青年 | 成亮:没有服从义务的实践权威——与我的导师陈景辉教授商榷
没有服从义务的实践权威
——与陈景辉教授商榷
作者:成亮,中国人民大学法学理论专业博士研究生。
来源:《南大法学》2023年第1期。全文转载自公众号“南大法学”。
摘要:法律是最典型的实践权威,探讨实践权威的一般性质直接关系到对法律权威和法治的理解。对实践权威的说明需同时协调两个要求:一是解释权威指令的拘束性;二是保证服从权威的理性化。权威的拘束性表现为权威与行动者的不对称,解释这种不对称就是阐述权威来源在提供行动理由上扮演何种角色。由于专家建议既无法加重既有行动理由的分量,也无法通过排除行动者审思的方式改变实践理由,认知型权威不能创造实践差异,所以其对实践权威(拘束性)的解释是失败的。认知型权威的失败“倒逼”服务权威观必须在概念上主张:作为排他性理由的权威指令排除的是理由本身,而非行动者对理由的审思或信念。在理性辩护上,通常证立命题需要维持排他性理由的中介角色,即维护“依赖性理由—正当权威—具体指令”的双层结构。依赖性理由仅在一般证成层次为特定指令提供“内容独立的证成”,但这意味着权威指令再次面临退化成“排除审思之决策工具”的风险。服务权威观面临概念主张与证成论据不匹配的难题,这一难题的根源在于排他性理由作为行动理由的资格与拉兹的外在理由论立场相冲突,因此难题的解决也必须在元伦理学层面完成。
目次
导言
一、 认知型权威Ⅰ:分量加重模式
二、 认知型权威Ⅱ:排除审思模式
三、 反驳认知型权威观Ⅱ
四、 服务权威观:排除理由模式
五、 结论
导言
在任何时候任何地点,法律的存在必然使得特定行动不再是任意的,而是具有某种义务性。[1] 法哲学的核心任务是说明法律义务的性质是什么以及为什么法律能够产生义务性。法律是一种特殊的实践权威,对法律义务的透彻理解依赖于对实践权威的一般性质的解释。按照通常观点,实践权威是一种为行动者施加服从义务的规范性权力,这意味着权威能仅仅凭借“权威意图要求你做φ”这个事实,就为你“创造”一项做φ的义务,即使此前你没有做φ的义务。这种与规范性权力必然关联的特殊义务,与依赖于实质内容论证产生的义务明显不同,被称为“服从义务”。约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)的服务权威观是通常观点的最佳形态,这是一套关于实践权威之角色和功能的系统看法,分为两部分:一是概念主张,关于“拥有权威意味着什么”。由于拉兹是在实践推理的层面来理解权威指令的规范地位,所以概念主张呈现为一种关于“权威指令是何种性质的理由”的看法。二是证成论据,关于“接受权威指令之(独特)规范地位的道德条件是什么”。如果服务权威观成立,那么法律权威也能借助一般实践权威的性质得到说明。原则上,当满足证成条件时,法律仅仅凭借“法律如此规定”这个事实就为民众创设了服从义务。
自20世纪80年代以来,服务权威观一直是英美哲学界最具影响力,同时也是最具争议的权威理论,该理论的优劣都十分明显。时至今日,各方都试图打破论证僵局。中文学界不甘落后,陈景辉教授的《实践权威能够创造义务吗?》(以下简称陈文)一文是近年来国内法学界参与该争论的重要论述。[2] 陈文通过“一破一立”两条线索来实现理论目标。“立论”部分意在提出一种新的权威观,为方便行文,我称之为“认知型权威观”,这是一种实践领域的理论权威。[3] “破论”部分是要反驳“实践权威能够创造义务”这一命题,核心是批评通常证成命题(the normal justification thesis,简称NJT)无法解释“为什么我们有义务去服从明显错误的权威指令”,其结论是,服务权威观只能退化为理论权威,沦为一种“认知工具”。陈文的批评直指服务权威观的“阿喀琉斯之踵”,值得认真对待。
本文的立场和写作规划如下:第一部分我将重述陈文的理论权威学说(“认知型权威Ⅰ”),聚焦于其对“权威指令在行动者的实践推理中所扮演之角色”的阐论,可概括为“分量加重模式”。我将表明理论权威不具有加重行动理由分量的效果,认知型权威Ⅰ破产。第二部分借鉴拉兹的“二阶理由”的想法,我帮助陈文重构了一个更具吸引力的理论权威版本(“认知型权威Ⅱ”):权威建议是一种“主观排他性理由”,[4] 它作用于实践推理的方式被称为“排除审思模式”,即“权威如此建议”排除了行动者的审思和判断,从而帮助其更科学地决策。但权威建议只改变你对行动理由的认知和信念,并不改变那些“决定你应当如何做”的实质理由。尽管该模式比认知型权威Ⅰ更具优势,但我在第三部分表明,基于两个理由仍需抛弃它:一是认知型权威Ⅱ否定权威指令本身是一个独立的行动标准,导致其难以解释“权威在出错时通常也要被遵从”[5] 这个特征,归根结底,认知型权威Ⅱ将法律刻画为行动者的决策工具,而工具主义的权威观与法律权威在社会生活中扮演的关键角色不匹配;二是认知型权威Ⅱ与法体系中的官员(尤其是法官)对待法律权威的实践态度相差甚远,它无法解释法官对法律的忠诚义务,与法治要求相背离。于是,认知型权威Ⅱ破产,陈文的“立论”宣告失败。
“排除审思模式”的失败对服务权威观形成一种“倒逼”,拉兹只能抛弃主观排他性理由而采纳客观排他性理由。为防止服务权威观退化为一种理论权威(与认知型权威Ⅱ保持概念区隔),拉兹须将权威指令解释为一种“排除理由模式”,即“权威如此命令”应当排除和替代行动者的理由而非审思,它实质性地改变“行动者应当如何去做”的理由结构。在概念分析层面,该模式成功解释了权威指令在实践推理中的独特地位,尤其符合“法律规则本身就是行动理由”这个直觉。难题是“排除理由模式”是否得到理性辩护。陈文的“破论”部分聚焦于NJT能否解释错误指令的约束力。本文第四部分将呈现服务权威观应对错误指令问题的两难困境。NJT应对该困境有“消极”和“积极”两种策略,“消极策略”的要旨是防止权威指令以排他性理由的身份与相反理由相互冲突,通过取消指令的必然排除效果,从而避免非理性指责。“积极策略”是正面论证行动者有(真正的)遵守错误指令的服从义务,本质是论证权威具有凭借意志创造新理由,并改变行动者之理由结构的规范性权力。我尝试对依赖性理由进行重构,并为该规范性权力提供一种“内容独立的证成”,但服务权威观始终面临“概念主张与证成论据不匹配”的难题。根源在于,规范性权力创造的排他性理由是一种“基于意志的理由”,这与拉兹的理由论存在根本冲突。因此,下一步的任务是在元伦理学层面探究规范性权力的存在可能性。
一、 认知型权威Ⅰ:分量加重模式
传统观念认为,权威分为理论权威和实践权威:理论权威作用于行动者的信念,提供的是一种关于世界是什么样子的信念理由;而实践权威直接影响人的行动,它发布指令意图改变权威对象的行动理由。即使是行动领域的理论权威,也只是传递关于如何行动的信念,扮演“信息提示器”的作用,并不直接改变我们的行动理由,这就是“无差异命题”。陈文提出,实践领域的理论权威输出“分量加重的行动理由”,同样具有实践效果。陈文认为理论权威与实践权威共享了一个共同的基本结构——不对称性,这是作为两者之上位概念“权威”的概念要素。理论专家对行动者的(至少是某个领域的)行动理由具有单向的认知优势,反过来行动者对专家的判断和决定过程并不完全掌握,只是大致了解。这种不对称性确保我们以独特方式对待权威建议的条件。[6] 进而,理论权威具有创造实践差异的能力。认知型权威观的“命门”是“分量加重效果”,这个概念的成功与否直接决定其成败。接下来把矛头对准“分量加重效果”。
按照陈文的逻辑,“专家say-so”这个事实,将会加入行动者的理由权衡之中,但理论权威并未创造新的理由。此时,行动者不但要将“专家say-so”这个事实所支持的那个(些)理由计算进自己的理由权衡的过程中,还要给予这个(些)理由以独特的位置:满足不对称性的理论权威,将会使得这个(些)理由的分量被加大且应当被加大到如下的程度,即它不仅通常可以凌驾于其他所有的反对理由之上,而且通常也比其他支持性理由的分量更重,这种效果就是理论权威的“分量加重效果”。如果行动者并没有受制于分量加重效果,而只是一般性地将“权威say-so”的事实所支持的理由与其他已有的理由一道计算,那么,这就等于否认了权威者的权威地位。[7]
举例说明分量加重的结构:假设我想投资赚钱,张三是投资专家,张三告诉我,“你持有的A股潜力很大,能赚大钱,不可抛售!”眼看着A股长时间跌落,其他人都纷纷抛售,我认为自己有很好的理由卖掉A股。假设我和张三之间的关系满足不对称性,张三具有专业优势且完全为我的利益服务,而且张三并未失去权威地位,此时他的专家建议如何影响我的投资实践呢?假设对于我是否应当抛售A股具有正反两方面的背景性理由,支持抛售:R1(长时间跌落)、R2(其他人纷纷抛售);反对抛售:R3(升值潜力大)、R4(一旦卖掉很难再买到类似的优质股)等。依据陈文的逻辑,“不可抛售!这是理论权威的建议”这个事实只是作用于R1、R2、R3、R4等,并不为我创设新的行动理由,但它仍然“会加入到行动者的理由的权衡之中”。“专家say-so”支持的是R3和R4,由于张三对我具有专业优势(不对称性),所以张三所支持的R3和R4被加重了分量,凌驾于R1和R2之上。
存在一些关键的困惑:第一,“专家say-so”到底扮演何种角色?如果“权威say-so”没有给予或创造一个新的行动理由,那么它怎么加入行动理由的权衡之中,如何作用于行动者早有的行动理由中的某一个或某一些呢?第二,既然“专家say-so”没有增加更多的行动理由,即没有增添新的分量,我原本反对抛售A股的背景性理由仍然是R3和R4,为什么它们会在分量上胜过R1和R2呢?第三,既然R3和R4凌驾于R1和R2的方式仍是“在分量上取胜”,那为什么不允许将它们一起权衡呢?毕竟,理由的分量只有在权衡的语境中才有意义。难道除了比较分量,还有其他的权衡方式?这些困惑驱使我们进一步追问。
为了与拉兹的“优先命题”进行对照,我将认知型权威给出理由的方式称为“分量加重命题”。
这两个命题对“‘权威say-so’在实践推理中所发挥的作用是什么”这个问题存在关键差异:可以将权威对象原本就有的(独立于权威指示的)行动理由称为“背景性理由”。优先命题强调,“权威如此命令”这个事实本身就是一个行动理由,而且这个理由不能被添加到背景性理由的序列中与其一起权衡和计算,而是应当替代或者排除某些背景性理由,所以“权威如此命令”这个事实是一个受保护理由——该事实既是权威对象遵照命令行事的一阶行动理由,又是排除与命令相反的行动理由的二阶排他性理由。而分量加重命题强调,“理论权威如此建议”这个事实并没有给予行动者或者为行动者创造一个新的(行动)理由,所以它本身既不是一阶的行动理由,也不是二阶的行动理由。那它到底是什么呢?
认知型权威观必须使“分量加重效果”与排他性理由的“排除效果”保持区分。正如陈文所说,一旦存在“应当做φ”的二阶理由,行动者就不仅仅“有理由做φ”,而是“有义务做φ”,这是因为排他性理由根据其“性质”排除了相反的一阶行动理由,从而对行动者构成了义务性拘束。[9] 认知型权威的独特性体现在理论权威给出的不是义务而是理由,所以“理论权威给出建议”这个事实一定不是二阶的排他性行动理由。认知型权威不是排除模式,那么就只能着眼于理由权衡。但陈文明确拒绝“简单权衡模式”——权威指令仅仅是一个分量很重的一阶行动理由,通常情况下能在分量上胜过其他相反理由。因为“与其他已有的理由一道计算,那么,这就等于否认了权威者的权威地位,此时透明性以及随之而来的无差异命题就会重新回来”[10]。于是,“理论权威给出建议”这个事实也不是分量很重的一阶理由。只剩下一种可能性:“理论权威say-so”这个事实根本就不是一个行动理由,只能是一个信念理由,即支持你去相信“某些情况的确如此”的事实。
在实践领域,信念理由只是给出这样的提示:“存在一个(些)行动理由支持我们去做φ”或“我们做φ,是有行动理由的”。信念理由并不改变行动理由的存在。那么信念理由能否改变行动理由的分量呢?关键在于弄清楚:分量到底是什么意思?权衡又是什么意思?行动理由的分量在何种意义上加重?这涉及理由的一般性理论。理由的分量分为逻辑分量和现象学分量,前者是指一个理由凌驾于其他理由的力量,后者是关于理由的观念占据一个人头脑或主导其意识的能力。[11] 这两种分量观虽有关联但彼此独立,例如一个完全充斥我脑海或主导我意识的理由,其逻辑分量却很小,极易被其他理由凌驾。理由的现象学分量是一种心理学概念,而陈文关注的是理论权威的规范性力量,因此只需逻辑分量。理由的逻辑分量取决于行动本身的价值或者带来的善好。准确地说,“理论权威给出建议”这个事实并没有增加某个行动理由本身的分量,它只是改变了我们对于该行动理由之分量的评估,或者改变了我们对“它是否构成一个行动理由”的信念。因为当某个行动理由R经权威专家的提示而变得显著时,不会改变R本身所具有的善好和价值(逻辑分量),它只会改变我们对其价值的主观认知。
那么,对行动理由的信念和认知是否会影响实践推理呢?[12] 决定人们应当如何行动的到底是“行动理由的客观分量”,还是“行动者对于理由的主观评估”呢?拉兹认为,只有被理解为事实的理由才决定应当做什么。因此,我们必须去发现世界的真实情况是什么,而不是去追问我们关于世界的想法是什么。将理由理解为信念,仅仅在说明解释行动时才重要,对于规范指引行动根本不重要。[13] 因此,在拉兹看来,对理由的信念并不会影响理由之间的权衡结果。陈景辉会同意拉兹吗?一方面,陈文不能完全同意拉兹,正如佩里所说,“分量加重”必然预设了一种主观的实践推理模式,否则在客观的理由权衡层面上,这种表述就是矛盾的,甚至是不可理解的。[14] 另一方面,陈景辉不能完全滑向一个极端——认为信念才是理由,否则陈文主张说“在某个领域,理论权威具有相对于权威对象的认知优势”就没有意义了,因为“认知优势”必然预设了“世界(的真实样态)是什么样子”“我们(真正)应当如何行动”这个维度,专家建议相较于行动者自己的判断所具有的优势就在于前者更有可能接近真相。否则两者都是意见,没有优劣之分。无论如何,分量加重是一种非常暧昧的说法,专家建议无法加重行动理由的逻辑分量。
二、 认知型权威Ⅱ:排除审思模式
现在只剩下一种可能,那就是“理论权威say-so”改变的是行动者的信念,即改变其对某些行动理由的评估和判断。我将类比拉兹关于“二阶行动理由”的想法,对理论权威的不对称性所带来的实践推理差异进行重构:专家建议就是一种特定的二阶信念,即“理论权威say-so”是一个关于信念的信念理由。我相信这样的重构将更加清晰地展现陈景辉的真实意思,陈文中“朋友建议”与“专家建议”的这组对照恰好印证了我的想法。甚至我坚信这是认知权威观能够与服务权威观竞争的唯一理论样态。
再次对比朋友建议与专家建议。对待朋友建议与专家建议的态度都是“可听可不听”,也就是说,“建议并没有获得取代我自己权衡的地位”,但是两者仍然存在结构上的区别。具体而言,我采纳一个朋友建议的理由来自两个彼此独立的因素,一个是朋友建议的内容质量(朋友建议本身是合理的),另一个是友谊的考量(不采纳该建议会伤害到友谊)。当我感觉到建议本身质量不高想要拒绝的时候,友谊因素增加了一个额外的独立分量从而胜过相反的考量,但“友谊的分量并没有被附加到朋友建议之上”,所以从结构上说“友谊因素与建议内容是两个并列的一阶理由”。专家建议与此不同,专家身份与专家建议并不属于能够并列起来一道计算的考量,而是属于两个层次。“专家身份”是指向或关于“专家建议内容”的二阶信念,所以“投资专家张三如此建议”的这个事实是对“不应该抛售A股!”这个具体建议的一种确认和强化,只有当专家身份使得“理论权威say-so”这个事实能够替代或排除我持有的某些信念和判断时,理论权威与行动者之间的不对称性才可解释。
总结来说,“理论权威给出建议”这个事实并不创造任何的行动理由,包括一阶行动理由和二阶行动理由,所以它既不能为行动者的背景性理由增加客观分量,也不能像排他性理由一样依靠性质来排除某些相反的行动理由。“理论权威say-so”这个事实只是一个让行动者不依赖自己对理由之判断的信念理由,我称之为“排他性信念理由”。[15] 这与拉兹的排他性理由非常相似,但两者仍具有本质区别:在拉兹那里,当权威指令构成一个有效的排他性理由时,行动者的理由结构被改变——某些原本有效的证成考量被排除,行动者不能再基于这些被排除的理由来权衡,也就是说它们不再处于评估该行动正确与否的理由序列之中。所以,排他性理由指向的是其他行动理由本身,并不仅仅指向行动者的审思(对其他行动理由的主观信念和判断),它实实在在改变了行动者的客观理由权衡结果,从而改变了其规范处境。[16] 在下文中,我将认知型权威观与服务权威观对权威的阐释分别称为“排除审思模式”和“排除理由模式”。
经过重构,陈景辉有理由抛弃“分量加重模式”(认知型权威Ⅰ),采纳一个更加有说服力的概念工具,即“排他性信念理由/主观排他性理由”。我把重构后的理论权威称为“认知型权威Ⅱ”,它的“排除审思模式”更加契合陈景辉的理论关切:首先,认知型权威给出的专家建议本身不是一个客观的排他性理由,甚至不是一个真正的行动理由,所以权威的输出端不是义务(至少不是真正的义务),“理由进—理由出”得到维持;其次,由于实践不确定性,理论权威的认知优势通常能够让专家建议替代和排除行动者自己对行动理由的判断——不是直接排除某些行动理由,也不直接影响客观的理由权衡状态。因此理论权威与行动者之间的不对称性得以保持,只不过这是一种“认知信念上的不对称”。
前面提到,信念上的不对称要产生实践差异必然预设了“行动者在实践推理时并不能总是确定自己的信念是否准确地符合了客观理由权衡”这个前提,正因如此,行动者需要依赖具有认知优势的理论专家帮助自己做决断,从而更好地与正确理由保持一致。遵从权威指令的理由决定了这些指令的性质。对权威指令之性质的看法在根本上取决于我们对法律之实践功能和法治理想的看法。听从理论权威是行动者应对复杂实践推理时,为了克服信息匮乏或者认知错误而采取的一种临时策略,或者干脆说,理论权威仅仅是我们用来追求其他独立目标的工具。这并不陌生。早上我推门一看晴空万里,这让我有理由相信今天下雨的可能性很小,但是近来多变的天气让我不确定是否会由晴转雨,于是我诉诸天气预报来决定我是否应该带伞出门。此时,天气预报就充当了一个“天气预测专家”的角色,假如它显示两个小时后变天,那么我原来的信念“这么好的天气不会下雨”就被排除了。
由于实践不确定性,“专家建议”改变行动者对行动理由的认知和评估就有了合理性——排除行动者的某些信念,要么是强化其某些信念,从而产生一些关于行动理由的主观推定(presumption),让行动者暂时放弃基于直接理由计算而行动的尝试。从这种隐喻的意义上说,理论权威将某些行动理由“放大”或“缩小”,或者干脆用屏障“遮蔽”另一些理由,从而让行动者免受其“诱惑”而采取不明智的行动。服从这种“推定”当然是有条件的,就是前面所说的实践不确定性,因此又可以将认知型权威的输出端称为“主观推定的准义务(subjectively presumed quasi-duty)”。总之,理论权威无论如何也不能改变行动理由的客观权衡结果,不能“真的”(genuinely)加重理由的分量,更不能“真的”排除背景性理由进而输出义务。于是,认知型权威的作用模式可以被概括为“理由进—(主观推定的)准义务出”。归根结底,认知权威观是一种在概念上去除“服从义务”的权威。问题是,认知权威观真的是一个有吸引力的选择吗?[17]
三、 反驳认知型权威观Ⅱ
需要注意认知型权威Ⅱ与服务权威观在概念上的区别:服务型权威的指令是一个“真正的”排他性理由,权威输出的是“真正的”义务。而认知权威观的立场是与之针锋相对的:正当权威的指令根本不是[客观的]排他性理由,它只是主观的排他性理由,权威只是一个帮助我们更科学地审思的认识工具。这是两种不同的关于“正当权威到底对实践行动意味着什么”的概念主张:客观模式是一个关于“什么考量使得一个行动正确”的真理主张——权威指令客观地改变了行动的正确性;而主观模式是一个关于“如何更好地发现一个行动是正确的”决定策略主张——权威指令只是改变我们对行动理由的认知。客观模式着眼于行动理由的结构,主观模式着眼于行动者的审思过程。两种概念主张之间的争议应当如何解决呢?概念是对实践现象的把握,一种概念主张越是能够尽可能多地抓住我们关于该实践的直觉和经验,它就越具有吸引力。菲尼斯说,理论需要聚焦于“核心事例”。[18] 这些核心事例凝聚着我们的某些基本共识,是权威实践的典范,权威概念至少要说明“核心事例”。那么,认知型权威观能够很好地匹配权威实践的典范和共识吗?
根据认知型权威观,权威建议之所以能够排除行动者的判断,使其服从某些关于理由的主观推定,是因为通常情况下行动者的认知限制——行动者并不确定复杂的背景性理由到底对正确行动提出了何种要求。所以,认知型权威的正当性基础来自“理论权威对理由和事实的更可靠、更科学的判断”。相应地,认知型权威观把“依靠更专业的判断来促进行动正确性”当成实践权威的“典范功能”。这就使得认知权威观具有两个特征:第一,权威建议只是排他性的信念理由,其本身不具有独立的规范性力量,权威只是行动者赖以更科学、更正确行动的工具和策略;第二,行动者服从权威建议的根据全部来自理论权威对背景理由的正确反映,一旦有确凿的证据表明权威的判断出错,或者出现更可靠的工具,认知权威观没有更多的理论资源来解释“为什么错误的权威指令仍能够约束行动者”。
遗憾的是,认知型权威观几乎消解了权威所固有的“拘束性特征”。根据日常经验,权威决定与我们的判断存在冲突时,权威的拘束力体现得最为明显。不论理论家持有何种权威理论,一个基本的概念共识是:权威指令使得行动具有非任意性,权威的出场使我们丧失了某些按照自己的偏好和目标来行动的自由。[19] 不管同意与否,权威都要求我们按照它的命令去行动,因为权威主张它的指令为权威对象施加了服从义务。这意味着,至少在某些情况下,即使我们明知法律决定是错的,仍然要服从它。反过来说,如果只有当法律规定是正确的,我才有义务服从它,或者无论何时法律出错,我就有违反它的自由,那么法律对我而就不是权威性的。法律的拘束力恰恰就体现在即使它是错的,我们也要受其约束。这是关于实践权威的基本共识,它构成检验一个权威理论是否合格的门槛性条件。但是认知型权威观似乎迈不过这个门槛。
为了解释“权威在出错时通常也要被遵从”这个特征,陈文区分了“针对权威具体建议的怀疑”和“针对权威整体地位的怀疑”。[20] 一方面,陈文认为理论权威给出的是分量加重理由而非义务,所以当权威频繁犯错最终丧失权威地位的时候,分量加持的效果也随之丧失,行动者可以直接忽略理论权威的建议;另一方面,陈文又坚持专家具有认知优势,因此专家建议具有独立于具体个案中的行动理由的效果,以此来保证“有时候权威出错时,仍然要听从专家建议”。当个案中专家建议出错时,认知权威观给出的说法无非是:“虽然这个专家建议错了,但他仍然是专家,仍具有专业优势,他出错的概率比你小,所以你就忍忍吧!”——民众为了更多更长远的正确判断而忍受当下的错误。
可惜认知型权威观的概念论也不支持这样主张。无论是“分量加重理由”,还是重构后的“排他性信念”,由于“理论权威say-so”没有独立的规范性力量,因此听从专家建议的合理性基础完全来自“专家说的是对的、理性的”这个事实。所以当专家给出的具体建议错误时,即便相信他仍然在整体上比我更具有专业优势,我也不会在具体个案中听从他的建议。毕竟,听从一个错误的专家建议没有任何价值,一个人依赖理论权威是因为而且仅仅是因为他想知道什么是对的。当专家出错时,认知型权威也无法主张它的建议仍然具有排除行动者信念和判断的效果。正如马默所说的:“你越是把服从权威指令的根本原理与认知型要素绑定在一起,你就越难解释受治者将有义务去服从那些错误的权威决定。”[21] 把法律当作民众的“道德顾问”时,法律仅仅是传达道德要求的工具,然而权威指令并不是决策的工具,它们是阻止决策被做出的方式。这只能说明,认知型权威没办法解释“民众有时候必须服从错误法律”这种常见现象,因此也就错失了权威的拘束性。
所有高举法治旗帜的现代国家都主张法律是最高的权威,“法律是真正的国王”,这尤其体现在法律标准对官员构成权威性的约束上。那么法律对官员的约束性能够用认知型权威观来加以解释吗?我将表明,如果说认知型权威观经过改造和优化尚能够匹配一部分民众对待权威的实践态度,而一旦用它来解释法体系中官员群体(尤其是法官)与法律权威之间的关系,就会完全误入歧途。为了更加清晰地呈现认知型权威观的缺陷,我们不妨通过思想实验设想出一种与法体系类似但在解决争议方面与法体系存在关键区别的规范体系,我们称之为“绝对裁量体系”(the system of absolute discretion,简称SAD)。
SAD中的规范授权建立了一些“法庭”用以解决特定种类的争议,同样也规定了某些争议解决的程序,甚至一旦法庭对个人的权利义务做出决定后,该裁决也是终局性的。但是SAD与法体系的关键区别在于,它并不要求法庭基于任何体系内的特定规范来裁断争议,法庭得到的指示只有一个:它们只需要聚焦于那些裁决的实质理由,并总是按照其对所有有效的实质理由之最佳判断来做出决定。不同的法庭可能相信不同理由的效力,而同一个法庭也可能在不同时间对有效理由的看法不一致。当然,这并不必然导致这些法庭以一种武断和任意的方式来裁决案件,只不过在SAD中,不存在它们必须(duty-bound)要适用的(如立法或司法惯例等)共同标准。它们只需要按照自己对当事人的权利、义务进行真诚且自由的判断,因此,在这个意义上,SAD中的“法庭”享有完全“绝对裁量”。
SAD显然不是我们熟悉的法体系。由于SAD中的“法庭”没有义务去遵守任何共同的标准并且能够按照其对案件实质理由的最佳判断来裁决,所以这样一种绝对裁量体系根本无法为民众提供任何的行动指引。法律裁判不是法官自由裁量的游戏,法体系与绝对裁量体系的对比凸显了法律的两个基本特征:第一,法体系是一种集指引和评价功能于一体的体系。[22] 在SAD中,法庭评价民众之权利、义务的标准并不是体系中原本就适用于民众的规范。但法体系中法院对民众之行为的评价标准恰恰就是那些指引民众行动的法律规范,这就使法体系的指引和评价的标准保持一致,唯有如此,民众才能按照法律的指引做出自己的生活规划。第二,法院在判案中负有适用法体系规范的义务(duty),当法官在裁决中发现,通盘考量之下适用的法律规范并非道德上的最佳选项时,法官仍然没有随意忽视法律的自由。法院必须去适用那些原本用以指引民众行动的法律规范,它只能基于同样的规范去评价民众的行动。
适用法律的标准是法官的义务,他们必须对法律保持忠诚!这会带来两个推论:一是,在一个法体系中,即便大多数民众事实上未将法律规定视为排他性理由,法官也有义务必须基于以下假定做出裁判,即民众应当接受法律的排他性指引;二是,如果法院本身违背了适用法律规范的义务,那么民众有权利要求法官对法律保持忠诚,严格依法裁判。可以看到,法官对待法律的忠诚态度与法治理想是吻合的。法治是一种独特的政治理想,是属于法律的独特美德,不管是支持形式法治还是实质法治,一个共同的讨论前提是“法律具有指引行动的功能”,法治是法律成功实现行动指引的理想状态。[23] 只有当法官有义务适用法律来裁决时,法律指引行动的功能才能实现,所以“忠诚于法律的义务”是法治理想对法官施加的一种独特责任。
认知型权威Ⅱ仅仅将权威视为一个最佳决策工具,能够解释法官对待法律的忠诚义务吗?法官是因为不确定客观理由的要求而将法律指引接受为一种“临时策略”吗?或是因为信息匮乏而“推定”一种适用法律规则的“准义务”吗?当然不是!真实的情况是,即便法院认为按照客观的理由权衡来看不应当遵守这些规则,但法院有义务去适用法律规则,因为法院的判决受制于一个排他性理由——它要求法官只能遵从特定的理由(法律理由)而排除其他理由(法外理由)。法官不能因为某条法律规则具有道德缺陷就随意忽视它,也不能因为某条法外规则具有强大的道德吸引力就直接援引其裁判。如前所述,在法体系内,那些指引普通民众如何行动的规则和法院必须赖以评价民众行动的规则是相同的,所以每一条要求做X的法律规则既是做X的一个理由,也是一个排除法官适用其他非法律标准或未被法律承认之标准的排他性理由。正因为法官背负忠诚于法律的义务,而法律标准本身具有独立的规范性力量,所以实践中即便可能导致个案不正义的后果,法官仍坚持严格依照规则裁判的行为才是可理解的。这种基本的法治常识是认知型权威无法解释的。归根结底,认知型权威观误解了法官的处境!
事实上,法官对待法律的忠诚义务不仅预示着法院是法律的忠实“看护人”,当法官群体将法律规则视为整个社群的公共的可确定的行动标准时,整个法体系依靠法院建立起了一种权威性的、制度性的评价标准和专门化的争议解决方式。官方的评价和观点与普通人的观点产生了分野。法院所适用的法律评价是一种权威性的评价,这与其他任意第三方专家的评价截然不同。[24] 法院和理论专家之间的区别并不仅仅是法院具有更便捷和更科学的手段来确定案件事实和法律规范,而在于法院是权威性的。这种权威性体现在两个方面:第一,当民众被法律规范要求做φ,但他因为某些法外的理由未能做φ,尽管这些理由在实质分量上胜过了法律要求所提供的理由,法官在评价其行为时仍然有拒绝采纳法外理由的权威。第二,法律问题受制于权威性决断,一旦某个案例被法院权威性地裁决,即使错误,它仍然是有拘束力的,甚至我们都无法通过诉诸其他法律理由来随意推翻它。
四、 服务权威观:排除理由模式
陈文尝试用理论权威的实践效果给出一个全新的权威观,这种探索虽不成功,但它提供了重要启示,总结如下。
第一,权威的本质是拘束权威对象的行动,所以权威必然要对我们的行动产生实践差异。进一步而言,规范意义上的权威必然要改变我们的行动理由,而且这种改变是单向的或不对称的。
第二,细心的读者会发现,尽管陈文与我存在分歧,但都将分析聚焦于“权威如此命令/理论权威如此建议”这个事实对行动者的实践推理所产生的影响上。原因在于权威与权威对象之间的不对称性恰恰就体现在权威意志的重要性上,“这是权威说的/规定的”这个事实必须具有规范重要性。[25] 反过来,这就要求行动者服从权威的理由不能完全来自“权威指令的内容是合理的或道德上可欲的”,权威指令的规范力量(至少部分)来自“这是权威者说的”这个事实。[26] 以法律为例。我们通常把“该法律是立法权威颁布的”“该规则是司法权威确定的”这类事实称为法律来源,而法律的效力或约束力(至少部分)来自法律来源,所以法律是一种基于来源的权威,权威指令是一种“基于来源的理由”。
第三,解释权威的不对称性就是解释“权威来源”在提供理由上所扮演的关键角色。“基于来源的理由”不能仅仅作为一阶理由与行动者原本拥有的背景性理由放在一个层次上进行权衡比较,因为将所有的理由(包括来源理由)都置于同一层次权衡时,权威者与行动者根本不存在“不对称关系”。只有当决定“如何去行动”这件事情不再取决于行动者而是取决于权威时,这才称得上服从权威,才能理解“行动者受权威约束是如何可能的”。所以,权威指令是关于一阶理由的二阶理由。前文已经论证,“基于来源的理由”不能是二阶的排他性信念理由,它必须是具有独立的规范力量的排他性行动理由。因为权威指令(规范)对行动者所构成的拘束性,其要旨在于影响权威对象的行动理由结构,而非其实践审思过程。于是可以得出结论:不对称性是实践权威的必然属性,从概念上说,这意味着正当权威的指令是一种排他性的行动理由。[27] 义务是一种具有特殊结构的理由——受保护理由(一阶理由与二阶排他性理由的有机结合),服务权威观认为服从义务是实践权威的概念要素。[28]
1. 错误指令与权威拘束性
至此,陈文的“立论”已被驳倒,服务权威观比认知型权威观更好地解释了“拥有正当权威到底意味着什么”。接下来进入“破论”部分,这涉及服务权威观的受保护理由与错误指令的“兼容”问题,核心是“受保护理由”的理性化问题。需要注意,本文第二部分用“错误指令仍需服从”这个典范的权威现象来批评认知型权威观,只是说明它在概念层面上根本无法容纳该典范,相比之下,服务权威观的“受保护理由(排他性理由)”却具备解释该现象的概念工具。按照服务权威观的概念主张,正当权威的指令是具有拘束力的,它构成行动者的“受保护理由”,即负有服从指令的义务,而且仅凭“这是权威所要求的”,行动者就有义务服从它。理论家将这种特殊义务称为“内容独立的义务”。[29] 但是,“正当权威的指令是一个受保护理由”,仅仅是一个概念分析的产物,而是否存在有效的受保护理由则关涉到权威对象的服从义务,不管这种义务有多么特殊,归根结底它是一种道德概念,因此要证明“行动者有义务服从权威指令(即便是错误的)”必须要援引道德论据来表明这在理性上是可接受的。
当一个错误的权威指令仍要求行动者服从时,这种道德证成的压力会更大。按照服务权威观的逻辑,当权威正当性的条件满足时,权威指令就是“受保护理由”,“受保护理由”的排他性面向必然击败其权限范围内的竞争理由。也就是说,在其适用范围内,排他性理由凭借其性质必然排除与指令相反的理由,哪怕后者的分量很重。为了行文方便,下文我将该原理称为“必然排除原则”。于是,必然也存在这种可能性:从正反行动理由的分量权衡来看,权威指令是错误的,但权威主张行动者仍有义务服从该指令。陈文认为,“这明显违反道德直觉,因为人们并没有错误行事的理由,更不用说有义务做道德上错误的事情,尤其是在行为人明知指令错误的情形下……如果不借助‘盲目性’(blind),就无法回答‘为什么错的时候还有义务遵守’的问题”[30]。一个成功的权威理论必须同时满足两个要求:一是说明权威指令对行动者的拘束性,即阐明“权威如此要求”在行动者的实践推理中所扮演的独特角色;二是保证权威指令之拘束性的理性化,即权威对行动者施加的是规范性的要求,在原则上能够得到道德论据的支持。很显然,如果真的要借助盲目性来解释错误指令问题,那么服务权威观就宣告失败了。
需要指出,涉及错误指令的实践远比陈文设想得更复杂。很多时候,我们的确有道德理由(甚至有道德义务)去服从错误的或不正义的法律。比如当政府颁布某个错误的法令,部分民众对其已经产生某些信赖利益后,为了保护这种利益,我们甚至有义务服从该错误法令。但在这种情况下,即便我们基于其他的道德理由与指令要求保持了一致,该错误指令的拘束力仍已经被否定了,因为权威的拘束力要求:仅仅凭借“这是权威所要求的”,我们就有义务服从它。所以陈文真正质疑的是,满足服务权威观之证成论据(主要是NJT)是否真的能解释错误指令的拘束力(行动者负有服从义务)?凭什么说满足NJT的权威一定能输出“受保护理由”呢?由于前文已经驳倒了认知型权威观,且确证了“权威指令是受保护理由”这个概念主张,因此陈文的质疑可以进一步具体化为:服务权威观的证成论据能否与其概念主张相互适配?错误指令是检验其适配性的一个测试情境。
服务权威观并不要求行动者有义务服从所有的错误指令,但也不允许每一个错误指令都可被推翻。它要求服从某些错误指令,可违反另一些错误指令。[31] 问题是如何区分呢?在个案中,如果要重新回溯到正反理由的分量才能确定是否应当服从该错误指令,岂不是等于否定了其“受保护理由(义务)”的地位?拉兹预料到了这个风险,他将错误区分为“重大错误”(great mistakes)和“明显错误”(clear mistakes)。[32] 明显错误是不需要重新审查正反理由的分量就能够确定的错误,但有些错误很重大但不必然明显。拉兹主张说只有明显错误才有可能限制权威的拘束性,而确定某些明显错误并不要求仔细审查背后的理由,所以这种限制并不会损害指令作为受保护理由的地位。很遗憾,拉兹的回应错失了焦点。前文中已表明,服务权威观主张权威指令是一个[客观的]排他性理由,因此权威指令的拘束性体现在它改变了行动者的理由结构(而非审思过程)。拉兹仅仅指出某些错误不需要重新审思也能被明显知晓,这远远不够。因为问题的关键在于,权威指令本身是否给了我们一个真正的理由/义务去服从它?这是服务权威观需要应对的真正难题。
“明显错误”的指令对服务权威观的挑战来自一对冲突:一方面,根据“必然排除原则”,当符合一定条件时,权威指令必然排除相反理由,即必然要求行动者服从该指令;另一方面,“明显错误”意味着,站在负责任的理性人角度看,行动者不应当服从该错误指令。两者的冲突导致服务权威观陷入了一种“两难困境”:如果承认每一次权威明显出错,民众就有推翻服从义务,那么权威的拘束性将被否定,服务权威观的概念主张“权威指令是受保护理由”就不成立;如果坚持认为,即使权威出现明显错误,民众仍然有义务服从,那么服务权威观将导致道德上难以接受的结论,陷入“非理性”的指责。
应对这种困境有消极和积极两种策略。先说消极策略。从“必然排除原则”的内容来看,权威指令要排除相反的行动理由需要满足两个条件:(1) 该指令的发布者必须是满足证成条件的正当权威。[33] (2) 被排除的理由处于受保护理由的权限(排除)范围之内。这就暗示着,要避免“非理性”指责,服务权威观只能从这两个条件入手:(1) 要么表明发布该错误指令的权威未通过正当性条件的检验,以致该指令不具有“排他性”,这样一来,权威指令只能凭借其一阶分量与相反理由进行权衡;(2) 要么就表明相反理由超出了该指令的排除范围,同样使得权威指令无法以排他性理由的身份发挥作用,仅以其一阶面向与相反理由权衡。之所以称为消极策略,是因为这两种思路都试图防止权威指令以排他性理由的身份与相反理由正面冲突,通过取消指令的必然排除效果,从而避免非理性指责。
消极策略是失败的,原因有三:一是消极策略无法穷尽所有的明显错误,因此总会存在某些错误落在有效的排他性理由的范围内,权威指令与分量很重的相反理由之间的冲突不可避免。[34] 二是如果拉兹承认任何时候权威明显出错,民众都可推翻服从义务,那么服务权威观就会沦为陈文的认知型权威,我认为拉兹不愿意接受这个结果。[35] 因此,仅仅采取消极策略与服务权威观的概念主张冲突。三是消极策略会引发新的难题。例如如何确定权威指令的排除范围?并不是每个指令或规范都存在一个罗列着被排除理由的“清单”,如果不审查理由的分量,如何确定是这些而非那些理由落在排除范围之内?这些难题很棘手,但限于篇幅和讨论重点,我将转向积极策略的讨论。积极策略意味着服务权威观必须积极论证正当权威的拘束力,从正面解释“明显错误”指令的规范力到底来自哪里。NJT能够提供这种解释吗?
2. 权威指令与“内容独立的证成”
根据NJT,服从权威的根本原理在于,它能够帮助行动者更好地与那些原本就适用于他的理由保持一致。[36] 而要做到这一点,权威还需满足“依赖命题”(the dependence thesis,简称DT)——权威决定应当立基于那些直接适用于行动者的理由,并且这些理由与权威指令所覆盖的环境相关。这类理由就是“依赖性理由”。服务权威观如何解释错误指令的约束力呢?一个初步的质疑是,既然权威的正当性来自其帮助行动者更好地遵循依赖性理由的能力(NJT),加之权威做决定时应当代替行动者权衡和计算这些理由(DT),那么当权威指令明显错误时,即某个(些)与指令相关的依赖性理由没有被正确反映到权威决定中时,这两个命题显然没有得到满足,权威不就丧失了正当性吗?何谈拘束行动者呢?这个质疑建立在一个误解之上,它误把NJT本身当成了在个案中支持单个指令的(一阶)规范性理由——当行动者服从某个特定指令时,服从的一个理由(除了该指令外)就是:通过服从权威指令,我将更好地与依赖性理由保持一致。然而NJT并不是以这种方式发挥作用的,它是一个道德命题,是一个在相当抽象和一般的层面论证权威正当化的道德原则,因此不需要在每一次行动中都进行重新审视并检验。[37]
拉兹明确提道:“在一般证成的层次,被优先的理由(即依赖性理由)扮演一个很重要的角色。然而一旦过了那个层次,当我们把关注点放在特定行动上,依赖性理由就被权威指令替代了。同时将二者算作独立的理由,就会犯重复计算的错误。”[38] 这就意味着,服务权威观拥有一种双层的结构,类似于规则功利主义。在确定权威是否正当的层次上,需要评估所有的依赖性理由以确定NJT是否满足;一旦NJT成立,正当权威的指令就是“受保护理由”,它应当取代并排除行动者自己对依赖性理由的权衡,即指令本身构成行动的标准。假如能够维持这种双层结构,拉兹就能向我们证明,权威指令的效力(对行动者施加义务的能力)来源于正当权威,而非直接来自依赖性理由。所以,即使某个指令对理由的计算是错误的,它仍然是有拘束力的。整个论证链条是“依赖性理由—正当权威—权威指令”。
许多批评者认为服务权威观只是一个“认识论装置”,其实质是质疑维持这种双层结构的必要性。[39] 如果“证成权威之正当性的理由”与“辩护具体权威指令的理由”两者是一样的,那么很显然就不需要维持该双层结构,因为权威的介入并未产生任何实践差异。于是,为了回应批评,一个可行的策略是强调这两类理由在辩护上具有不可传递性,留出一条“规范缝隙”。[40] 而理解这种策略的关键是,要对依赖性理由的结构进行更加详细的审查。假设某个权威指令L规定“行动者X应当做φ!”此时,可将适用于行动者X 的理由大致分为以下几类:第一类是与指令所规定之内容直接相关的理由,即“做φ”这件事本身所具有的价值或益处(以及坏处),它们是关涉该特定行动之品性的考量因素;第二类是需要权威的理由,或支持拥有权威的理由,这些理由与特定指令的内容没有直接关联,但与行动者的一般福祉相关;[41] 第三类是那些因为权威指令的存在而适用于X的理由,比如,由于权威指令的存在维持了某种稳定秩序,而若不遵守指令将会破坏秩序,所以X有某些道德理由去服从该指令,即便该指令的内容不正义。这些理由是关涉特定行动之后果的考量因素。
根据理由与特定指令之内容(如“做φ”)的紧密相关性,可以将依赖性理由重构为两种:一种是“内容依赖的依赖性理由”(Content-Dependent Dependent Reasons,以下简称为CDD理由),如上述第一、三类理由可归为此类;另一种是“内容独立的依赖性理由”(Content-Independent Dependent Reasons,以下简称为CID理由),典型的是上述第二类理由。[42] 一旦做出这种划分后,很容易看到“证成权威之正当性的理由”(尤其是“需要权威的理由”)与“辩护具体指令的理由”保持了区隔,也就是说“权威的一般证成层面”和“具体特定指令的效力”成为两种不同的评价领域。前一个领域关涉“该权威是好的吗?是正当的吗?”后一个领域关涉“某个指令是有效的吗?我们应当(有义务)遵守吗?”如果这种区分成立,那么权威指令的效力,即施加义务的能力,就不再依赖于其所要求之行动的价值或可欲性。换句话说,作为“受保护理由”的权威指令获得了一种“内容独立的证成”[43],而充当辩护角色的主要是CID理由。有必要举例对此稍加解释。某象棋俱乐部的委员会,为了保障聚会活动有序,发布一条规则(权威指令的一种表现形式),规定每位成员带不超过三位客人参加本部的社交聚会。支持该规则之效力的因素并不取决于成员带少量客人是好的,也不取决于成员拥有带客人的选择权是有价值的,而是取决于把俱乐部事务统一交给委员会来组织具有可欲性,例如委员会拥有更专业的判断,或者委员会的统一规定确保了成员的协作等。由于这种可欲性与规则所要求之行动(规制的内容)没有直接关联,所以它能够用来证成委员会所颁布的其他规则,如举办一场象棋比赛、对每位成员收取50元会费等。也正是在这个意义上,它对规则之效力的证成是内容独立的。
如果上述推论不差,那么错误指令的问题似乎有望得到正面的积极解释。由于依赖性理由具有复杂性和层次性,这使得服务权威观能够且有必要维系一种双层证成的结构——在一般证成层面,所有的依赖性理由(包括内容独立的依赖性理由和内容依赖的依赖性理由)都贡献于NJT;一旦满足NJT,具体指令的约束力就来自正当权威本身。于是,“是否应当服从指令”这个问题不再(至少不完全)取决于“支持和反对该指令的正反理由”,即使后者的权衡结果表明该指令存在道德缺陷,行动者仍然应当服从。如此看来,至少部分的错误指令具有了约束性。
但问题比这更复杂!请回想“改变审思过程”和“改变理由结构”这对区分,服务权威观将再次面临挑战。为了与加强版的认知型权威观保持区隔,服务权威观主张,在概念上,权威指令影响的不仅是行动者的审思,而是要排除某些行动理由并直接改变其行动理由的结构。[44] 这意味着,权威指令需以一种直接的方式与指令所要求的行动产生关联。然而,在象棋俱乐部的例子中,证成规则之有效性的理由(如把事务交给委员会统一处理的可欲性),也就是CID理由,既不是支持,也不是反对规则所要求之行为的理由,它们只是一个不再事后质疑委员会之决定的理由。[45] 换句话说,CID理由只与行动者如何去审思应当做什么有关,却并不直接对任何特定行动提供规范性力量——CID理由只改变行动者的审思过程,但并不改变其行动理由的结构。如此一来,按照双层证成的结构,既然权威指令的效力来源于CID理由,那么作为“受保护理由(尤其是排他性理由)”的权威指令岂不是要“退化”为一种只影响行动者之审思过程的“主观排他性理由”吗?若是如此,权威指令的规范性力量又被消解掉了。所以,服务权威观始终面临“概念主张与证成论据不匹配”的难题,这种“不匹配”体现为:一方面,权威指令是一种能够改变行动者之理由结构的客观排他性理由(概念主张);另一方面,NJT只能表明行动者有理由将权威接受为一种更佳的决策和审思机制(证成论据)。
再次回到服务权威观的“依赖性理由(输入端)—正当权威—权威指令(输出端)”这个双层结构,对输入端和输出端的理由性质进行“剖析”发现,该结构呈现为“一阶理由—NJT—受保护理由(一阶理由+排他性理由)”。因此,即使说明依赖性理由中除了CDD理由之外还存在CID理由,也不过表明,行动者服从某项权威指令是一种对依赖性理由的“复杂权衡”结果——将CDD和CID两组理由进行通盘权衡。随之而来的麻烦有两个:第一,CID理由在性质上仍是一阶的、普通的行动理由,它只是不敏感于具体指令内容而已。即便如此,由于CID理由并不直接对指令所要求的行动构成指引,所以CID理由的分量可能无法与CDD理由放在一个层次上进行权衡和比较,它们或许会形成一种“不可通约”的状态,如何能成功权衡尚未可知。[46] 第二,更要命的是,即便支持服从指令的理由在分量上胜过了相反理由,但是权威指令的排他性效力始终未得到证明,反而被消解掉了。总之,服务权威观仍然未能积极地解释错误指令的约束力问题。接下来的问题是,如果NJT无法完成这种证明,那如何证明权威指令“真的”具有排他性力量呢?
一种常见的做法是抛弃NJT,去寻找新的证成论据。但追问难题的根源更加重要:对于服务权威观,表面上概念主张和证成论据不匹配,但造成这种不匹配的深层根源是两种“理由观”的冲突。在《实践理由与规范》中,拉兹明确承认,(正当)“权威say-so”这个事实应当被视为一个排他性理由,即权威意志所创造出来的、行动者原本没有的理由是一个排他性理由。[47] 按照前文的总结,权威指令是一种“基于来源的理由”,即立法者和法官等权威者基于人为意志创造的理由,也就是说,排他性理由在本质上是一个“基于意志的理由”。[48] 这涉及经典的哲学课题:意志和理由的关系问题。拉兹认为,“我们不能仅仅通过意图这么去做且表达了那个行动的意图,就创造出理由,理由优先于意志。尽管意志可以在一定的限制条件下创造理由,但是只有当存在一个非基于意志的理由表明其为什么应当被创造时,意志才可以创造理由”[49]。在关于理由的规范性来源问题上,拉兹的理论承诺是,所有的理由从根本上来源于行动的价值或者善好,因此是“基于价值的理由”。[50] 于是,拉兹面临一个棘手的问题:权威意志所创造的理由(排他性理由)到底是什么性质的理由呢?它是“基于价值的理由”吗?如果是,那它就是一种普通的一阶理由,只能凭借分量权衡与其他理由竞争,根本不具有排他性力量;如果不是,那它如何与“基于价值的理由观”相容?
斯坎伦(T.M.Scanlon)注意到,拉兹持有一种“经典的人类能动性观念”——“理性”与“意志”严格区分,理性的作用是识别、评估和恰当回应世界的规范性特征,甄别出哪些选项是合乎理性的(rational)或是有理由支持的;意志的作用是在那些选项中做出实际选择并实践它。但拉兹不同于斯坎伦的地方在于,他认为有时候理由并不能充分地决定我们应当如何行动,因此行动者的选择或偏好会产生规范差异,即改变行动者原本的理由。比如,A、B、C、D都是有理由支持的合理选项,但现有理由无法要求我必须去选哪一个。假如我用意志选择了A作为我实际上要做的,于是“选择”本身让我有了一个额外理由去做A,但我没有类似的理由去做B、C、D。拉兹认为选择本身成为一个额外的行动理由,这让斯坎伦担忧:如果所有行动理由的规范力均来自世界的规范性特征(不依赖于人的意志),那么行动者的选择或决定(人的意志)如何能让某个考量因素成为理由呢?这造成了规范性来源的“二元”难题。于是,斯坎伦认为拉兹的排他性理由最好被解释成“纯粹实用性理由”——仅指向行动者审思过程,而不具有实质的规范力量,也就是本文所说的“主观排他性理由”。[51] 甚至只有当排他性考量不具备行动理由的资格时,拉兹的理由论承诺才能融贯。[52] 总之,要解决服务权威观的概念主张和证成论据的不匹配难题,仅在规范层面着力是不充分的,元伦理学层面的挑战才是根本!
实践权威是人类社会中广泛存在的规范性权力的一种,此外,承诺、同意、立法、缔结婚姻等都是行动者(个人或机构)行使规范性权力的体现。拉兹对规范性权力的关注贯穿其学术生涯,早年他致力于阐释运作规范性权力对实践推理造成的差异,尤其是将规范性权力与排他性理由建立概念联系,“规范性权力是一种改变受保护理由的能力”[53]。在2022年的新著《规范性的根源》中,拉兹格外关心规范性权力与基于价值的理由(value-based reasons)之间的兼容性问题。他把规范性权力定义为:当某人的行动产生或阻止了一个规范性改变,而且当“他应当有能力通过该行动产生或阻止这个规范性改变”,这在通盘考量下是可欲的,该行动者就在运作一项规范性权力。[54] 该定义把支持规范性权力的理由——赋予某个行动者以一种通过意志(at will)改变规范条件的能力,这具有不被击败的价值——作为证成其存在或效力的充分依据,这也是识别规范性权力的“基本测准”。拉兹将符合基本测准的权力称为“基本规范性权力”(Basic NP),由Basic NP创设或派生出的权力称为“锁链规范性权力”(Chained NP),后者广泛存在于制度性环境中(如法律制度、学校、非政府组织等)。由于Chained NP的效力直接来自Basic NP,而Basic NP的效力来自价值,因此Chained NP的效力最终(间接地)来源于价值。一个必然的推论是:并非每一个Chained NP都具有不可击败的价值,它很有可能出错或缺乏充分理由的支持,但由于其效力来自Basic NP的授权和派生,所以Chained NP仍然具有拘束力。[55] 拉兹试图用Basic NP与Chained NP之间的锁链关系来维持“规范性缝隙”,从而在value-based reasons的整体图景中为规范性权力留下运作空间。
关键在于,Basic NP是否存在?基于权力者有能力改变规范性条件的可欲性如何能够赋予其凭借意志改变权利、义务或地位的效力?[56] 拉兹的论证中存在一种张力:一方面,面对斯坎伦的批评,他重申了“意志无法单独创设理由”的立场——假定现有的价值无法使得势均力敌的选项决出胜负,行动者根本无法仅仅通过选择就使得其中之一成为最佳选项,选择只是兑现了选项原本就有的价值而已;另一方面,拉兹又坚持面对选项不能任意行动,选取特定的行动方式能够构成行动理由。[57] 意志能否创造理由的问题仍然悬而未决。新任的牛津法理学教授张美露认为,“我们是否具有规范性权力”这个问题在规范层面——通过诉诸一种实践的规范,各种规范性原则,人类利益或各种价值等要素来证明规范性权力——无法解决,只能在理由的形而上学层面来展开。她提出了“混合意志论”,尝试为意志创造理由提供了一种可能的方案。[58]
按照张美露的说法,人作为理性的行动者从两种不同的途径获得行动理由:一种是外部“给定的理由”,另一种是来自内部的“基于意志的理由”。两者在人的行动理由序列中呈现一种结构化的关系,给定的理由在决定我们应当如何行动的过程中具有优先性,只有当给定的理由不能完全决定我们应当如何做的时候,意志性的因素才能“出场”。也就是说,只有当“给定的理由”被“用尽”之时,行动者的意志才能创造“基于意志的理由”。混合意志论的优势在于:首先,给定的理由(即独立于意志的理由)不仅决定了意志在何时能够产生理由,而且决定了意志在决定我们应当如何行动上所扮演的角色——给定的理由为意志施加了形而上学和规范上的双重限制,为意志划定了作用的合法空间和限度,确保意志受到理由的指引,避免了任意性;其次,由于给定的理由存在“用尽”的情形(如两个选项之间处于“势均力敌”的状态),仅仅依靠给定的理由并不能使得行动者最终决定应选择哪个行动。在一些具有重大评价差异的实践情形中,行动者又不能仅凭自己的偏好来选择,所以此时行动者的意志就发挥了极为重要的作用,意志本身成为最终选项的一个根据。如此一来,规范性权力与背景性理由之间不是一种完整理由与部分理由的关系,而是一种结构化的、具有优先层级的关系,只有这样才能防止出现规范权力“要么无用,要么任意”的困境。
但困难依然存在!尽管在个人的“艰难选择”中,混合意志论具有较强的解释力,但将该理论应用于权威领域会产生一个巨大的难题:当个人面对“势均力敌”的艰难选择时,行动者运作规范性权力当然可以创造行动理由。但在权威关系中涉及至少两个行动者,其本质是用一个人的意志去控制另一个人的行动,当受治者面临两个评价迥异、既非同样好又非一者比另者好的选项时,为什么要服从权威的意志,而不是直接听从自己的意志呢?权威的规范性权力为什么具有优先性呢?这些难题极富挑战性,此处只能简单勾勒要点,剩下的艰深工作只能留待另文处理了。
五、 结论
最后,需要对本文漫长的理论跋涉简要做个总结。认知型权威观(理论权威的实践效果)无法解释实践权威的性质。实践权威与行动者之间的“不对称性”是一种实践理由上的不对称,解释这种不对称就是阐述权威来源在提供行动理由上扮演何种角色。由于专家建议既无法加重既有行动理由的分量,也无法通过排除行动者审思的方式改变实践理由,所以认知型权威不能创造实践差异,其对实践权威(拘束性)的解释是失败的。认知型权威的失败对服务权威观形成一种“倒逼”,拉兹要解释实践权威的不对称性,且避免服务权威观退化为一种理论权威模式,他必须在概念上主张:“权威如此命令”这个事实是一种客观排他性理由,即权威指令排除的是理由本身,而非行动者对理由的审思或信念。与此同时,我还检讨了通常证立命题对上述概念主张的辩护力度,结论是服务权威观面临“概念主张与证成论据不匹配”的难题,而解决这个难题的关键不在规范层面,而在更抽象、更根本的元伦理学层面。
[1] See H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Oxford: Clarendon Press, 1994, p.6.
[2] 参见陈景辉:《实践权威能够创造义务吗?》,载《法制与社会发展》2019年第4期,第80—98页。
[3] 这是拉兹的术语。当然,拉兹笔下的认知型权威与陈文中所主张的权威存在区别,前者并不具有分量加重的效果,但是后者主张其具有该效果(我将论证这是不可能的)。下文中“认知型权威”统一指代陈文所辩护的特殊版本的认知型权威观。See Joseph Raz,The Morality of Freedom, Oxford University Press, 2009, pp.28-31.
[4] 拉兹在《实践理由与规范》中对“排他性理由”的阐述有多重解读的可能性。斯蒂芬R. 佩里(Stephen R. Perry)明确区分了“主观排他性理由”(即排他性信念理由)和“客观排他性理由”。See Stephen R. Perry, SecondOrder Reasons, Uncertainty and Legal Theory, in Southern California Law Review, Vol.62, (1989), pp.928-930. 更早注意到这种区分的是钱姆·甘斯(Chaim Gans), see Chaim Gans, Mandatory Rules and Exclusionary Reasons, in Philosophia, Vol.15, (1986), pp.373-394. 大卫·恩诺克(David Enoch)认为“排他性理由”是一种内涵丰富的概念,包括“reasons not to act on other reasons”“reasons not to consider other reasons”“reasons not to deliberate on certain reasons”等,他认为服务权威观能够将其全部吸收并给出统一解释,所以恩诺克认为实践权威输出的是“准受保护理由”(quasiprotected reasons)。我不否认实践权威影响行动者的方式具有多样性,但关键问题是,权威指令是否从来(ever)都无法输出客观排他性理由?如果不能证明这一点,那么“实践权威创造义务”就是一个彻底失败的主张。后文我将详细展开。See David Enoch, Authority and ReasonGiving, in Philosophy and Phenomenological Research, Vol.89, No.2 (2014), pp.25-26.
[5] 前注[2],陈景辉文,第91页。
[6] 独特方式就是把专家建议的内容当成分量加重的行动理由。
[7] 参见前注[2],陈景辉文,第90页。
[8] 前注[3],Joseph Raz书,第46页。
[9] 参见前注[2],陈景辉文,第92页。
[10] 前注[2],陈景辉文,第91页。
[11] See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, 1990, p.25.
[12] 佩里认为,信念在实践推理中必然占据一席之地。因为我们并不是总能知晓客观的理由权衡到底是什么,而且重要的是,我们并不能保证自己在决定自己应当如何做的那一刻知晓关于理由客观权衡的真,所以导致一种不确定性,这种不确定为信念影响实践推理创造了条件。前注[4],Stephen R. Perry文,第923—926页。
[13] 参见前注[11],Joseph Raz书,第17—18页。
[14] 佩里明确承认了这一点。前注[4],Stephen R. Perry文,第932—933页。
[15] 用英文表述更加直观,“The fact that a theoretical authority says so is a reason not to rely on one's judgment/one's belief in reasons. It is not a reason for not acting on valid reasons.” 拉兹在《实践理由与规范》中对“排他性理由”的阐述的确有多重解读的可能性。佩里明确区分了“主观排他性理由”(即排他性信念理由)和“客观排他性理由”,参见前注[4],Stephen R. Perry文,第913—994页。对此,拉兹后来做出了澄清,明确拒绝了主观版本的排他性理由。See Joseph Raz,“Postscript to the Second Edition: Rethinking Exclusionary Reasons”, in his Practical Reason and Norms, 2nd edition, Oxford University Press, 1990, pp.182-186.
[16] 参见前注[11],Joseph Raz书,第184—185页。
[17] 这里讨论的是一种概念主张的竞争。解决概念争议取决于我们对概念功能的理解。而且两者都是针对正当权威(legitimate authority)的概念主张。
[18] See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, 2011, pp.3-19.
[19] 参见前注[1],H.L.A.Hart书,第6页。
[20] 参见前注[2],陈景辉文,第91页。
[21] See Andrei Marmor,The Dilemma of Authority, in Jurisprudence, Vol.2, No.1, 2011, pp.127-128.
[22] 参见前注[11],Joseph Raz书,第139—140页。
[23] 参见[英]约瑟夫·拉兹:《法治及其美德》,朱振译,载《法哲学与法社会学论丛》2018年卷(总第23卷),商务印书馆2021年版,第87—103页;陈景辉:《法治必然承诺特定价值吗?》,载《清华法学》2017年第1期,第5—21页;沈宏彬:《反对形式法治》,载《法制与社会发展》2017年第2期,第61—73页;王琳:《我国形式法治论诸版本区辩与批判性反思》,载《法制与社会发展》2019年第3期,第55—72页。
[24] 前注[11],Joseph Raz书,第134页。
[25] 参见前注[4],David Enoch文,第11—12页。
[26] See Joseph Raz, Authority, Law and Morality, in his Ethics in the Public Domain, Oxford University Press, 1994, p.218.
[27] 拉兹坚持认为,接受正当权威就意味着接受权威指令作为一种排他性理由,即排他性理由是正当权威的概念要素。See Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, 2009, p.27.
[28] 参见前注[3],Joseph Raz书,第23—37页。
[29] 哈特把这种特殊性称为“内容独立性”。See H.L.A. Hart, Commands and Authoritative Legal Reasons, in his Essays on Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press, 1982, pp.253-254.
[30] 前注[2],陈景辉文,第94页。
[31] 我在此处强调的是,按照“受保护理由(一阶理由+排他性理由)”的性质,由于受到排除范围的限制,所以从概念上说,受保护理由可能会错误地排除某些(并非全部)本不该被排除的理由。而这体现在权威指令对受治者施加的服从要求上,就是要求其有义务服从部分错误的指令。但这仍然只是一个概念上的推论,而非实质的规范性主张。感谢匿名评审专家指出此处可能存在的误解。
[32] 参见前注[3],Joseph Raz书,第60—62页。
[33] 拉兹对权威证成条件的阐述在其理论发展的早期和晚期存在微妙变化。在1986年的《自由的道德》中,拉兹安排了两个道德命题,即“依赖命题”和“通常证立命题”,作为权威证成的主要论据。在2006年的《权威问题:重访服务权威观》一文中,拉兹将权威正当化的主要条件修正为“通常证立条件”和“独立性条件”,也就是降低了“依赖命题”的重要性。
[34] 诺姆·古尔(Noam Gur)对这种消极策略进行了有力反驳。See Noam Gur, Legal Directives and Practical Reasons, Oxford University Press, 2018, pp.21-70.
[35] 拉兹小心翼翼地强调,对于正当权威是否受限于明显错误这一点,“我希望对此不发表看法”。正是因为预料到了这种风险,所以他希望在这个问题上保持中立。参见前注[3],Joseph Raz书,第62页。
[36] 前注[3],Joseph Raz书,第53页。
[37] See Michael Sevel,The Constitution of Authority, in Jurisprudence, Vol.5,No.2,2014, pp.436-438.
[38] 前注[26],Joseph Raz文,第215页。
[39] 典型的代表如马默,他认为正因为服务权威观是一种“认识论装置”,所以它没有理论资源来解释错误指令的拘束力问题。参见前注[21],Andrei Marmor文,第127—129页。
[40] 参见[英]约瑟夫·拉兹:《依据规则的推理》,朱振译,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第28卷),研究出版社2020年版,第7页。
[41] 拉兹曾简要列举了一些“支持拥有权威的理由”,如权威具有更大的专业优势,能够更好地促进社会合作,不容易受意志薄弱的影响等。参见前注[3],Joseph Raz书,第75页。此外,在价值多元的现代社会中,需要法律权威的另一个重要理由是,法律以权威性的方式为整个社群解决价值争议,并确定公共行动方案,以保证某些共同善和公益品的实现。权威的这种功能与每位社群成员的福祉都紧密相关。
[42] 此处我受到了詹姆斯·格兰特(James Grant)的启发。See James Grant,The Scales of Authority, in The American Journal of Jurisprudence, Vol.60, No.1 (2015), p.86.
[43] 前注[40],约瑟夫·拉兹文,第8页。
[44] 参见本文第二部分第二小节。
[45] 参见前注[40],约瑟夫·拉兹文,第13页。
[46] 参见前注[42],James Grant文,第79—104页。
[47] 参见前注[11],Joseph Raz书,第65、69页。
[48] “基于意志的理由”(will-based reason)这个概念是拉兹自己提出的。参见前注[3],Joseph Raz书,第84页。
[49] 参见前注[3],Joseph Raz书,第84页。
[50] 关于拉兹的元伦理学立场,新任牛津大学法理学教授张美露(Ruth Chang)有一个很好的概括和评论。See Ruth Chang, Raz on Reasons, Reason, and Rationality: On Raz's From Normativity to Responsibility, in Jerusalem Review of Legal Studies, Vol.8, No.1(2013), pp.199-219.
[51] See T.M. Scanlon, Reasons:A Puzzling Duality?, in Reasons and Values: Themes from the Moral Philosophy of Joseph Raz, edited by R. Jay Wallace, Clarendon Press, 2004, pp.231-246.
[52] 大卫·欧文斯(David Owens)给出的一个类似批评。See David Owens, Rationalism About Obligation, in European Journal of Philosophy, Vol.16, No.3, 2008, pp.421-425.
[53] Joseph Raz, Legitimate Authority, in his The Authority of Law, Oxford University Press, 2009, p.18.
[54] See Joseph Raz, Normative Powers, in his The Roots of Normativity, Oxford University Press, 2022, p.163.
[55] 参见前注[54],Joseph Raz 文,第163页。
[56] See Ruth Chang, Do We Have Normative Powers?, in Aristotelian Society Supplementary Volume, 94, (2020), pp.275-300.
[57] 参见前注[54],Joseph Raz 文,第172—175页。
[58] See Ruth Chang, Can Desires Provide Reasons for Action?, in Reasons and Values: Themes from the Moral Philosophy of Joseph Raz, edited by R.Jay Wallace, Clarendon Press, 2004, pp.5690; also Ruth Chang, Grounding Practical Normativity: Going Hybrid, in Philosophical Studies, 2013,pp.163-187.