，比如足球、篮球、橄榄球等。不过，非接触性体育活动也可能有一定风险性，比如乒乓球比赛或羽毛球比赛，一方球拍可能不慎脱手而将对方砸伤。
另外，风险必须达到一定等级。因为人生无时无刻不处于风险之中，所以必须对风险作程度上的限定，以便把那些日常风险排除出去。例如，世界上最安全的运动是走路，但走路姿势不对，长此以往也会损伤膝盖，也有风险。但这种风险应被理解为日常风险，达不到“一定的”程度。
最后，风险是活动本身所固有的，是其他参赛者带来的，而不是源于外在自然环境的恶劣，或者源于活动组织者或场所管理人的管理疏忽。例如，钓鱼被认为是死亡率最高的运动之一，但钓鱼之所以危险，是因为垂钓多在野外，垂钓者容易发生意外（如溺水、被毒蛇咬伤等），而不是因为该项运动本身有较高危险性。
3.受害者自愿参加到这种风险活动中
受害者参加到这种风险活动中，这里的“参加”指的是亲自加入活动或进入活动场地，而不包括仅作为观众欣赏。因此，坐在观众席上观看棒球比赛的观众被飞来的棒球砸伤眼睛，这在英美法上可能被认定为自甘冒险，但肯定不符合本条构成要件。不过，这里的“参加者”也不能理解得过于狭隘，它不仅包括正式参加者，也包括那些擅自进入活动场地的人，比如为陪同外孙女滑雪而擅自进入场地、穿越滑道的老人，或是擅自进入足球场地而未被及时发现的球迷。若非如此，对“其他参加者”必然不公平，毕竟，其他参加者未必能够第一时间准确辨认出对方身份，并做出准确的规避和防范动作。
另外，受害者必须是自愿参加该活动。自愿当然不限于明示，但必须是出于真正的自由决定。现实中，文体活动的参加者绝大多数都是自愿的，但理论上不排除有受欺诈或胁迫的可能。
（二）受害人遭受损害
受害人在参加具有一定风险性活动的过程中遭受损害，这种损害通常是人身损害。损害可能当时即刻出现，也可能是在文体活动结束后某个时间点才显现，但致害事故必须发生在活动进行过程中。倘若是活动开始前，或者活动中间休息时，或者活动结束后，这些时刻发生的致害行为，由于不属于该运动典型风险所致损害，因而不适用自甘冒险规则。
（三）其他参加者的行为与损害之间有因果关系
1.损害来源于其他参加者的行为
文体活动参加者遭受的损害与其他参加者的行为有因果关系，前者的损害必须是源于其他参加者的行为。参加足球比赛的运动员被场外观众扔掷的爆竹炸伤，这种损害并非来源于活动的其他参加者，故不适用自甘冒险规则。不过，对于“其他参加者”也不可限定得过于狭窄，比如足球比赛的场上裁判，也应当解释为属于“其他参加者”。
2.其他参加者的致害行为必须与活动固有的危险性有关
其他参加者的致害行为必须与活动固有的危险性有关，这也是有一定风险之文体活动中可适用自甘冒险规则的真谛。倘若其他参加者基于该运动之典型风险之外的原因造成受害人损害的，则不能免除其责任。例如，在进行骑马追逐运动时，一名骑手在比赛休息期间被另外一匹马所伤，因该危险状况并不是骑马追逐这项运动所引起的，故侵权责任仍然存在。
（四）行为人只有一般过失，无重大过错
其他参加者的致害行为并非出于故意或重大过失，而仅具有一般过失。故意是行为人意图追求特定损害结果，或明知某损害结果必将出现但仍放任其出现。重大过失是指行为人主观上认识到较为严重的损害结果很可能出现，虽然也不追求该结果出现，但仍抱有侥幸心理执意为之。行为人若基于故意或重大过失导致文体活动参加者损害，仍应承担侵权责任。行为人只有一般过失的，不承担侵权责任。倘若行为人无过失，则行为人更不应该承担侵权责任。
从文义来看，本条并未禁止适用于无过错责任。也就是说，当文体活动参加者因为其他参加者的无过错行为受伤时，后者若基于无过错责任而承担责任时，其亦可援引自甘冒险抗辩。不过，从《民法典》侵权责任编规定的无过错责任类型来看，文体活动的参加者之间的侵权事故，行为人事实上不大有可能承担无过错责任，唯一的二者并存的例外可能是马术比赛中的动物饲养人责任，即在马术比赛过程中，一名骑马者因其他参赛者的马匹冲撞而受伤，而该其他参赛者并无过错。此例中，自甘冒险规则也应该可以适用。
在“山东某文化体育发展有限公司与李某某健康权纠纷案”中，李某某缴纳会费成为被告某公司的会员，参加被告组织的马术俱乐部。某日，当原告李某某训练结束，被告公司的教练准备抱原告下马时，马匹突然受惊导致原告自马背坠落致伤。法院认为，“被告某公司不能以在原告入会时已告知原告马术运动是一项危险运动及以会员守则中的格式条款内容为由来免除其责任，原告在马术学习训练中受伤，被告应当承担赔偿责任”。本案即使发生在本条生效后，被告也不能援引本条免责，因为被告职员作为马术教练，被告作为马术培训机构，其负有的安全保障义务显然不同于参赛者之间的注意义务。
二、法律效果
（一）行为人不承担责任
在满足本条构成要件的情况下，行为人不承担侵权责任。尽管行为人有一般过失，其过失与受害人损害之间有因果关系，也无须承担责任，这正是本条的特殊之处，自甘冒险是一项免责抗辩，而非减责抗辩。在行为人不承担责任的情况下，受害人要么自行承担责任，要么在符合其他特定条件时要求活动的组织者或场所管理者承担责任。
（二）活动组织者或场所管理者的直接责任和补充责任
本条第2款规定了活动组织者或场所管理者的直接责任和补充责任。直接责任是由于场地缺陷、设备故障等场所自身原因导致参加者受损害引发的责任。例如，篮球场上的篮球架安装不牢，在球员大力扣篮、抓篮筐时发生倒塌致人损害。
补充责任是活动组织者或场所管理者违反安全保障义务，未能合理预防第三人造成的损害。例如，棒球赛场四周的围栏高度过低，球员大力挥棒，棒球飞出砸伤场地边休息的运动员。又如，赛车场地弯道设置不合理，导致车辆在此发生连环碰撞等。
在“某体育学院滑雪教学训练基地与刘某茹、刘某春”案中，刘某茹明知在滑道内行走有碰撞危险，但为照顾外孙女，仍在滑道内任意穿行，后被刘某春撞伤。一审法院援引《侵权责任法》第37条第1款，认定受害人、侵权人以及滑雪基地均有过错，判决三方按照2∶2∶6比例分摊责任。本案判决书并未提及自甘冒险，而是提及受害人过失和场所安保义务的违反。但滑雪基地在上诉时详细阐述了自甘冒险的抗辩：“体育运动因其活动的特殊性，难免会发生自身扭伤、撞伤别人或被别人撞伤等后果，为确保体育活动的正常进行，在运动致人损伤的责任承担与正常的致人损害的责任承担上是有着完全不一样要求的。参与运动项目的人，就表明了自愿承担因运动而带来的任何损伤后果（除非对方非出于运动目的的故意伤害），如果不这样要求，任何体育项目都无法开展。当然，如果运动项目参与者在参与运动项目前投保了相应保险的，则会转移风险，获得相应的救济，否则就只能由运动项目参与者风险自担、责任自负。体育活动的组织者只在提供的场地、器材、设备等不符合要求的过错存在的情况下，承担由此过错致人损害而产生的责任。就本案来说，滑雪作为一个越来越大众化的体育项目，受到越来越多的人参与，但任何一个成年人，当一说到滑雪项目时，都会联想到摔跤、撞人、被撞等危险后果，有些人一想到此便放弃了参与滑雪，而有一些人虽然知道可能会有此后果产生，但仍然选择了参与此项目，表明其自愿承担这种体育运动带来的种种危险后果，例如因掌握不好平衡而摔倒致骨折、躲闪不及把别人撞伤或被人撞伤等。刘某茹与刘某春都是成年人，选择了参与此项目，自然就表明愿意承担可能因上述示例情况出现而造成的任何不利后果。一审法院却在上诉人没有存在任何提供的场地、器材、设备等不符合要求的过错情况下，把此二人自身运动损伤造成的赔偿责任强加到滑雪基地身上，明显是不了解体育运动损伤责任的特殊性所致，是完全错误的。”
应当说，这段辩词虽然不够严谨，但仍有相当的说服力，对于体育运动中的自甘冒险原理有较为具体的阐述。其不严谨之处至少有两点：其一，自甘冒险的除外规定不仅仅是运动参加者故意伤害，还包括重大过失引发的伤害；其二，运动组织者不仅要对硬件负责，确保无缺陷，而且也要对软件负责，如活动组织、秩序管理等。本案中，滑雪基地允许没有穿防护服、没有携带滑雪装备的年长者在赛道内随意穿行，在活动组织和秩序管理上存在显而易见的失职，违反安全保障义务的事实清楚确凿。
需要重点讨论的是，在《民法典》引入自甘冒险抗辩之后，安全保障义务条款的适用范围有必要再反思。
1.本案在形式逻辑上应适用《侵权责任法》第37条第2款
诚如滑雪基地在上诉理由中所指出的那样，本案损害系活动场所外第三人引发，故法院援引《侵权责任法》第37条第1款确有不当，应适用该条第2款，即滑雪基地仅应承担补充责任。法院援引该条第1款，属于适用法律错误。
2.本判决的实质理性：非充分条件之数人分别侵权时承担按份责任
然而，在安全保障义务人有过失，而直接侵害人也是过失时，令直接侵害人承担全部赔偿责任，安全保障义务人有可能不承担任何责任（直接侵害人有财力时），既与人们朴素的正义感不符，也与《侵权责任法》第12条的规定矛盾。正如本案事实所显示的那样，倘若滑雪基地管理到位，禁止无装备的闲杂人员随意穿行滑道，事故根本不可能发生，为何这样一个明显的管理过失行为，却能依据《侵权责任法》第37条第2款不必承担最终责任？有学者据此主张，该条第2款仅适用于第三人故意侵权，若第三人与安保义务人一样也是过失，则应适用《侵权责任法》第12条，各方应承担按份责任。
还有学者对《侵权责任法》第37条第2款的不足进行了深刻分析和精准批判，“否定间接致害这样一类侵权存在的可能性，极大地限缩了不作为与间接致害侵权存在的空间。而这种误解的根源在于，饱受我国学者批判的必然因果关系说，仍然控制、支配着我国法院的司法实践，甚至也包括部分学者和立法者的头脑。按照必然因果关系说，只有直接因果关系才可能符合必然性判断，间接原因与损害结果只能存在偶然因果关系，因而并非真正的原因”。
本案法院的裁判思路很可能也是这样：倘若适用《侵权责任法》第37条第2款，那么就等于“极大地限缩不作为与间接侵害侵权的空间”，等于有明显过错的滑雪基地很可能不必承担任何责任，这显然不符合法官的内心正义感。于是，一审和二审法院均判定滑雪基地与直接侵害人承担按份责任。只不过，两级法院均未敢直接援引《侵权责任法》第12条（非充分条件之数人分别侵权），相反，依旧往《侵权责任法》第37条第1款上靠拢，这不能不说是一个瑕疵和遗憾。
3.具有一定风险之文体活动中，场所管理人与参加者注意义务的再分配
滑雪活动是一个典型的有一定风险的文体活动，对其中的参加者来说，不应过于苛求其“保护他人”的注意义务。从本条的规定来看，倘若参加者只是一般过失，那么，即使其导致其他参加者受损害，也不必承担责任。本案中，直接侵害人刘某春充其量只具有一般过失，但最终仍被判决承担两成的损害赔偿责任，单纯从本条立场事后来看，显非妥当。
由此，本书认为，在具有一定风险之文体活动中，不论活动组织者或场所管理人有没有过失，参加者只有一般过失而导致其他参加者损害的，不应承担责任，即对其注意义务应有所降低。与此同时，活动组织者、场所管理人的安全保障义务应当升高，毕竟，从侵权法一般原理来说，行为人的注意义务总是随着活动风险程度的升高而升高。最后，任何自愿参加者应适用自甘冒险规则，即受害人对自己利益予以照顾的不真正义务之强度应相应提高。
从这个角度说，本条第2款规定，“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定”。这种大而化之的简单处理，显然忽视了自甘冒险适用场合下的特殊背景，在活动参加者因其他活动参加者的行为受损害时，始终只让有过错的活动组织者承担补充责任，这无疑对活动组织者过于宽大，而这必然会相应地导致对“其他参加者”过于严格，因为责任总要有人分担。
这种对安全保障义务人的“过分宽大”对比美国侵权法可以看得更清楚。《美国侵权法第三次重述》（责任分担篇）第24条规定，“因未就某一故意侵权行为的具体风险对他人提供保护而承担责任的一方，应在分配给他的比较有责性份额之外，对分配给故意侵权行为人的比较有责性份额承担连带责任”。可见，不要说第三人与被告俱为过失，即使在第三人为故意的场合下，违反安全保障义务的被告也要对原告承担连带责任。而我国法甚至在被告和第三人均为过失时，也让被告承担补充责任。该规则甚至无例外地适用于自甘冒险场合，这无疑过于偏颇。
因此，笔者认为，在具有一定风险的文体活动中，参加者因其他参加者的行为而受损害的，除非其他参加者有故意或重大过失，否则其他参加者不承担责任；当其他参加者和活动组织者均有一般过失时，应让活动组织者承担相应的直接责任（而非补充责任），同时，受害人基于自甘冒险规则应自行承担一部分责任。
举证责任
依据证明责任分配的一般原理，本条作为抗辩，应由被告承担构成要件事实的证明责任。具体而言，被告（其他参加者）应证明如下事实：（1）受害人自愿参加具有一定风险的文体活动；（2）被告也是该文体活动的参加者，事故发生在文体活动的正常进行过程中；（3）被告仅具有一般过失；（4）受害人所受损害的根本原因是案涉文体活动固有风险的一种正常现实化，或者该损害可归因于活动组织者的过错。
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