中外刑事法学研究

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《刑事法学研究》第七辑专题征稿:“数字时代的刑事法:挑战与应对”

编者按《刑事法学研究》由中国政法大学国家法律援助研究院主办,中国政法大学出版社出版发行,每年出版两辑。本刊主编为吴宏耀教授,执行主编为孙道萃副教授,目前第六辑组稿已完成,即将开展第七辑征稿工作。本刊以“中国问题”为终极的学术关切与理论归宿,倡导自主性、本土性、实践性、前沿性研究,鼓励有的放矢的比较研究,融合多元的方法论,力图整合刑事法学学科资源,促成聚力中国刑事法学研究的欣欣向荣之格局。自第七辑起,本刊将采取“专题征稿+常设征稿”的双轨模式,以加强学术关注和聚焦的前沿性、专注度,同时激励更多青年学子转向并持续深耕中国式现代化进程中的前沿课题研究。《刑事法学研究》征稿启事一、征稿主题介绍第七辑的主题为“数字时代的刑事法:挑战与应对”。进入21世纪的第三个十年,以大数据、人工智能等为代表的数字技术对刑事法的影响进一步拓展:数字技术催生新的犯罪,也让传统的犯罪结构更加复杂,刑法理论是否能通过教义学方法实现对技术的有效规制?面对新型犯罪,传统的侦查手段和证据审查判断模式难以有效应对,如何在有效打击犯罪的同时,实现对公民权利侵害的最小化?以Chatgpt为代表的生成式人工智能成为最新的学术热点,但它是否会对刑事法产生真正的挑战……成长于数字时代的青年学人,应该为此发出属于自己的声音。本次专题征稿拟设置以下三个分方向:(一)数字时代的新型犯罪和现代化治理(二)数字时代下刑事司法的公正与效率(三)数字时代的证据法回应《刑事法学研究》编辑部将视投稿情况,组织相关主题的青年学子交流活动。除专题征稿外,您还可以结合本刊下列常设主题投递稿件:(1)时代前沿。本专题旨在及时回应重大理论关切、法治需求以及实践动态。每辑将围绕我国重大刑事法治、刑事立法及司法等问题,特约法学名家领衔,就特定问题,以组稿等方式,通过刑法、刑事诉讼法、犯罪学、法社会学等多学科学者的集体参与,就我国刑事法学研究的新问题、新现象进行研究。(2)案例聚焦。本专题旨在通过挖掘个案的制度意义,以个案推动法治。每辑将围绕当前社会各界关注的热点案例、经典案例、重大疑难案例,通过透视个案正义的方式,深入推动案例指导制度等问题研究。(3)实证研究。本专题旨在鼓励刑事法领域的实证研究与学术提升。每辑将根据来稿情况,遴选调研报告、大数据分析、刑事辩护实务等文章。(4)学术争鸣。本专题旨在鼓励学术创新与学术争鸣。每辑将遴选具有重大学术争议的创新性文章,鼓励批判性思维、对传统学说提出质疑,以激励学术自信与学术创新。(5)域外视野。本专题主要登载域外刑事法治动态、刑事司法制度、域外刑事法制比较研究,以及我国港澳台地区的法制动态等文章,同时欢迎取得原作者授权的经典译文。二、投稿须知(1)所投稿件或其主要内容,必须是未在其他公开出版物以及互联网上发表过的原创作品,所投稿件原则必须是署名作者本人实际完成,不存在任何违反学术规范情形,不存在任何知识产权争议。(2)理论研究型论文,字数在1.8万字左右为宜;实务型文章,字数在1万字左右为宜,可以是案例分析、调研报告等。格式规范请参照《法学引注手册》的注释体例。(3)仅接受电子邮箱投稿方式,编辑部的收稿邮箱:xingshifaxueyanjiu@163.com。来稿请以Word形式编辑,在邮件主题中注明作者与文章题目(作者+题目),并以附件的形式发送。此外,请在文稿中最后一页注明作者相关信息以及通讯地址、邮编、联系方式等。参与专题征稿的作者,烦请您在邮件主题和正文第一页标注“第七辑专题征稿”,我们将优先安排审稿。(4)编辑部严格执行通行的审稿机制。限于编审力量,对所投稿件,不论是否发表等,一般会在一个半月内,进行及时回复有关稿件的处理情况。作者在投稿后3个月内未接到编辑部通知的,可自行处理。作者在投稿后3个月内知悉来稿已为或将为其他公开出版物刊登的,应立即通知本编辑部。(5)稿件一经采用,《刑事法学研究》编辑部有权在不改变稿件基本观点和实质性内容的前提下,在定稿前对稿件进行编辑修改。(6)本刊不收取任何审稿费、版面费等任何费用。(7)作者所投稿件如获采用,编辑部将支付稿费,并同意《刑事法学研究》在支付稿酬时代扣代缴国家规定的个人所得税。(8)编辑部联系电话:孙道萃,010-58902957/15210848536(微信同号)三、关于审稿的说明
2023年7月9日
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《刑事法学研究》第六卷征稿启事

(4)对于编辑部策划组织的“刑事青博荟”系列专题征稿活动,所收稿件也按照上述规则执行,诚挚欢迎刑事法学青年学子的参与!公众号技术编辑:邓雨珂
2022年12月31日
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理论前沿 | 罗鸿燊:中止任意性认定诸说 : 共性 、演变和破局

《刑事法学研究》第五卷征稿启事编者按【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》(辑刊),由中国政法大学国家法律援助研究院主办,中国政法大学出版社发行,吴宏耀教授担任主编,由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊,每年出版2辑,目前已经出版2辑。2022年12月将出版第4辑。现第五辑正在征稿中。【注】限于篇幅,本文已略去注释。中止任意性认定诸说
2022年11月11日
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理论前沿 | 徐冉:辩护律师保密权的理论内核 ——分析实证主义法学的视角

《刑事法学研究》第五卷征稿启事编者按【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》(辑刊),由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编,由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊,每年出版2辑。目前,已经出版了3辑。2022年12月将出版第4辑。现第5辑正在征稿中。辩护律师保密权的理论内核——分析实证主义法学的视角徐冉:成都大学讲师本文是基金项目:四川省社科规划项目“刑事案件远程视频审理机制研究”
2022年10月17日
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热点聚焦 | 张磊 范晓晓:虚开增值税专用发票罪的性质辨析与司法适用

条从文义解释的角度直接得出的结论。刑法是通过文本来表达的,因此文义解释是刑法最基本的也是最重要的解释方法。对于本罪的行为,《刑法》第205
2022年10月9日
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《刑事法学研究》第3辑卷首语 | 摸索中前行:刑事诉讼法教义学的可能性

日本刑事协商制度述评17.切萨雷·贝卡利亚思潮——纪念《论犯罪与刑罚》出版二百五十周年演说《刑事法学研究》第1辑:1.特稿
2022年9月28日
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学术奖项 | 韩象乾优秀读书报告奖

✦韩象乾优秀读书报告奖✦评选公告韩象乾,中国政法大学教授、民事诉讼法学家、法学教育家。韩象乾教授从事法学教育三十余年,曾长期担任中国政法大学民事诉讼法学专业硕士研究生导师组组长,为中国政法大学民事诉讼法学科建设和发展作出了重要贡献。韩象乾教授从事法学教育三十余年,教书育人,诲人不倦,培养了大量的杰出人才,桃李满园;退休后,依然关心诉讼法学事业,支持和爱护青年诉讼法学子,赢得了师生的广泛尊敬与爱戴。韩象乾教授1941年11月4日出生于辽宁省沈阳市,2022年9月21日于京逝世。斯人已去,但精神永存!为缅怀韩象乾教授,弘扬其教书育人、鼓励后学的治学精神,特设立“韩象乾优秀读书报告奖”。现将第一届评选事项公告如下:一、设立目的本奖学金旨在鼓励在校诉讼法学研究生以求真务实的治学精神,深耕细读法学经典著作,积淀法学素养;鼓励通过撰写书评或读书报告的方式,提升科研写作能力,为我国诉讼法学发展培育新生力量。二、申请主体全国高校在读诉讼法学专业硕士、博士研究生三、参评方式申请者以自愿申报为原则,提交书评或者读书报告(word版),并附作者相关信息。作品应当符合学术规范,原则上不低于6000字。四、奖励方式每学年评选一次,每次奖励10人(每人2000元,合计20000元)。五、申报时间及方式第一届“韩象乾优秀读书报告奖”评选报名时间:2022年9月27日至10月15日报名邮箱:legalaid@cupl.edu.cn联
2022年9月27日
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实证研究 | 赵一鸣 套路贷犯罪的样态检视与治理路径考量——基于浙江省687起案件的调研

《刑事法学研究》第五卷征稿启事编者按【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》(辑刊),由中国政法大学国家法律援助研究院主办,中国政法大学出版社发行,吴宏耀教授担任主编,由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊,每年出版2辑,目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。【注】限于篇幅,本文已略去注释。套路贷犯罪的样态检视与治理路径考量——基于浙江省687起案件的调研作者:赵一鸣,南京师范大学与美国马里兰大学联合培养2020级刑事司法与犯罪学硕士研究生;香港中文大学法律学院2021级硕士研究生。摘要通过样本分析,目前司法机关存在着套路贷案件治理的诸多困境。本文拟通过对浙江省1085名被害人的实证调研,结合其中的典型案例所涉及的刑法理论展开深入研究,期望能有效破除目前套路贷治理的现实困境。首先明确套路贷犯罪的核心在于虚假的债权债务关系,同时通过梳理套路贷的犯罪模型,针对不同阶段的行为特点,以刑法教义学检视套路贷案件各阶段的可罚性,同时结合民法理论中的请求权基础,准确把握非法占有目的的认定区分罪与非罪。同时,也应当坚持积极主义刑法观,对套路贷犯罪中的预备犯进行有效规制;对群体性套路贷犯罪中的行政犯应当摒弃“结果主义”,以期从实体法上坚持法秩序统一原理;在程序法上反思“重刑主义”思维,通过整合执法资源、结合刑事诉讼程序建立立体式的追赃挽损制度等,充分完善我国套路贷犯罪刑罚治理体系。关键词套路贷
2022年8月15日
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实证研究 | 张萌 遗弃致人死亡定罪实证研究

《刑事法学研究》第五卷征稿启事编者按【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》(辑刊),由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编,由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊,每年出版2辑,目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。【注】限于篇幅,本文已略去注释。遗弃致人死亡定罪实证研究张萌
2022年8月10日
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文献速递 | 高童非 事实与法律区分下的陪审案件上诉程序改革研究

《刑事法学研究》第五卷征稿启事编者按【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》(辑刊),由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编,由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊,每年出版2辑,目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。【注】限于篇幅,本文已略去注释。事实与法律区分下的陪审案件上诉程序改革研究高童非:中国人民大学法学院讲师、博士后研究人员摘要本轮人民陪审制改革颇具创造性地设立了七人合议制,并且在其中区分了事实审与法律审。但是这种区分只适用于一审案件,在二审中法官可以对陪审员的决定进行变更,这一定程度上减损了陪审员的事实认定权,不利于陪审实质化的推行。鉴于此,有必要在二审阶段合理地部分延续事实与法律区分模式,使得终审裁判尊重一审陪审员的事实认定效力。陪审制度与上诉制度虽然在功能上存在一定的相似性,但实现这种功能的路径和理念有很大冲突,这主要集中在审查和说理方面。因此,需要从审判主体和审查对象两个角度出发予以协调。在程序构建上应当坚持法官的审判主体地位,原则上七人合议案件应当采取法律审的事后审制,但需注意刑事案件等特殊情形的例外。在二审区分事实问题与法律问题时可以遵循一审的区分标准,同时需要注意法官和陪审员错位裁判的救济。关键词人民陪审制;事实与法律区分;上诉;七人合议庭正文2018年通过的《中华人民共和国陪审员法》(以下简称《人民陪审员法》)创设了由三名法官和四名人民陪审员组成大合议庭审判的制度。与传统三人合议庭中法官和陪审员共同行使事实认定和法律适用权不同的是,根据《人民陪审员法》第21、22条的规定,在七人合议庭中,人民陪审员和法官共同表决事实认定问题,而法律适用问题则由法官表决,陪审员只有发表意见的权力。法律规定的目的在于破解司法实践中“陪而不审”“审而不议”的陪审虚化顽疾,促进陪审实质化。正如有学者指出的,我国陪审制度中,人民陪审员和法官之间“同职同权同责”的关系,忽视了陪审之中的多元价值,无法发挥陪审员自身优势,造成了“陪而不审”的现象。法律虽然对大合议庭中事实问题和法律问题的区分作出了新的规定,但是这种区分都是在一审案件的审理中实现的。我国的上诉案件并不实行陪审制度,根据《人民陪审员法》第15条的规定,无论是哪一类型的案件,适用陪审程序审理的都是第一审案件。换言之,七人合议庭审理审理的案件如果控辩双方提出上诉,或检察机关提出抗诉,在二审当中便不再区分,所有问题均由职业法官认定,这就出现了二审法官审查陪审员决定的情况,变相削弱了人民陪审制改革区分事实问题和法律问题以及合议庭组成主体职权重新分配的初衷,甚至可能损害陪审员的民主权利。由于我国《人民陪审员法》在这个问题上规定的缺失,所以区分仍然不彻底,在上诉案件中还处于“未完成状态”。因此有必要对二审中的区分予以研究,以推进这项改革的深化。当然,这个问题不仅仅是大合议庭的制度独有的问题,实际上在法官和陪审员同职同权的三人合议庭模式中,也存在类似的情况。七人合议庭的事实审部分也是法官和陪审员共同决定的,这与三人合议庭的情况没有实质差别。因此,本文主要关注的是七人合议庭事区分审理的在上诉制度中的延伸,也关注普通陪审案件与上诉审查的冲突。一、陪审制度与上诉制度的冲突在很大程度上,陪审制度和上诉制度具有相似的功能,二者都具有促进司法公正的功能,也都具有提高司法公信力,增加判决可接受性的功能,同时还可以减轻法官责任与压力。对于上诉制度有学者指出,该机制的安抚说服功能也可以让原本心怀不满的当事人对判决的抵触心理有所缓解,从而提高判决的可接受度。然而另一方面看,陪审制度与上诉制度实现上述功能的路径有很大差异,二者在价值理念和程序设计上存在诸多的抵牾。是故,如何厘清陪审与上诉之间的关系是陪审制度改革需要面对的难题。当前我国《人民陪审员法》并未对该问题有任何规定,三大诉讼法中对此也未予以特别关注,但七人合议庭中事实问题和法律问题的区分机制也为将来的改革留下了契机。陪审与上诉之间的冲突矛盾主要体现在陪审员的决定是否可以被上级法院法官审查这个问题上。通过上诉制度审查陪审员的决定是基于这样的理论预设:陪审员们的决定是可能出错的,并且司法机关有能力对这种错误进行审查判断。下文将指出,这两个预设都与陪审制度的价值理念不相符。(一)不出错的陪审团:从上帝的声音到公民的声音陪审团的决定不可被审查首先基于两种观念,一种是历史上将陪审团裁决作为“上帝的声音”的观念,另一种是近代以来将陪审团的决定作为“公民的声音”的观念。这些观念和理念都在原则上排除包括上诉法院在内的任何主体审查陪审团的裁决。1.作为“上帝声音”的陪审团裁决在实行陪审团审判之前,英格兰广泛实行的是司法决斗和神明裁判制度,当然,司法决斗也可以纳入广义神明裁判的范畴。神明裁判是一种精妙的卸责装置,可以将“错判致人损害”的良心谴责、灵魂罪责以及世俗报复转移给上帝承担。1215年教会为了避免教职人员承担上述血罪,下令禁止这些人员参与神明裁判,而神明裁判也因此迅速在欧洲衰落。在英格兰,神明裁判衰落后,陪审团制度作为神明裁判的替代品登上舞台,它成为了英格兰重罪审判的唯一方式。如此一来,原先推卸给上帝的全部责任和危险都转移到了陪审团身上。作为整体的陪审团需要集体扮演原先上帝的角色,宣布受审之人有罪,以此作为对其施加刑罚的理由。有学者指出,“陪审团不仅实现了与神明裁判相同的功能,也具有相同的性质。因为他们的裁决无需讨论而形式化地予以认可,人们无法质询其理由,更不用说去重启它。它约束法官,正如神明裁判曾约束他们一样。正是这种无法预测性并具有约束力的特性,使得陪审团被视为一种新的神明裁判。”如同法国学者雅各布(R.
2022年8月7日
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切萨雷·贝卡利亚思潮——纪念《论犯罪与刑罚》出版二百五十周年演说

Rocco)(1910年)于1910年1月15日在萨萨里大学发表的就职演讲,该演讲首次提出了“技术―法律”方法;以及20世纪意大利最权威的刑事学家文森佐·曼齐尼(Vincenzo
2022年7月11日
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《刑事法学研究》第五卷征稿启事

(4)对于编辑部策划组织的“刑事青博荟”系列专题征稿活动,所收稿件也按照上述规则执行,诚挚欢迎刑事法学青年学子的参与!公众号技术编辑:邓雨珂
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域外法治 | 林偶之 日本刑事协商制度述评

周逸:社会治理实践中检察建议效能优化的思考——基于J省J市检察建议样本数据的分析7.法史回溯
2022年6月28日
自由知乎 自由微博
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法解释学研究 | 袁桂强 论保险诈骗罪的共犯与主体身份的突破

《刑事法学研究》第四卷征稿启事编
2022年6月20日
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域外法治 | 王辉 斯堪的纳维亚国家社区矫正述评

discharge)是指犯罪人如在规定时间内满足了附加条件,则可以赦免犯罪人的罪行并不再执行监禁刑的制度。在实践中仅有丹麦采取这种措施,且适用数量较少。3.
2022年6月14日
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文献速递 | 周颖 问责惩戒与豁免保障:法官司法责任制的完善进路

性侵未成年人犯罪刑事治理——基于“两高”发布的指导案例与典型案例的分析11.李思远
2022年5月23日
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域外法治 | 数据、数据库以及安全

《刑事法学研究》第四卷征稿启事1编者按:原文发表于《刑事法学研究》(辑刊),由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编,由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊,每年出版2辑,目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。数据、数据库以及安全作者:汉斯-约尔格·阿尔布莱希特(Hans‑Jörg
2022年5月22日
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法史回溯 | 高童非 中世纪教会与神明裁判之兴衰

Ⅲ)之间的关系。虽然当今学界对这位教皇早年的经历知之甚少,就已知的一些线索也是争议极大。但就从目前掌握的信息来看,英诺森三世与唱诗者彼得之间还是颇有渊源的。年轻的罗它里奥(Lotario
2022年4月23日
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域外法治 | 汤姆·布鲁克斯 论犯罪之“危害”

《刑事法学研究》第四卷征稿启事1编者按:原文发表于《刑事法学研究》(辑刊),由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编,由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊,每年出版2辑,目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。”论犯罪之“危害”[英]汤姆·布鲁克斯
2022年4月19日
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域外法治 | 约亨·本克 尼采的刑罚论

周逸:社会治理实践中检察建议效能优化的思考——基于J省J市检察建议样本数据的分析7.域外法治
2022年3月25日
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文献速递 | 托马斯·魏根特 自治作为对生命权的刑事保护边界

周逸:社会治理实践中检察建议效能优化的思考——基于J省J市检察建议样本数据的分析《刑事法学研究》第1辑:1.特稿
2022年3月21日
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文献速递 | 韩旭 后疫情时代法院在线审理刑事案件之隐忧及纾解

为鼓励更多的被告人选择适用在线审理,可否考虑对选择该方式审理的被告人,在同等条件下比仅认罪认罚而拒绝适用该模式审理的被告人,在量刑方面给予更大的优惠。(三)将法律援助制度覆盖至“线上审理”的案件
2022年3月14日
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樊崇义刑辩论坛第六期 | 毒品犯罪案件几个核心辩点的辨析与证明

当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,刑事法的不断更新与发展,也对刑事辩护也提出了更高的要求,刑事辩护的质量成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合中国政法大学国家法律援助研究院、北京衡宁律师事务所、云南凌云律师事务所共同推出“樊崇义刑辩论坛”第六期,以期为提升毒品案件的辩护质量与效果献言建策。
2022年3月12日
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实证研究 | 刘毅 周逸:社会治理实践中检察建议效能优化的思考——基于J省J市检察建议样本数据的分析

2.部分涉黑涉恶案件中存在同一份建议发送不同单位的情形。某县院分别于2019年6月27日和2019年8月13日就曾某某、李某某等12人涉恶团伙案向县公安局、县文广新局发出了两份内容雷同的检察建议。
2022年2月27日
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实证研究 | 石魏 肖圣雷:审视与构建:黑恶势力涉案财产处置之实证分析及制度建设

程序的缺席使得涉案财物处置成为“灯下黑”,所以建立相对独立的涉案财物处置程序,置黑恶势力涉案财物于阳光之中。建立相对独立的涉案财产处置程序以充分保障涉案财产处置的公开透明、合法合理。
2022年2月21日
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文献速递 | 孙春雨 重复适用取保候审的法律规制

月26日作出判决认定被告人构成合同诈骗罪,判处有期徒刑三年,罚金人民币一万元。案例四:犯罪嫌疑人曹某某因涉嫌非法吸收公众存款罪于
2022年2月14日
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实证研究 | 施鹏鹏 陈薇因 非法证据排除规则的适用状况研究 ——基于典型个案的考察

然而,以不如实交待则加大侦查力度相威胁或以发动其他人检举揭发相威胁,即利用犯罪嫌疑人因为担心其更多的犯罪事实被发现而主动供述犯罪事实,只要查证属实,应当予以采信,不属于以威胁手段收集证据的非法情形。
2022年1月23日
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曹波 李沁尧 | 人工繁育珍贵、 濒危野生动物刑法可保护性之否定研究——兼评 “深圳鹦鹉案”

编者按【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》(辑刊),由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编,于2020年创刊,每年出版2辑,目前已经出版2辑,2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。人工繁育珍贵、
2022年1月15日
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《刑事法学研究》第2辑卷首语 | 坚定走刑事法治的中国道路

【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》(吴宏耀教授主编,2021年第2辑·总第2辑),中国政法大学出版社2021年12月版。限于篇幅,本文已略去注释。坚定走刑事法治的中国道路党的十八大以来,全面依法治国纳入“四个全面”战略布局,习近平法治思想被明确作为全面依法治国的指导思想。2021年11月,党的十九届六中全会审议通过《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》,确立了习近平新时代中国特色社会主义思想的指导地位,对新时代党和国家事业发展、对推进中华民族伟大复兴历史进程具有决定性意义。当前,我们比历史上任何时期都更接近、更有信心、更有能力实现中华民族伟大复兴的目标;在世界百年未有之大变局加速演进、外部环境更趋复杂、风险挑战前所未有的特殊时期,六中全会“两个确立”起到了统一全党思想、加强全党团结的决定性作用,必将推动全党实现空前的政治团结、思想统一、行动有力,为实现中华民族伟大复兴产生重大而深远的影响。在此背景下,党和国家对刑事司法改革作出了一系列重大战略部署,我国刑事司法的全面深入改革正加速步入了深水区,有中国特色的刑事法治建设迎来前所未有的历史契机与重大机遇。道路问题关系全局、决定成败。在新时代下,我国法学研究范式正在经历着一场历史性的深刻转变:从唯“西方法学”马首是瞻转向中国问题,日渐重视中国刑事法治的本体性、自主性的研究。2017年,习总书记视察中国政法大学时特别指出,“我们有我们的历史文化,有我们的体制机制,有我们的国情,我们的国家治理有其他国家不可比拟的特殊性和复杂性,也有我们自己长期积累的经验和优势,在法学学科体系建设上要有底气、有自信。要以我为主、兼收并蓄、突出特色,深入研究和解决好为谁教、教什么、教给谁、怎样教的问题,努力以中国智慧、中国实践为世界法治文明建设作出贡献。对世界上的优秀法治文明成果,要积极吸收借鉴,也要加以甄别,有选择地吸收和转化,不能囫囵吞枣、照搬照抄。”习近平总书记强调,推进全面依法治国必须走对路,要从中国国情和实际出发,走适合自己的法治道路。中国特色社会主义法治道路本质上是中国特色社会主义道路在法治领域的具体体现。我们既不走封闭僵化的老路,也不走改旗易帜的邪路,而要从中国国情和实际出发,传承中华优秀传统法律文化,从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路。我们要学习借鉴人类法治文明的有益成果,但决不能照搬别国模式和做法。习总书记的上述论述为新时代中国刑事法学研究指明了前进的方向。正在积极走向世界的中国刑事法学,既要放眼人类共同体共同关注的共性问题,又要立足中国国情的现实国情和需要。习近平总书记深刻指出:“我们党的历史反复证明,什么时候理论联系实际坚持得好,党和人民事业就能够不断取得胜利。”要深刻认识到,世界上没有放之四海而皆准的法治模式,也没有世界通用的刑法学理论体系,要坚持从中国国情出发,把学术文章写在祖国大地上,在实践中发现问题、研究问题、解决问题,努力构建体现中国特色、中国风格、中国气派的刑法学理论体系,不断推动中国刑事法治创新发展。与此同时,“法学学科是实践性很强的学科。”习近平总书记关于“把法学理论和司法实践更好结合起来”等一系列重要论述,充分体现了坚持实践第一的观点。经济社会的高速发展,为中国特色刑事法学的创新发展提供理论源泉。这不仅有助于摆脱过度依赖域外刑法学研究的桎梏,更是走出一条中国式刑法学研究道路的关键所在。当下,应当突出刑事法学研究的服务意识与应用价值,为解决中国的现实问题提供支撑。着力解决困扰司法实践的真问题、新问题,在实践中检验、深化中国特色刑事法治的理论成果。由中国政法大学国家法律援助研究院主办的《刑事法学研究》,正是在此重大历史机遇期下顺势成立的,以为中国特色刑事法学研究的一个细微支点。而这正是我们《刑事法学研究》的守望职责,一片追随中国特色刑事法治建设的赤诚之心。2021年夏季,我们顺利出版了首卷《刑事法学研究》,并通过网络平台第一时间进行了文献推介与思想传播,初步收获了一定的学术关注度。在各界同仁的大力支持下,《刑事法学研究》第二卷也如期而至。不同于首卷以专题研讨为主的编排方式,第二卷主要以方法论为界分,将本卷收录的文章分别划分为“法解释学研究”“实证研究”“立法改革研究”与“部门法哲学研究”四个板块。《刑事法学研究》自创立时即主张,“积极整合刑事法学的一体化研究景象”,正是这一愿景敦促我们向方法转型的方向不断努力。刑事法学的一体化研究,不止是在同一出版物中共同出现不同学科作品的身影;刑事法学的一体化研究,既应当是知识的一体化,也应当是方法的一体化。强调法学研究方法的有序转型,是对我国当下刑事法研究“方法割裂”的有感而发。留心我国研究现状,不难发现,方法的一体化目前是非常匮乏的。一方面,在刑事诉讼法学领域,法解释学尚处于相对幼稚的阶段,在质量与数量上均存在严重不足;另一方面,刑法学领域虽然在解释学层面高度发展,但实证研究目前还很少见,数据搜集与实证分析尚未充分走进刑法学者缜密精致的概念世界,反而在诉讼法学领域,从对具体制度的实证调研、再到对司法体制的抽丝剥茧,渐次成为一种主流范式。由此观之,推进刑事一体化研究的倡议,莫不如先从方法论的相互吸收、借鉴开始。我们深知,这一愿景的实现需要锲而不舍地耕耘;我们期待,在《刑事法学研究》的陆续出版中,刑诉法解释学的作品渐有一席之地,刑法问题的实证探索也能够涌现。倘若果有所进步,当属幸事。具体而言,本辑共收录了21篇学术作品。在“法解释学研究”栏目中,本辑收录了四篇文章。曹波、李沁尧所撰写的《人工繁育珍贵、濒危野生动物刑法可保护性之否定研究——兼评“深圳鹦鹉案”》一文,由备受社会关注的“深圳鹦鹉案”为着眼点,主张立足于生态学的人类中心法益说,采取实质解释论,否定人工繁育的野生动物属于刑法中的珍贵、濒危野生动物。孔忠愿所著《妨害传染病防治罪立法修改的教义学反思——以〈刑法修正案(十一)〉为视角》一文,首先论证“乙类甲控”的新冠肺炎无法归入“甲类传染病”的文义范畴,进而结合刑法修正案(十一)的出台,深入反思了刑事政策、刑事司法与刑事立法三者间的关系。袁桂强《论保险诈骗罪的共犯与主体身份的突破》一文以保险行业的专业分工为背景,结合身份犯与共犯的相关理论,专门讨论了保险诈骗罪的主体认定与共犯认定。刘颖恺通过《危险现实化说:源流、构造与批判》一文,系统梳理了日本刑法学界在因果关系认定上的理论变迁,对于危险现实化说进行了正本清源的考察。以上四篇文章,既有对司法个案的深沉关切,亦有对立法修改的教义反思,同时也有某一教义学理论的深入考察。遗憾的是,本辑均为刑法教义学作品,期待见到更多来自诉讼法学科的研究。在“实证研究”栏目中,本辑收录了六篇文章。施鹏鹏、陈薇因撰写的《非法证据排除规则的适用状况研究——基于典型个案的考察》,对各省、直辖市上报给最高法刑三厅的35个最典型最具代表性的非法证据排除案例进行整理,客观展现了规则适用状况,以验证近年来立法完善方向的正确性和理论界批评的合理性。赵一鸣《套路贷犯罪的样态检视与治理路径考量——基于浙江省687起案件的调研》一文,通过浙江省687起套路贷犯罪的样本分析及1085名被害人的实证调研,深入剖析了目前司法机关在套路贷案件治理中的诸多困境,进而提出我国套路贷犯罪刑罚治理体系的若干完善建议。闫龙飞撰写了《营商环境刑事司法保障的实践与改革——基于T市633起民营企业家犯罪的实证分析》,通过对T市633份民营企业家涉罪案例的样本分析,对相关犯罪的羁押情况、审理时长、量刑结果、上诉情况等方面进行了总结,并对民营企业家的刑事保护提出了有针对性的对策。张萌《遗弃致人死亡定罪实证研究》一文以2001年-2020年遗弃致人死亡判决书为样本,采用logistic回归分析后发现,遗弃地点为隐蔽、偏僻处和行为人主观上希望或放任被害人死亡定罪具有显著影响;在不真正不作为犯理论上,实务中遗弃致死案件定性与支配理论中的“排他支配设定说”与相契合,“分则具体确定说”具有部分契合度。刘毅、周逸的《社会治理实践中检察建议效能优化的思考——基于J省J市检察建议样本数据的分析》,以J市检察机关近三年来制发的检察建议为样本进行实证分析,描述了检察建议工作的质效情况,为进一步规范检察建议制度、提升建议效果提供了参考。石魏、肖圣雷在《审视与构建:黑恶势力涉案财产处置之实证分析及制度建设》一文中研判了324份涉黑恶势力的涉案财产裁判,剖析涉案财物处置的突出问题及原因,并就涉案财产处置提出了针对方案。应当说,以上实证研究均紧紧围绕着我国司法实践的热点问题,充分运用了各种实证研究方法,准确描述了制度运行的现实状况,足以为相关改革的推动提供一定参考。在“立法改革研究”栏目中,本辑收录了五篇文章。阴建峰、刘雪丹《关于〈刑法修正案(十一)(草案)〉的修改建议》一文,讨论了刑法扩张的边界、刑法立法的模式、刑法典的适时编撰等宏观刑事立法改革问题,同时就分则的修改提出了精辟意见,虽修正案已颁布实施,但其理论观点仍值得关注。孙春雨所撰《重复适用取保候审的法律规制》,对司法实务中光有争议的取保候审期限与次数计算问题进行了细致分析,明确提出“明确取保候审以两次为限,两次累计不超过十二个月”的立法改革建议。王辉《斯堪的纳维亚国家社区矫正述评》一文全面介绍了北欧国家在社区制裁措施上的相关成就与数据,为我国完善社区矫正及非刑罚处遇提供了参考。高童非《事实与法律区分下的陪审案件上诉程序改革研究》一文,深入分析了各国上诉审的制度设计及其制约因素,并针对我国七人陪审制改革后的上诉程序应当如何跟进,提出了针对性改革建议。在《日本刑事协商制度述评》一文中,林偶之对日本刑事协商制度的立法始末进行了详细的梳理与介绍,这对我国协商性司法的今后发展具有重要参考的价值。周颖在《问责惩戒与豁免保障:我国法官司法责任制的完善进路》中,针对法官问责惩戒,结合比较法经验,提出应当坚持问责与保障并重、由审判结果责任走向审判行为责任、豁免符合司法规律的行为等改革主张。在“部门法哲学研究”栏目,本辑收录了五篇译文。阿尔布莱希特所著《数据、数据库以及安全》由林静翻译完成,专门探讨数据驱动警务的不同范式、立法规制以及其对大众理解公共安全的影响。魏根特所著《自治作为对生命权的刑事保护边界》,由石家慧翻译,该文主张以个人的自治作为对生命的刑法保护之边界。布鲁克斯《论犯罪之“危害”》,由黄云波翻译完成,该文旨在反驳将犯罪危害理解为道德谴责的报应主义及沟通报应主义的观点。费拉乔利的演说稿《切萨雷·贝卡利亚思潮——纪念〈论犯罪与刑罚〉出版二百五十周年演说》,由梁彦、贾紫涵翻译。该文梳理了贝卡利亚思想的三个重要方面,即对刑法的重新建构、蕴藏的立宪观,以及依据的价值论原理。本克所著《尼采的刑罚论》一文,由刘赫翻译,该文介绍了尼采五个方面的刑罚思想,包括刑罚起源理论、罪责理论的起源、刑罚的目的、刑罚裁量理论,以及处罚的废除。上述五篇译文均立足于刑事法哲学的抽象思辨,富有思想性,为解答具体的部门法问题提供了“源头活水”。《刑事法学研究》编辑部2021年12月25日公众号技术编辑:梁彦
2022年1月6日
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樊崇义刑辩论坛第五期 | 毒品犯罪案件辩点通揽

欢迎来到樊崇义刑辩论坛系列讲座活动的现场,参加到我们的活动当中来,特别感谢大家的积极参与。我是今天活动的主持人,北京衡宁律师事务所的常铮律师。
2021年12月26日
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樊崇义法学大讲堂第三讲 | 限制死刑制度研究和中国经验

限制死刑制度研究和中国经验常铮律师:大家上午好!今天是樊崇义法学大讲堂系列公益讲座的第三讲,由中国政法大学国家法律援助研究院樊崇义法治教育基金主办,本期有幸邀请到了中国社会科学院法学研究所研究员及博士生导师刘仁文教授,刘老师的主题是限制死刑制度研究和中国经验。刘仁文:今天要讲的内容分为三个部分,第一部分是死刑在国际国内的最新情况;第二部分是限制死刑制度的发展和中国的一些经验或教训。最后一部分是对未来做一个简要的展望。首先,死刑适用的概况:根据最新数据,全球范围内已有141个国家和地区在法律上或者事实上废除了死刑,占全球总数的72.3%,其中107个国家和地区在立法上完全废除了死刑;韩国、俄罗斯虽然保留立法上的死刑,但实践中已连续10年以上没有执行过一例死刑,按照联合国的标准已属于“事实上废除死刑”。与2011年的数据相比,在立法上完全废除死刑的国家增加了13个,平均每年增加1国有余,这与全球范围内限制和废止死刑的国际趋势是一致的。值得注意的是,不能简单地将世界划分为废除死刑和保留死刑两大阵营。越来越多保留死刑的国家和地区将死刑视作一种象征性的刑罚,而非常规性的刑罚。在这些国家中可能一年甚至连续几年没有判处或者执行死刑的实例。根据国外媒体报道,全世界执行死刑的总数已然大幅度减少。以上是国际范围内死刑适用的情况。我国近年来的立法和司法在限制死刑方面取得了巨大进步,其间具有标志性的事件如:其一,经过长期的呼吁,最高法于2007年收回死刑复核权,死刑判决和执行的数量至少下降了一半,这是死刑制度改革的重要时间节点之一。这之后,我建议应当落实一系列配合性工作:如死刑案件二审开庭审理,可以提高审理质量以减轻最高法压力;死缓案件由各省高级人民法院核准,同时注意提高死缓案件的核准质量。其二,2011年《刑法修正案(八)》首次废止了13种非暴力犯罪的死刑。2015年《刑法修正案(九)》进一步废止了9个死刑罪名,并规定了对年满75周岁的人原则上不适用死刑。为了贯彻落实十八届三中全会提出的要逐步减少死刑适用罪名之重要指示,这些年两高在关于排除非法证据的规定、关于死刑案件的证据规定等一系列的司法解释和文件中都对死刑案件办理提出了更高的要求,对防范冤假错案发挥了实质性作用。目前,我国死刑改革的进展平稳,但是相较于国际趋势,《刑法》中46个死刑罪名的规定对于我国死刑数字公开的压力仍然很大。国内司法改革、裁判文书上网、保障群众的知情权和对司法的监督权等一系列举措都是我国在履行有关国际公约义务的体现。从要加大死刑的透明度等等各方面来看,死刑数字的公开是迟早的事情。尽管从国内角度看,死刑限制取得了巨大的进步,但在国际上很多国家不清楚我国有14亿人口的情况下,很难避免被意识形态化和政治化。因此,一方面对死刑数字的公开应当慎重,另一方面要做好死刑数字公开的准备,尽可能把死刑数字压缩再压缩,立足国情,总结经验,吸取教训,把工作做得更好——这是当前我们面临的一个重要任务。联合国人权理事会在10月8号通过了一项关于死刑问题的决议,中国代表团以中方保留死刑、严格限制死刑的政策投了反对票,不赞成将司法问题人权化,更不赞成炒作司法透明度问题。今年联合国人权理事会秘书长就死刑问题多次通过类似的决议呼吁废除死刑,同时呼吁没有废除死刑的国家能暂停适用死刑、确保死刑犯及家属的各项权利。此外,死刑应当适用于最严重的罪行,我国《刑法》已经和国际公约在该问题的措辞上对接了。值得注意的是,“最严重罪行”一词应当被严格理解为只涉及故意杀人的极端严重罪行。《刑法》当下保留了46个罪名的死刑,是否每一个都跟故意杀人罪的极端严重性程度相当呢?值得讨论。众所周知,联合国有两个人权公约,分别是我国签署并批准的《经济社会文化权利公约》和我国已签署但未批准的《公民权利和政治权利国际公约》。习总书记多次强调:要尽快批准这个公约,尽力将国内法和国际条约衔接起来。我国如今正在为批准该公约继续创造条件。第二部分,我将着重梳理限制死刑的经验和教训。限制死刑第一个值得提倡的做法,是不要急于执行死刑。因为在民意特别沸腾的情况下,裁判者容易做出不理性的判决。在世界范围内,为争取死刑犯权利救济的时间,存在保留死刑的国家和地区作出死刑判决后的十几年、二十几年都未付诸执行的实例。我国近几年的刑法修改在贪腐问题上已基本确立终身监禁制度作为死刑的替代措施。这是基于我国在国际上减少死刑的压力较大的考虑,因而从非暴力犯罪着手。但贪腐问题危及党的执政根基,应当要慎重对待。我曾发文建议废除死刑立即执行。在革命战争年代或者建国初期,为了巩固政权,确实需要把效率置于首位以儆效尤。但是如今我们处于和平建设的时代、保障人权的时代,因而对待该问题应当尽量慎重,以避免冤假错案。日本《刑事诉讼法》规定:死刑判决后应在6个月之内执行死刑。但在日本死刑已成为象征性刑罚,司法实践中很少真正执行。曾有一个死刑犯据此状告法务部违法,要求执行死刑。法院判决认为:虽然法律曾经规定了6个月的执行时限,但如今随着人权保障的需要,死刑案件中正反两方面的经验教训表明,6个月不足以防止错杀,不足以保障死刑犯的人权,驳回了死刑犯的诉讼。第二点我建议应当认真地对待犯罪人的道歉和赔偿等反映犯罪人主观恶性程度的因素。为了对接相关国际公约的表述,1979年《刑法》规定“罪大恶极”,而1997年《刑法》修正为“罪行极其严重”。不少学者认为,前者用词既包括客观上罪要大,又包括主观上恶意要极;但后者实际是“罪大恶极”的一个升级版表述,同样应既包括客观上的犯罪行为及其后果极其严重,又包括主观上的主观恶性、人身危险性极其严重。拒不赔偿与积极赔偿,反映的主观恶性的程度不同;家属出具谅解书与否,对社会的影响也不一样。要在法律和司法解释允许的空间里,最大限度地考虑道歉、赔偿对被告人量刑的积极影响。在有可能的情况下给予真诚道歉、忏悔的被告人适当的鼓励、奖励,也是对社会释放出一种良好的行为导向。毕竟当一个人有赔偿能力,拒不赔偿还是积极赔偿,反映的主观恶性程度是不一样的。有一年我在海牙的国际刑事法院工作了一个月,当时有一个案子我看了以后很有感触。在法庭上被告人的律师希望他能够有忏悔的表示,但他不忏悔,他说我为我的信仰而自豪。由于欧洲没有死刑,所以无论被告人是否忏悔,最后都是同样的结果,总是不太公平的。因此我觉得要认真对待被告人的道歉和赔偿,且需要深入研究。比方说被害人已经被犯罪人给杀死,被害人的家属出具谅解书,那么家属能不能代替自己死去的亲人去原谅他?这个问题涉及伦理学的问题,特别复杂。但是从可操作性来说,我的观点是,这些问题都要尽可能地影响量刑,应当在有可能的情况下给予他适当地鼓励、奖励,这也是对社会的一种行为导向,我觉得也是有好处的。但这里面还有一些问题:现在实践中有的被害人家里很困难,比如家里唯一的劳动力没有了,这种表面上、精神上的东西对被害人来说并不重要,其需要的是物质上赔偿1万块钱。但实际上,现在有的被告人无法进行赔偿。那么在这种情况下,我们多次呼吁对被告人这一方面加强重视。与此同时,对于被害人这一方面,很多年以前我所在的法学所出访国外,回来后我写了两个报告:一个是对于犯罪嫌疑人和被告人要进行法律援助,借鉴国外的经验;一个是对于犯罪被害人及其家属要进行一个精神的抚慰、物质的补偿,它们是并驾齐驱、一体两翼的。目前对于被追诉人的法律援助这一块做的还是比较好的,但是关于对被害人及其家属的物质补偿和精神抚慰这一块还没有全国性的统一规定,各个地方进展不一。在此也希望各个地方对被害人这方面提高重视。现在有的案件虽然有被害人但没有人在心理上安抚他,也没有人去倾听他,没有人知道他们的困难。如果能够组织一些真诚的道歉、忏悔,甚至给他一些适当的物质赔偿,做一些工作,说不定很多死刑犯就可以救下来。但是这样带来一个问题:因为现在国家没有补偿,所以如果他赔了几万我就可以出具谅解书,同意不判死刑。如果将来国家将这一制度完善,是不是会更不利于减少死刑呢?因为被害人不能同时获得两份补偿,从国家获得之后就不能再从被告人这里获得,这些问题就需要综合统筹来考虑。被害人得到了物质补偿以后,并不是说对被告人就不考虑了,实际上就由简单的物质补偿,过渡到真诚的忏悔、真诚的道歉这样的精神层面了。就像马斯洛的层次需要论那样:被害人如果物质上得到了国家相应的补偿以后,精神上的建设也非常重要。这是第二个因素,我觉得在限制死刑方面应该认真对待的一个因素。第三个因素可以从限制死刑的三个方面来说:通过政策、通过理念、通过细节。我就三位一体地把他们放在一起进行概述了。政策方面,宽严相济、少杀慎杀、和谐社会、严格限制死刑、逐步减少死刑适用罪名。逐步减少死刑适用罪名是我们十八届三中全会党的文件里面写进去的,所以需要贯穿接下来的一系列立法、司法行动中。从建党的时候开始,党的理念就是要废除死刑。到现在为止,也多次在国内外公开表明我们最终的理念还是要废除死刑,只是目前中国还不具备废除死刑的条件,所以我们采取了保留死刑但是严格控制死刑这样的一个刑事政策。应当说近年来在死刑立法上、司法上的一系列进步,都是在国家的一些政策指导下取得的。理念也很重要。我常常讲今年我们的司法改革或者一些案件,或者我们对过去一些案件的平反,例如呼格案、聂树斌案的平反主要就是由于理念的变化。有的案件经过10多年,不太可能恢复到当时的事实真相,也不太可能查清,那么最后为什么要下定决心平反呢?我看昨天有法官获得了一个蒙古司法界的最高奖。我特意看了一下联合国人权理事会关于死刑的决议,他投的是赞成票,就是说已经废除死刑了。这很有意思。我们有时候在反思自己,确实我们现代的价值观、文明主要是来自于欧美,这里很少看到什么非洲的、拉丁美洲的汉语民族遗址。实际上大家看到这里面有好多作者,有的可能是移民,他是从非洲和拉丁美洲来的,移民到了欧美国家,最后可能是在牛津大学、哈佛大学以他的名义发表著作,那么他这一套的思维理论可能是进入到了欧洲中心了。所以在德国学习工作的时候也很有意思,他们动不动说去蒙古开会,我说蒙古离我们那么近,我就没有跟蒙古打过交道。我觉得这个是很有意思的,也就是说我们司法的形象在国际上越来越得到正面的评价。所以我觉得理念特别重要,像于欢案或者我们说的正当防卫,它就是一个理念问题。当然,正当防卫现在是不是有点矫枉过正了,我觉得是值得讨论的。我个人在这个问题上总是不愿意人云亦云,这个还是值得关注。理念问题很重要,聂树斌案也好,呼格案也好,平反就只能说是疑罪从无。如果要换成传统的思维,这个案子不是他犯的是谁犯的,这个人不是他杀的是谁杀的?恐怕任何人都知道很有可能是这个样子:就是他做的、就是他犯的。可是现在我们的理念发生变化了。死刑案件要办成铁案,就要排除一切合理怀疑,结论必须是唯一的。只要有一丝的怀疑不能合理排除,就不能确保它是个铁案,就不能判他死刑。所以今年一系列案件的平反我觉得都是源于理念上的变化。法律人的思维应当是:这个案子有没有非法证据,一切是否查清了,有没有按照所有的证据规则,达到了事实清楚、证据确凿充分、排除一切合理怀疑,从而达到结论是唯一的状态。只要有一丝的不安和怀疑,这个案子就不能判死刑。所以这些理念我觉得特别重要:生命无价,人死不能复活;己所不欲勿施于人;以人性去渡人、以人性去执法,这个很重要。过去死刑犯判处死刑以后,也不允许他跟家属见面。这不是以人性渡人,也不是以人性执法。人之将死其行也善,见见家人、安抚一下老人、教育自己的孩子遵纪守法,这些问题我们都应以人性执法,己所不欲,勿施于人。另外,死刑的成本。我国宪法规定,国家要尊重和保障人权。从世界各国的经验来看,那些还保留死刑的国家和地区,实际上死刑的成本要远远高于自由刑。自由刑还可以组织罪犯去做一些劳动、创造一些价值。而死刑犯因为是高危罪犯,被关押之后可能会采取非常严格的措施。如果死刑犯十多年还没执行死刑,在漫长的救济渠道中,还需要一直满足他的各种需求。那么关于死刑犯的成本和对他提供的法律援助、国家救济,算下来的成本极高。所以我曾经写过一篇小文章发表在《法学杂志》上,叫《死刑的成本》,有兴趣的朋友们可以看看这个小文章。死刑的成本要远远高出有期徒刑、无期徒刑。回过头来说,我们近些年来把死刑的核准权收归到最高法院又增加了多少成本:人、财、物的编制。我们下一步推进死刑在最高法院复核的过程中,法律援助又要增加很多国家成本。昨天司法部法律援助中心的同志也去最高检现场听我的讲座了,他们又讲到正在准备这方面的文件,下一步怎么把这个事落地。这些东西都是为了正义、为了人权,这也是我们宪法上国家尊重和保障人权的表现。所以有时候不能说我这个案子开庭,明天还有另一个案子要开庭,明天的法警还要去执行别的任务,所以今天我们必须要审理完毕,恐怕就不能有这样一个理念了。证人的出庭、证人的质证,包括一切能够有利于查明真相的,就丝毫不得大意。但在这样一个理念下面,我们实际上还有很多问题值得讨论。细节特别重要。我有一本书叫《司法的细节》,最近出了增订版。像赵作海的案件、佘祥林的案件等,实际上回头看,都是在一些细节上有所大意的。因为我特别关注刑事法庭的设置,现在当然已经有很大的进步了,犯罪的被告人可以穿自己的衣服,而过去需要剃一个光头、戴上脚镣手铐、穿着一个囚服,实际上对于贯彻无罪推定的原则会有非常消极的作用。欧美有很多的刑法、刑事诉讼法、刑事司法的专家,从心理学的角度做过很多研究。但是现在我们还是把他放在了一个受审的客体位置上。我一直主张控辩平等,一方是控方检察官,一方是辩方被告人。辩方一定是律师跟自己的当事人坐在一起。我们现在为了激活庭审、为了落实以审判为中心,最后不就是为了激活法庭的各方参与吗?兼听则明,大家有什么问题互相的交流、质证、辩论,法官必要的时候也可以插话、调查,找到事实的真相和法律的真相,避免冤假错案。而被告人才是最了解案情的人。当然,不排除被告人有局限,他要为自己辩护,这是他的本性、是人性,但是毕竟他最了解案件的现场和真相,律师也不了解,所以还是要激发他的主体性和积极性。现在从某种意义上来说,他还是一个客体,我们没有把他作为一个主体,或者说主体性的成分不够,客体性的成分太多。所以这种法庭设计一定要改变,这些细节问题很重要。包括我们现在的另案处理和并案处理,这些都是问题。我今年在《政治与法律》发表了一篇文章,专门研究另案处理制度中存在的一些问题和改进,也有很多报纸转载了这个文章的观点。我们有一些智库,包括我们中国政法大学有个2011司法研究中心,也把它摘下来做了一个智库报告。现在并案处理有时候并不科学,有的电信诈骗、扫黑除恶的并案处理,几十个人、上百个人在法庭上,主要的注意力都放在了主犯上。如果某一个从犯排到100多名以后,且就涉及一小笔数额,前面可能几十天开庭都跟他没关系,最后只有一小笔涉及他,他可能在法庭上就会被完全忽略。虽然他不是重点,但是他也被判了几年。如果这个案子他是一个人作案,就算只判几年他也是法庭的重心。如果是几十个人、上百个人,那么他站在一个角落里,谁都看不到他,他就被忽略了。我看了看有关的一些国际公约的要求也很有意思,我想特别推荐大家看一看国际刑事法院的罗马规约。有人说这是刑事司法公约最现代的一个标本。它规定:在必要的时候可以并案处理,在必要的时候可以另案处理。到底是另案处理还是并案处理,要以对被告人最有利为出发点。我觉得这个就特别好,既不能笼统地说都要这样,也不能笼统地说都要那样。这一切以对当事人最有利、有利于查明真相为考虑问题的出发点。所以细节太重要了,我们一定要重视细节,聂树斌的案子为什么要平反?为什么死刑判决书没有签字,这个签名为什么是别人代签的?就这么个小细节,有关办案人员怎么解释的?他们说,因为我们过去出现过送达判决书的时候,让当事人签字,他拿笔戳伤我们的干警,所以当时这个变成了代签。看到这个报道以后,我觉得不能排除怀疑。在看守所里面,他是带着手铐,被严格控制的,有法警可以完全控制,要他签字是没问题的。另外,人之将死,其行也善,在那种封闭的环境下,正常人都会配合履行手续签字,所以这个细节问题值得大家考虑。你看杭州保姆杀人案,我过去也是看报纸报道,就说这个保姆确实不像话,把人家一家人害死,一家人都对她那么好,你还把人家给烧死,这种情况下,在死刑没有废除之前,这种人肯定要判死刑。可是后来我看到一个报道,如果属实的话,我自己的观点就改变了。它说这个女主人每天早上有5点多起床去锻炼身体的习惯,这个保姆赌博输了钱,不好意思再向主人借钱,怎么办?她就想在主人快起床的时候,给那个卧室点个火,然后就赶快过去第一时间把火给扑灭,这样的话主人肯定很感谢她,再开口说她借10万块钱,他们家里经济状况好,肯定会借的。谁知道这火放起来以后,房子的设计各方面使得火势无法控制。她也希望这个案子公开审判,那些物业应该知道怎么有利于防火,以后就能避免更多的人死亡,如果家里出现这种火势,如何自救或者消防。了解这个事实的真相以后,再说这个人是不是一定该杀就不绝对了。因为我们刑法上毕竟主客观相统一,并且要强调责任。我们说现代刑法比古代刑法的进步,不是客观为准,也不是主观为准,而是既要看客观上的后果,也要看主观上的过错,主客观要相统一等等。总而言之,我觉得司法的细节特别重要,在讲到这个问题的时候,有太多的话要说了,我们疫情防控时期可能对于犯人包括死刑犯采用视频的方式,我就向同行和司法机关的领导反映我的担心,在没有面对面的时候,死刑犯自己会有一些心理上的压力,甚至旁边会有人给他施加一些压力,另外他经过了刑事诉讼这样一个漫长的过程,他怎么能够判断最高法院的法官是不是在提审等等。所以这些细节问题都值得我们重视。关于这些问题,有兴趣的可以看看我写的文章《何为司法规律》,我认为司法规律总要回到初心,符合一些直觉。第一点,不管司法规律怎么去定义,一切有利于查明案件真相的,都要纳入到我们司法机关认真考虑的范围之内,不能简单地说这个问题目前法律没有规定。我举个例子,有一个法院还是检察院,说律师提交一个专家意见书——专家意见书的是与非另当别论,我过去自己写文章,我说专家意见书确实不能迷信,容易偏听偏信,另外有的材料也不客观——但是现在有司法人员说,按照目前刑事诉讼法的规定,这不属于证据。我觉得这样一种司法的傲慢不可取。兼听则明。过去我们证人出庭的事难于上青天,法官总说没有那么多时间,现在毕竟是法治进步,要有善辩的律师,还要有耐心的法官,还要有谦卑的检察官,我们要落实以审判为中心,要真正实现查明真相,实现正义,在法庭这个剧场有效地去实现,我觉得这三者很重要。律师很重要,律师首先要把工作做到家。我多年以前在最高检察院挂职公诉厅副厅长的时候,曾经去观摩过一个证人出庭的案件。印象特别深的是,我说今天这个案子,我太替律师着急了,好不容易办案的民警出庭,那么多有利被告的问题都不提。所以我们律师该取证要取证,该提问要提问,要把自己业务的功夫做到家。法律援助这一块,将来能不能也考虑律师的积极性,现在法律援助待遇太低了,是不是不合适?我觉得将来要根据小时和劳动量多少来计。检察官也很重要,我们检察官能不能真正平起平坐,实现控辩平等,尊重被告人?有一本书叫《为废除死刑而战》,作者是法国的巴丹戴尔,他在做司法部部长的时候,协助当时的总统推动了法国的死刑废除,后来又当了法国宪法委员会的主席。有一次到北京来访的时候,他点名要见我,巴丹戴尔在担任司法部长之前,是巴黎的一位律师。他在做律师时,当时法国还没有废除死刑,他的当事人杀了一个小孩,最后要判处他死刑,在法院开庭的时候,他为了救他的当事人一命,首先申请一些诺贝尔奖得主,获得文学奖、心理学奖的科学家作为专家证人,倒不是说用诺贝尔奖得主来施加影响,不是因为他德高望重,而是因为他有这方面的专业知识,那么就用他作为专家证人,申请他到法院来证明被告人在特殊的孩提时代中,有留下人格障碍这方面因素。经过这些证人对被告人循循善诱。然后巴丹戴尔说,想让当事人开口,给法庭上的被害人家属道个歉,被告人从冷酷无情,一直沉默不说话,到后来在有关专家证人不断融化内心的冰块的情况下,突然哭出来了,说明他内心慢慢被感化。哭出来后他终于冒出一句话,他说他向被害人家人道歉,就这一句话,法庭上旁听的人当时就哗然,大家肯定就深受感染了。书中描述合议庭当时就宣布休庭,内部评议后重新开庭,宣布免了他的死刑。律师得有检察官配合,还得有耐心的法官倾听,否则只怕法官会打断你的讲话,不批准证人出庭,说证人跟本案无关,或者说律师这么循循善诱,花那么长的时间回溯他的孩童时代,是不是跟本案无关,要直接切入主题等等。所以我们的刑事诉讼法现在一方面推进速裁程序、简易程序加快分流,另一方面把有限的资源放在重罪案件,特别是死刑案件中,建议为了发现真相,按司法规定办事,虽然成本再大,但是人命关天。我昨天在最高检察院讲课,有司法实务人员提出:如果在共同犯罪中是前后分别归案或者毒品犯罪中地位作用突出的人在逃,怎么办?我说在日本,在共同犯罪中,如果没有全部落网,不能就一部分人先行作出判决,因为毕竟要查明真相,所以我看了一下最高法院颁布的关于死刑案件中证据问题的规定,也规定了共同犯罪案件中被告人的地位和作用均已查清,但这个查清又是靠我们的良心和自由心证了。这个东西真是只可意会不可言传,我不是专门研究刑诉法的专家,但是毕竟从事法律研究这么多年,我对这些问题也是有一些直觉。你内心要确信,如果是刚才我讲的在没有查清的情况下,恐怕只能是从轻、从无。你肯定不能往上靠,只能往下靠,要么是无罪,要么是罪轻。现在特别是有的案件,如电信诈骗涉及到几百人,上游、中游、下游交叉在一起,有的主犯甚至在东南亚,你没查清楚这个事,然后立案处理,在一个省的不同的市,一个国家的不同的省,说我在这块应该先抓了,你那边再抓,那量刑怎么均衡,各个地方怎么均衡?你不能一个案子主犯判得轻,从犯判得重。现在有人说从犯判得很重,所以主犯只能比他更重。这些问题的根源出在我们没有按司法规律办事,甚至于各个地方有一些办案的利益驱动,先把这个案子办了。这个问题说大也大,也非常重要。现在的庭前会议也好,法庭质证也好,有走过场的成分,有点作秀的态度,可能没有真正解决实际问题。台湾的前总统陈水扁很有意思。陈水扁原来做过律师,但是他已经out了,他都是过去那些老一套。台湾当时司法改革,强调cross-examination,控辩双方的交叉讯问,陈水扁不懂这一套新的规则,他屡屡犯规,老被法官打断,说违规了。后来我到台北书店去看,当时好多书店的书都是法官、检察官、律师写的关于台湾刑事诉讼的修改以后法庭改革。新的法庭规则的培训,这是个技术活,各行各业都要经过那么大规模的专业培训,不是说一个法律条文修改,大家以前方为中心,一哄而上,而是各行各业各司其职,我们法庭剧场能不能保证最佳的演出效果,要看是否各司其职,互相制约,互相配合,这是一门技术活,是一门专业活。我觉得相比而言,我们的这种专业感觉还是不够,这是第四点。第五点,把好死刑复核关。昨天我给公检法讲课的时候也有一个问题问到,对于死刑复核到底是什么性质?是行政性质还是司法性质?我个人的观点,咱们不管它是什么性质,至少是一个司法活动。司法活动要遵循司法规律,司法规律就强调亲历性,强调大家互相的交流,所以我的观点从来没有变化。还有就是最高法院的死刑复核最好改为三审终审制,毕竟人命关天,保证死刑案件的质量,让大家觉得不能有冤假错案,这是底线。那么如果在三审制度暂时还没有落实的情况下怎么办?我觉得现在可以做的一个事情是借鉴行政听证、检察听证。我建议最高院的死刑复核程序,需要组织听证就要组织听证。我们的目的是一致的,就是为了确保死刑案件的质量。不论最高法院是核准还是不核准,都意义重大。律师依照法定程序见法官,依法参加听证,工作量摆在明面上,给当事人一个交代。如果没有公开的听证会或者庭审,律师做了多少工作,家属也半信半疑。法律援助法规定了对申请法律援助的死刑复核案件的被告人应当给予法律援助。非强制性规定应当指派律师法律援助,有所缺憾,但至少比过去是一大进步。对此,我的观点很明确,从立法的目的解释来说,作为复核的法官应当告知被告人有权申请法律援助。下一步可以推进司法的联动性。司法的联动性有利当事人、有利于司法公平公正,不涉及到对任何一方的损害。在每一个死刑复核案件中,确保都有律师参与,至少有法律援助的律师参与,符合司法规律。在细节上,要完善谁来告知,如何告知,告知时间以及保密措施等。此外,如果该案是长期上访的案件,可以邀请人民陪审员或者心理学专业的人大代表来做工作。如果该案是重大疑难案件,可以邀请法学专家参加听证,且需要根据案件具体情况选择合适的听证员
2021年12月9日
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樊崇义法学大讲堂第二讲 | 电子数据、数据化研究和数据法实践

编者按2021年11月8日晚上,樊崇义法学大讲堂第二期:“电子数据、数据化研究和数据法实践”讲座圆满结束。本期讲座由中国人民大学法学院的刘品新教授主讲,中国政法大学孙道萃副教授主持。讲座采用线上直播的方式,聚焦于电子数据的研究与相关实践,助力于提升网络空间的法律问题研究的质量与效果。当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,刑事案件的辩护问题日益凸显,也成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。最高人民法院2021年2月4日发布新的刑事诉讼法司法解释,全面总结我国刑事审判实践的新情况、新问题,对刑事审判程序有关问题作出系统规定。基于该考量,樊崇义法治基金会联合国家法律援助研究院、中国政法大学刑事辩护研究会共同推出“樊崇义法学大讲堂”系列公益讲座,以期结合新刑事诉讼法司法解释,为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。本系列讲座将继续通过线下授课与线上直播的方式论道辩术,敬请关注。电子数据、数据化研究和数据法实践主持环节:孙道萃
2021年11月26日
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樊崇义刑辩论坛 | 第四季第二讲 毒品类案辩护的路径和方法(中)

●编者按:当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,刑事法的不断更新与发展,也对刑事辩护也提出了更高的要求,成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座,以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。本次系列讲座于2021年6月11日展开,通过线下授课与线上直播的方式围绕“毒品案件的有效辩护”论道辩术。本次系列讲座由中国人民公安大学副教授张黎、内蒙古守正律师事务所主任曹春风律师作主题发言。本期推送曹春风律师关于“毒品类罪辩护的路径与方法”主题讲座。Trip曹春风内蒙古守正律师事务所合伙人●第二部分
2021年8月29日
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樊崇义刑辩论坛 | 第四季第二讲 毒品类案辩护的路径和方法(下)

●编者按:当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,刑事法的不断更新与发展,也对刑事辩护也提出了更高的要求,成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座,以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。本次系列讲座于2021年6月11日展开,通过线下授课与线上直播的方式围绕“毒品案件的有效辩护”论道辩术。本次系列讲座由中国人民公安大学副教授张黎、内蒙古守正律师事务所主任曹春风律师作主题发言。本期推送曹春风律师关于“毒品类罪辩护的路径与方法”主题讲座。Trip曹春风内蒙古守正律师事务所合伙人第三个方面
2021年8月29日
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樊崇义刑辩论坛 | 第四季第二讲 毒品类案辩护的路径和方法(上)

●编者按:当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,刑事法的不断更新与发展,也对刑事辩护也提出了更高的要求,成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座,以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。本次系列讲座于2021年6月11日展开,通过线下授课与线上直播的方式围绕“毒品案件的有效辩护”论道辩术。本次系列讲座由中国人民公安大学副教授张黎、内蒙古守正律师事务所主任曹春风律师作主题发言。本期推送曹春风律师关于“毒品类罪辩护的路径与方法”主题讲座。Trip曹春风内蒙古守正律师事务所合伙人●各位同学,各位同仁,大家下午好,非常感谢吴老师邀请我来这个平台和大家进行分享律师在毒品类罪辩护中的一些方法和技术。我今天的题目是《毒品类罪辩护的路径和方法》。首先,我要向大家抱歉的说今天的分享我没有做ppt,请大家见谅,其次跟大家分享的内容大体上是两部分,一个部分是对辩护的反思与重构引发的所思所想;另外一部分是对毒品犯罪辩护方法的所感所悟,中间也会有些小知识点的插叙,因为没有做PPT课件,可能会有位序上的差错,请大家见谅并提宝贵意见。
2021年8月29日
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文献速递 | 韩旭 刑事司法如何运用好经验法则

征稿启事1.《刑事法学研究》征稿启事2.第三期刑事青博荟“轻罪治理与当代刑事司法改革”主题征文启事3.第四期刑事青博荟“刑事诉讼法教义学的展开”主题征文启事【版权说明】原文发表于《检察日报》2021年8月18日第3版,本公众号转发用于学习交流。如需转载,请联系我们。刑事司法如何运用好经验法则四川大学法学院教授、博士生导师
2021年8月20日
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樊崇义刑辩论坛 | 第四季第一讲 毒品犯罪的科学治理(上)

●编者按:当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,刑事法的不断更新与发展,也对刑事辩护也提出了更高的要求,成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座,以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。本次系列讲座于2021年6月11日展开,通过线下授课与线上直播的方式围绕“毒品案件的有效辩护”论道辩术。本次系列讲座由中国人民公安大学副教授张黎、内蒙古守正律师事务所主任曹春风律师作主题发言。本期推送中国人民公安大学副教授张黎关于“毒品犯罪的科学治理(上)”主题讲座。Trip张黎中国人民公安大学副教授●非常荣幸今天能够来到中国政法大学,受樊教授、吴院长的邀请参加关于我国毒品问题的交流分享会。我个人从事禁毒方面的研究有近十五年的时间,接到今天的分享任务后,我经过一段时间的思索,觉得可以从自己所研究的毒情问题和毒品治理角度,为毒品犯罪的控辩审活动提供一些新的视角和思路。我今天分享给大家的题目是叫新时期毒情背景下毒品问题的治理策略,主要包括四个层次的问题。首先,2014年以来我国禁毒工作都发生了哪些大事件,在这里为大家梳理了一下每一年度的剪影。其次,在座很多理论界和实务界的专家和同学们都非常关注一个问题,就是我国的毒品问题到底呈现哪些主要特点。近年来我国的毒品问题变化节奏比较快,一年半载左右的时间就会出现一些新的动向,例如毒品滥用方面的一些新的流行趋势,毒品供应链条也会产生一定的变化,我想把这些变化和趋势给大家串联起来说一下。从2014年以来,中国的禁毒工作走上了打击毒品犯罪和综合治理的快车道,积极效果已经展现出来,但是在快车道进行当中也会暴露出一系列的问题,这便要求我们去思索毒品问题深层次治理方略在哪里,未来出路在哪里。我想不仅仅是党和国家高层决策者们重点关注的问题,也是每个搞禁毒实务的人都在思考的问题。因此,今天想和大家聊的第三个问题就是结合中国治理毒品问题的路径,我总结了三个发展方向,要从专项治理走向系统治理,从指标治理走向数据治理,从技术治理走向智慧治理,这里面有一些属于新的提法。我想抛出这些理念供大家可以一起来探讨。最后一个问题,是根据近年来我们调查研究中发现的毒品犯罪案件的一些新变化,谈一谈如何打击和防控毒品犯罪问题。
2021年7月14日
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刑事青博荟第四期:“刑事诉讼法教义学的展开”主题征文启事

司法考试看刑事青博荟第四期:“刑事诉讼法教义学的展开”主题征文启事法教义学与社科法学的方法论之争,一度是我国法学界的焦点话题。在刑事法领域,刑法教义学早已受到广泛认同与贯彻,极大推动了刑法的体系化与科学化进程,构成了刑法学研习者的知识底蕴与思维基础。然而,反观刑事程序法层面,所谓的刑事诉讼法教义学不仅处于“几近失语”的状态,同时不乏来自社科法学论者的质疑与诘难,法教义学在刑事诉讼法的教学与研究中遭受冷遇,已经成为了不争的事实。刑事诉讼法教义学不彰的原因可以归结为多个方面:例如,《刑事诉讼法》本身的完备性与体系性明显不足,直接引发了法外规范大规模膨胀与法律虚化的问题,因而难以假定为“大体合理”的“教义”。再如,刑事程序难以脱离于司法体制而独立运行;由于受我国“侦查中心主义”等体制顽疾的掣肘,刑事诉讼程序设计屡屡被架空、被回避、被曲解,使得着眼于规范的法教义学不免落入“自欺欺人”之嫌。又如,与规制广泛社会生活的刑事实体法相比,面向诉讼活动的刑事诉讼法,无论从部门法的调整范围、法律争议的复杂程度等方面,似乎都注定难以构建起体系化、精细化的教义“大厦”……理由不胜枚举。然而,倘若刑事诉讼法教义学果真在林林总总的质疑声中徘徊不前、乃至弃如敝履,这一结果将令人无法接受。当下,由于刑事诉讼法教义学的缺失,最为直观的反映是,无论是在刑事诉讼法学的课堂讲授中,抑或是学术研究的场域,对于法律规范的批判、质疑成为常态,动辄修法、废法的声音屡见不鲜;纷至沓来的“主义”与“模式”占据着主流话语,成为了我们学习、认识刑事诉讼的主要工具;我们对于司法改革问题争论不休,却对某一程序规范的理解与适用知之甚少。面对现实的司法案例与法律适用问题,欠缺教义学知识背景的学生乃至司法实务人员往往感到无所适从,无法从刑事诉讼法学的知识谱系中找到处理当下案件的妥当解答。例如,“分工负责,互相配合,互相制约”原则应当如何解释?司法机关应当如何适用《刑事诉讼法》第201条?如何解读我国确立的证据排除规则与体系?非法证据如何裁量排除?二审法院在何种情况下应当基于程序违法而发回重审?我国缺席审判程序应当如何开展?如此等等。由此可见,刑事诉讼法教义学同样存在值得深入挖掘的“专业槽”,同样具备发挥其“专长”的广阔田野,其所遭受的困境,是是学界亟需面对的理论任务之一。近些年来,或许是对这一突出问题已经形成了潜在共识,以“教义学”为题材或方法的刑事诉讼法学研究,无论从数量与质量上,都有着明显的进步。越来越多的学者投身于刑事诉讼法教义学之中,立足于法律规范与司法个案,旨在提供有价值的解释与分析。为进一步推动我国刑事诉讼法教义学的研讨与发展,中国政法大学国家法律援助研究院、《刑事法学研究》编辑部拟举办第四期刑事青博荟,并进行主题征文,诚邀国内外高校的年轻学子投递稿件,共同围绕本话题展开深入讨论。本次研讨,既欢迎就刑事诉讼法教义学方法自身展开的研究,亦鼓励以教义学方法对具体刑事诉讼规范与案例进行的分析,同时期待以其他方法论角度对刑诉法教义学作出批判与反思。此外,优秀作品将征询作者意愿刊发于《刑事法学研究》第三辑。(一)征文对象:国内外在读博士生、博士后研究人员(二)论文不论是否已公开发表,格式不限(三)字数要求:不低于10000字(四)征文截止时间:2021年10月1日(五)研讨会时间与地点:2021年10月底,地点待定(六)征文投稿邮箱:xingshifaxueyanjiu@163.com。来稿请附作者信息及联系方式中国政法大学国家法律援助研究院《刑事法学研究》编辑部二〇二一年六月十六日由于疫情影响,此前发布征文的第三期刑事青博荟——“轻罪治理与当代刑事司法变革”未能如期举行。现拟与第四期刑事青博荟合并举行,第三期主题征文仍然有效,诚邀国内外高校的年轻学子投递稿件!公众号技术编辑:梁彦
2021年7月11日
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第三期刑事青博荟“轻罪治理与当代刑事司法改革”主题征文启事

SUMMER第三期刑事青博荟“轻罪治理与当代刑事司法改革”主题征文启事近年来,随着我国社会经济生活的巨大变化,刑事犯罪的基本样态也已发生根本性转变。从整体数据上看,我国的犯罪总量持续增加,而重罪案件数量持续下降,轻罪案件数量持续攀升,已占案件总量约八成。不仅如此,伴随积极主义刑法观的凸显,刑事制裁日益向社会生活渗透,可以预测,未来的轻罪数量还将进一步强化。基于上述背景,我们不难作出这一判断,轻罪治理现代化是新时代刑事司法改革的基本问题之一。轻罪治理完全有别于传统的犯罪治理,这为我国刑事司法领域提出了许多新的问题与挑战。从轻罪案件的性质而言,绝大多数轻罪案件的行为人并不具有严重的人身危险性,对这类案件进行刑事处罚,应当更加侧重于犯罪人规则意识的重塑。基于此,轻罪治理应当突出对行为人的预防与改造,弱化刑事法的报应与惩治色彩,同时建立一套更适合“轻微犯罪行为人”特点的刑事追诉程序和犯罪治理体系。然而,仅就域外刑事司法实践来看,这一轻罪治理的愿景远未实现。美国学者亚历山德拉•纳塔波夫在其著作《无罪之罚:美国司法的不公正》一书中即通过详实的实证研究,全面揭示并抨击了美国轻罪制度对公众生活的巨大破坏力,呼吁美国社会对轻罪制度进行彻底改革。回到我国视域,如何吸取美国轻罪制度的教训,构建我国新时代轻罪治理模式,是摆在我们面前的重要理论课题。目前,我国对于积极主义刑法观、轻罪立法、繁简分流的诉讼程序等关涉轻罪治理的问题正在展开热烈讨论,应否扩大刑事犯罪圈、如何构建合理的犯罪后果体系、如何将认罪认罚融入轻罪治理的时代需求……这些关键问题均影响着我国未来刑事司法的应然走向,有待理论与实践的深入研究与探索。有鉴于此,《刑事法学研究》编辑部拟举办第三期刑事青博荟,并以“轻罪治理与当代刑事司法变革”为主题进行征文,诚邀国内外高校的年轻学子投递稿件,共同围绕轻罪治理话题展开深入研讨。优秀作品将征询作者意愿刊发于《刑事法学研究》第三辑。(一)征文对象:国内外在读博士生、博士后研究人员(二)论文不论是否已公开发表,格式不限(三)字数要求:不低于10000字(四)征文截止时间:2021年10月1日(五)研讨会时间与地点:2021年10月底,地点待定(六)征文投稿邮箱:xingshifaxueyanjiu@163.com。来稿请附作者信息及联系方式
2021年7月11日
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《刑事法学研究》征稿启事

《刑事法学研究》征稿启事一、征稿主题介绍《刑事法学研究》由中国政法大学国家法律援助研究院主办,中国政法大学出版社出版发行,每年出版两辑。本刊主编为吴宏耀教授,执行主编为孙道萃副教授,现面向全国刑事法学杰出学者、研究人员常年征稿,欢迎同仁惠赐稿件。在主题设置上,本刊将以“中国问题”为终极的学术关切与理论归宿,倡导自主性、本土性、实践性、前沿性研究,鼓励有的放矢的比较研究,融合多元的方法论,力图整合刑事法学学科资源,促成聚力中国刑事法学研究的欣欣向荣之格局,主要设置的研究专题如下:(1)时代前沿。本专题旨在及时回应重大理论关切、法治需求以及实践动态。每辑将围绕我国重大刑事法治、刑事立法及司法等问题,特约法学名家领衔,就特定问题,以组稿等方式,通过刑法、刑事诉讼法、犯罪学、法社会学等多学科学者的集体参与,就我国刑事法学研究的新问题、新现象进行研究。(2)司法改革专题。本专题旨在推动理论界与实务界的互动与争鸣。每辑将围绕我国刑事法学研究、刑事司法改革与实践的前沿、热点问题,通过学术界与实务部门之间的学术互动与争鸣,以期产生学术研究的“聚焦”效应。(3)案例聚焦。本专题旨在通过挖掘个案的制度意义,以个案推动法治。每辑将围绕当前社会各界关注的热点案例、经典案例、重大疑难案例,通过透视个案正义的方式,深入推动案例指导制度等问题研究。(4)刑事法治。本专题旨在鼓励刑事法领域的实证研究与学术提升。每辑将根据来稿情况,遴选调研报告、大数据分析、刑事辩护实务等文章。(5)学术争鸣。本专题旨在鼓励学术创新与学术争鸣。每辑将遴选具有重大学术争议的创新性文章,鼓励批判性思维、对传统学说提出质疑,以激励学术自信与学术创新。(6)域外视野。本专题主要登载域外刑事法治动态、刑事司法制度、域外刑事法制比较研究,以及我国港澳台地区的法制动态等文章。(7)名家访谈。本专题以口述史的方式,通过对刑事名家的访谈,追忆刑事名家的学术成长之路、回顾特定时期学术问题的争鸣过程,以期以鲜活的文字记录我国刑事法学研究的发展历程。二、投稿注意事项(1)所投稿件或其主要内容,必须是未在其他公开出版物以及互联网上发表过的原创作品,所投稿件原则上不限篇幅和字数,但必须是署名作者本人实际完成,不存在任何违反学术规范情形,不存在任何知识产权争议。(2)仅接受电子邮箱投稿方式,编辑部的收稿邮箱:xingshifaxueyanjiu@163.com。来稿请以Word形式编辑,在邮件主题中注明作者与文章题目(作者+题目),并以附件的形式发送。此外,请在文稿中最后一页注明作者相关信息以及通讯地址、邮编、联系方式等。(3)编辑部严格执行通行的审稿机制。作者在投稿后3个月内未接到编辑部通知的,可自行处理。作者在投稿后3个月内知悉来稿已为或将为其他公开出版物刊登的,应立即通知本编辑部。(4)投稿须遵循引注格式规范,具体内容参照中国法学会《法学引注手册》。(5)稿件一经采用,《刑事法学研究》编辑部有权在不改变稿件基本观点和实质性内容的前提下,在定稿前对稿件进行编辑修改。(6)不收取审稿费、版面费等任何费用。(7)作者所投稿件如获采用,编辑部将支付稿费,并同意《刑事法学研究》在支付稿酬时代扣代缴国家规定的个人所得税。(8)编辑部联系电话:孙道萃,010-58902957/15210848536(微信同号)公众号技术编辑:梁彦
2021年7月11日
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郭翔 | 关于所谓中国青少年犯罪研究会的“科学方法论”问题

%。调查表明,曾结交过坏朋友的占一半以上。国内外的学术研究与实践均证明,同龄不良群体、不良伙伴的影响是青少年违法犯罪的重要原因之一。在调查中发现,在旷课逃学后与坏孩子鬼混的人数占24.3
2021年6月20日
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哈达尔·阿维拉姆 余鹏文 | 历史背景下的帕克:正当程序模式中的形式主义与公平

Feeley)更有力地阐述了这一观点,认为这两种模式并非同一构造。菲利认为正当程序只是法院创设的一个规范化、理想化概念,用于掩盖事实上更接近犯罪控制的司法现实。多琳·麦克巴内特(Doreen
2021年6月17日
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张昱琦 | 科学证据对司法决策的影响与启示

编者按原文刊载于《刑事法学研究》(2021年第1辑·总第1辑),中国政法大学出版社2021年6月版。限于篇幅,本文已略去注释。
2021年6月12日
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赵新新 | 论区块链项目中ICO的刑事法律风险及其防范

本刊第2辑将于2021年12月出版,另第3辑征稿已开始,敬请关注,欢迎投稿!论区块链项目中ICO的刑事法律风险及其防范赵新新
2021年6月10日
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黄晓亮 陈安悦 | 混乱还是有序:自首之司法认定的现状及反思 ——以余金平案件为起点

编者按原文刊载于《刑事法学研究》(2021年第1辑·总第1辑),中国政法大学出版社2021年6月版。限于篇幅,本文已略去注释。本刊第2辑将于2021年12月出版,另第3辑征稿已开始,敬请关注,欢迎投稿!混乱还是有序:自首之司法认定的现状及反思——以余金平案件为起点黄晓亮,法学博士,北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师,中国法学会海峡两岸关系法学会理事;陈安悦,北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业硕士研究生北京市第一中级人民法院以二审法院于2019年12月30日作出(2019)京01刑终628号刑事判决书,既驳回了被告人余金平的上诉,又驳回了门头沟区人民检察院的抗诉,加重了对被告人余金平的刑事处罚。该判决一经公开,便引起了刑事法学界的热烈讨论。在程序方面,讨论的热点是二审判决是否违反了上诉不加刑的原则、认罪认罚制度是否得以遵行;而实体方面,则是自首认定是否存在问题、可否适用缓刑。对这些问题进行分析,显而易见,有助于总结和反思在司法实务中刑事法规范适用和法检之间关系的实际情况。一、余金平案的裁决过程与关于自首的争议作为一审法院的门头沟人民法院在其刑事判决书认定,“鉴于被告人余金平自动投案,到案后如实供述犯罪事实,可认定为自首,依法减轻处罚。”但是,一审法院否定了检察院关于适用缓刑的量刑建议,对被告人不适用缓刑,其理由是“其主观恶性较大,判处缓刑不足以惩戒犯罪”,具体表现为:(1)“作为一名纪检干部,本应严格要求自己,其明知酒后不能驾车,但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所”;(2)“在发生交通事故后逃逸,特别是逃逸后擦拭车身血迹,回现场附近观望后仍逃离,意图逃避法律追究”。比照刑法第72条第1款的规定,一审法院其实是否定“犯罪情节较轻”这一缓刑适用条件。不过,在一审判决书中,一审法院却认定被告人成立自首。那么,“意图逃避法律追究”的情形其实也就不存在了。否定的理由就剩下“纪检干部知法犯法”的这一个。尽管一审法院如此认识,并无太大问题,但在说服力上稍有欠缺。当然,自首的情节还是发挥了积极的作用,即一审法院在认定逃逸的情况下做了减轻处罚,判处被告人二年有期徒刑。一审法院没有对被告人判处缓刑,是不接受量刑建议,在实质上也是不接受检察机关所做的被告人认罪认罚结论。检察机关提起抗诉,主要理由也是放在是否可以适用缓刑的问题上。笔者认为,一审法院否定缓刑适用,检察机关抗诉主张适用缓刑,关键的问题都在于被告人是否具备“犯罪情节较轻”的情形。而对此情节的认定,却处于法院的自由裁量权范围内,属于法院可自由裁量的范围,过多争议,并无意义。当然,一审阶段的争议在实质上表现为一审法院是否必须接受检察机关经认罪认罚程序后所提出的量刑建议。但是,对此,抗诉的检察机关、支持抗诉的上级检察机关并没有过多的强调。二审法院对全案进行了认真、详细的审理和分析,首先是对案件的事实进行了非常准确的还原,对有些事实的认定超出了一审法院审理乃至公诉人指控的范围,有些细节是一审法院并未注意和认定的,其次,对一审法院、公诉人、辩护人以及被告人提出的争议问题进行了非常全面的回应和法律认定。尽管二审法院的改判,符合刑事诉讼法第236条第1款第3项的规定,但因涉及到了案件基本事实、关键量刑情节,二审法院的改判就无法让被告人再次上诉,对被告人是不利的。这里分析二审法院对自首的否定。二审法院否定自首的成立,主要理由是被告人“未能如实供述主要犯罪事实”。二审法院自首的成立作了界定,即“自首是指犯罪嫌疑人自动投案,并如实交代自己的主要犯罪事实”。该界定与最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的认识也是一致的。而就交通肇事罪而言,二审法院认为,“在交通肇事案件中,主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言,行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实。”而余金平在投案后未对酒后驾车撞人进行如实供述,因而不属于“自动投案后的如实供述”。二、由案及法之交通肇事逃逸与自首的认定对于一审法院和二审法院关于余金平是否成立自首的不同认定,刑事法界进行了热烈的讨论,其实也反映出在交通肇事逃逸后自首之认定的较大分析和混乱状态。但以笔者之见,应当认定自首的成立。不能将自首的认定与对自首之行为人处罚从宽的幅度这两个问题混淆在一起。首先,交通肇事后逃逸,与自首是两个不同的问题。交通肇事后不逃逸,在现场救助并接受处理,可被认定为“自动投案和如实供述”。但逃逸并不否定自首的成立。交通肇事后逃逸,再去向公安机关投案,符合条件,可以成立自首。对此,最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一部分也做了明确的阐述。就本案而言,被告人逃逸后自动投案,是可以准确认定的。因而问题的关键是被告人有否如实供述自己的罪行。其次,自首中如实供述的内容,是行为人的罪行。刑法第67条第1款将自首中行为人如实供述的内容规定为“自己的罪行”,而最高人民法院的司法解释以及本案的二审法院都界定为“主要犯罪事实”。就“罪行”而言,在语义上,包括了部分罪行和全部罪行、次要罪行与主要罪行等层面的含义;最高人民法院的解释却限定为主要犯罪事实,排除了对供述次要事实而认定自首的可能性,在一定程度上讲,也降低了犯罪嫌疑人的负担,即不需要对全部犯罪事实如数供述,对主要犯罪事实的如实供述也可认定自首的成立。因而不管是从自首认定的难易程度,还是从对犯罪嫌疑人或者被告人的有利性的角度,都可以认为最高人民法院上述司法解释的规定是合理的。当然,有论者对所谓的基本犯自首和加重犯自首存在争论。显然,这里的争论其实也是涉及主要犯罪事实与次要犯罪事实的问题。笔者赞同这里论者的观点,既不能区分所谓的基本犯自首和加重犯自首,又不能否认行为人对基本犯之事实进行自首的基础性意义。在行为人投案后,只要有对基本犯之事实的如实供述,即可认定自首的成立。至于该如何从宽处理,则是法院进行自由裁量的问题。再次,比较复杂的是,不同类型之犯罪的主要犯罪事实该如何确定。对此,最高人民法院没有,不太可能对所有犯罪的主要犯罪事实进行一一的界定,那么,对多种行为方式或者情形成立犯罪的情况下,不同的方式或者情形之主要犯罪事实具体是什么,更是有认定上的困难,容易出现分歧。在此情形之下,二审法院对交通肇事案件的主要犯罪事实作了界定,即“交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实”;然后又界定了交通肇事致人死亡所成立犯罪的主要犯罪事实,即“行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实”。笔者认为,这里的界定是不适当的,不合理地缩限了交通肇事案犯罪嫌疑人自首认定的范围。就自首的本意而言,是犯罪嫌疑人或者被告人向司法机关主动投案,承认自己是行为人,即自己的行为违法,有危害性,侵害了特定的对象;同时对具体过程,或者说行为与后果的因果过程,进行基本和如实的叙述,不做歪曲和变更。但要求行为人将细节和要素都很详尽地讲述出来,可能是对行为人过高的要求。在非共同犯罪的案件中,行为人讲明自己的行为造成了侵害,愿意承担法律责任,就可认定自首的成立。因而“主要犯罪事实”并非特定犯罪的全部构成要件要素,而是成立犯罪所需的必要、基本的构成要素。就交通肇事案件而言,供述自己导致交通事故,即可满足“如实供述”的要求;若供述人自愿接受法律的处理,就可认定自首的成立。从这个角度而言,区分所谓的基本犯自首和加重犯自首,也是不妥当的,会导致从根本上否定自首之情节成立的后果,对行为人反而不利。不能将自首之刑罚裁量的大小幅度,与自首是否成立的问题,混淆在一起。最后,交通肇事逃逸和自首,在认定前提上,是基本一样的。认定交通肇事逃逸,要先认定行为人认识到发生了交通事故,但并不一定要求行为人很清楚地认识到了发生何种交通事故、造成何种损害后果。从道路安全法的角度看,不可能对行为人赋予过多的注意义务,且从操作的便利性上讲,只要发生交通事故,行为人就应当停留现场,报告警察,救助伤亡,防止损害扩大。做到此点的,在事后可以认定为自首,因为是否成立犯罪,需要有个交通事故责任认定的过程,不能让行为人对这样专业、耗时的活动承担认识的义务。同样,即便是交通肇事逃逸,行为人事后去投案,也不一定让其明确地讲述事故的细节和责任的程度;只要其认识到发生了事故,存在自己的责任,愿意承担责任,即可认定自首。若过高地赋予行为人的义务,则会造成人们不愿意去自首的情况,反而不利于此类案件的处理。就本案而言,不管余金平是否造成了人员伤亡,但其对发生交通事故,并无否认;其去投案之时,公安机关只能确定是他的车造成了事故,并不能确定他就是行为人,其投案显然是确定了基本的犯罪事实,而其承认事故是其造成,则可认定其属于如实供述。当然,现场等候处理的自首,与逃逸之后自首,在从宽处罚的幅度上,确实存在差别和不同。但是,在司法实践中,我们不能将这种不同等于是否存在自首的不同。交通肇事逃逸而不自首,对行为人不会考虑从宽处罚;交通肇事逃逸后自首,则要考虑从宽处罚,而这种从宽处罚,在幅度上会低于现场救助并等候处理的自首。三、由点及面之自首认定的疑难问题交通肇事逃逸后自首的认定是自首之刑法规范适用的典型问题,其所引发的争论反映出刑事法界对自首之认定的不同认识,集中地反映出自首之认定与自首之处罚的差异性。在前述案件中,若二审法院并不否认自首的成立,只是认为不足以从宽到适用缓刑,那么,可能会弱化相应的争论与分歧。在不能假设的情况下,我们还要去考查和分析关于自首之认定的其他争论情况,从而全面地了解自首之刑法规范在适用上的实际状况。(一)再论如实供述主要同种罪行之自首否定说如前所述,刑法第67条前两款对自首的界定,在如实供述的罪行上,并没有其他的界定。在这样的情况下,关于同种罪行是否成立自首的问题,不仅理论上存在争议,而且司法实务上也存在不同的认识,比较主流的是否定说。即便是司法解释,有关的认识也不统一。最高人民法院于1998年5月9日发布并实施的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,在第4条中指出,“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。”最高人民法院与最高人民检察院于2009年3月12日联合发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,延续了该思路,其第三部分第1段指出,“犯罪分子依法不成立自首,但如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,可以酌情从轻处罚:(1)办案机关掌握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌握的证据不充分,犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。”第2段指出,“犯罪分子如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,一般应当从轻处罚:(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。”但该思路在后来却有所改变。最高人民法院于2010年12月22日发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》,第二部分区分了主要犯罪事实的情况,具体指出,“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的,应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度,决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”在笔者看来,在司法实践中,上述规定存在的冲突的情形却导致了适用上的混乱。第一,2010年意见就如实供述同种罪行是否成立自首的认定,区分主要犯罪事实和次要犯罪事实,是最高司法机关对刑法第67条第1款和第2款的规定进一步明确,其实也进行了限缩,将全部罪行限定为主要犯罪事实,降低了行为人如实供述的负担,在同种罪行之自首认定上更为充分地体现了宽严相济的基本刑事政策。但是,该规定与1998年解释与2009年意见却并不一致。司法机关在适用上更多地选择1998年解释和2009年意见的规定,对自首的认定予以从严掌握。第二,从司法解释本身的效力来看,对于未处理的危害行为及相关情节,新司法解释的效力要优于此前的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月17日发布《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条对此作出了明确的规定。因而就前述的三个规范性文件存在冲突的问题,应当按照该2001年规定第3条来办理。也就是说,关于如实供述同种罪行是否成立自首的问题,应当区分主要犯罪事实和次要犯罪事实,不能将供述主要犯罪事实或者数额更大之事实的情形,否定成立自首,从而对行为人做出不利的成立。第三,关于主要犯罪事实与次要犯罪事实,2010年意见的表述在可操作性上存在一定的问题,即这二者并不容易区分。因而司法实践中法院并不积极适用该规定,导致了与辩方的分歧和争议。但是,难以区分并不等于不去区分。2010年意见其实对法院提出了区分的要求。就具体的判断,笔者认为,可以对供述事实与掌握事实进行分别衡量,先看二者是否各自独立成立犯罪;若是各自成立犯罪,那么,就看哪一个的量刑更重些,供述事实成立犯罪后量刑较重的,可以认定自首成立,就供述事实成立犯罪的量刑进行从宽考虑,否则,不成立自首;若综合在一起才能认定成立犯罪,那么,需要看哪一个事实对行为是否达到犯罪程度的危害性有决定性的影响,供述事实如果占了更大分量,那么,对总体上成立犯罪,可以考虑成立自首,并在供述事实的范围内考虑从宽幅度。这种导向的自首认定给行为人从宽处罚的希望,从而鼓励其对主要犯罪事实进行如实供述,有助于降低犯罪侦查的成本和缩小犯罪黑数。(二)自首后逃跑再投案的处理司法实践中,有些行为人感觉到自己实施的危害行为构成了犯罪,主动向司法机关投案并如实供述罪行,办案机关对其认定自首,并在罪行较轻的情况下为其办理取保候审,但行为人在取保候审期间不辞而别,不联系办案机关和监督部门,后听说办案机关对其通缉或者要求到案,再次投案。对此,是否认定自首,不免引发了争议,在一定程度上说,这种争议还非常大,是截然相反的否定论和肯定论。否定论者认为,1998年解释第1条有“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首”的规定,因而行为人在取保候审期间脱逃又投案,虽然已被采取强制措施,但其供述的是司法机关已经掌握的罪行,不符合刑法第67条第2条和1998年解释第2条的规定,进而不能认定为自首;犯罪嫌疑人被动到案后,逃跑再自动投案,再逃跑再自动投案,如此循环反复,皆可成立自首,则自首制度就完全被滥用。而肯定论者则认为,对“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首”的规定不能停留在字面意义上机械理解;从近年来我国自首制度的法律规定来看,可以得出这样一种趋势:成立自首的条件逐渐宽松,可见立法对于自首行为的鼓励;在第二次投案时,使自己先前的逃跑行为得到弥补,在这个过程中,同样得到了节约司法成本的效果,完全符合自首制度的规定和实质,应当认定为自首。可以看到,同样可能具备审判人员的身份,不同的论者对自首后逃跑但再次投案是否属于自首的问题,却有截然相反的认识。笔者认为,之所以出现上述情况,涉及到对自首之本质的认识。就认识的路径而言,是对自首进行实质性的认识,还是进行形式性的认识,决定了不同的结论。对此,可以从如下几点来进行分析和界定:(1)对自首进行实质性的认识。形式化地认识自首,自然会否定上述情形成立自首的看法,但是,很容易不当地限制自首认定的范围,造成对行为人不利的后果。因为不分析具体的情形,一概地否定再次投案的性质,实际上忽略了行为人之人身危险性的降低,也否定了行为人投案对司法查处成本的节省。因而从认识路径上看,否定论就有一定的偏颇和不当之处。(2)关于自首后逃跑,就行为人而言,原因是比较多的,有些是出于对刑罚的恐惧和害怕而想逃避刑事处罚,有些则是个人生产生活的特定需要(如打工、探亲、看病等);在逃跑之后再次投案,同样也有多种原因,但大体上都是觉得无法逃避刑事处罚,在刑事责任确定的情况下,投案接受处理是比较好的选择。但是,对此种情况若不认定为自首,那么,就难以鼓励行为人积极向司法机关投案接受处理,增大了司法机关将行为人控制归案的难度,形成不好的社会效应,势必违反有罪必罚的原则。(3)尽管1998年解释第1条第2项最后一段指出,“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首”,但是,这里并没有提及逃跑后再次主动归案的情形,可谓解释上存在不周延的情况;从语义上理解,这里主要是指逃跑后被抓获归案,并不包括行为人再次主动投案的情形;从法不禁止即自由的原则看,司法上并不能将逃跑后再次归案的情形排除在自首之外。有论者基于此持肯定论的看法。(4)关于对循环恶意自首顾虑,在一定程度上也有合理之处,行为人恶意利用该规定而多次逃跑和投案,确实会形成坏的影响。但是,应该看到,这种情况并不多见,将少数或者个别的情况当成普遍情况来以刑事法规制,就会造成法律成本过高、不利于节省司法资源的不良后果,是弊大于利。其实,从刑事强制措施的角度看,行为人在自首后被采取取保候审,随后逃跑,接着再次归案,就不再符合取保候审的条件,办案机关不太可能再次对其予以取保候审,相反,要依法批准逮捕,予以羁押,行为人不会有再次逃跑的机会。对此,最高人民检察院、公安部于2019年8月2日联合发布之《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》有着明确的规定。而从实体法上看,对循环恶意自首的情形,虽然认定为自首,但从宽的幅度完全可予以严厉的掌控,从严考量行为人的人身危险性,给予比例很小的从宽量刑考虑,切实地实现罪刑相适应原则的要求。因而程序法和实体法都能在机制上堵截恶意循环自首的情形,不必将此作为否定再次投案成立自首的理由。(5)关于从羁押场所逃跑后投案的情形,是成立原来犯罪的自首,还是成立后续构成之脱逃罪的自首呢?笔者认为,自首后在羁押场所逃跑,与自首后脱离取保候审或者监视居住状态逃跑,有着不同的性质和法律后果;前者是违反刑法之新的危害行为,根据刑法第316条第1款的规定,可认定为脱逃罪,应当与行为人此前自首之犯罪进行数罪并罚,对此前的自首中主动投案这一点予以彻底的否定,符合前述1998年解释第1条第1项最后一段的规定,因而再次归案的情形不能属于对原来犯罪的自首;不过,脱逃后再次主动投案,且如实供述脱逃之事实情形,则可认定为对脱逃罪的自首,依法考虑从宽处罚,当然,从宽处罚之幅度,应当予以较为严格的控制。这里还需要提醒的是,若行为人归案后,对原来的犯罪仍然予以承认,并不推翻原来的供述,那么,可以考虑对行为人适用刑法第67条第3款关于坦白的规定,考虑是否从宽和从宽多少的问题。四、由表及里之自首认定的本质问题从上面的分析可以看出,刑事法界对自首在司法实践中认定存在较大的分歧和争议。在笔者看来,之所以出现这种情形,是因为长期以来刑事法界不重视也没有深入研究自首的本质和功能。尽管刑法第67条前两款对自首的成立条件作了界定,但刑事法界仅从表面看问题,没有深入考虑自首的本质和功能及二者的关系;对前述2010年意见也没有给予足够的重视,进而没有正视刑法及2010年意见对自首之功能的准确定位。关于自首的本质,国外理论上分析不多,而国内论者作了一定的分析和讨论,主要有悔罪说、投案说、主动受罚说。从自首和坦白、当庭认罪相比较,共同点确实在于如实供述和承认犯罪;不同于后两者之处在于自首中的主动投案。在现实生活中,行为人自首,有着各种不同的考虑,有些人是出于悔罪心理,有些人则是争取从宽处罚,还有些人确实是因为走投无路。统一的表现就是行为人主动投案,接受司法机关的控制,将自己交由司法机关来处理,接受司法机关的处理结果,对于国家来说,节约了一定的法律成本和司法资源,实现了刑罚的及时性和必然性,对司法权威的维持和存续有着很重要的意义。但是,对此问题的分析也不能绝对化。因为实施危害行为后很快被抓获归案,与逃跑一段时间后主动投案,对司法机关就危害行为成立犯罪而进行的司法工作来说,未必存在很大的差异,甚至有相反的情形,即逃跑后主动投案,反而延迟了对犯罪的侦查乃至审查起诉,尤其是有些犯罪嫌疑人因走投无路而被迫投案,因长时间不到案,对司法机关的工作造成了较为严重的影响。不考虑这种负面影响,一概地予以从宽处理,反而违背了司法的目的。某些共同犯罪案件,部分共犯当时被缉拿归案,进行了处理;而部分共犯逃跑,长期没有被抓获,司法机关无法及时对之追究刑事责任,使得刑罚不能及时实现,就在实际上损害了司法的公正。在一定意义上说,长期不归案,与自首后逃跑而不归案,对司法公正的实现有着相同的不良作用。这就意味着对此种情形下的自首未必要给予太大的从宽处理,进而也表明自首之情形的复杂性,那么,对自首的处理,就不是单一的,相反,应当是多元多种选择的。对大多数自首的情形,应当考虑从宽处罚;对少数自首的情形,如恶意自首,自然不能从宽处罚。这一点在最高人民法院于2010年2月8日发布之《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有明确的体现(第17点)。这样告诉我们,自首的本质与其功能是两个不同的问题,不能相混淆。主动投案且如实供述就是自首,至于对自首的行为人是否从宽处罚,则要看具体的自首情形在多大程度上揭示和表明其人身危险性的降低。恶意自首的情形表明了行为人之主观恶性和人身危险性的强烈性,否定了对之予以从宽的基础;而非恶意的自首,也要根据自首的具体情况来判断。2010年意见对此有明确的阐述,即“自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。”因而自首作为法定从宽情节本身有一定的幅度性。尽管没有自首就没有从宽处罚,但自首的成立与宽处的幅度不存在必然的联系。不同情形的自首情形可能有不同的从宽处罚幅度。我们不能将自首的本质与其功能相混淆。从该角度来说,逃跑后自首的行为人与未逃跑被羁押的行为人相比,其可能有着相同的处罚,甚至比未逃跑被羁押接受的行为人可能更重一些的处罚。不能不结合具体情况就简单地认为未逃跑被羁押的行为人一定要遭受更重的处罚,在后者有坦白情节的情况下,可以考虑给予比逃跑后自首的行为人更大幅度的从宽处罚。只有这样,才是真正地贯彻罪刑相适应原则的要求。当然,还要注意的是,不能将对其他犯罪和量刑情节的考察,与对自首的考察相混淆。有些情况下,认定行为人成立自首,即便考虑了从宽处罚,甚至是考虑给予较大幅度的从宽处罚,但是,因为其他犯罪和量刑情节的存在,并基于这些情节而对行为人从重处罚,从而在总体上对行为人并不从宽处罚,即自首的从宽情节与其他从严情节同时存在且相互抵触,司法机关考虑不再予以从宽处罚。2010年意见对此也有明确的阐述,即“对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度,应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。”此种情况下,并不是对自首成立的否定,而是对自首所起到之从宽处罚功能的减少乃至彻底归零。因此,对行为人之量刑的考虑,根据刑法第61条的规定,是综合性的活动;自首作为法定酌定从宽处罚情节,并不必然地具备使得行为人在总体上得到从宽处罚效果的作用。那么,如此理解和认识自首,会否导致自首的虚化和无意义呢?笔者的看法是否定的。在世界上,大多数国家或者地区在刑法中对自首所做的规定,表现为相对从宽的原则,即是否必然从宽、从宽的具体幅度,都有多种情形,具体规定取决于各国的刑事政策和法律文化传统。根据我国刑法第67条的规定,从功能上讲,自首不是应当型法定从宽情节,并不必然导致对行为人的从宽处罚,即便从宽处罚,也要根据自首的实际情况来确定从宽处罚的具体幅度。而从本质上讲,自首揭示和表明了行为人之人身危险性的降低程度,能够区别于坦白、当庭认罪认罚等情节,因而有其独特性。五、由论及案的简要回应与反思司法实践中对自首的认定出现较多的纷争与分歧,是因为大多数论者将自首的成立条件(本质)与其功能相混淆,忽视了其从宽处罚的多种选择性质。有些论者认为,对某些行为人,若认定自首,就要对其给予较大幅度的从宽处罚,从而可能造成量刑失衡,因而就否定自首的成立。在上述余金平案件中,一审法院对自首的认定其实符合自首的本质,没有忽视自首之功能的多种可能性,因为即便认定自首,对被告人余金平也未必适用缓刑,自首的认定和缓刑的适用是两个不同的问题;但是,二审法院却改变了自首的认定,有先入为主的原因,其要改变否定缓刑之适用,在理由上包括对一审法院关于自首之认定的否定,不能不说是陷入了自首之本质和功能相混淆的误区。根据我们前述的分析,自首的本质在于有否主动投案,至于说主要犯罪还是次要犯罪事实,有时难免出现仁者见仁智者见智的情形,论者均其实可以进行针对性的分析;但不能因为担心量刑失衡而对本属于自首的情形否定,否则,自然会引起更大的争议。从程序的角度看,二审法院对自首的否定,注意到了案件事实中更多的细节,虽然表现出细致的特点,但没有再给上诉人(被抗诉人)余金平及其辩护人表达意见的机会,显得不够妥当,难以让人接受。推荐阅读1.特稿
2021年6月8日
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李梦 | 犯罪成立视域下的罪量因素分析

原文刊载于《刑事法学研究》(2021年第1辑·总第1辑),中国政法大学出版社2021年6月版。限于篇幅,本文已略去注释。
2021年6月6日
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王平 姜悦 | 刑罚一体化视角下的罚金刑“空判”现状、成因及其应对

编者按:原文刊载于《刑事法学研究》(2021年第1辑·总第1辑),中国政法大学出版社2021年4月版。限于篇幅,本文已略去注释。《刑事法学研究》(第2辑)征稿将于2021年6月截止,拟于2021年12月出版,欢迎投稿!刑罚一体化视角下的罚金刑“空判”现状、成因及其应对王平
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寺崎嘉博 何琳 | 关于自白法则

编者按:原文刊载于《刑事法学研究》(2021年第1辑·总第1辑),中国政法大学出版社2021年4月版。限于篇幅,本文已略去注释。《刑事法学研究》(第2辑)征稿将于2021年6月截止,拟于2021年12月出版,欢迎投稿!关于自白法则作者:寺崎嘉博,日本早稻田大学大学院法学研究科教授;译者:何琳,北京师范大学刑事法律科学研究院高铭暄工作室助理,日本早稻田大学法学博士。前言(一)<任意性>标准与违法排除的思考方式和基础不同
2021年5月30日