前沿 | 李奋飞：如何规制检察院在企业合规中的裁量权

论企业合规考察的适用条件

作者：李奋飞，中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心研究员、博士生导师。来源：《法学论坛》2021年第6期“名家主持·企业合规与检察改革”栏目。
摘要：企业合规改革的大力推行，不仅会影响乃至改变检察机关在企业犯罪治理中的角色扮演，也将带来检察裁量权在涉企刑事案件中的扩张，尤其是在合规考察对象的准入上，检察机关必然拥有较大的裁量权。为提升涉罪企业合规考察制度的公信力，消除社会公众的疑虑和担忧，减少企业合规改革可能出现的各种风险，有必要立足制度建构，以域外企业犯罪暂缓起诉协议和不起诉协议的适用为镜鉴，结合一些试点检察机关对合规考察制度的初步探索，从对象条件、证据条件、公益条件、配合条件、合规条件、补救条件等6个方面，对合规考察制度的适用条件进行评析和重塑，以为合规考察制度的适用确立更多的约束条件。此外，还应考虑在合规考察对象准入上引入公开听证程序，并将合规考察案件交由设区的市级以上人民检察院办理。唯有如此，才能有效规范检察机关在合规考察对象准入上的自由裁量权。关键词：合规考察；适用条件；企业合规改革；检察裁量权；企业犯罪治理目次一、问题的提出二、企业合规考察的对象条件三、企业合规考察的证据条件四、企业合规考察的公益条件五、企业合规考察的合作条件六、企业合规考察的合规条件七、企业合规考察的补救条件八、余论

一、问题的提出

　  笔者从涉罪企业合规考察制度建构的视角，以域外企业犯罪暂缓起诉协议和不起诉协议的适用条件为镜鉴，结合一些试点检察机关对合规考察制度的初步探索，从对象条件、证据条件、公益条件、配合条件、合规条件、补救条件等六个方面，对合规考察的适用条件进行评析和重塑，以为合规考察的适用确立更多的约束条件，从而对检察机关在合规考察对象确定上的裁量权进行规范。

二、企业合规考察的对象条件

　　在企业合规改革如火如荼的大背景下，研究合规考察制度的适用条件，首先需要认真研究合规考察制度的适用对象问题。具体而言，合规考察制度是否应单独适用于“企业家”？如果合规考察制度只应适用涉罪企业，那么是适用于“中小微民营企业”还是“大企业”？是适用于“轻微企业犯罪”还是“严重企业犯罪”？如果应适用于严重企业犯罪，那么是否应对“非系统性企业犯罪案件”和“系统性企业犯罪案件”予以区别对待？这些问题能否得到较好解决，将在很大程度上决定企业合规改革的未来走向。

　　（一）合规考察应适用于企业犯罪案件

　　目前，我国经济下行压力加大，又刚刚遭受新冠疫情冲击，国际贸易冲突爆发日渐频繁，企业本身就面临着越来越大的生存压力。办案机关在现有法律框架下对“企业家”灵活运用宽严相济的刑事政策，“能不捕的不捕、能不诉的不诉、依法提出轻缓的量刑建议”，有助于防止办案引发诸如企业停产停工、破产倒闭、员工失业乃至经济下滑等各种负面连锁反应。在审查批捕、审查起诉过程中，如果检察机关发现该“企业家”所掌控的企业在经营管理上存在合规风险，向其发出合规检察建议，督促其开展合规建设也具有合法性、正当性和可行性。但是，在仅有“企业家”构成犯罪的涉企案件中，将“企业家”所在的企业纳入合规考察对象，为其确定合规考察期限，并根据企业的合规整改情况，作为对“企业家”宽大处理的重要考量因素，却有待商榷。毕竟，合规考察不仅具有保护功能，也具有惩罚功能（因此其才能更有效地替代刑罚）。这种惩罚功能体现在，企业一旦被纳入合规考察，就需要承担诸如积极配合、补救挽回、提交合规计划、接受合规监管等义务。因此，在企业并未被作为追诉对象的情况下，检察机关对其适用合规考察，并以企业的合规建设作为放过“企业家”之理由，既有悖企业合规的基本原理，也有违罪刑法定原则之嫌。未来应当将合规考察制度适用到企业涉嫌犯罪的案件之中，并尽可能“放过企业”；对于“企业家”单独实施的犯罪，如果可能被判处3年有期徒刑以下刑罚，且“企业家”认罪认罚的，也可以对其裁量“出罪”。如发现“企业家”所掌控的企业在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实，管理不完善，存在违法犯罪隐患，需要及时消除的，可以向企业制发合规检察建议，以督促、引导和帮助其建章立制、堵塞漏洞、合规经营。

　　（二）合规考察应适用于重大的企业犯罪

　　我国检察机关推进的企业合规改革试点，基本上将相关责任人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微企业犯罪案件作为合规考察的适用对象。在个别地方检察机关制定的规范性文件中，虽然合规考察可以适用于相关责任人依法应当被判处3年以上10年以下有期徒刑的较为严重的企业犯罪，但却需要具有“自首情节或者在共同犯罪中系从犯，或者直接负责的主管人员、其他直接责任人员具有立功表现的”等条件。试点地方的检察机关之所以将合规考察的适用对象限定为相关责任人可能判处3年以下有期徒刑的案件，主要是基于合规考察之后需要通过裁量不起诉对企业“出罪”，而现行的裁量不起诉正是以“犯罪情节轻微”为基础条件的。而“犯罪情节轻微”在司法实践中通常又被认为是可能判处的宣告刑在3年以下有期徒刑。加上，我国追究单位刑事责任是以自然人刑事责任为出发点的，单位刑事责任与自然人刑事责任未作适当的分离，导致只有相关责任人员可能判处3年以下有期徒刑的轻微企业犯罪，才能被检察机关纳入合规考察的对象，并在实施有效合规计划的基础上，获得“出罪”的机会。有研究者在其提出的企业附条件不起诉的立法建议中，也是将单位犯罪附条件不起诉限定为可能判处3年以下有期徒刑的案件。这种以相关责任人的可能判处的刑罚来决定是否对企业“出罪”的做法，大大限制了合规考察制度的适用空间，难以激励更多的涉罪企业建构或完善合规计划。实际上，是否应对涉罪企业适用合规考察，也即是否应当对涉罪企业特别出罪，检察机关应当考量的重点，不应是犯罪情节，而应是起诉是否会给社会带来过大的负效应。因此，即使相关责任人员可能判处3年乃至10年以上有期徒刑的企业犯罪案件，无论是系统性企业犯罪，还是非系统性企业犯罪，检察机关都可以将其纳入合规考察对象，并通过或将在立法上增设的企业附条件不起诉对涉罪企业予以“出罪”。只是对系统性企业犯罪适用合规考察，检察机关应当要求涉罪企业更换管理层，并接受第三方监管。

　　值得肯定的是，《指导意见》第5条亦未排斥重大企业犯罪案件适用企业合规试点，仅仅规定具有个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的，公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的，公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的等几种情形的，不适用企业合规试点。当然，这并不意味着，所有企业犯罪案件不论轻重都适宜纳入合规考察。为实现司法资源在企业犯罪“出罪”程序中的优化配置，未来检察机关应考虑建构“合规不起诉”的二元模式，对于轻微企业犯罪案件，应通过“裁量不起诉+合规检察建议”的方式来激励涉罪企业进行合规整改，对于重大企业犯罪案件，则应通过“附条件不起诉+合规考察制度”来激励涉罪企业建构或完善合规计划。

　　（三）合规考察应更多地适用于“大企业”

　从我国企业合规改革探索的情况来看，检察机关基于避免“办了一个案子，垮了一家厂子，下岗一批职工”的初心，主要将一些具有“家族企业”或“个人独立企业”性质的涉案“中小微民营企业”纳入了合规考察的对象。这些企业通常既没有缴纳高额行政罚款、承受合规监管成本的经济能力，也往往未能建立起“产权明晰、权责明确、结构规范、制度完善、管理科学”的现代公司治理结构，即使检察机关将其纳入合规考察对象，怕也难以促使其建立起行之有效的合规计划。一套有效的合规计划至少包含四个要素：一是制定一部合规宪章；二是建立独立、权威和有资源保障的合规组织体系；三是针对特定合规风险制定合规政策和员工行为指南；四是针对合规风险建立预防、监控和应对等三大合规实施程序。显然，“中小微企业”通过短时间的合规考察建立具备上述要素的合规计划是不现实的。未来，随着企业合规改革的持续推进，检察机关应当将合规考察制度更多地适用于大型企业尤其上市公司，激励其完善合规管理体系，发挥合规计划减少和预防同类违法犯罪的作用。当然，刑事合规是所有类型企业都应当遵守的经营底线。不过，对于涉嫌犯罪的“中小微企业”，检察机关则应更多地通过酌定不起诉+合规检察建议的方式，激励其“健全制度、加强管理、堵塞漏洞”，从而降低再次违法犯罪的可能性。即使对“中小微企业”适用合规考察，要求其建构高标准的刑事合规计划也不现实，但“标准应当具备预防机制、识别机制和反应机制及其中的部分核心要素，对核心要素的具体要求可以视情况降低。”

三、企业合规考察的证据条件

　　我国检察机关在企业合规改革探索中，对涉罪企业适用合规考察制度，也坚持了“案件事实清楚，证据确实、充分”法定证明标准。

　　从保护民营企业的角度出发，也不应当放宽合规考察案件的证据条件。如果允许检察官在证据较为薄弱的情况下与涉罪企业就案件是否适用合规考察制度进行协商，不仅会导致合规考察案件质量下降，也有违“能不捕的就不捕，能不诉的就不诉”的刑事政策。只有坚持法定证明标准，才能有效防止检察机关滥用合规考察制度，侵犯涉罪企业的合法权益。对于案件事实不清、证据不足的涉企案件，检察机关如果发现涉罪企业经营管理上存在合规漏洞和风险时，可以在作出存疑不起诉决定后，向其发出合规检察建议，以督促其针对违法犯罪事实，进行有针对性的合规整改，防止其再次实施同类违法犯罪。

四、企业合规考察的公益条件

　　公共利益考量是现代各国检察机关进行公诉裁量时应遵守的一项基本原则，检察机关处理公司犯罪案件更不例外。

　　而在我国，《刑事诉讼法》至今尚未对“公共利益考量”在公诉裁量中的地位和作用做出明确规定。长期以来，检察机关无论是处理自然人犯罪，还是处理企业犯罪，都主要关注犯罪事实、情节是否清楚、证据是否确实、充分、犯罪性质和罪名的认定是否正确、是否应当追究刑事责任等因素，而通常不会对社会公共利益进行考量。对于企业犯罪，检察官通常也不大关注起诉涉罪企业可能对企业、员工、投资人、股东、上下游合作伙伴、消费者等无辜第三方造成的严重损害，以及起诉对当地经济、行业的商业信誉、国家的监管信誉可能带来的消极影响。对涉嫌犯罪的民营企业投资者、经营管理者、关键岗位人员，常常是“构罪即捕”“一诉了之”。而一旦案件被诉到法院，涉罪企业和相关责任人基本上难逃被定罪的命运。这种针对企业犯罪的机械执法，不仅不利于激励涉罪企业和相关责任人积极配合公安司法机关的执法工作，以至于浪费了宝贵的司法资源，也往往会给社会公共利益带来严重损害。

　　近年来，检察机关已逐步认识到这种忽视“社会效果”考量的企业犯罪处理方式所存在的弊端，针对涉企业刑事案件的刑事司法政策也在悄然变化。最高人民检察院首席大检察官曾多次强调，检察机关在办理涉及民营企业的案件时，要综合运用好刑事司法政策，能不捕的就不捕，能不诉的就不诉，能判缓刑的就提出缓刑的量刑建议，其目的就是为了防止“案子办了，企业垮了”。有些省级检察机关还专门发布了《查办涉企案件经济影响评估制度》，要求检察机关在查办涉企案件时，评估案件的查处工作可能对企业经营的影响，目的也是把办案可能对经济生活及企业正常经营活动产生的负面影响降至最低。这意味着，中国检察机关正在为企业犯罪案件的处理注入公共利益考量。

　　事实上，作为公众利益守护者，检察机关如果在决定对涉罪企业适用合规考察制度时，能够将社会公共利益作为新砝码，不仅可以有效地防止合规考察过程中检察裁量权的不当行使，也可以确保涉企刑事案件的处理能够符合社会公共利益。当然，公共利益衡量无法抽象实现，必须在个案中进行具体分析方能完成。检察机关在进行公共利益衡量时，应当重点考量企业涉嫌的犯罪性质、情节和危害后果、企业的经营规模、经营状况、纳税情况、容纳就业情况、发展前景、企业是否有违法犯罪前科、企业高层的参与广度、深度，以及起诉企业对没有参与犯罪行为的无辜第三方诸如企业员工、投资人、股东、上下游产业链，以及对企业经营发展、所在行业和当地经济发展等可能造成的负面影响大小等因素。如果检察机关认为起诉涉罪企业将可能对社会公共利益造成严重影响的，就可以在其他条件符合时将涉罪企业纳入合规考察程序。

五、企业合规考察的合作条件

　将是否承认主要指控事实、积极地与执法机关展开合作等，作为是否对涉罪企业适用不起诉协议或者暂缓起诉协议的考量条件之一，有利于激励涉罪企业配合执法部门的调查和起诉，进而有利于节约调查资源、提高执法效率。众所周知，随着企业规模的扩大，内部的治理结构和经营活动将变得越来越复杂，这使得企业犯罪也会越来越隐蔽，执法机关调查企业犯罪的难度也相应加大。如果涉罪企业基于获得“出罪”机会、从轻处罚的考虑，能够积极地配合执法调查，向执法机关提供相关内部材料，鼓励员工接受执法机关的询问，帮助执法机关及时收集、固定相关证据，帮助执法机关识别涉嫌违法犯罪的责任人，放弃诸如律师保密特权等相关权利，既可以大大节省执法机关的人力、物力、财力，也可以大大减少执法机关在调查取证等方面的阻碍。从中国企业合规改革试点实施以来的情况来看，检察机关普遍将涉罪企业和相关责任人签署认罪认罚具结书作为适用合规考察制度的前提条件。

　　不过，由于企业犯罪在我国主要由公安机关、监察机关立案侦（调）查，检察机关一般只能在案件符合犯罪事实清楚、证据确实充分等起诉条件被移送审查起诉后，才能通过听取侦查机关、调查机关的意见等途径，对涉罪企业的配合情况有更为全面的了解，这显然不利于对涉罪企业尽快启动合规考察，不仅影响了保护涉罪企业的效果，更无法通过合规考察制度激励涉罪企业配合侦（调）查，从而难以发挥合规考察节约调查资源、减少调查阻碍的功能。而且，检察机关通过合规考察对涉罪企业“出罪”，使侦查成果被否定，还容易引发侦（调）查机关的排斥。而没有侦（调）查机关的必要配合和支持，企业合规改革怕是很难取得成功的。为此，在短期内不大可能赋予检察机关直接侦办企业犯罪权限的背景下，应明确检察机关可在企业犯罪案件中提前介入侦（调）查程序，未来如果可以针对企业犯罪确立“暂缓立案”程序，还应允许检察机关介入到此程序中来，以便可以及时跟进案件进展，听取侦（调）查机关的意见和建议。这既可引导侦（调）查机关全面、细致、客观地收集证据，也可以在案件基本符合合规考察的条件时，能够尽早地与涉罪企业就合规考察展开协商、对话，从而激励涉罪企业积极配合侦（调）查，提升企业犯罪案件的侦（调）查效率。

六、企业合规考察的合规条件

　　在我国企业合规改革的探索过程中，检察机关在决定对涉罪企业适用合规考察制度时，也要审查企业是否具有合规建设的可能或意愿，是否按照要求提交了合格的合规计划或者合规承诺书，以及是否提交诸如公司介绍、知识产权证明、社保参保凭证、纳税证明、营业执照及各类许可等支持性材料。对于自愿接受合规监督考察的涉罪企业，检察机关可与其签订刑事合规监管协议，由涉罪企业建立健全刑事合规体系，相关责任人应予以协助。按照《指导意见》的规定，涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。当然，对于涉罪企业而言，要确保自己所提交的合规计划能够得到检察机关的认可，可能需要聘请合规律师团队，协助其针对企业涉嫌的罪名开展合规自查，调查并分析违法行为发生的原因、企业合规管控的漏洞，只有识别出违法行为背后的管控漏洞，才能明确合规整改的重点和方向。甚至，应将合规自查作为检察院决定是否对企业适用考察机制的考量因素之一，让合规自查成为涉案企业的“必选动作”。

　　此外，按照《指导意见》的规定，对于涉案企业自愿适用第三方机制的，试点地区人民检察院可以根据案件情况，决定交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织（以下简称第三方组织），对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。对于负责案件办理的检察机关而言，则应对涉案企业的合规计划、定期书面报告进行审查，向第三方组织提出意见建议。在合规考察期届满后，第三方组织还应对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。

　　不过，就第三方监管人而言，未来首先需要进一步明确其适用条件问题。域外国家大都建立了明确的必要性原则，并非所有案件都应当约定适用合规监管人。只有依据案情，在有限的、必要的情况下，才应当适用合规监管人。例如，企业没有有效合规计划，或必须有监管人协助其建立内控机制时，才需要约定适用合规监管人。对于已经建立有效合规计划的企业，检察官可以免除其聘请合规监管人的义务。实践中，在合规难度较高的大企业、复杂行业、域外执法等案件中才适用合规监管人。此外，也要考虑企业的经济条件是否能够承受合规监管的成本。只有设置合规监管人的利益明显大于成本时，检察官才会为涉案企业设立合规监管人。如果在协商协议时，企业的合规及内控体系已经足够有效，且其运行已经投入了恰当的资源，则基本不会对该企业设立合规监管人；其次，还应明确第三方监管人的基本性质、资质、职能、意见冲突解决等细节；再次，当前《指导意见》建立的随机抽选方式，也未能尊重企业在监管人选任过程中的意见，易增加监管工作的难度。可以借鉴域外国家的做法，采取检察官提名3人或涉案企业提名3人，由另一方在提名人选中选出。任命企业认可的合规监管人，是二者配合落实合规整改工作的重要前提。

七、企业合规考察的补救条件

　　在企业合规改革探索过程中，我国一些检察机关也将涉罪企业是否有退赃退赔、补缴税款、修复环境等补救挽损措施，作为决定是否对其适用合规考察的条件之一。根据《合规考察意见》第6条第2款的规定，检察机关如果要对有被害人的案件适用合规考察制度，涉罪企业须向被害人赔礼道歉、积极赔偿损失；涉嫌危害税收征管犯罪的，涉罪企业应按照税务机关要求补足税款、滞纳金及罚款；涉嫌破坏环境资源保护的犯罪案件，涉罪企业应按照自然资源管理部门或生态环境主管部门要求足额缴纳环境资源修复相关资金或恢复原状。这种以“补救挽损”为前提条件的合规考察，既在一定程度上保护了国家和社会利益，也特别注意到了被害人获得赔偿的利益诉求。而且，按照《合规考察意见》的规定，在对涉罪企业决定适用合规考察制度前，检察机关必须听取被害人及其诉讼代理人的意见。这显然有助于保障被害人在合规考察案件中的知情权、参与权，从而有助于消解被害人对适用合规考察的抵触情绪，避免合规从宽可能引发的“后遗症”。

　　不过，如前所述，合规考察制度由于主要适用于“中小微企业”特别是一些陷入经营困境的“中小微民营企业”，这些“中小微民营企业”有时就连承担赔偿被害人、退款退赃、补缴税款、修复环境等补救挽损义务都很勉强，更不要说缴纳高额罚款了。此外，我国检察机关作为宪法和法律规定的国家法律监督机关，并不拥有对涉罪企业进行罚款的权力，而只能通过检察建议等方式督促行政机关对涉罪企业进行行政处罚。例如，2021年6月3日最高人民检察院发布的企业合规改革试点典型案例之一的“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”，检察机关就在对涉罪企业“合规不起诉”后，依法向生态环境部门提出对该公司给予行政处罚的检察意见。2021年3月，苏州市生态环境局根据《水污染防治法》有关规定，对L公司作出行政处罚决定。不过，由于公布的信息有限，具体罚款数额还不得而知。但从同批公布的新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件来看，罚款数额不可能太高。因为，在新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件的合规建设过程中，6家涉案企业总共只缴纳了171万余元行政罚款，这无疑会在一定程度上影响合规考察制度应当发挥的惩罚涉罪企业、教育潜在犯罪企业的功能。未来，检察机关如果能够将合规考察更多地适用大型企业，并提高罚款额度，或许并不难实现。因此，就合规考察制度的建构而言，无论是否能够建立起一体化的行政处罚制度，并赋予检察机关实施行政处罚的权力，都必须首先明确要求检察机关将涉罪企业履行“补救挽损”义务作为适用合规考察的前提条件。

八、余论

为提升企业合规考察制度的公信力，防止合规考察过程中检察裁量权的滥用，消除社会公众的疑虑和担忧，减少企业合规改革可能出现的各种风险，检察机关在确定合规考察对象时，除了应审查案件是否符合前文讨论的对象条件、证据条件、公益条件、配合条件、合规条件、补救条件以外，还应考虑在完善现有意见听取机制的基础上引入公开听证程序。“听证公开是抵御不当决定的一个重要措施，”特别是对那些可能引发重大舆情的案件，检察机关如果拟将其纳入合规考察对象，必须主动举行听证会，打好检察听证与企业合规“组合拳”。听证会应由检察机关主持，侦（调）查机关、行政机关、涉罪企业及其辩护人、被害人及其诉讼代理人等相关各方均可参与，人大代表、政协委员、人民监督员甚至普通公民都可以旁听。只是，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等信息，不得在听证会上公开。通过公开听取公安机关、行政机关等各方面的意见，检察机关可以对企业自身状况、行业情况、配合情况等有更为全面的了解，进而才能更为客观地对案件是否符合合规考察的适用条件作出判断。此外，对于被纳入合规考察对象的案件，检察机关应将其具体情况以及《合规考察申请书》《合规承诺书》《合规计划》《适用第三方机制承诺书》等相关材料，在最高人民检察院的网站上予以公布，以便能够接受社会各界的监督。这不仅有助于增强合规考察的透明度和公信力，也有助于规范合规考察中的检察裁量权。

　　为了保证合规考察制度的慎重适用，未来甚至可以考虑将合规考察案件交由设区的市级以上人民检察院办理。最高人民检察院、省级人民检察院可以自行决定办理合规考察案件，也可以将案件交由指定的省级人民检察院、设区的市级人民检察院办理。基层人民检察院发现本院办理的案件符合合规考察条件的，可以请求移送上级人民检察院办理。当然，对有合规必要的企业犯罪案件，基层人民检察院可以通过向其制发检察建议的形式，督促其开展合规建设，积极防控违法犯罪。可以预见，将合规考察制度交由较高级别的检察机关适用，不仅有助于防止合规考察的滥用，也有助于制定可行的企业合规指引，进而发挥合规考察的示范引领作用。

END

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陈瑞华：论企业合规的基本价值
李玉华：企业合规不起诉制度的适用对象
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