案例研讨 | 01 吴国章 杭州名誉权刑事诉讼案

民法典时代名誉权的刑事保护

——杭州名誉权刑事诉讼案研讨

编者按

《刑事法学研究》是中国政法大学国家法律援助研究院推出的特色刑事杂志，由院长吴宏耀教授主编，将在中国政法大学出版社推出，拟一年出版一至二辑。

刊物以关注中国问题为导向，立足我国刑事法治建设需要，特邀南开大学法学院副教授朱桐辉打造精品专栏——“热点疑难案例研讨”，以“通过个案阐释法律基本法理、捍卫法律基本原则”。同时，为提高前沿性、时效性，将研讨内容在公众号“中外刑事法学研究”、“司法兰亭会”等新媒体先行发布。

专栏第四期研讨“民法典时代名誉权的刑事保护”于近日举行。与会法律人围绕近期引起实务届、学术界高度关注的疑难新型案件“杭州吴女士刑事手段维护名誉权案”进行了两个半小时的热烈研讨。分议题包括：（1）是否有可能转为公诉；（2）如何支持本案自诉人；（3）如何进行证据收集；（4）本案的意义和价值；（5）民法刑法视角的分析；（6）其他实体与程序问题。

各位法律人结合现有公开案情，从法律规定与基本法理两个层面，结合自身特长，针对上述全部或重点议题展开了热烈而理性的分析，以期为观察该案提供学术上的参考。

参加本次研讨的有国家法律援助研究院教授吴宏耀、学术部主任孙道萃、博士生王玉晴，福建壶兰律师事务所主任吴国章，北京衡宁律师事务所主任巩志芳、创始合伙人常铮，北京市康达律师事务所律师侯爱文，北京尚权律师事务所律师刘祚良、胡佼松，求新刑事律师机构·山东求知律师事务所副主任刘栋。还有实务专家列席了本次研讨。

研讨会由朱桐辉副教授主持，南开大学法学院研究生田宇、王鑫、宋佳伟做会议记录及初步整理。各位法律人均对整理稿予以了认真修订和完善，还有法律人精心准备了书面稿。

本期先行推送福建壶兰律师事务所主任吴国章、北京尚权律师事务所律师刘祚良、北京衡宁律师事务所主任巩志芳、北京市康达律师事务所律师侯爱文、北京衡宁律师事务所创始合伙人常铮的学术观点。

吴国章 福建壶兰律师事务所主任

朱老师、各位律师同仁、专家，大家晚上好。我就先发表自己一些看法吧，以作抛砖引玉。我的观点是：应当通过程序设计以公诉支持对本案诽谤罪的指控。

一

现有自诉程序不足以有效保护名誉侵权案件

（一）名誉权的特别保护

1.从个体层面看，名誉权的保护需求系数明显提升

马斯洛的需求层次理论认为，人有生理需求、安全需求、归属需求、尊重需求、自我实现需求五个等级构成，尊重需求是较高级别的需求。在我国全面进入小康社会的今天，人们关心的不再是较低层次的需求，而是追求更高层次的尊重需求、自我实现的需求等。作为尊重需求主要内容的名誉权及其保护，则是当下尤其是网络时代下个体最为敏感的人格权内容。

2.从国家层面看，《民法典》对名誉权作了特别保护

如果说《法国民法典》、《德国民法典》是建立在以物为本的价值理念上，其特点是重物轻人，那么我国《民法典》是建立在以人为本的价值理念上，其特点是重人轻物，将人格权独立成篇，对人格权作特别保护。正如王利民教授所言，“人格权独立成编是我国民法典的创新之一和最大亮点，也为世界各国有效应对人格权保护问题提供了中国经验和中国方案” 。在民法典背景下，学者开始呼吁刑法与民法典的协调配套问题，民法要扩张，刑法也要扩张，因为没有刑法的扩张与跟进，民法典所保护的民事权利是一纸空文。

（二）自诉救济面临的现实困境

侵犯名誉权如果达到情节严重的，则构成诽谤罪。但是诽谤罪属于告诉才处理的案件，被害人只能通过自诉程序追究被告人的刑事责任。而自诉程序明显无法有效惩处名誉权侵权的刑事案件。

1.自诉救济与权利保护的紧张关系

在民法典中，法律将人格权作为公民的主要权利进行主张，体现以人为本的立法理念。但是，在刑法保护方面，比如对于侵犯名誉权的侮辱罪、诽谤罪，却作为自诉案件处理，似乎刑法对此类犯罪案件未予以应有的关注。在网络信息时代，名誉侵权案件造成的后果不仅仅是被害人个人的“社会性”死亡，而且还往往因此引发家庭破裂、朋友圈紧张等社会后果，所造成的法益损害已完全超越个人范围，不是个人可以处分的问题。民法上的“重”主张，即举重若重，而刑法上是“轻”保护，即举轻若轻，两者存在法律体系上的失调，处于紧张关系之中。

2.自诉救济的现实困境

（1）自诉程序启动问题

自诉程序的条款同之前的正当防卫条款一样，几乎属于僵尸条款，理论界与实务界几乎无人问津，在实践中如何运行自诉条款存在各种障碍，诉讼效果非常微弱。希望通过本次案例讨论，能够激活自诉程序条款。

（2）取证与证明难的问题

第一，诽谤罪属于结果犯，由被害人就犯罪过程和犯罪结果进行取证举证，在法律技术上几乎无法逾越。

第二，在网络名誉侵权案件中，被害人举证的难度更大。比如在本案中，被害人起码就以下电子证据进行举证：微信群中传播的视频源是谁？视频源微信号的主体身份是谁？视频点击量多少？是否达到刑事立案标准？多少人对该视频进行了转发？对这些电子证据的取证，需要微信服务提供商协助调查，作为个人是根本无法完成取证的。

第三，证明难的问题。根据《刑事诉讼法》的规定，自诉案件的证明标准同公诉案件一样，要达到确实充分的标准。按实务经验，起码就构罪四要件进行举证，而对被告人的主观要件，原告根本无法完成举证，法院也往往以此拒不立案或判决被告人无罪。我们可以检索，自诉案件的无罪率远超公诉案件，根本原因在于原告举证难、证明难。本案中，吴女士自诉案件虽然已经立案，但是不等于吴女士必定胜诉，因为立案之后法院仍需审查，经审查认为罪证不足的，可以要求吴女士补充证据直至裁定驳回起诉。

基于以上考虑，必须探索自诉以外的刑事救济模式。

二

自诉直接转公诉的论罪模式

（一）目前程序转换的规范瓶颈

对于告诉才论的刑事案件，目前法律规范也规定转换公诉程序的两种情形：第一种是刑法第98条的规定，即如果被害人因受到强制、威吓无法告诉的，人民检察院才可以代为告诉；第二种情形是刑法第246条的规定，即侮辱、诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的，可以作为公诉案件论处。而且，对于何为严重危害社会秩序和国家利益的，司法解释作了苛刻的界定。所以，于普通的刑事自诉案件而言，通过现有法律规制转换为公诉案件几乎是不可能的。

（二）借鉴德国的转换模式

德国刑事诉讼法第377条第2款规定，对于被害人提起诉讼的案件，只要检察机关认为符合公共利益时就有权力且有义务接管该案件，使其转换为公诉案件。而且，对于何谓符合公共利益，是一个自由裁量的判断。因此，大部分自诉案件有可能通过转换程序而转为公诉案件。

三

自诉被吸纳为公诉的论罪模式

所谓自诉案件被吸纳为公诉案件，是指直接由刑法作出调整规定，将部分特定的告诉才论的案件转为公诉案件，以实现对法益的切实保护。

（一）从刑法理念看，如何理解刑法谦抑性

前面我们提到了对名誉权的保护，必须以刑法切入进行保护。有人认为刑法保护名誉权是否与刑法的谦抑性相冲突，学者主张民法要扩张，刑法要谦抑，但如何理解刑法的谦抑性？有学者认为，刑法的谦抑性不是指刑法适用范围的退让，不是指退刑还民，而是从两个方面来理解：其一是指刑法要从重刑向轻刑转变；其二是指针对行政犯而言，因为行政犯是对社会、国家犯罪，根据国家包容性原则，允许行政责任优先救济。纵观当今世界法治国家，刑法无不呈现扩张趋势，比如在日本，将我们熟视无睹的随地吐痰、随地扔烟头等行为都作为轻罪入刑，而这些行为在我国甚至连治安处罚的标准都没有达到。

其实，在我国，近年来刑法也往轻罪化方向发展。刑法修正案八、九、十就体现了轻罪化趋势，尤其是醉驾入刑，基本是轻罪化的标志性事件。因此，刑法的发展趋势是罪名与民法协调化、罪名与法律体系的体系化，罪名由疏而不漏向密而不漏转变，向密而不严、严而不厉方向转变。

（二）从犯罪治理体系看，将部分自诉案件纳入公诉范围并作轻罪化处理，有利于完善犯罪治理体系

1.构建轻罪治理制度，完善犯罪治理体系。轻罪是介于刑罚和行政处罚之间的一种处罚，既是一种缓冲带，也是构建合理犯罪治理体系的必然需要。如果没有轻罪治理制度，就体现了刑罚与行政处罚之间非此即彼的、极端的两极处罚机制，是违背社会文明发展进程的。

2.将自诉案件作为轻罪案件纳入轻罪治理范围，并按照公诉程序进行，以实现对被害人的有效保护。

当然，以上是从立法角度探索公诉救济手段，于本案而言可谓是远水不可解近渴，但这正是本案的价值与意义所在——如何激活自诉制度和如何看待轻罪治理。如果从现实的司法角度讨论本案，我认为很难找到以公诉支持指控的规范依据，我就先发表这些意见。

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

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