“法的渊源”意味着什么？| 雷磊的新书
“法的渊源”意味着什么？
来源：全文转载自公众号“法律思想”。
新
作
雷磊：《“法的渊源”意味着什么？》
中国政法大学出版社2021年版
作
者
雷磊，中国政法大学教授、“钱端升学者”。
简
介
本书从宪法领域切入探讨了法的渊源这一法学基本范畴。要走出目前宪法学讨论的僵局，就要回归到更为一般性的法理论的层面，但法理学界对于“法的渊源”概念的讨论同样纷乱复杂。为破解乱局，就要先厘定法源理论的视角、定位与任务，后澄清“法的渊源”的性质与类型。在法理论的层面上，法源理论是一种以法的适用为视角的宏观理论，旨在划定司法裁判活动之依据的“适格”来源的范围及相应的表现形式，以及确定不同这些表现形式的层级或适用顺序。相应地，法的渊源指的就是法律适用过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的角色。它包括法的效力渊源（规范性权威）与认知渊源（非规范性权威）两种类型，后者要获得前者的认可并与之相结合才能发挥作用。由于适用场合不限于司法裁判，“宪法渊源”的概念与“法的渊源”相比具有独特性。在法理论上，它指的是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源，主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中“出场”。在此基础上，就可以对当代中国法（宪法）的诸“渊源”的法源地位进行准确分析。
目
录
引 言：从宪法领域开始
第一章 中国学界的讨论现状
第一节 宪法学界的讨论现状
一、宪法渊源的含义
二、宪法渊源的类型
第二节 法理学界的讨论现状
一、法的渊源的含义
二、法的渊源的分类
第二章 法源理论的三个层面
第一节 法源理论的视角
一、本体论的视角
二、认识论的视角
第二节 法源理论的定位
第三节 法源理论的任务
一、外部任务
二、内部任务
第三章 法的渊源的性质
第一节 原因还是理由？
一、裁判的原因与理由
二、作为理由的法源
第二节 权威理由还是实质理由？
一、实质理由与权威理由
二、作为权威理由的法源
第三节 规范性权威与非规范性权威
一、规范性权威
二、非规范性权威
第四章 法的渊源的类型
第一节 效力渊源与认知渊源
一、效力渊源
二、认知渊源
三、两种渊源的关系
第二节 新二分法的比较优势
一、一般优势
二、个别优势
第三节 当代中国法的诸“渊源”的地位分析
一、当代中国法的效力渊源
二、当代中国法的认知渊源
三、当代中国司法裁判中的典型裁判理由
第五章 宪法渊源的含义、“出场”与类型分析
第一节 宪法渊源及其与相关范畴的区分
一、宪法渊源的含义与特征
二、宪法渊源、宪法部门与宪法学的研究对象
第二节 中国宪法渊源“出场”的两种情形
一、合宪性审查
二、合宪性解释
第三节 当代中国宪法“渊源”诸类型的法源地位分析
结 语
附 录
习惯作为法源？—— 以《民法典》第10条为出发点的思考致
谢
对“法的渊源”这一主题的思考断断续续持续了六七年的时间。最开始是出于对中国语境中的指导性案例以及现代社会中习惯的法源地位的关注和思索。由于对指导性案例或习惯进行法源定位需要以对“法的渊源”本身的理解为前提，因此在写作相关论文的过程中已对这一范畴进行了那不么体系化的阐述，奠定了我对法源理论的基本想法。
2020年底，北大张翔教授邀请我参加第四届“中国宪法学青年论坛”（主题为“宪法渊源”）并作主题发言。乘着这个机会，我利用寒假期间完成了一篇十万余字的长论文，系统地阐述了自己对法的渊源这一范畴的观点。论文主题分作三个依次推进的问题：法源理论究竟要做什么？法的渊源究竟是什么意思？在此基础上，宪法渊源当如何理解？在2021年7月于兰州展开的会议上作报告并听取了与会同仁的批评建议后，对论文作了一定修订，由此形成了眼前的这本小书。在此特别感谢张翔教授，以及论坛评议人李忠夏、刘练军、陈鹏、赵谦、冯威诸位学友！论文后被分作几个部分，发表于《中国社会科学》《法学评论》《清华法学》《河北法学》和《东南法学》，在此也衷心感谢李树民、秦前红、黄明涛、徐雨衡、何海波、冯兆蕙、刘练军等师友的襄助和提供的宝贵建议。
此外，虽然在本书正文相关处已对习惯的法源地位有所涉猎，但出于聚焦主线的考虑和篇幅所限，论述不够详尽。习惯法和习惯的法源地位有复杂的演变过程，为了更系统地向读者揭明其“前因后果”，本书在“附录”中收录了早年间完成的“习惯作为法源? ——以《民法典》第 10 条为出发点”一文。在此同样要感谢《环球法律评论》编辑部的支振锋和田夫两位学友！
“法的渊源”是一个在学界理解分歧非常大的概念。我无法担保自己的观点就一定是最可靠的，也无法确保今后自己的想法不会发生改变。但本书至少提供了一种新的思考方向。如果能在学界对这一主题沉寂多年之后由此引发一定的关注和讨论，我想也就达到了最初的目的。当然，作者其实更想借此契机号召重新开启对法学基本范畴的研究，由此在新的历史时代赓续“法理论”（Rechtstheorie）或者说“一般法学说”（allgemeine Rechtslehre）的传统。
雷 磊
2021年9月18日