陈景辉 张翔 翟小波 李忠夏华政"互殴"实录 | 宪法的性质

华东政法大学第18期东方明珠大讲坛

陈景辉、张翔、翟小波、李忠夏：

宪法的性质：法理学与宪法学的对话

作者与来源：

微信公众号“学术华政”于2021年4月28日推送。

视频时长2小时44分，建议在wifi环境下观看

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                         主持人

华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授

各位嘉宾、各位老师、各位同学：

大家好！欢迎来到华东政法大学第18期“东方明珠大讲坛”，我是主持人陆宇峰。

本期大讲坛邀请中国人民大学法学院陈景辉教授、北京大学法学院张翔教授带来一场“法理学与宪法学的对话”。这场对话的背景，是《中国法律评论》2019年第1期发表了张翔教授《宪法与部门法的三重关系》一文，主张以明确效力等级的纵向思维处理宪法与部门法的三重关系，即“法律对宪法的具体化”“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”。陈景辉教授随后在《中外法学》2021年第2期发表《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》一文，认为上述三重关系只有“法律的合宪性审查”成立，其他两重关系，特别是“法律是宪法的具体化”不仅不成立，而且通向“宪法是法律总则，宪法学是法学总论”的“宪法学帝国主义”；他对宪法的性质从法理学角度出发做出了全新理解，即宪法是对法律环境的恰当反映。本月26日，也就是六天前，张翔教授在《中国法律评论》公众号刊文，对陈景辉教授批评文章从四个方面做出初步回应，进一步引发法学界的广泛关注。今天我们请这两位顶尖高手来大讲坛“明珠论剑”，把这场重要的理论争论以口头的互动形式更直观地呈现出来，以启发、推动法学界的进一步思考。

东方明珠大讲坛通常会设与谈人，这次的与谈人设置更加重要，因为他们完全可能起到煽风点火、推波助澜的作用。第一位与谈人由陈景辉教授点将，是澳门大学法学院翟小波副教授；第二位与谈人由张翔教授点将，是山东大学法学院副院长李忠夏教授。再次欢迎大家光临。首先有请我校科研处处长屈文生教授致辞。

致辞人

华东政法大学科研处处长屈文生教授

尊敬的陈景辉教授、张翔教授、翟小波教授、李忠夏教授，线上的老师们、同学们：

这里是第18期东方明珠大讲坛，本期活动在线上举行，是新学期我校科研处主办的第一场高端学术活动。

“东方明珠大讲坛”是我校立足“学术兴校”发展模式和“多科融合”发展路径，由科研处主办的本校最高级别、最具影响力的学术论坛，旨在营造浓厚的求真、求实的科研氛围和高雅的求新、求精的学术环境，进而成为具有学界美誉度、产生全国影响力的国内法学一流、多科融合的学术殿堂。

新学期新气象，今天我们邀请到全国法理学、宪法学界四位最富影响力的中青年学者，拟就全国法理学和宪法学界共同关注的“宪法的性质及宪法与部门法的关系”问题，从不同的理论视角出发，展开顶级选手之间的高水平讨论，十分令人期待！

我们知道，张翔教授一直致力于推动宪法学与部门法学的对话，认为不管是宪法学者，还是部门法学者，都要有将宪法与部门法进行关联的自觉意识，既不应互相漠视，也不可自以为本学科可以自足，应当走向宪法教义学与部门法教义学的体系融合。而这种体系融合的理论基础，就在于他以“三重关系”概括的宪法与部门法的交互影响关系。

陈景辉教授的文章，则试图从法理学角度出发消解这一理论基础，同张翔教授展开有益的学术对话。陈景辉教授否定部门法是宪法学的具体化，从而坚决捍卫部门法学的自主性，在很大程度上否定了宪法学对于部门法学的指导作用，因此张翔教授不得不做出回应。

眼下这场讨论引起法学界广泛的关注，这从本期海报的推广转发数就可看出端倪。我想，不论我粗浅的理解对不对，二位学者确实提出了非常值得讨论的、争锋相对的理论议题。这个议题对于中国法学研究乃至法治实践的未来发展，都可能有十分重要的意义。

这也是另外两位知名中青年法学家，澳门大学翟小波教授和山东大学李忠夏教授也饶有兴致地作为与谈人参与今天这场讨论的部分原因。众所周知，翟小波教授既是宪法学家，也是作为法哲学的研究者，我想今天他不是简单地帮腔哪一边，而是要提出自己的真知灼见。李忠夏教授不光是知名的宪法学者，他与主持人陆宇峰教授，都是我国系统论宪法学研究的中青年代表人物，两人的学术成果在《法学研究》最近发表的一篇文章中也有“反思”。因此，李忠夏教授对宪法的性质及其与部门法的关系也一定有独特的认识，或者说有独特的认识路径。总的来说，我相信有翟小波、李忠夏教授的加入，今天的讨论层次会更加丰富。

最后我建议，为了让主讲双方充分阐述自己的观点并回应各方的意见，本次东方明珠大讲坛的程序应当特别有所调整。我想是不是可以分为五个阶段：第一阶段请陈景辉、张翔二位教授各主讲30分钟，第二阶段请翟小波、李忠夏二位教授各与谈20分钟，第三阶段陈景辉、张翔教授各回应10分钟，第四阶段开放提问10分钟，最后二位主讲人总结陈词各10分钟。

我的致辞和建议就到这里，谢谢大家！

 主讲人

中国人民大学法学院教授、博士生导师陈景辉

好，谢谢各位。谢谢华东政法大学的邀请，感谢屈文生教授，陆宇峰教授，给我、给张翔、给小波、给忠夏都提供了一个很好的表达自己看法的机会。

对比张翔教授美观的ppt，我做了一个板书式的所谓PPT，还请各位见谅。《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》已在《中外法学》2021年第2期发表，关于文章细节的讨论在此就不占用太多的时间，我将从写这篇文章的原因和文章的基本结构俩方面展开。

就基本属性而言，这篇文章的性质是宪法的法理学讨论。这首先涉及到一个问题，即法理学研究宪法的原因是什么？换言之，法理学作为一个一般性的理论。为何要展开对宪法的研究？从表面上来看，宪法是一个实在法且各国宪法规定存在明显差异，它难以作为一般理论的研究对象。由此引发一个问题，即法理学关心宪法的原因何在，这也是写这篇文章的最基础的原因。

原因有两个。第一个原因，是我看到《中国法律评论上》2019年第1期发表了张翔教授《宪法与部门法的三重关系》后的直觉，文章所主张的内容，很像法理学原来给自己的定位。传统上，法理学被看成一种法学的基础理论，虽然今天的法理学已经不再使用法学基础理论名称，但在内容上并无实质改变。不同学校出版的法理学教科书存在着大量共同的内容，比如法律关系、法律体系、法律解释和法律推理等，法理学对这些原本充斥在各个部门法里的内容进行了一般化的讨论。以此为内容的法理学，在传统上就被称为法学基础理论。我将此种法学基础理论式的法理学，定位为一般法教义学，或者是法学总论。法学基础理论式的法理学，主张自身是法学的总论；如今的宪法学，似乎也在主张自己的法学总论定位。

但法理学并不是法学基础理论。若法理学是法学基础理论，法理学的性质就是一般法教义学。一般法教义学预设了“一般法”这个实在法的存在，然而并不存在被叫做一般法的实在法，因为每个实在法都是具体存在的。根据我过去的讨论，如果法理学被理解为法学基础理论，这会导致知识冗余，这样的法理学注定会死亡。因此，法理学是法学总论、一般法教义学和法学理论基础这一说法是错误的。这种理解之下的法理学已经开始退出历史舞台，但宪法学好像突然占据了法理学原有的这个位置。张翔教授认为相较于法理学，宪法学主张其作为法学总论的基础更为牢固，且更有力量指导其他公法，它存在一个实在法的依据，即被认为是最高法和母法的宪法。但在我看来，如果宪法学是法学总论、宪法是法律总则的话，这将构成了学说和规范上的冗余。我的文章的一个部分其实就在回应这件事情，我一开始就反对这样的宪法观念。

但光有直觉上的反应，显然不成为系统讨论的基础。之所以我要写一篇看起来非常复杂的文章来研究宪法的性质，还在于另外一个非常重要的性质，它也使得法理学对宪法的研究具备了正当性。这个性质在于，宪法本身具有一般属性，而法理学作为一般理论，其研究对象本身需具有一般性。虽然每个国家宪法的规定不同，但宪法还是拥有一个非常明显的一般性，即宪法是唯一一部在性质上或者整体上必然同时涉及到其他所有法律的法律。若将这些法律划分成各种的不同的法律部门的时，宪法就是唯一一部在性质上或整体上同时涉及其他部门法的法律。第二个原因在于宪法的“一般”属性，宪法的“一般”属性使得法理学研究宪法有了正当性。

宪法垄断了“与部门法”的表述，只有“宪法与部门法”或“宪法与其他法”的表述适当，而不成立其他“与部门法”的表述，例如民法与部门法这一表述并不成立，只能由宪法做这一表述。宪法之外的其他部门法或者只与“特定部门法”存在性质上的必然关联，例如民法和民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法；或者只与其他部门法存在“部分内容”上的必然关联，例如民法中的侵权与刑法中的犯罪，刑法涉及与其他部门法的“罚则”部分。只有宪法具备性质上或整体上的关联。正因为宪法的一般属性，法理学介入宪法研究便具有了充分的正当性。我将文章属性定义为法理学的论文，而非宪法教义学的论文。

韩大元教授一直在使用宪法释义学或者宪法解释学这样的语词，而张翔教授一直在使用宪法教义学这样的语词。韩大元教授的宪法释义学或者宪法解释学可能更偏重价值的部分（图1左边非理想的规范理论的宪法学），而张翔教授所讲的宪法教义学更偏重于价值中立的法教义学。张翔教授2018年在《中外法学》发表《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，在我看来张翔教授也有点开始走向了非理想的规范理论。传统上中国的宪法理论是有两个对立的主张，除了韩老师和张翔所主张的宪法理论，我将其称为宪法的实在法理论之外，仍然有一部分学者在主张政治宪法学。政治宪法学是一个理想的规范理论单独适用宪法所带来的结果。换言之，当我们把宪法学视为一套关于宪法的理想理论时，就会出现政治宪法学。我反对宪法的实在法理论和政治宪法学，理由在于，一套完整的宪法理论应包含三个部分，即由宪法教义学与宪法的非理想规范理论共同构成的宪法的实在法理论、宪法的理想的规范理论与宪法的后设理论（如图2）。若忽略法教义学和非理想的规范理论的区别，把它们当作一个整体来对待，因为它们要受制于宪法文本的拘束，便出现了宪法的教义学或者宪法的实在法理论。进一步说，把宪法的理想的规范理论叫做宪法的价值命题，把后设理论叫做宪法的概念命题，把宪法的实在法理论叫做宪法的实在法命题，完整的宪法需包含以上内容才能形成的，且宪法的实在法理论要依赖于宪法的价值命题和宪法的概念命题才能得以成立（如图3）。

（图1）

（图2）

（图3）

如果宪法的实在法理论缺乏理想的规范理论和后设理论的支持，那么这套宪法可以变成任何的内容，当然也可以把任何的内容放到宪法里面，这缺乏任何有意义的限制。同时，如果宪法只是一套理想的规范理论，宪法的最高法的地位或宪法长期持续存在之类的属性，都会随时崩溃，因为关于理想的规范理论或者理想价值的理解充满争议性，宪法本身所拥有的稳固国家基本政治法律制度安排的效果就会丧失。但政治宪法学的缺陷并不意味着宪法的实在法理论就是成立的，因为它们两个都是对宪法的片面观察所带来的结果。

我提供的是一个关于宪法的完整理解。宪法的完整的理解由三部分组成，即宪法的实在法命题，宪法的价值命题和宪法的概念命题，这是由法理学的基本结构来看待宪法的时呈现出的问题。

当然我不是第一个关心宪法性质的法理学者，在最近的这些年里，至少英语传统国家的法理学者在讨论宪法的热情越来越高涨，我手头里面已经有非常多的书或者文章来处理宪法的问题。以拉兹的“On the Authority and Interpretation of Constitution”一文为出发点，拉兹对宪法的法理学呈现出厚和薄两个方面的理解。宪法的薄的含义只有一个部分，即任何一个法体系必然包含着一部宪法，如果没有宪法的话，这个法体系其实不会存在。宪法的厚的含义由7个部分来组成（如图4）。拉兹的理解并非完美无缺，他仍然没有把宪法作为一个完整的结构对待。但拉兹提供一个很好的素材，构成了推导宪法的三个命题的基本素材。

（图4）

（图5）

宪法的三个命题包含实在法命题、概念命题和价值命题。实在法命题主要由拉兹的宪法的厚的意义的前6个内容组成，它可以进一步划分为两个部分：第一部分，宪法是最高的实在法，是在特定国家正在生效的法律，具有最高性。宪法是最高的实在法寓含着合宪性审查的部分。第二部分，宪法是最稳固的实在法，通常把成文宪法等同于宪法典，因为宪法典在修改上存在巨大的困难，一旦被写入宪法典中不能轻易被改变的，宪法的修改程序是一套独特的刚性修改程序。

宪法的概念命题即宪法是法体系得以存在的概念性条件。换言之，当一套法体存在时，意味着宪法的存在。因此，宪法是法体系的概念条件。反之，若不存在宪法就不存在法体系。当然现实生活中，存在一部没有被叫做宪法的法律扮演着宪法的功能的情况。就像民法学者曾经主张的，在长久以来民法充当着宪法的角色。但是如果连这种非实质的、非名义的宪法都不存在时，法体系当然也不存在。宪法的价值命题是宪法体现了一个社群/社会的共同价值，正是因为共同价值存在，一个社群/社会才能区别于其他的社群/社会。

一个完整的关于宪法的理解是由以上三个命题所共同构成。需注意，不能将实在法命题中宪法是最高法和宪法是最稳固的法律的这两部分内容割裂，因为它们分别根源于宪法的概念命题和宪法的价值命题。

如图5左侧，张翔提出的宪法的三个功能。第一个功能，部门法是宪法的具体化，部门法必须主动落实宪法的内容。第二个功能是合宪性审查，即部门法不能违反宪法。所以，第一个功能是主动的、“向下”的，第二个功能是被动的、“向上”的。部门法是宪法的具体化和对部门法进行合宪性审查，这两者构成了一个两分的分类。第三个功能是合宪性解释，合宪性解释要么是宪法的具体化，要么是合宪性审查。因此，我将合宪性解释作为一个单独类型取消掉。再将剩下的宪法具体化与合宪性审查和右边的实在法命题比对，就只有合宪性审查这一部分。在文章已有论证，此处不在赘述。因此，宪法只扮演消极性合宪性审查这一角色。当然，宪法不仅依靠合宪性审查就能够把不同部门法凝聚成一个统一的法体系，我正在写的文章试图要证明依照合宪性审查宪法依然可以把不同部门法组合成一个真正的法体系。

尽管法律环境的争议很大，但其是关于宪法的最重要理解。所谓的法律环境是只针对两个命题的，即概念命题和价值命题的。如图6所示，概念命题下有一个向下的箭头，价值命题上有一个向上的箭头，两者可能产生冲突。概念命题通常会导致形式法治的价值，而价值命题是共同的价值，常会呈现为一个社群的绝大多数的民众所形成的某种共识，因此二者之间是存在矛盾的。如果二者之间一旦发生矛盾，法律环境会支持着实在法命题，实在法上的宪法是最稳固的最高法。由此，就需要尊重《宪法》，尊重《宪法》中的条文，不需要透过宪法去考虑更多的东西。但是如果要在实践中获取对宪法条文的有效尊重，则概念命题和价值命题必须处在一个相互支持的状态，如果二者不相互支持，即二者之间是矛盾的，则一套实在法命题所呈现出来的宪法文本是几乎没有意义的。

（图6）

如何协调概念命题和价值命题所各自所拥有的形式法治的价值和共识呈现出来的价值，使共同价值和形式法治形成相互支持的关系，这就是对于法律环境的脱离。一旦能实现该目标，实在法命题当中所包含的要求——宪法是最稳固的法律和对宪法条文的尊重——就成为可能。在这种情况之下，价值命题里的共同价值一定是关于如何解决具体争议的二阶共识，而不是关于如何解决具体争议本身的一阶共识。因为只有如此，才有可能从形式法治和共同价值的冲突的法律环境当中走出来。当然光把它变成二阶共识是不够的，形成二阶共识后必须严格遵守它，形式法治就会去支持二阶共识。从法律环境当中走出来的宪法，在实在法上获得了最高法和最稳固的法律的效果，于是宪法条文本身就成为一个被值得尊重的、值得认可的和必须被落实的法律规定，使得实在法体系当中的其他部门法得以成立。

如图6，宪法的实在法命题后的箭头指向其它部门法，其它部门法和宪法一起构成了今天所说的实在法体系，同时最高法和其他部门法之间形成了二阶关系。二阶关系是一个单向指向关系，即最高法指向其他部门法，要求其他部门法不能够跟自己冲突，但并非要求其他部门法落实宪法要求的具体化的内容。正是因为二阶关系的存在，才可以彻底否定宪法对于部门法提出的具体化的内容。二阶关系的存在，使得我反对凯尔森的逐层授权的逐层上升的体系，并接受哈特的双重规则的结构。

以上是文章的基本结构，谢谢各位。

                         主持人

华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授

谢谢陈景辉教授言简意赅的发言。陈老师向我们介绍了文章的写作背景。一方面，他反对张翔老师进行“宪法的法理学”讨论，认为这是一种早已被他否定的、改头换面的“法的基础理论”，因此他直觉性地感到有必要提出批评。另一方面，陈老师认为宪法的一般属性本身属于法理学问题，法理学研究者应该加入讨论。陈老师区分了三类宪法学研究，相应地分析了宪法的三项功能以及它的三个命题，即实在法命题、概念命题、价值命题，在此基础上对张翔老师的文章进行了驳斥。众所周知，陈景辉教授分析法学功底十分深厚，是我国分析法学研究的主要代表人物。近年来，他又用分析法学的内功心法，转战法律解释、法律职业、人工智能、转基因、比例原则、基本权利等多个研究领域，推动了多个研究领域的基础理论研究。他的文风也是别具一格，在法学界独步武林，高度缜密的逻辑，雄辩之至，总给人感觉事情就是这样，没有别的可能，不会是其他的道理。那么在宪法学性质这个问题上，他今天的论证是不是仍然如此呢？有请北京大学法学院张翔教授，时间30分钟。

 主讲人

北京大学法学院教授、博士生导师张翔

感谢华东政法大学的邀请，谢谢屈文生老师和陆宇峰老师，也要谢谢景辉，小波和仲夏几位好朋友的参与。

陈景辉老师刚才对他的批判做了一个解释说明，我认同陈景辉老师最初提到的法理学研究宪法的理由的观点，法理学应为整个法学科提供关于基础概念、基础价值、基础原理和基础方法等资源，因此我也非常欢迎陈景辉老师就宪法的法理学研究进行讨论。陈景辉老师的发言让讨论有了进一步拓展和深化的可能性。《宪法与部门法的三重关系》已在《中国法律评论》2019年第1期发表，在此就不再对文章的细节进行讨论，接下来我将会阐述法理学何以在今天介入到宪法与部门法关系的讨论中。

首先，进行历史回顾，回顾我国宪法与部门法的关系的讨论是何时开始的。2011年“齐玉苓案”开启了我国宪法学与部门法学之间的对话，在该案中法院直接依据宪法裁判，引起了巨大的反响。该案裁判者原想推进宪法的司法化，换言之，在司法领域中去适用宪法，但却在不经意间引起了宪法在民事法律上发生效力的问题。该案对于整个中国法学界的冲击之大，把整个法学界推到了问题最前沿，而当时整个法学界是毫无准备和十分慌乱的，以至于不知从何下手。此后，宪法学界就开始了关于基本权利第三人效力，也就是基本权利在司法上效力的研究，乃至于拓展了整个基本权利的基础理论的研究。该案件对于宪法学的影响极为深远，最终也客观影响到了部门法学。此外，2006年物权法草案违宪的争议亦是宪法学与部门法学对话里一个非常重要的事情。当时是法理学者提出物权法草案违宪，当然这场对话涉及内容之多，在此就不展开了。上述两个事件在中国的宪法与部门法的关系理论的历史上有着非常重要的启动的意义。

我国宪法学界和部门法学界的对话起源于两场对话。第一场对话是，2005年12月份韩大元老师和黄京平老师在中国人民大学组织的一场刑法学和宪法学的对话。第二场对话在半年之后，2006年发生了物权法草案的违宪争议，那么又组织了一次民法学和宪法学对话。两场对话时间较早，回想起来，名为对话但真正有意义的学理上的交锋并不多。双方对于对方的知识、对方的话语和对方的关切都非常的陌生，某种意义上大家都只是在表明自己所处的立场，后来学界才开始相互理解。

今天基本权利第三人效力的相关问题已是民法课堂上的必讲内容了，然而在当年对于这样的问题，其实两个学界可能都是不太熟悉的。但是自两场对话后，在我的视野里，我逐渐感受到我国法治实践开始出现部门法向宪法提问的现象。宪法与部门法关系的讨论绝不是学者自娱自乐，而是因为中国法治发展出现了很多具体争议问题。这些争议问题最早都是发生在部门法领域的，但是部门法学者在解决问题的过程中发现需要宪法的支援了，此时部门法的实践才开始出现了部门法向宪法提问的现象。

在此种背景下，如“齐玉苓案”，其实宪法学在相当程度上是被动的，若宪法无法解决部门法提出的问题，宪法是最高法和根本法的意义便无从谈起。虽然宪法在某种意义上做出了一个被动的回应，但是在这个领域发展较为快速：也就是，发展的过程需要一个关于宪法和部门法关系的理论模型，即当讨论宪法和部门法关系时，应至于一个怎样的分析框架下讨论，置于一个怎样的逻辑中讨论。这就是我在整个研究过程中慢慢产生的一个问题意识。当然了，这样一种理论模型的概括式的体系化的思考是事后产生的，起初是对一些具体问题具体争议的一些思考。例如我在研究宪法的财产权时关注到了一些部门法上的财产权相关的问题：物权法的颁布之后，在民法典的编撰过程里面，关于住宅用地使用权到期后是否免费自动续期的问题，引起了社会公众的广泛关注，民法学界也有着非常大的争议，可以说是完全对立的争议。此时如果引入宪法上的财产权和宪法上的国家所有的视角，就可以为这种问题的解决提供宪法学上的一种视角。另外，北京升级机动车限行政策也构成了一种对于财产权的限制。这一方面需做好宪法上关于财产权的教义学的建构，另外一个方面必须关注现实中的财产权的具体实践状况。此外还有个人所得税的问题，涉及到个人所得税征缴的范围的问题，这个范围的问题实际上会涉及到宪法上财产权与个人生存保障的问题，此处不展开讨论了。因此，在研究中如果以一个宪法学的视角去看，便会发现很多部门法的问题都展现出一个宪法争议的层面，都需要宪法学作出回应，这也催生了我对于宪法与部门法关系的理论模型的建构。

与此同时，究竟何为宪法的法理意涵。宪法的出现对法理学产生了挑战。宪法对于法律秩序、法律体系和法律理论的冲击是非常大的，换言之，传统的历史久远的法理学/法哲学能否对来自宪法的新的冲击做出有效的回应，这亦是值得探讨的。这种冲击在哪里呢？宪法在现代法治中发挥两个非常重要的功能。第一个功能，宪法为现代国家的合法统治提供了一个方案，即统治必须是合乎宪法的。第二个功能，宪法对法律的秩序进行一个纵向的位阶划分。宪法在现代的法秩序中作为人民的最高法律，在整个法秩序中具有优先性，宪法具有优先于一切国家行为，包括立法行为的优先性。在宪法出现之后，整个国家的统治就转化为了一项宪法委托的事务。无论法律存在了多久，在现代的宪法的秩序之下，一切法律的统治都是一件宪法委托的事情，包括立法在内，由此也就产生了对于整个法律体系的影响。

通过两个视角理解宪法对于现代法秩序的影响。第一个是凯尔森视角，在他看来，宪法是一个最高的实证法，是法律的法，也叫创设规范的规范。在制度体现上，凯尔森最早主张德国和奥地利的宪法法院是合宪性审查的两大典范，而所有的部门法都不可以抵触宪法。凯尔森强调，宪法法院可能会承担一种消极立法者的功能——立法若是超越宪法或违背宪法，将被排除出法秩序。第二个视角，作为宪法的实质性内容的基本权利，在现代宪法之下被赋予了一种客观价值秩序的地位，它对整个法秩序产生了一种辐射的作用。受斯门德的整合理论影响，德国战后的吕特判决对于基本权利影响整个法秩序，产生了重要的奠基性的作用。从吕特案起，包括民法等传统上被认为与宪法不相关的司法领域都会被纳入到宪法秩序或宪法的基本权利的影响之下。现代法秩序下，法理学在宪法产生后受到了冲击。某种意义上，陈景辉老师的文章就是在为法理学回应宪法带来的冲击做努力，陈景辉老师引用拉兹的文章提示了一个非常重要的知识资源。

在此背景下，我开始尝试建构宪法和部门法关系的一个理论模型，有三个层次，第一个是法律对于宪法的具体化，第二个是法律的合宪性解释，第三就是法律的合宪性审查。我没有使用“部门法和宪法关系”的表述，但我并不否认这一用法。因为“实质意义上的宪法”除了包括宪法典和各种组织法之外，还包含了散落于各个部门法中的规范；而各部门法又往往将宪法典的部分条款作为本部门法的当然内容。使用“部门法和宪法关系”的表述可能会产生逻辑的混乱，所以我做了一个语词的改造。

第一个层次，宪法对法律的具体化，即宪法对于很多问题做出了原则性的、概括性的规定后，法律在具体的操作中对其予以展开。第二个层面，在法律作出规定后，法律的实践过程中又需要对法律进行一种合宪性的控制。换言之，解释法律需合乎宪法的要求。第三个层面，当法律具有违宪嫌疑，需对其进行合宪性审查，在这个层面就不展开了。

我想给大家举一个我之前研究的例子来简单说明，2012年《刑事诉讼法》第188条第一款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。法条的前半句是在具体化宪法上规定的被告人有权获得辩护的权利，而后半句是在具体化宪法上的婚姻家庭保护规定。按刑诉法学者的理解，被告人有权获得辩护必须解释为被告人有权获得有效辩护，而被告人要想获得有效辩护权又必须要求证人出庭，而证人出庭又必须要求不利证人出庭，因此强制证人出庭就成了保护被告人获得辩护权的这样一个宪法要求的具体化。与此同时，我们宪法上非常抽象模糊的婚姻家庭受国家保护的规定在刑事诉讼法的领域具体化为婚姻家庭关系中的配偶、父母、子女不出庭指证自己的亲人构成犯罪。这一条文是一个典型的对宪法的具体化，虽然该条文在具体操作中出现了争议。某案中妻子指证自己的丈夫构成犯罪，且录像后在法庭上播放。当犯罪嫌疑人要求质证时，法院根据《刑事诉讼法》第188条，因为犯罪嫌疑人的配偶，驳回强制妻子出庭作证的要求。此案引发了一种极大的法感情的焦虑，即在妻子指证自己的丈夫犯罪的情况下，却出于保护婚姻利益的角度不让妻子出庭作证。该案中出现了宪法上两项被具体化的内容，何以解决两项价值之间的相互冲突，可能需要对该条款进行合宪性解释。我对该条款做了合宪性限缩的解释，在此不具体展开了，如果有兴趣大家可以去看一下相关的论文。

在现代的法秩序之下，存在非常多的向宪法进行的部门法调整的现象。例如意大利刑法，意大利刑法是一个法西斯的刑法，但其在新的自由民主的宪法之下进行了一系列的调整后脱胎换骨，成为了一个合乎宪法秩序的刑法。在民法典出台的背景下，我在关于民法的人格权的研究里考查了德国的民法典，借助德国民法学者的研究，发现德国战后民法人格权保障的演进是在宪法做出价值宣告之后，由民事法官以承担宪法义务的方式，超越了民法典的既有结构和既有内容进行了一种判例法的创造，这种创造最终又得到了宪法法院的确认。某种意义上，整个民法也在向着宪法的要求来调整。给大家推荐一本最近出版的好书《柏林共和时代的德国法学》，其中有一句话很好的概括了这种现象，即各个法领域的宪法化，至少是德国当代法学的一个重要的标志。现代宪法的最高性和人权保障的属性使得所有的部门法都有着一个向宪法调整的要求。

《柏林共和时代的德国法学》

陈景辉老师批判宪法是法律总则，宪法是法学总论的观点。但我并不这么认为的，虽然宪法是最高法，但是宪法与部门法之间产生的是一种交互影响的效果。一方面宪法要依靠部门法去落实的，比如上述宪法上的被告人获得辩护的权利。没有部门法，没有刑事诉讼法，根本不存在落实的可能性。另一方面，在落实之后，对于该部门法的解释，要进一步以宪法的精神去笼罩和控制，向宪法要求的那种理想状态去进行调试。因此宪法学者一定要尊重部门法的法秩序的建构，也要理解和尊重部门法的学理，反过来部门法学者要出于实现宪法中宪法秩序的和谐性的这样一个目标，对法律做合宪性的解释乃至合宪性的需求，形成一种相互的动态调整，我将其称为交互影响。交互影响一词出现在德国法学上，意为宪法跟法律之间的关系不是一个单方决定，更多的是一种交互的影响。

宪法学界的很多学者也提出过类似的观点，比如说杜强强教授和白斌教授在研究宪法和刑法的关系时，都在阐述宪法规范与刑法规范之间的诠释循环或者相互的动态调试关系。白斌谈到在宪法与部门法关系的问题上要有思虑周全。需强调的是，部门法的研究可能比一个纯粹的宪法的研究要付出更多的努力。我在做刑法研究时特别做了一个方法上的主张，即将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法的规范与学理基础上思考国家刑罚权的界限问题，在尊重刑法学既有学理的前提下，再去讨论刑法体系的核心调整，最后来寻找刑法和宪法学沟通的渠道，形成整个法教义学的体系。

时间有限，简单的说，如果要做宪法与部门法关系的研究，需要对以下一些理论工具有所掌握，比如基本权利的双重性质，特别是基本权利与部门法的辐射效力的问题相关的，以及在部门法里常会出现的基本权利冲突的问题。在法学方法上需了解法律的合宪性解释，包括限缩等等这样一些问题，了解比例原则和法律保留原则等要求，以及方兴未艾的部门宪法的研究。

关于宪法与部门法关系的研究中，我曾经概括过这样两种现象，当然这两种现象都是有问题的，即部门法学者的漠视和宪法学者的傲慢。最初的确存在这两种现象，部门法学者觉得宪法学者根本不懂部门法中的专业问题，也懒得搭理宪法学者。而宪法学者认为宪法是最高法，部门法需听从宪法。但是如今宪法学者的傲慢已不复存在，部门法学者的漠视也在大幅度改善，至少我自己的学术朋友圈，我接触到的刑法学者、民法学者以及各个部门法的学者都非常乐意去讨论宪法的问题，因为这是他们的研究中实实在在需要讨论的。陈景辉老师这篇文章的出现引入了第三个非常有意义的维度，即法理学者的批判。当我们讨论宪法与部门法的关系时，发现它是一个跨学科的问题，而这样的问题需要的是更加清晰的逻辑和更加深入到法学的基础理论层面的讨论。而此前的交流更多停留在法学方法论层面。今天其实陈景辉老师提示着我们要在法概念、法效力和法价值的层面去思考问题。和法理学者的交流会让我产生原来自己想的东西太表面了，在背后的逻辑是不贯通的感觉，陈景辉老师的批判是非常有价值的。

我最近也在做关于宪法概念，宪法效力、宪法渊源的一些梳理，如何理解宪法是一个非常有趣的问题。对宪法做一种过度形式化的理解可能也是有问题的，而对于宪法的这种实质性的理解，会影响到我们对于宪法和公法关系……在此不展开讨论。另外一个讨论是，在法理学界，对于不同的宪法学流派有这样一种批评，认为建构这样一种宪法跟部门法的关系，有可能会出现取消政治的倾向。特别是涉及到立法是对宪法的具体化的主张时，有可能会取消立法活动中的政治因素，因为立法是一个政治的协调过程。如果认为立法只是对宪法的具体化，那政治过程就没有意义了。这样是不是发生了法律对政治的压倒性胜利，是不是会出现宪法取代了政治、司法取代了政治的情况？这个问题我之前做过回应，结论是不会的，因为宪法其实为政治留下了活动空间。按照宪法作为一种框架秩序的理论，政治在宪法的框架中是有足够的运作空间的。

另外，关于景辉这次提出来的部门法和宪法帝国主义的问题，在我看来也是不成立的。因为部门法有其固有学理，并不因宪法是最高法而崩塌，部门法的固有学理可以向着宪法去调整。比如，刑法学的法益保护说，在法益的界定上开始把法益的实质内容用宪法基本权利保护去填充。这是对的，但是我们并不会取消作为刑法基础理论的法益保护理论。那么，至于刚才景辉所讲的宪法的帝国主义，相信从我前面的论述以及我引用的杜强强、白斌的观点中可以看出，至少我们都不是帝国主义者。

景辉特别强调了一个点：如果认为部门法是对宪法的具体化的话，那么具体化的过程会不会消解后面的合宪性审查？既然具体化的过程里就要进行合宪性审查，那么后面还要不要合宪性审查？在我看来，从实践的角度看这两个东西是经常会同时存在的。一个立法的过程中会对法律草案的合宪性进行审查，而法律通过之后仍然有可能接受合宪性审查，这个问题我在那篇回应文章里面做了具体的说明。

这些问题一方面是我对景辉批评的回应，另一方面，相信对于在未来从更深刻的基本理论、基本概念、基本价值的角度去理解宪法和部门法的关系是非常有意义的。所以，景辉一开始说要拿我作为靶子来进行批判，我觉得这是一件好事。因为我认为无论是对宪法学而言还是对法理学而言，这样的一个讨论对于这两个学科的发展都是有意义的。更重要的是，我觉得这样一个讨论对我们中国的法治建构是有意义的。

好，我就先说到这里，谢谢！

与谈环节

与谈人

澳门大学法学院副教授、博士生导师翟小波

首先感谢华政的屈老师和宇峰兄组织今天这场讨论。我也很高兴和张翔兄、景辉兄和忠夏兄一起讨论这个基础性的理论话题。

首先，在讨论宪法的性质的时候，我们究竟是在讨论什么问题？我们不是在讨论特定国家的宪法安排的性质，不是在讨论具体的宪法文本。这些问题受到特定时空下的各种具体考量或偏见的左右，经常受到“实践上的方便”的影响，很可能是arbitrary的。我们是在讨论典型的宪法、宪法的核心例证的性质。宪法是政治法，是构造和限制一个国家的主权和政权体系的规范体系，它的典型内容包括国体、政体、国家结构和基本权利。

第二，我们不是在讨论某某学者关于制度设计的具体主张；相反，我们是在讨论他们关于宪法的性质的理论命题，或者说，他们的具体主张所有意无意地预设的或他们依赖的学术资源所蕴含的普遍性命题，以及这些命题逻辑地导向的更深层命题。就此而言，我认为景辉老师和张翔老师之间的交锋的意义在于，它向我们展示了两种宪法概念，说得更广一点，即两种宪法理论。

接下来，我首先谈一下我对景辉老师的宪法概念和理论的理解，然后过渡到张翔的宪法概念和理论。

景辉老师从拉兹关于宪法的七个特征来推导出他的三个命题。我认为，他的这个策略把问题不必要地复杂化了。对于他的一些具体推导过程，我也不是很认同。但这些方面不重要。重要的是，景辉老师提出了一个关于宪法的完整理论。在与张翔老师交锋的这个语境里，景辉老师的这个完整理论可以集中地表达为下述命题，即宪法与所有其他法之间存在质的差别，二者属于完全不同的范畴：宪法不是所有其他法的总原则；宪法是二阶规范，所有其他法是一阶规范；宪法为所有其他法的创造和运行提供组织基础（或环境）并设定其疆界，其他法不可能是宪法的具体化。具体说来，这个关于宪法的完整理论由关于宪法的三个命题构成。

第一个命题是概念命题。概念命题是对人们关于宪法内容的共识的抽象。典型的宪法有两大内容：一是关于主权和政权在组织和程序方面的构造，二是基本权利。概念命题首先包括构造命题：宪法是国家权力体系的规范根据，具体说来，宪法创造最高权力机关，创造立法者，立法者再去创造所有其他法。就此而言，宪法是法体系的基础，是法体系必然的构造性前提。我认为，景辉老师的概念命题还须要做一些补充或修正。景辉老师在论文中提到，构造命题作为概念命题，这的确有些令人困惑，比如，他讲到，秦朝虽然有构造性规范，但是它并没有宪法。遗憾的是，景辉老师在这里讨论不彻底。我认为，构造命题并不足以说明宪法的概念，还必须要引入另外一个独立的命题，即限制命题。这一方面是因为，限制主权者是关于宪法概念的一个基本共识；另一方面是因为，构造性规范和限制性规范在逻辑上和实践中都是可以分开来的。虽然构造性规范也可以起到限制性作用，但单纯的构造性规范——即便是它们可以起到限制性作用——的存在并不足以表明有宪法，比如极权政治、独裁政治、专制政治等都会有构造性规范，这些构造性规范都会对主权者起到限制性作用，但我们不会认为在这些政治体有宪法，因为它们缺乏独立于构造性规范的限制性规范。所以，对宪法概念来说，除了构造性规范之外，独立的限制性规范是同等重要的，最典型的限制性规范就是基本权利。在构造性规范之外加入限制性规范，从而把原来的一元的概念命题转化成二元的，这是我对景辉老师的概念命题的修正。我认为，这种修正也是景辉老师的概念命题所蕴含的：只有经过这样的修正，景辉老师所主张的宪法与法治在概念上的必然关联才可以成立。

第二个命题是价值命题，这是宪法概念的一个极其重要的方面。宪法构造了大家共同生活的制度空间，它必定表达了某种价值共识；而且，这种价值共识是在价值多元性或价值分歧的基本而普遍的事实之上形成的价值共识。所以，这种价值共识必定是二阶的， 是关于如何解决价值分歧的价值共识。我们可以说，宪法表达一个共同体关于二阶价值的信念，反应二阶价值共识。景辉老师认为，宪法不表达一阶价值。就此而言，我认为，景辉老师也许会同意霍姆斯关于宪法性质的观点。在谈到如何解释美国宪法时，霍布斯说，我们的宪法是空洞的，我们的宪法是为价值观和意识形态都很不相同的人们制定的。这里也许隐含了景辉老师和张翔老师的分歧的关键。张翔老师的“所有其他法作为宪法的具体化”的命题似乎预设了宪法体现的价值主要是一阶的、具体的。根据我的理解，宪法所反映的二阶价值共识主要有两个方面，也是二元的。第一是通过政治过程（通常是民主程序）来解决具体的价值分歧；第二，政治过程对具体价值分歧的解决，不可以侵犯基本权利，后者是在特定共同体内凝聚了最广泛、最牢固之共识的基础性价值。

第三个命题是实在法命题，也就是最高法命题。景辉老师认为，实在法命题还包括长期存续性命题。我认为，这可能是值得商榷的。我主要是把实在法命题局限于最高法命题。最高法命题很好理解，它来自于概念命题和价值命题。按照概念命题和价值命题，宪法就是构造和管控国家主权和政权体系的法，它自然就是最高法。

在景辉老师看来，这三个命题在概念上是独立的，每一个命题都可以用来定义宪法，每一个命题与宪法概念之间都是充分必要关系，这三个命题其实是同一概念的不同的方面。景辉老师旨在通过这三个命题提供一个完整的宪法理论。也就是说，若要完整地理解宪法，就得从这三个命题切入。我再重复一遍，通过这三个命题，景辉老师旨在说明：在性质和功能上，宪法与所有其他法是不同范畴的规范，所以，所有其他法的创造过程不可能成为、也不应该成为宪法的具体化的过程。

我国学者经常会用凯尔森的理论来支持张翔老师的核心命题，即具体化命题。所以景辉老师就批评了凯尔森。关于他对凯尔森的解读和批评，大家未必会同意。我这里要强调的是，景辉老师对凯尔森的批评是对是错并不重要；重要的是要理解景辉老师这里批评凯尔森的目的，他的目的是要强调：宪法和所有其他法的关系与上位法和下位法的关系，在性质是不一样的，宪法和所有其他法分别属于不同的规范范畴。

景辉老师认为，哈特的二阶规则理论很好地说明了宪法和所有其他法的差异。按照哈特的说法，一阶规则直接调整人的行为；二阶规则是关于一阶规则的规则，主要是授权性规则，是关于一阶规则的效力条件的规则。我认为，授权性规则恰是二元的概念命题所指的构造性规则和限制性规则的统一体。具体来说，宪法是二阶规则中的承认规则，它最主要的功能就是确定什么样的规则是有效的法律。宪法是二阶规则，其他法是一阶规则，二者的性质是不一样的。这样一来，具体化命题就没有逻辑可能性了。边沁也有类似的说法。他说，宪法之外的所有其他法是直接作用于公民的法，而宪法是间接地、遥远地作用于公民的法。宪法规定政权体系如何造法，然后由造法机关来造法，以规范公民的行为。按照这样的逻辑，法院直接用宪法判案，直接用宪法来确定当事人的权利和义务，便是不可接受的。宪法和每个公民的关系更像是邦联关系，即宪法不直接与个人发生关系，它是通过其他法间接地与个人发生关系；宪法不可以超越其他法来越俎代庖。相反，具体化命题是把宪法和公民的关系当成了单一制关系。

与景辉老师的理论对应的是张翔老师的理论。我刚才说，二者的分歧的一个方面，或许是他们对宪法所体现的价值的认识不一样。在景辉老师那里，宪法是表达二阶价值的规范体系，但是在张翔老师那里，宪法不只表达二阶价值，相反，它主要表达一阶价值。

张翔的宪法理论由四个命题构成。第一，所有其他法是宪法的具体化，该命题处理宪法和立法的关系；第二，合宪性解释命题，该命题宪法与司法的关系，用张翔老师自己的话来说就是，司法审判是、也应该是宪法的再一次具体化。第三是合宪性审查命题，这是守护宪法的第三道门。第四是部门法的宪法化命题，即部门法要向宪法看齐，向宪法调整。张翔老师的四个命题的核心是具体化命题。

张翔老师经常诉诸德国的学说。这些年，国内对德国宪法学说的讨论比较多；通过一些耳熟能详的概念，大家或许可以了解它的主要命题。比如说，宪法是全面的、公私合一的、主动的；宪法是客观价值体系；作为客观价值体系的宪法不仅调整国家与个人的关系，也要调整私人关系，要在所有法律领域、在公民生活的所有领域得到落实；宪法基本权利要辐射整个法律体系。有鉴于此，张翔老师和景辉老师各自的文章，也许分别代表了两种宪法概念和理论，各自都有深厚的渊源。当然，这并不是说，二者是同等正确的。我在这里的任务，也不是来判定谁对谁错——这是一项更加艰巨的理论任务。

最后，我讨论一下三个次要问题。

在景辉老师的文章出来之前，民法学者对具体化命题就有过不少的批评。他们首先诉诸公法和私法的划分，认为宪法是公法，民法是私法，两者性质上不一样，民法就不是宪法的具体化。但这个说法没有很好地解释宪法为什么是公法，而景辉老师的三命题实际上比较深刻地说明了为什么宪法是公法。此外，民法学者还诉诸历史论证，认为民法的诞生和发展先于现代宪法，所以民法不是宪法的具体化。但景辉老师指出，这种历史论证的局限在于它无法解释晚于宪法而生的其他部门法是否具有相对于宪法的独立性。我认同景辉老师的这个批评。不过，景辉老师认为历史论证在这里是不重要的，这是我不敢苟同的：我认为，历史论证还是很重要的，它确实对具体化命题构成了挑战。张翔老师对此提供了一个回应：他说，即使某个部门法诞生和发展在时间上先于宪法，但在宪法产生之后，部门法也要宪法化，要向宪法调整。这是一个很有意思的命题。如果张翔老师可以证明，这种向宪法调整，是全面地、以积极具体化的方式来开展的，而不是局部地、以消极不抵触的方式来展开的，他就可以成功地回应这项历史论证。

对于具体化的命题，除了历史论证外，还有基于后果主义的批评。比如说，认为具体化命题使民主政治丧失了空间，张翔诉诸“宪法作为框架秩序”的理念来回应这项批评。还有人说，具体化命题或许会限制或剥夺个人的自主性，限缩意思自治的空间。比如说，自愿卖淫、自愿代孕、侏儒自愿被戏弄是否应该被允许？具体化命题会回答说不可以，因为这侵犯宪法上的个人尊严，宪法上的个人尊严也要调整私人关系。但如果这样的话，个人尊严就成了强迫性的价值，又该如何来保障意思自治或个体的自主性呢？

景辉老师通过三个命题的建构，提出了一套完整的宪法理论，试图取代具体化理论。此外，他还对张翔老师的三个命题的内在逻辑提出了批评。其中之一即具体化命题会导致违宪审查的冗余性。对于这个问题，我同意张翔老师的回应，即具体化是守护宪法的第一道关，合宪性解释是第二道关，违宪审查是第三道关。具体化并不会导致违宪审查的冗余性。但我认为，具体化命题会导致部门法或其他法抗拒违宪审查。比如，关于物权法是否违宪的争论发生后，立法者就在《物权法》里写上“根据宪法，制定本法”。这种做法的意图之一就是要阻止对物权法是否违宪的进一步讨论。全国人大常委会经常对一些决定和立法做出合宪性确认，其意图之一便是希望阻止其他方面对相关决定和立法的合宪性的讨论。所以，具体化命题的确会导致相关立法对违宪审查的抗拒。

好的，我就说到这里，谢谢各位！

                         主持人

华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授

感谢翟小波教授。翟小波教授既是宪法学家，又是分析法学特别是边沁理论的重要研究者。我想景辉教授请小波教授来，也是双重意味。一方面，景辉老师的文章有个完整版，第31个注释其实就借用了小波老师的观点，认为部门法体系和部门法实践经常不受宪法变迁的影响，“德国民法典与德意志帝国、魏玛时代、纳粹德国、西德、统一之后的德国共存百年，就是最典型的例子”，由此说明部门法不是宪法的具体化。景辉老师以此来说明部门法不是宪法的具体化。今天小波老师又把这个事拿出来跟张翔老师当堂对质了，但是好像在意大利那里有点退却。另一方面，翟老师一直支持，并身体力行地从法哲学角度讨论宪法基础理论问题，这是他的独门特技。今天他的提炼特别漂亮，听着非常过瘾。他认为景辉老师与张翔老师之间实际上是两种宪法理论的对峙，景辉老师认为宪法是二阶的承认规则，跟其他部门法不在一个层次上，因此从逻辑上讲没有具体化的可能性。小波老师用边沁关于直接/间接作用于公民的法的区分，对此做了辅助说明。小波老师认为，张翔老师的观点则暗含了一个针锋相对的核心判断：宪法是一阶的价值规则，因此作为客观价值秩序，会辐射整个法体系。总而言之，小波老师提炼出了两位的根本分歧，我觉得非常有意思，也期待能够听到进一步的回应。感谢小波老师。下面有请我们的老朋友、山东法学法学院李忠夏教授！

与谈人

山东大学法学院教授、博士生导师李忠夏

谢谢宇峰，谢谢华政，谢谢屈处长！我感觉自己都快成了华政的专用与谈人了，连续三年都来参加华政讲座的与谈。对于景辉老师的讲座，我先谈一下自己对景辉老师讲的宪法性质的一点学习心得体会。

景辉老师在讲宪法性质的时候，我个人第一点感受是他把宪法的最高性与一般性混淆了。当张翔师兄提到宪法与法律的三重关系的时候，其实是把宪法作为一个最高法来对待。景辉老师虽然也是从宪法作为最高法去推导，但是我个人总体感觉其实更多地是把宪法作为一个一般性的法理概念来对待。一般性值得是法律当中普遍性的东西，是最大公约数，最高性指的是效力等级。景辉老师在自己讲座的一开始也提到，他自己写文章的感受是张翔师兄对于宪法的界定有点类似于他所批评的法理学。从这个角度上来讲，我觉得他可能有所误解，即张翔师兄其实是想通过这三个方面体现宪法的最高法属性，但景辉老师认为他是想建构一个一般性的法律总则，我想这两者其实是存在差别的。一个是从具体效力上来讲，另外一个是从知识属性来讲。

此外，我也非常惊讶地看到景辉老师说法教义学是价值中立的。我个人感觉，其实今天对于法教义学的理解已经突破了这一点，即已经远远超越了对价值中立的秉持。无论是从拉伦茨，还是从如今整个德国对于法教义学的理解去看，法教义学实际上都已经把价值判断包含在内了。景辉老师提到的作为实在法层面的宪法教义学的三个方面，非理想的规范理论作为一个实在法命题，价值命题，以及从后设理论里面推导出来的概念命题，我认为这三者其实都包含在教义学的体系之内。我个人在文章中也提到了，教义学如今应该包含两个层面，一是价值判断的层面，二是知识体系的层面，这在概念提炼等各个方面都应该有所体现。价值判断层面之前被凯尔森所批判，他认为价值判断都属于法政治领域。但是今天法教义学早已经去除了法科学的完全中立，进入到法政治的领域，即价值判断的领域。我觉得景辉老师所提到的三个层面都可以包含在法教义学当中。

上述这是我自己对于景辉老师讲座的一个感受，接下来我分四个方面谈一下宪法性质的一些争论。

首先，宪法是什么？景辉老师和张翔师兄的文章区分了法理学所认定的宪法和宪法学所认定的宪法。从宪法学的角度上来讲，如今我们越来越多地接受：我们所指的宪法其实就是一个实在法层面上的宪法，也就是我们这部成文宪法，或者说这部宪法典。而法理学认定的宪法可能更多地包含了一些超越性的东西，如景辉老师提到的理想的规范理论、后设理论所一般化的宪法一般理论和宪法一般概念，这些对实在法层面有一定的超越。我想景辉老师之所以会对宪法作这样的一个界定，跟他的问题意识是有关系的，即宪法能不能是一个内容任意的东西？如果把它界定在实在法层面的话，那是否只要通过一定的民主程序制定出来的任何意义上的宪法都可以叫作宪法，即使这些宪法不一定含有一些最低限度的规范性内容？比如我们的1975年宪法能不能够被称为是一部宪法，是否包含宪法最低限度的规范内容？我想其中可能存在争论，这也是景辉老师比较担心的一个方面。从这个角度上来讲，我们对宪法的理解可能会存在一定的分歧，当然宪法学者其实也在通过他们的方式去作一定的填补。关于宪法是什么，可能会存在一定意义上分歧。但总体上，宪法学者更多关注的是：宪法作为一个最高法，如何把宪法内容和效力辐射到部门法当中。这个辐射可以发生直接的效力，比如在公法层面，在行政法或刑法层面等等；也可能发生间接的效力，比如私法的层面。此时，价值的辐射性其实都可以体现宪法最高性。

第二个问题，这里的“具体化”指的是什么？景辉老师对张翔师兄提到的法律是宪法的具体化作了一个专门的批评，我一开始看到景辉老师这篇文章的时候，个人感觉是比较惊讶的。因为我们从德国回来的，对张翔师兄所总结的宪法与法律关系的三个方面，一般来说其实是作为常识来看待的，一是法律是宪法的具体化，二是合宪性解释，三是合宪性审查。这些一般来说不太存在争议，但是景辉老师把它们提出来，认为具体化有可能会消解合宪性审查。我个人感觉这种担心其实是多余的，主要是以下两个方面的原因。

第一，具体化概念和用词，在我个人的印象中应该是来自于黑塞，还有一个宪法学者弗里德里希·米勒，这两个人用具体化这个词比较多，而他们两个人都有诠释学的知识背景。诠释学的核心领域是关于理解，来自于精神科学的传统，把理解作为一个核心领域。由此，对于宪法的理解就会存在分歧，即宪法本身有对宪法的理解，而法律本身也有对宪法的理解，这两者并不一定是完全一致。从诠释学的角度来看，法律对宪法的具体化并不一定代表了宪法本身就是这么理解的，而只是代表了法律对宪法的理解。

第二，张翔师兄也提到了，当法律要对宪法进行具体化的时候，实际上拥有充分的立法形成的空间。也就是说，法律对于宪法的具体化是建立在政治民主化的基础上，在一个民主立法的基础上进行的，立法形成的空间其实是非常广阔的。所以，一方面立法有自己对于宪法的理解空间；另一方面，正是因为立法有自己的理解空间，宪法反过来要对这个理解空间本身进行审查，作为把关的最后一道效力层次。在这个角度上理解具体化的话，我们就会发现具体化其实并不会消解合宪性审查，只是代表了在不同层面上对宪法的理解。

景辉老师对于“具体化”的批评，来自于他自己所构想出来的“具体化”，对“具体化”有一个明确的、来自于他自己的界定。但我们对于“具体化”的理解是一种事实描述，“法律对宪法的具体化”是事实存在的，有很多宪法的概念和规范都需要具体的法律加以具体化，比如婚姻、家庭、计划生育等等，这不意味着，所有的法律都是对宪法的具体化，也不意味着所有的宪法规范都需要法律加以具体化，而是意味着，事实上确实存在着一部分法律就是对宪法当中某些内容的具体化。如果从事实存在的层面去理解，那对于景辉老师的批评就很容易反驳了，因为你没有办法去批评一个事实上确实已经存在的事实。

第三个大的方面，宪法和宪法法这两个概念应该怎么去理解？景辉老师提到，宪法的性质和从法律层面上对宪法的理解，其实跟这一组概念大有关系。我今天所提到的宪法法verfassungsrecht其实就是实定意义上的宪法，但宪法verfassung这个词在德国的宪法学的传统上却具有超越性。斯门德的verfassung und verfassungsrecht这本书，曾韬老师翻译为《宪法与实在宪法》，实际上就是“宪法与宪法法”。施密特也在用宪法这个词，但区分了宪法与宪法律。两人其实都是在做这样一个工作：把宪法中一些内核性的东西、最本质的东西提炼出来，而宪法最最本质的东西不能受到实定意义上的宪法法的影响。实定意义上的宪法法虽然制定出来了，但跟宪法最本质的东西是不符的，可能就不能够被称为真正意义上的宪法。这一组概念是具有矛盾性的，一方面，可能需要宪法作为一个内核性的东西出现；另外一方面，它一旦出现就可能会对现有的实在宪法即这部成文宪法本身产生出权威消解的效果。但如果我们都去寻找这个更高的、超越宪法文本的东西的话，可能会把实定意义的宪法弃之不顾。所以我想这其实是一组略带张力的关系，我们既需要它，但由此却衍生出了很多问题。

即使像凯尔森这样不关心法的实质内容的学者，他的民主理论当中也包含了最低限度的规范要素。民主本身就已经包含了自由平等的一些要求。梁漱溟在《中国文化要义》提到，民主包含了五个要素，如相互承认、自由、平等等等。德沃金也曾讲到关于自由平等的一些民主内在理解的问题。这些其实都非常有启发，凯尔森自身也不排除这一点。当然，民主的规范性要素可能跟凯尔森一直秉持的价值相对主义会有冲突，但实际上凯尔森只提到了正义的相对性。凯尔森在《纯粹法理论》第二版的附录中专门讨论了什么是正义，对正义作了一个相对性的理解，我想这跟民主的最低限度的规范性可能并不冲突。

第四个大的方面，我们到底应该怎么去理解宪法的性质？在宪法与部门法的关系上，我认为还是应该回到宪法作为一个最高法的角度。宪法作为一个最高法，并不意味着宪法是一个全面性的法，即对所有的社会领域都事无巨细进行全方面的调控。宪法作为一个最高法，其实是保留了一个价值上的影响。正如刚才小波老师讲到的，最重要的可能就是价值上的一阶影响。这个价值上的影响可以通过合宪性审查的方式，直接效力的方式；也可以通过合宪性解释的方式，后者可能出现在私法领域，其中存在私法自治的特殊性，所以宪法不宜过多介入到私法自治的领域，因此通过价值辐射的方式介入到社会。我自己最近也在考虑写一篇文章，准备从宪法功能的角度去概括宪法与部门法之间的关系。宪法与部门法之间的关系在很大程度上宪法如何调控社会的问题。其中自然有比较复杂的论证，也会涉及社会系统论。具体来说，我认为宪法在今天已经更多地介入社会中了，而这种进入社会其实就是通过宪法的最高性和价值规定性，将价值上的效力辐射到社会领域中。当然，根据社会领域不同，功能上会存在区分，效力层次也会存在差异。

最后，我再谈谈景辉老师提到的法律总则与环境的关系问题。主张宪法是部门法的法律环境，我个人其实也并不是非常同意。如果主张是系统与环境的关系的话，系统是独立运作的，那么宪法对它的环境，是不能够直接干涉的。如果不能直接干涉的话，那么宪法的最高法效力恰恰没有得到强调，反而被瓦解掉了。也就是说论证了半天，想提炼和强调出宪法的权威，结果自己通过这么一个概念，恰恰将其瓦解掉了。张翔师兄在一个简短的回应里曾提到，景辉老师所说的环境跟系统论是丝丝入扣的，我想说这是完全不同的两个概念，不是系统论意义上的环境。从系统论的意义上来讲，宪法与部门法的关系并不能用环境与系统的关系去界定。法律系统是一个整体，是一个系统，而在法律系统之内，起码卢曼也并没有强调刑法是一个独立的系统，宪法是一个独立的系统，民法是一个独立系统。

好，我大概就讲这么多，不成熟的地方也请各位老师批评指正，谢谢大家！

                         主持人

华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授

谢谢忠夏教授！我觉得忠夏做了很多很重要的补充，法理与宪法两个研究领域确实存在相互了解的不足。比如忠夏老师提及法教义学是否是价值中立的问题，宪法学界对此其实谈得比较久了，澄清了对法教义学有一个重要误解，即认为法教义学是无涉价值的。因此景辉老师今天对宪法研究进行逻辑区分的时候，作为很重要的补充，忠夏教授就把这个问题又提出来了。

另一个很重要的补充是，张翔老师在写部门法对宪法的具体化的时候，没有去界定“具体化”的含义。而忠夏老师告诉我们，这里所谓“具体化”，实际上源于诠释学的知识背景。这就意味着，“具体化”一定是因应新的情境而对于之前的抽象规则加以再理解。

还有很多其他内容构成重要的补充，比如关于景辉老师提到的宪法性质问题。景辉老师文章的题目为《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，这个标题是否准确？在景辉老师的论文里，宪法被认为是对“法律环境的适当反应或者恰当反应”。他似乎并不是说，宪法是其他部门法的法律环境，而是说，一个法体系的存在，必须要有一个最高的宪法规整杂乱无章的多元社会背景，对这一环境作出回应。是否应该这样理解：景辉老师所谓宪法在“多元价值”的社会维持基本秩序，即是创造出这样一个环境？

以上是我的问题，下面进入第三个环节，请张翔教授和陈景辉教授分别回应相关问题。

交流环节

 主讲人

北京大学法学院教授、博士生导师张翔

如何理解宪法是一个非常重要的问题。陈景辉教授在论文中有一段十分精彩的论证，即为什么宪法一定具有最高性地位以及为什么宪法一定是最难修改的。这与李忠夏老师所提的系统论有关系。根据部分学者的观点，宪法之所以在现代社会出现，系基于功能分化的前提，即现代社会产生社会的功能分化后，政治系统才同别的系统相互分离开来，此时政治系统才真正独立，宪法规制对象才真正出现。这时宪法要对整个政治系统施加规制。换言之，宪法基于社会的功能分化而分离于政治系统，反过来，宪法的出现又对政治系统施加限制。政治系统中的立法、行政或司法都要受到宪法的规范。此时，立法就一定会处在宪法之下，宪法在整个法律体系中的最高性也得到确立。

进一步的问题是，宪法因何是难以修改的？此系宪法的规制对象同时也是保证宪法实施的力量。换言之，宪法既然规范国家权力，那么它便不能同其他法那样较为便捷地由国家机关来修改。宪法规范的对象也是用来保障宪法存在的力量（宪法与其他法的区别之一），因此，在这种情况下必须将宪法设置为难以修改的。这是基于系统论视角对宪法相关问题的解释。这一点验证了陈景辉老师之前所论证的，即宪法对法律起到何种作用。至于宪法究竟是一阶的还是二阶的问题，或许并不如陈景辉老师所讲（对于一阶价值的二阶认定）。现代的法秩序之下，宪法设定的价值需要各个部门法去贯彻。苏永钦老师曾有一个判断，大陆民法典的制定如无视宪法的基本价值，将会产生问题。当物权法草案产生诸多争议时，学界便意识到这一问题的重要性。当时物权法的争议反映的就是物权法有没有足够关注宪法上的价值决定的问题。从这一角度出发，现代宪法作为整个法律体系的最高法，它所设定的价值，部门法必须落实和实践。这一意义上，宪法对于部门法的价值影响非常直接。

我很赞同陈景辉老师的另一个判断即关于内容和效力的二分。就效力而言，宪法是最高的；但就内容而言，部门法的内容不一定来自于宪法。因为任何一个部门法都有其自身历史的传承。民法中很多规则来源于商人法，这便是基于历史的传承和积淀，具有非常强大的事实正当性。这些内容当然不来自宪法，但不论它来自何处，它必须受到现代宪法的价值约束。举一个例子，当年日本刑法有“杀害公亲属加重处罚”的案例，这一案例可以归结于文化传统，即儒家文化圈背景之下遗留下来的规则。但在现代宪法之平等价值要求下，便必须作出调整。因此，我并非强调部门法是宪法的具体化，即部门法的所有的内容都要来自于宪法（这既不正确，也不可能），但是宪法一定要对部门法的具体化边界进行控制，并且宪法要参与至部门法内容形成的过程。

对这一问题我曾进行过界定，宪法教义学对于部门法学而言起到两个方面的作用：一个是边界控制，告知部门法的边界在何处及违反宪法的情形；另外一个方面部门法具体内容生成所需落实的宪法价值。在此意义上，“部门法的宪法化”这一提法是正确的。

感谢李忠夏老师从诠释学角度补充了具体化的知识背景。诠释学的核心概念是理解，如果按照伽达默尔诠释学的观点，理解和应用是一体的，任何理解都是为了应用。结合伽达默尔的视域融合理论可以较好地解释我的观点。所谓视域融合，即宪法作为最高规范在拘束立法者，但因立法者规制社会生活的需要，立法者也有自身独特的视域。这一视域的来源可能是部门法自身久远的知识体系和规范逻辑的传承。在这种情况下，它会达成视域融合的效果。

李忠夏老师似乎误解了陈景辉老师的一个观点。陈景辉老师的意思是说，宪法可能构成部门法的法律环境。我最近也在反思相关问题，比如英国宪法，属于古代宪法遗留痕迹比较明显的。现在我们对宪法的讨论中，那些政治构成意义上的宪法（概念）需要被驱除。我们的讨论有必要对宪法概念的具体指向进行说明，否则会带来较多的纷扰。

                         主持人

华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授

谢谢张翔老师。张翔老师从功能分化角度理解宪法，认为面向政治系统的宪法约束政治权力，特别是立法权力，所以一定需要在法体系中具有最高性。这与托依布纳的观点相映成趣，托伊布纳对社会宪法的讨论显示，不仅政治系统与法律系统的结构耦合是宪法，政治、法律系统同其他任何社会系统的结构耦合也是宪法。

张翔老师也谈到二阶价值的问题。那么二阶价值有没有可能全部来自于一阶？即宪法上规定的各种价值，实际上被一个更高的一阶价值所规定。这个一节价值，有没有可能就是景辉老师所讲的多元价值秩序的维持，或者李忠夏老师所讲的社会功能分化之维系。甚至所有的基本权利的设置、组织法的规定，价值目标都共同取向于在现代社会中维持功能分化？如果是这样一个情形，那么围绕陈景辉老师与张翔老师的对立，似乎可以展开更深刻的讨论。现在有请陈景辉老师回应法律环境的相关争议！

 主讲人

中国人民大学法学院教授、博士生导师陈景辉

谢谢各位！

第一，什么是具体化？张翔老师似乎没有给出明确的表达。如果将张翔老师所给出的表达理解为合宪性审查，似乎也很难否认。因此，如何理解具体化和如何用恰当的概念定义有关系。比如，使用“在具体化的观念之下，宪法成为（扮演）法律的总则”这一概念，意即，用法律总则来代表宪法所拥有的具体化效果。

法律总则是什么意思？首先，法律总则是个法律而非总论，因为总论是个学说。所以，从总则的角度来说，它满足法的要求，宪法显然是法。怎么理解作为法律的总则？在法典编撰的部分可以加以理解。所谓总则，它一旦从分则被提取出来便会制造双重的不完整（总则和分则都变得不完整，它们都不能够独立应用到具体的法律实践，而需要将二者结合起来，才能在具体的法律实践中得出结果）。基于此，分则和总则之间形成一种相互结合关系。此时一个效果便产生了，即分则是对总则的具体化，总则是对分则的提取公因式。

（《潘德克顿法律体系》）

宪法本身具备如上所述的功能吗？宪法整体上是从部门法当中被提取出来的吗？如果是，那宪法就有了具体化的能力；如果不是，宪法就没有这样的能力。这是我提出理论所隐含的一个前提，或者说，这是我对具体化的定义。如果对具体话含义本身没有清晰的说明，就会混淆具体化和违宪审查。因此，我的论证核心是，即便部门法和宪法之间形成了高级法和低级法的关系，那么二者之间是否存在的双重不完整的效果？对此，我持否定态度。因为按照这一前提，似乎所有的部门法都需要结合宪法才能做出最终决定（产生最终效果）。这似乎并不符合法律实践。

第二，关于理解的问题。张翔老师和李忠夏老师都谈到了关于诠释学的问题。我认为需要区分一个对立的概念，即区分解释者到底是宪法学者，还是部门法学者？换句话说，如果部门法学者讨论部门法学的问题时，主动把宪法的内容纳入思考，这一实践可否被称为做宪法的具体化？这个问题之所以重要，是因为宪法的具体化带有很强的强迫性、或是主动性（宪法的内容必须在具体的案件中能够得到落实）。但如果作为解释者的部门法学者把宪法的理解内嵌于部门法的理解中时，该实践仍然视为自我审查的过程。所以此时需要区分理解者是谁？或者思考，如果宪法的确同司法实践发生关联时，具体化的工作由谁来开展？具体化的落实者是谁？这一区分的差别十分巨大，因为如果作出具体化的是部门法学者或者对部门法进行解释的法官，这仍然属于自我审查过程。

第三，宪法本身的理解。翟小波老师认为我和张翔老师提到的宪法理论是两个不同理论。

我认为我和张翔提到的宪法理论并不是不同的理论，而是相互竞争的理论。相互竞争的结果是一种零和逻辑。换句话说，无法共存。关键如何理解宪法？显然，目前的共识认为宪法是最高法。我们的分歧在于宪法为什么是最高法？这一问题有两种理论可供回答：第一，因为它是最高法，所以它是最高法；第二个，宪法是最高法，是基于其它的原因使之成为最高法。

这两种理论不同之处在何？第一种，宪法因其他的原因成为最高法，是否预设了宪法之上存在着一个比他效力更高的法律？这样一来，宪法就不再是最高法（这一理论的危险性所在）。类似于总则和总论是不同的，我们可以得到一个基本观念，即一部法律具有最高性，并不意味着该法律是没有基础的。因为支持该法律成就最高性的东西并不要求是法律，所以宪法仍然可以维持它最高法的效力。如果要坚持宪法是一种教义学的理解，会得出这一结论，即因为它是宪法，所以它是最高法。如果不采用这样独断的回答，而采用某个基础使宪法成为最高法，那么这一理论就会同教义学的主张相矛盾（当然这涉及对教义学的理解）。

如图所示，虚线之上被称为实在法理论，实在法理论中包含我所定义的教义学和非理想的规范理论。非理想的规范理论是一个价值理论，但此价值和我所提及的教义学之间有共同点，即受限于实在法本身的规定。实在法如何规定，对其进行价值上的理解必须满足实在法的理解。换言之，不可进入虚线之下做理想的价值上的追求。所谓理想的价值追求，即指可以背离法律上的规定进行价值上的讨论。因为最佳的价值可能未在宪法或未在法律条文中呈现。因此，在这一意义上它是远离或者可能会导致跟实在法的规定发生冲突，会存在这样的东西。

现在的问题是，宪法教义学是否包含虚线之下的理想的规范理论？如果包含，则无法被称为宪法教义学，因为这丧失了对实在法本身不可反对的预设。如果包含实在法本身不可以被反对的预设，宪法将实现自证其最高效力的效果。结论必然是：因为宪法是最高法，所以宪法是最高法。我的观点是，宪法是最高法这一结论无法被怀疑（只要它是一部宪法，那么它就是最高法）。但最高法的原因和根据何在？这里存在两个根据：一个是，宪法体现了社群的共同的意识形态或者共同的价值；另一个是，法体系的概念性的条件。这里恰好蕴含着形式法治与社群的价值共识。而这二者之间必然会发生冲突，这构成了法律环境或者宪法环境。

宪法环境的目标是什么呢？形式法治与价值共识要形成相互支持的可能性时，才能够从法律环境中逃离出来，宪法才得以稳固地成为最高法，然后在宪法之上蔓延出实在法体系。如果没有二者的支持，宪法即便加上书名号，其仍然只具备宪法的名义。这涉及到对整个的宪法理论的看法。我认为，宪法是非常独特的法律，这意味着必须要对宪法背后的理想理论和概念理论做充分的讨论，才能说明宪法因何是最高法。其他法律不需要这一过程，而只需要借助宪法就可实现这一法律的效果。这一“借助”的过程究竟系宪法之前产生抑或宪法之后产生，并非重要问题。

另外，必须要对一个问题进行区分，即部门法借助宪法主动审查不能等同于宪法的具体化，它们是两回事。造成宪法学者对此问题的误解的可能原因是，宪法规范的密度较低，价值语词较多。这使得在外观上，其他实在法的规定，都可以“打扮成”宪法所要求的模样。但这一原因不见得能证明宪法具体化。有两种可能性：一是，它可能只是一种纯粹的巧合；二是，部门法学者已经完成自我审查。自我审查和把宪法当做部门法必须贯彻的总则，是根本不同的两回事。因为自我审查，并非自上而下完成的，而是一种自下而上的自觉。

最后，我的立场是彻底反对“部门宪法学”的提法。虽然公法属性的部门法和宪法之间的关系的确紧密，但它们与非公法的法律——私法或刑法一样，与宪法之间仍然是一阶和二阶的关系。一阶于二阶之间是单向指向关系，只能由一方指向另外一方，另外一方无法反过来指向前者。恰好，单向指向关系构成了审查的核心概念，而双向指向关系则可能是具体化的关系。

问答环节

                         主持人

华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授

谢谢陈景辉老师！现在请同学积极提问，老师们回应相关问题。

陈景辉老师对具体化的回应，我认为可以构成进一步讨论的基础。

第一，陈老师提出“双重不完整结构”的问题，认为宪法与部门法的关系，并非民法总则与民法分则的关系。

第二，陈老师对部门法的自我审查是否属于具体化持否定态度。

第三，陈老师提出，尽管可能从部门法的制定过程中识别出宪法价值，但不能排除这只是巧合（学者的牵强附会）。

第四，关于宪法本身的效力，陈景辉老师认为有两种论证方式，一个是从宪法之外寻找理由，另外一个是自我证明。而自我证明，在陈老师看来，显然是逻辑上不允许的错误。但我所研究的宪法社会学即认为，现代宪法的效力（包括最高效力）是自赋的。从这一意义上来讲，宪法教义学似乎真的不需要外部价值的支持。

第五，陈老师对于法律环境做了进一步解释。我的理解是，法律环境是概念命题和价值命题的相互支持，即法治和民主的相互支持，宪法要回应和创造环境。

 主讲人

北京大学法学院教授、博士生导师张翔

回应一下同学的问题。该同学提出德国《航空安全保障法》的案例（允许击落被劫持客机），该同学认为宪法的价值的具体化最后都依赖部门法的判断。我认可这一观点。

其实，宪法的具体化很多时候是对立法者，甚至合宪性解释、合宪性审查等等的一个具体化要求。这里的具体化只是要求立法者、司法者等在最后判断时尽可能地趋近于宪法的要求。如果没有做到这一点，可能被宣布是违宪的。但是具体如何做，还是留给立法者、司法者自己。这也回应了陈景辉老师提出的问题。即“如果部门法必须结合宪法才能做出判断，那这种想法与现实实践距离较远（难以实现）”。陈景辉老师的意思是许多判断应由部门法自己作出，根本不需要结合宪法作出判断。我曾有论文对此进行讨论，比如基本权利冲突问题。我认为，民事法官或许根本未曾意识到案例中涉及的基本权利冲突问题，而只是按照民法的规则处理基本权利的冲突，这种案件处理在外观上只体现为一个民事案件。

问题在于，如果法官没有处理好基本权利的冲突问题，判决本身面临着合宪性质疑。即法官裁判时没有考虑基本权利冲突问题，则判决本身受到合宪性质疑。相反，如果案件处理得好（当事人、其他的旁观者无异议甚至心服口服），即便法官没有意识到基本权利冲突的问题，这种情况则可能不转化为宪法问题。

至于陈景辉老师所讲宪法具体化时为主动性还是被迫性这一问题。我认为陈景辉老师的考虑和论证过于逻辑和形式，缺乏对制度和实践的考量。如果对德国普通法院与宪法法院的运作有较多了解，可能会认为这并不构成一个问题。德国的法官在审理普通民事案件和刑事案件时必须考虑宪法。如果法官不解决好宪法问题，当事人可以在判决的终审后向法院提起宪法诉愿。正如吕特判决作为第一个标志性判决之所以重要，原因就在于法官应该在民事案件中考虑宪法问题，如未考虑到且出错，则要重新审判。立法机关在具体化的过程中并不想违宪，但是法律实践中发现违反宪法，这在世界各国宪法审查的实践中是一个层出不穷的现象。认为“立法时已具体化宪法，将来便无违宪之可能”，这只能是一种纯粹的逻辑推理，并不能等同于也不符合于实践。

（汉堡国家新闻局局长埃里希-吕特号召抵制电影《不朽的爱人》）

 主讲人

中国人民大学法学院教授、博士生导师陈景辉

如何理解宪法被用于合宪性解释与用于具体化的背离？如果概念无法区分具体化和合宪性审查，那么这二者的概念就可以混用。这导致的混乱需要我们去区分这二者概念的差别，相关文章已经讨论。至于张翔老师刚才提出的问题，即制定法时未发现违宪，适用时发现违反宪法。我认为，这正是合宪性审查。

 主讲人

北京大学法学院教授、博士生导师张翔

制定法律时，立法者进行宪法的具体化与实践中出现违宪审查。这二者可能是并存的。

 主讲人

中国人民大学法学院教授、博士生导师陈景辉

问题是，立法者将宪法的内容规定在自己所制定的法律时，立法者的角色是什么？

 主讲人

北京大学法学院教授、博士生导师张翔

这可能是一种语词之争。

 主讲人

中国人民大学法学院教授、博士生导师陈景辉

此时，立法者从事的工作是自我审查还是具体化？立法者的目标是把宪法规定落实在立法者所制定的法律中，还是立法者所制定的法律以不违反宪法为目标？换言之，立法者可不可以在不违反宪法的情况之下创造出立法者认为最恰当的法律？

 主讲人

北京大学法学院教授、博士生导师张翔

如上例，宪法规定被告人获得辩护的权利，而立法者的具体化过程中将其规定为证人要出庭的规则。这就是具体化，而不是审查。

 主讲人

中国人民大学法学院教授、博士生导师陈景辉

如果宪法总是如此抽象的表达，并且以如此低密度的形式作出规定，任何理解都是可能的。也就是说，如此宽泛、抽象、不精确的表达，使得究竟系具体化还是违宪审查（自我审查）只取决于解释者如何理解。这应当是宪法本身的意义空间来决定的。因此，一方认为是审查，一方认为是具体化，这种论证似乎是没有意义的。所以必须先得确定审查的含义，具体化的含义。

我的观点是，审查是从下到上的关系；具体化就是从上到下的关系。现在的问题是，我们讨论的问题（立法者将宪法的内容规定在自己所制定的法律时，立法者的角色是什么？），是否是一个从上到下的关系？我们需要对宪法的具体化进行明确定义，否则无法精确判断。如果做不到这一点，只不过是把同一事情打扮成不同的样子。

                         主持人

华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授

请陈老师回应一下同学们的问题。

 主讲人

中国人民大学法学院教授、博士生导师陈景辉

第一个问题：（关于二阶共识的理解）

二阶共识本身只是价值命题的表达，不完全等同于对法律环境的逃离。因为二阶共识还受制于概念命题中的形式法治价值，所以二者要关联在一起、相互支持情况才可以。

第二个问题：（宪法第15条的理解，即社会主义市场经济宏观调控的具体化指什么，国家实行社会主义市场经济，加强经济立法，完善宏观调控，依法禁止任何组织和个人扰乱经济秩序，是否构成一种具体化？）

我认为，这甚至可以构成审查。如果不扰乱秩序，人们可以任意进行经济活动。创造出很多的新的产品、新的交易的方式来，或者新的交易领域。如果是违法了则不可以。所以要理解具体化和审查的概念。

第三个问题：（宪法为什么不能既确立二阶共识，同时也确立一阶共识，并提供所有法律领域的基本价值？）

我认为这与法律环境有关系。或者我用另外一种表达（与翟小波老师的观点有关），如果宪法用于形成一阶共识的话，你会看到随时随地都会有意见共识。宪法的稳定性、长期存性将会崩溃。宪法如果不具备长期存在属性的时候，则无法保证宪法的最高性。所以它不可能用于来形成一阶共识。这也是我反对政治宪法学主张的原因。我认为，政治宪法学就是以一阶共识的方式理解宪法。

                         主持人

华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授

请张翔老师回答同学提出的保护公共安全击落被劫持客机的问题。

 主讲人

北京大学法学院教授、博士生导师张翔

李忠夏老师认为，此时引用宪法上人格尊严条款似乎没有什么意义，这一案例属于考验人类人性极限的极端情形。我想该同学想表达的，在此情形下引用宪法所谓的人性尊严条款并没有价值，相反只能在刑法视角下用紧急避险的理论讨论。

我想请该同学阅读刑法学陈璇教授最新出版的书（对此问题有所讨论）。同学所说的没有问题，即宪法无法独立给部门法提供内容指引。宪法很多时候只是设定了一个价值目标（要求去实现这一价值目标），但至于通过何种方式实现价值目标，立法机关有形成空间。采取何种内容填补以实现这一目标，当然可以从不同的法律出发寻找答案。

核心的问题在于，如何通过寻找宪法以外的方式解决争议？异议者提出该解决方案未实现宪法的目标（宪法法院可能宣告该法律违宪，认为该法律没有实现宪法所要求的目标）。此时，立法机关既无法很好地落实宪法价值，宪法法院亦无法提出合理化建议告知立法机关应采取何种措施。

此时反倒说明，宪法的价值指引和内容形成之间的关系。即价值必须要实现，而价值本身又无完全实现的可能，只能无限趋近。至于内容，可以从法体系之外，从政治共识、科学等角度去寻觅，但最终依旧回归至宪法价值。因此，我所谓的部门法是宪法的具体化，并不是部门法的具体内容一定来自于宪法（不排除宪法所在的法律体系与其他体系沟通）。此时，系统论宪法学有补充的意义。

                         主持人

华东政法大学科研处副处长陆宇峰教授

谢谢张翔老师、陈景辉老师、李忠夏老师、翟小波老师！今天展开的宪法学与法理学对话是一次非常深刻、激烈的讨论，大家都需要时间积淀以进行更深刻的讨论。作为爱好宪法的法理学研究者，我获益匪浅。感谢各位老师，感谢250多位与听同学！第18期东方明珠大讲坛到此结束，谢谢大家，大家节日快乐！

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