樊崇义法学大讲堂第三讲 | 限制死刑制度研究和中国经验

限制死刑制度研究和中国经验

常铮律师：

大家上午好！

今天是樊崇义法学大讲堂系列公益讲座的第三讲，由中国政法大学国家法律援助研究院樊崇义法治教育基金主办，本期有幸邀请到了中国社会科学院法学研究所研究员及博士生导师刘仁文教授，刘老师的主题是限制死刑制度研究和中国经验。

刘仁文：今天要讲的内容分为三个部分，第一部分是死刑在国际国内的最新情况；第二部分是限制死刑制度的发展和中国的一些经验或教训。最后一部分是对未来做一个简要的展望。

首先，死刑适用的概况：根据最新数据，全球范围内已有141个国家和地区在法律上或者事实上废除了死刑，占全球总数的72.3%，其中107个国家和地区在立法上完全废除了死刑；韩国、俄罗斯虽然保留立法上的死刑，但实践中已连续10年以上没有执行过一例死刑，按照联合国的标准已属于“事实上废除死刑”。与2011年的数据相比，在立法上完全废除死刑的国家增加了13个，平均每年增加1国有余，这与全球范围内限制和废止死刑的国际趋势是一致的。

值得注意的是，不能简单地将世界划分为废除死刑和保留死刑两大阵营。越来越多保留死刑的国家和地区将死刑视作一种象征性的刑罚，而非常规性的刑罚。在这些国家中可能一年甚至连续几年没有判处或者执行死刑的实例。根据国外媒体报道，全世界执行死刑的总数已然大幅度减少。以上是国际范围内死刑适用的情况。

我国近年来的立法和司法在限制死刑方面取得了巨大进步，其间具有标志性的事件如：其一，经过长期的呼吁，最高法于2007年收回死刑复核权，死刑判决和执行的数量至少下降了一半，这是死刑制度改革的重要时间节点之一。这之后，我建议应当落实一系列配合性工作：如死刑案件二审开庭审理，可以提高审理质量以减轻最高法压力；死缓案件由各省高级人民法院核准，同时注意提高死缓案件的核准质量。

其二，2011年《刑法修正案（八）》首次废止了13种非暴力犯罪的死刑。2015年《刑法修正案（九）》进一步废止了9个死刑罪名，并规定了对年满75周岁的人原则上不适用死刑。为了贯彻落实十八届三中全会提出的要逐步减少死刑适用罪名之重要指示，这些年两高在关于排除非法证据的规定、关于死刑案件的证据规定等一系列的司法解释和文件中都对死刑案件办理提出了更高的要求，对防范冤假错案发挥了实质性作用。目前，我国死刑改革的进展平稳，但是相较于国际趋势，《刑法》中46个死刑罪名的规定对于我国死刑数字公开的压力仍然很大。

国内司法改革、裁判文书上网、保障群众的知情权和对司法的监督权等一系列举措都是我国在履行有关国际公约义务的体现。从要加大死刑的透明度等等各方面来看，死刑数字的公开是迟早的事情。尽管从国内角度看，死刑限制取得了巨大的进步，但在国际上很多国家不清楚我国有14亿人口的情况下，很难避免被意识形态化和政治化。因此，一方面对死刑数字的公开应当慎重，另一方面要做好死刑数字公开的准备，尽可能把死刑数字压缩再压缩，立足国情，总结经验，吸取教训，把工作做得更好——这是当前我们面临的一个重要任务。

联合国人权理事会在10月8号通过了一项关于死刑问题的决议，中国代表团以中方保留死刑、严格限制死刑的政策投了反对票，不赞成将司法问题人权化，更不赞成炒作司法透明度问题。今年联合国人权理事会秘书长就死刑问题多次通过类似的决议呼吁废除死刑，同时呼吁没有废除死刑的国家能暂停适用死刑、确保死刑犯及家属的各项权利。

此外，死刑应当适用于最严重的罪行，我国《刑法》已经和国际公约在该问题的措辞上对接了。值得注意的是，“最严重罪行”一词应当被严格理解为只涉及故意杀人的极端严重罪行。《刑法》当下保留了46个罪名的死刑，是否每一个都跟故意杀人罪的极端严重性程度相当呢？值得讨论。

众所周知，联合国有两个人权公约，分别是我国签署并批准的《经济社会文化权利公约》和我国已签署但未批准的《公民权利和政治权利国际公约》。习总书记多次强调：要尽快批准这个公约，尽力将国内法和国际条约衔接起来。我国如今正在为批准该公约继续创造条件。

第二部分，我将着重梳理限制死刑的经验和教训。

限制死刑第一个值得提倡的做法，是不要急于执行死刑。因为在民意特别沸腾的情况下，裁判者容易做出不理性的判决。在世界范围内，为争取死刑犯权利救济的时间，存在保留死刑的国家和地区作出死刑判决后的十几年、二十几年都未付诸执行的实例。我国近几年的刑法修改在贪腐问题上已基本确立终身监禁制度作为死刑的替代措施。这是基于我国在国际上减少死刑的压力较大的考虑，因而从非暴力犯罪着手。但贪腐问题危及党的执政根基，应当要慎重对待。

我曾发文建议废除死刑立即执行。在革命战争年代或者建国初期，为了巩固政权，确实需要把效率置于首位以儆效尤。但是如今我们处于和平建设的时代、保障人权的时代，因而对待该问题应当尽量慎重，以避免冤假错案。日本《刑事诉讼法》规定：死刑判决后应在6个月之内执行死刑。但在日本死刑已成为象征性刑罚，司法实践中很少真正执行。曾有一个死刑犯据此状告法务部违法，要求执行死刑。法院判决认为：虽然法律曾经规定了6个月的执行时限，但如今随着人权保障的需要，死刑案件中正反两方面的经验教训表明，6个月不足以防止错杀，不足以保障死刑犯的人权，驳回了死刑犯的诉讼。

第二点我建议应当认真地对待犯罪人的道歉和赔偿等反映犯罪人主观恶性程度的因素。为了对接相关国际公约的表述，1979年《刑法》规定“罪大恶极”，而1997年《刑法》修正为“罪行极其严重”。不少学者认为，前者用词既包括客观上罪要大，又包括主观上恶意要极；但后者实际是“罪大恶极”的一个升级版表述，同样应既包括客观上的犯罪行为及其后果极其严重，又包括主观上的主观恶性、人身危险性极其严重。拒不赔偿与积极赔偿，反映的主观恶性的程度不同；家属出具谅解书与否，对社会的影响也不一样。要在法律和司法解释允许的空间里，最大限度地考虑道歉、赔偿对被告人量刑的积极影响。在有可能的情况下给予真诚道歉、忏悔的被告人适当的鼓励、奖励，也是对社会释放出一种良好的行为导向。毕竟当一个人有赔偿能力，拒不赔偿还是积极赔偿，反映的主观恶性程度是不一样的。

有一年我在海牙的国际刑事法院工作了一个月，当时有一个案子我看了以后很有感触。在法庭上被告人的律师希望他能够有忏悔的表示，但他不忏悔，他说我为我的信仰而自豪。由于欧洲没有死刑，所以无论被告人是否忏悔，最后都是同样的结果，总是不太公平的。因此我觉得要认真对待被告人的道歉和赔偿，且需要深入研究。比方说被害人已经被犯罪人给杀死，被害人的家属出具谅解书，那么家属能不能代替自己死去的亲人去原谅他？这个问题涉及伦理学的问题，特别复杂。但是从可操作性来说，我的观点是，这些问题都要尽可能地影响量刑，应当在有可能的情况下给予他适当地鼓励、奖励，这也是对社会的一种行为导向，我觉得也是有好处的。

但这里面还有一些问题：现在实践中有的被害人家里很困难，比如家里唯一的劳动力没有了，这种表面上、精神上的东西对被害人来说并不重要，其需要的是物质上赔偿1万块钱。但实际上，现在有的被告人无法进行赔偿。那么在这种情况下，我们多次呼吁对被告人这一方面加强重视。

与此同时，对于被害人这一方面，很多年以前我所在的法学所出访国外，回来后我写了两个报告：一个是对于犯罪嫌疑人和被告人要进行法律援助，借鉴国外的经验；一个是对于犯罪被害人及其家属要进行一个精神的抚慰、物质的补偿，它们是并驾齐驱、一体两翼的。目前对于被追诉人的法律援助这一块做的还是比较好的，但是关于对被害人及其家属的物质补偿和精神抚慰这一块还没有全国性的统一规定，各个地方进展不一。在此也希望各个地方对被害人这方面提高重视。现在有的案件虽然有被害人但没有人在心理上安抚他，也没有人去倾听他，没有人知道他们的困难。如果能够组织一些真诚的道歉、忏悔，甚至给他一些适当的物质赔偿，做一些工作，说不定很多死刑犯就可以救下来。但是这样带来一个问题：因为现在国家没有补偿，所以如果他赔了几万我就可以出具谅解书，同意不判死刑。如果将来国家将这一制度完善，是不是会更不利于减少死刑呢？因为被害人不能同时获得两份补偿，从国家获得之后就不能再从被告人这里获得，这些问题就需要综合统筹来考虑。被害人得到了物质补偿以后，并不是说对被告人就不考虑了，实际上就由简单的物质补偿，过渡到真诚的忏悔、真诚的道歉这样的精神层面了。就像马斯洛的层次需要论那样：被害人如果物质上得到了国家相应的补偿以后，精神上的建设也非常重要。这是第二个因素，我觉得在限制死刑方面应该认真对待的一个因素。

第三个因素可以从限制死刑的三个方面来说：通过政策、通过理念、通过细节。我就三位一体地把他们放在一起进行概述了。

政策方面，宽严相济、少杀慎杀、和谐社会、严格限制死刑、逐步减少死刑适用罪名。逐步减少死刑适用罪名是我们十八届三中全会党的文件里面写进去的，所以需要贯穿接下来的一系列立法、司法行动中。从建党的时候开始，党的理念就是要废除死刑。到现在为止，也多次在国内外公开表明我们最终的理念还是要废除死刑，只是目前中国还不具备废除死刑的条件，所以我们采取了保留死刑但是严格控制死刑这样的一个刑事政策。应当说近年来在死刑立法上、司法上的一系列进步，都是在国家的一些政策指导下取得的。

理念也很重要。我常常讲今年我们的司法改革或者一些案件，或者我们对过去一些案件的平反，例如呼格案、聂树斌案的平反主要就是由于理念的变化。有的案件经过10多年，不太可能恢复到当时的事实真相，也不太可能查清，那么最后为什么要下定决心平反呢？我看昨天有法官获得了一个蒙古司法界的最高奖。我特意看了一下联合国人权理事会关于死刑的决议，他投的是赞成票，就是说已经废除死刑了。这很有意思。我们有时候在反思自己，确实我们现代的价值观、文明主要是来自于欧美，这里很少看到什么非洲的、拉丁美洲的汉语民族遗址。实际上大家看到这里面有好多作者，有的可能是移民，他是从非洲和拉丁美洲来的，移民到了欧美国家，最后可能是在牛津大学、哈佛大学以他的名义发表著作，那么他这一套的思维理论可能是进入到了欧洲中心了。所以在德国学习工作的时候也很有意思，他们动不动说去蒙古开会，我说蒙古离我们那么近，我就没有跟蒙古打过交道。我觉得这个是很有意思的，也就是说我们司法的形象在国际上越来越得到正面的评价。所以我觉得理念特别重要，像于欢案或者我们说的正当防卫，它就是一个理念问题。当然，正当防卫现在是不是有点矫枉过正了，我觉得是值得讨论的。我个人在这个问题上总是不愿意人云亦云，这个还是值得关注。理念问题很重要，聂树斌案也好，呼格案也好，平反就只能说是疑罪从无。如果要换成传统的思维，这个案子不是他犯的是谁犯的，这个人不是他杀的是谁杀的？恐怕任何人都知道很有可能是这个样子：就是他做的、就是他犯的。可是现在我们的理念发生变化了。死刑案件要办成铁案，就要排除一切合理怀疑，结论必须是唯一的。只要有一丝的怀疑不能合理排除，就不能确保它是个铁案，就不能判他死刑。所以今年一系列案件的平反我觉得都是源于理念上的变化。法律人的思维应当是：这个案子有没有非法证据，一切是否查清了，有没有按照所有的证据规则，达到了事实清楚、证据确凿充分、排除一切合理怀疑，从而达到结论是唯一的状态。只要有一丝的不安和怀疑，这个案子就不能判死刑。所以这些理念我觉得特别重要：生命无价，人死不能复活；己所不欲勿施于人；以人性去渡人、以人性去执法，这个很重要。过去死刑犯判处死刑以后，也不允许他跟家属见面。这不是以人性渡人，也不是以人性执法。人之将死其行也善，见见家人、安抚一下老人、教育自己的孩子遵纪守法，这些问题我们都应以人性执法，己所不欲，勿施于人。

另外，死刑的成本。我国宪法规定，国家要尊重和保障人权。从世界各国的经验来看，那些还保留死刑的国家和地区，实际上死刑的成本要远远高于自由刑。自由刑还可以组织罪犯去做一些劳动、创造一些价值。而死刑犯因为是高危罪犯，被关押之后可能会采取非常严格的措施。如果死刑犯十多年还没执行死刑，在漫长的救济渠道中，还需要一直满足他的各种需求。那么关于死刑犯的成本和对他提供的法律援助、国家救济，算下来的成本极高。所以我曾经写过一篇小文章发表在《法学杂志》上，叫《死刑的成本》，有兴趣的朋友们可以看看这个小文章。死刑的成本要远远高出有期徒刑、无期徒刑。回过头来说，我们近些年来把死刑的核准权收归到最高法院又增加了多少成本：人、财、物的编制。我们下一步推进死刑在最高法院复核的过程中，法律援助又要增加很多国家成本。昨天司法部法律援助中心的同志也去最高检现场听我的讲座了，他们又讲到正在准备这方面的文件，下一步怎么把这个事落地。这些东西都是为了正义、为了人权，这也是我们宪法上国家尊重和保障人权的表现。所以有时候不能说我这个案子开庭，明天还有另一个案子要开庭，明天的法警还要去执行别的任务，所以今天我们必须要审理完毕，恐怕就不能有这样一个理念了。证人的出庭、证人的质证，包括一切能够有利于查明真相的，就丝毫不得大意。但在这样一个理念下面，我们实际上还有很多问题值得讨论。

细节特别重要。我有一本书叫《司法的细节》，最近出了增订版。像赵作海的案件、佘祥林的案件等，实际上回头看，都是在一些细节上有所大意的。因为我特别关注刑事法庭的设置，现在当然已经有很大的进步了，犯罪的被告人可以穿自己的衣服，而过去需要剃一个光头、戴上脚镣手铐、穿着一个囚服，实际上对于贯彻无罪推定的原则会有非常消极的作用。欧美有很多的刑法、刑事诉讼法、刑事司法的专家，从心理学的角度做过很多研究。但是现在我们还是把他放在了一个受审的客体位置上。我一直主张控辩平等，一方是控方检察官，一方是辩方被告人。辩方一定是律师跟自己的当事人坐在一起。我们现在为了激活庭审、为了落实以审判为中心，最后不就是为了激活法庭的各方参与吗？兼听则明，大家有什么问题互相的交流、质证、辩论，法官必要的时候也可以插话、调查，找到事实的真相和法律的真相，避免冤假错案。而被告人才是最了解案情的人。当然，不排除被告人有局限，他要为自己辩护，这是他的本性、是人性，但是毕竟他最了解案件的现场和真相，律师也不了解，所以还是要激发他的主体性和积极性。现在从某种意义上来说，他还是一个客体，我们没有把他作为一个主体，或者说主体性的成分不够，客体性的成分太多。所以这种法庭设计一定要改变，这些细节问题很重要。包括我们现在的另案处理和并案处理，这些都是问题。我今年在《政治与法律》发表了一篇文章，专门研究另案处理制度中存在的一些问题和改进，也有很多报纸转载了这个文章的观点。我们有一些智库，包括我们中国政法大学有个2011司法研究中心，也把它摘下来做了一个智库报告。现在并案处理有时候并不科学，有的电信诈骗、扫黑除恶的并案处理，几十个人、上百个人在法庭上，主要的注意力都放在了主犯上。如果某一个从犯排到100多名以后，且就涉及一小笔数额，前面可能几十天开庭都跟他没关系，最后只有一小笔涉及他，他可能在法庭上就会被完全忽略。虽然他不是重点，但是他也被判了几年。如果这个案子他是一个人作案，就算只判几年他也是法庭的重心。如果是几十个人、上百个人，那么他站在一个角落里，谁都看不到他，他就被忽略了。我看了看有关的一些国际公约的要求也很有意思，我想特别推荐大家看一看国际刑事法院的罗马规约。有人说这是刑事司法公约最现代的一个标本。它规定：在必要的时候可以并案处理，在必要的时候可以另案处理。到底是另案处理还是并案处理，要以对被告人最有利为出发点。我觉得这个就特别好，既不能笼统地说都要这样，也不能笼统地说都要那样。这一切以对当事人最有利、有利于查明真相为考虑问题的出发点。

所以细节太重要了，我们一定要重视细节，聂树斌的案子为什么要平反？为什么死刑判决书没有签字，这个签名为什么是别人代签的？就这么个小细节，有关办案人员怎么解释的？他们说，因为我们过去出现过送达判决书的时候，让当事人签字，他拿笔戳伤我们的干警，所以当时这个变成了代签。看到这个报道以后，我觉得不能排除怀疑。在看守所里面，他是带着手铐，被严格控制的，有法警可以完全控制，要他签字是没问题的。另外，人之将死，其行也善，在那种封闭的环境下，正常人都会配合履行手续签字，所以这个细节问题值得大家考虑。

你看杭州保姆杀人案，我过去也是看报纸报道，就说这个保姆确实不像话，把人家一家人害死，一家人都对她那么好，你还把人家给烧死，这种情况下，在死刑没有废除之前，这种人肯定要判死刑。可是后来我看到一个报道，如果属实的话，我自己的观点就改变了。它说这个女主人每天早上有5点多起床去锻炼身体的习惯，这个保姆赌博输了钱，不好意思再向主人借钱，怎么办？她就想在主人快起床的时候，给那个卧室点个火，然后就赶快过去第一时间把火给扑灭，这样的话主人肯定很感谢她，再开口说她借10万块钱，他们家里经济状况好，肯定会借的。谁知道这火放起来以后，房子的设计各方面使得火势无法控制。她也希望这个案子公开审判，那些物业应该知道怎么有利于防火，以后就能避免更多的人死亡，如果家里出现这种火势，如何自救或者消防。了解这个事实的真相以后，再说这个人是不是一定该杀就不绝对了。因为我们刑法上毕竟主客观相统一，并且要强调责任。我们说现代刑法比古代刑法的进步，不是客观为准，也不是主观为准，而是既要看客观上的后果，也要看主观上的过错，主客观要相统一等等。总而言之，我觉得司法的细节特别重要，在讲到这个问题的时候，有太多的话要说了，我们疫情防控时期可能对于犯人包括死刑犯采用视频的方式，我就向同行和司法机关的领导反映我的担心，在没有面对面的时候，死刑犯自己会有一些心理上的压力，甚至旁边会有人给他施加一些压力，另外他经过了刑事诉讼这样一个漫长的过程，他怎么能够判断最高法院的法官是不是在提审等等。所以这些细节问题都值得我们重视。关于这些问题，有兴趣的可以看看我写的文章《何为司法规律》，我认为司法规律总要回到初心，符合一些直觉。

第一点，不管司法规律怎么去定义，一切有利于查明案件真相的，都要纳入到我们司法机关认真考虑的范围之内，不能简单地说这个问题目前法律没有规定。我举个例子，有一个法院还是检察院，说律师提交一个专家意见书——专家意见书的是与非另当别论，我过去自己写文章，我说专家意见书确实不能迷信，容易偏听偏信，另外有的材料也不客观——但是现在有司法人员说，按照目前刑事诉讼法的规定，这不属于证据。我觉得这样一种司法的傲慢不可取。兼听则明。过去我们证人出庭的事难于上青天，法官总说没有那么多时间，现在毕竟是法治进步，要有善辩的律师，还要有耐心的法官，还要有谦卑的检察官，我们要落实以审判为中心，要真正实现查明真相，实现正义，在法庭这个剧场有效地去实现，我觉得这三者很重要。

律师很重要，律师首先要把工作做到家。我多年以前在最高检察院挂职公诉厅副厅长的时候，曾经去观摩过一个证人出庭的案件。印象特别深的是，我说今天这个案子，我太替律师着急了，好不容易办案的民警出庭，那么多有利被告的问题都不提。所以我们律师该取证要取证，该提问要提问，要把自己业务的功夫做到家。

法律援助这一块，将来能不能也考虑律师的积极性，现在法律援助待遇太低了，是不是不合适？我觉得将来要根据小时和劳动量多少来计。

检察官也很重要，我们检察官能不能真正平起平坐，实现控辩平等，尊重被告人？有一本书叫《为废除死刑而战》，作者是法国的巴丹戴尔，他在做司法部部长的时候，协助当时的总统推动了法国的死刑废除，后来又当了法国宪法委员会的主席。有一次到北京来访的时候，他点名要见我，巴丹戴尔在担任司法部长之前，是巴黎的一位律师。他在做律师时，当时法国还没有废除死刑，他的当事人杀了一个小孩，最后要判处他死刑，在法院开庭的时候，他为了救他的当事人一命，首先申请一些诺贝尔奖得主，获得文学奖、心理学奖的科学家作为专家证人，倒不是说用诺贝尔奖得主来施加影响，不是因为他德高望重，而是因为他有这方面的专业知识，那么就用他作为专家证人，申请他到法院来证明被告人在特殊的孩提时代中，有留下人格障碍这方面因素。经过这些证人对被告人循循善诱。然后巴丹戴尔说，想让当事人开口，给法庭上的被害人家属道个歉，被告人从冷酷无情，一直沉默不说话，到后来在有关专家证人不断融化内心的冰块的情况下，突然哭出来了，说明他内心慢慢被感化。哭出来后他终于冒出一句话，他说他向被害人家人道歉，就这一句话，法庭上旁听的人当时就哗然，大家肯定就深受感染了。书中描述合议庭当时就宣布休庭，内部评议后重新开庭，宣布免了他的死刑。律师得有检察官配合，还得有耐心的法官倾听，否则只怕法官会打断你的讲话，不批准证人出庭，说证人跟本案无关，或者说律师这么循循善诱，花那么长的时间回溯他的孩童时代，是不是跟本案无关，要直接切入主题等等。所以我们的刑事诉讼法现在一方面推进速裁程序、简易程序加快分流，另一方面把有限的资源放在重罪案件，特别是死刑案件中，建议为了发现真相，按司法规定办事，虽然成本再大，但是人命关天。

我昨天在最高检察院讲课，有司法实务人员提出：如果在共同犯罪中是前后分别归案或者毒品犯罪中地位作用突出的人在逃，怎么办？我说在日本，在共同犯罪中，如果没有全部落网，不能就一部分人先行作出判决，因为毕竟要查明真相，所以我看了一下最高法院颁布的关于死刑案件中证据问题的规定，也规定了共同犯罪案件中被告人的地位和作用均已查清，但这个查清又是靠我们的良心和自由心证了。这个东西真是只可意会不可言传，我不是专门研究刑诉法的专家，但是毕竟从事法律研究这么多年，我对这些问题也是有一些直觉。你内心要确信，如果是刚才我讲的在没有查清的情况下，恐怕只能是从轻、从无。你肯定不能往上靠，只能往下靠，要么是无罪，要么是罪轻。现在特别是有的案件，如电信诈骗涉及到几百人，上游、中游、下游交叉在一起，有的主犯甚至在东南亚，你没查清楚这个事，然后立案处理，在一个省的不同的市，一个国家的不同的省，说我在这块应该先抓了，你那边再抓，那量刑怎么均衡，各个地方怎么均衡？你不能一个案子主犯判得轻，从犯判得重。现在有人说从犯判得很重，所以主犯只能比他更重。这些问题的根源出在我们没有按司法规律办事，甚至于各个地方有一些办案的利益驱动，先把这个案子办了。这个问题说大也大，也非常重要。现在的庭前会议也好，法庭质证也好，有走过场的成分，有点作秀的态度，可能没有真正解决实际问题。

台湾的前总统陈水扁很有意思。陈水扁原来做过律师，但是他已经out了，他都是过去那些老一套。台湾当时司法改革，强调cross-examination，控辩双方的交叉讯问，陈水扁不懂这一套新的规则，他屡屡犯规，老被法官打断，说违规了。后来我到台北书店去看，当时好多书店的书都是法官、检察官、律师写的关于台湾刑事诉讼的修改以后法庭改革。新的法庭规则的培训，这是个技术活，各行各业都要经过那么大规模的专业培训，不是说一个法律条文修改，大家以前方为中心，一哄而上，而是各行各业各司其职，我们法庭剧场能不能保证最佳的演出效果，要看是否各司其职，互相制约，互相配合，这是一门技术活，是一门专业活。我觉得相比而言，我们的这种专业感觉还是不够，这是第四点。

第五点，把好死刑复核关。昨天我给公检法讲课的时候也有一个问题问到，对于死刑复核到底是什么性质？是行政性质还是司法性质？我个人的观点，咱们不管它是什么性质，至少是一个司法活动。司法活动要遵循司法规律，司法规律就强调亲历性，强调大家互相的交流，所以我的观点从来没有变化。还有就是最高法院的死刑复核最好改为三审终审制，毕竟人命关天，保证死刑案件的质量，让大家觉得不能有冤假错案，这是底线。那么如果在三审制度暂时还没有落实的情况下怎么办？我觉得现在可以做的一个事情是借鉴行政听证、检察听证。我建议最高院的死刑复核程序，需要组织听证就要组织听证。我们的目的是一致的，就是为了确保死刑案件的质量。不论最高法院是核准还是不核准，都意义重大。律师依照法定程序见法官，依法参加听证，工作量摆在明面上，给当事人一个交代。如果没有公开的听证会或者庭审，律师做了多少工作，家属也半信半疑。

法律援助法规定了对申请法律援助的死刑复核案件的被告人应当给予法律援助。非强制性规定应当指派律师法律援助，有所缺憾，但至少比过去是一大进步。对此，我的观点很明确，从立法的目的解释来说，作为复核的法官应当告知被告人有权申请法律援助。下一步可以推进司法的联动性。司法的联动性有利当事人、有利于司法公平公正，不涉及到对任何一方的损害。

在每一个死刑复核案件中，确保都有律师参与，至少有法律援助的律师参与，符合司法规律。在细节上，要完善谁来告知，如何告知，告知时间以及保密措施等。此外，如果该案是长期上访的案件，可以邀请人民陪审员或者心理学专业的人大代表来做工作。如果该案是重大疑难案件，可以邀请法学专家参加听证，且需要根据案件具体情况选择合适的听证员    

第六点，在中国减少死刑适用的过程中，我们要合理地借鉴优秀的传统文化，同时也要学习域外的经验。我们的传统文化不受重视，借鉴国外经验较多。但是现在看来，不能说我们中国的几千年文明是封建社会一团糟，我们要冷静地看这个问题。

在死刑问题上，几千年的中国历史其实有许多值得借鉴的本土资源：慎刑慎杀、秋冬行刑、存留养亲等。北大朱苏力教授反对废除死刑，但是他又提出对极大当权者可以考虑不判死刑。刑法规定罪刑法定，不能说极大当权者可以不判死刑，所有人在刑法适用问题上是平等的，只能通过赦免制度或者设立另一个制度来完善。中国废除死刑是个遥远的事情。

贝卡利亚是近代呼吁废除死刑的第一人，是我们近代刑法之父。其实贝卡利亚严格意义上不是一个彻底的死刑废除者，他主张在极其有限的情况下，保留死刑。在当时欧洲的启蒙时期，死刑执行方式太残忍，贝卡利亚以启蒙思想家的身份，主张死刑废除论。中国的当务之急，也是逐步地压缩死刑的适用空间，减小死刑的适用范围，不断的严格限制死刑。限制死刑有很多理由：人命关天、人的生命是无价的、刑法的人道主义、刑法的文明化等等。这些理论就能解决限制死刑的问题。

但是将来真正要废除故意杀人罪，严重的、有预谋的一级谋杀罪的死刑的时候，理论基础就有所不同。刑法的理论基础就不是报应刑了，因为从报应的角度，有预谋的，故意剥夺他人的生命，就应当剥夺你的生命。从报应刑的刑法基础理论上来说，废除死刑需要另外找理论基础。现代社会的治理离开死刑后，可以变得更人道、更文明。正如贝卡利亚所言：在一个不用死刑的国家和社会，人们会变得更加的温和，统治会更加的和谐，社会会更加的平安，整个国家会变得更加的人道。南非种族隔离制度废除以后，就废除了死刑。之后南非犯罪率快速增加，社会治安形势很不好，官司打到了宪法法院，要求恢复死刑。南非宪法法院的院长在最后裁决的时候，认为国家不能降低到跟犯罪人一样的水平，以暴制暴，这只能使我们的社会更不人道、更不文明。现在看来传统文化中的秋冬行刑，在冬天这种肃杀的季节才执行死刑的，有其道理。

我们刑法中提倡罪责自负、不株连九族。但现在不诛连九族怎么理解？精神上的打击是否属于诛连九族？一个人被判刑了，甚至判处死刑，给家人带来巨大的精神负担。所以，对犯罪人的处刑是国家、社会、人类的悲剧。人类社会直到今天，包括欧美发达国家也没有解决冤假错案的问题，也没有解决犯罪的问题，甚至美国的犯罪率还挺高，建设问题是我们人类共同的难题。犯罪事件的出现是整个人类的悲剧。

被害人值得我们关注，我国和国际刑事诉讼发展的趋势都是要加大倾听、关照被害人的诉求，但是对犯罪人关注的较少。冤假错案的平反，这些人的父母，不止头发全白，有的早已离世。我参加了最高院的一个特约咨询研究会议，听了几位科学家院士的发言。有一位院士说，科学是发现真理、司法是实现正义，如何在科学的真理和司法的正义之间实现对接？另一个科学家院士说，他是物理学家，认为世界是走向混乱的、无序的，那么我们司法怎么在自然法则和人类理性之间找到一种平衡？这些话对我很有启发。法律、法治、立法、司法都是一种理性活动，我们现在人的理性能不能跟自然法则有机的结合起来？我觉得传统文化中有许多值得我们取其精华、去其糟粕的内容。

域外的经验也非常重要。死刑执行者的权利可以借鉴美国、日本以及我国台湾地区的规定。最高法院在民意强烈、压力较大的时候判其死刑，再由司法行政系统来执行。在执行的过程中再设一个途径，在民意冷却、大家都理性平静下来以后，赋予一切被判处死刑的人申请赦免的权利和机会。

另外，法律人对社会的影响是有限的，我们也要有更多具有社会影响力的文学界、艺术界、体育界、宗教界的人士来理解、推动我们的影响实现。

首先必须有配套措施。限制死刑不是一个孤立的活动，还包括对被害人精神上的抚慰，物质上的补偿等。对于实施严重暴力犯罪的人，对其不执行死刑时怎么办？要适用保安处分措施。欧洲现在没有死刑，但是有终身监禁制度。终身监禁理论上是你有定期申请进行人身危险性鉴定的权利和机会，组织心理、生理学家进行人身危险性的评估，评估以后没有危险性的，可以释放，有危险性的继续羁押。从这个意义上说，理论上存在极少数的人可能永远通不过人身危险性的评估。但是，终身监禁并非在法律判决后就终身不改。实际上在德国这一没有死刑的国家，被判处终身监禁的犯人平均执行时间是18年，因为其已经不具有人身危险性了。所以，我们过去在刑法修改的过程中对减少死刑的规定十分慎重，其中一个理由就在于被判处死缓的犯人可能经过18年就被释放了。现在看来，18年也是欧洲终身监禁的平均羁押时间。刚才我也说了，不能笼统地说到18年都释放，对待这个问题要灵活机动。所以我们刑法中为了配合减少死刑，适当地提高生刑、完善配套制度的总体思路是值得肯定的。

我国台湾地区刑法是以1935年中华民国刑法为底本的，其刑法后果是二元制：一个是刑罚，一个是保安处分。对于有刑罚强制能力的罪犯，通过刑法来惩罚，增加这种刑罚的体验，来预防犯罪。对于有心理疾病、人格障碍等所谓的社会病人，就要通过保安处分这个渠道来分流。对于他们而言，简单的惩罚是不够的，或者说那并不是惩罚，因为他们本身就是病人，要对他们进行人道化的心理上的矫治和生理上的治疗。另外，由于他们要等病好以后才能放出来，而判处刑罚则是刑期一满就要释放，二者的理论基础不一样。保安处分是为了保证社会的安全，就像我们的精神病人强制医疗制度，其治疗是不定期的，如果病没有好是不能出来的。

有人会说，一个精神病人犯一个很轻的罪，如果判处刑罚很快就可以出来，而采取强制医疗反而让刑期变的更长了，那是不是不人道了呢？我们必须解决这个问题。时间更长了，是因为他的病还没治好，所以不能回到社会上去，对社会有威胁。但是如果把它作为一种惩罚就不对了，因为它实际上是不定期的。强制医疗的理论基础完全是建立在一个人道化、文明化、治疗化的，一种对犯罪人的关爱的基础之上的。

现在刑法的问题就出现在这里。最近几次刑法修正案，都把一些预防性措施放在法律后果里，因为法律后果只有一种，就是刑罚。所以下一步要体系性的对刑法典作出改造，现在法典化时代已经到来，我们的刑法典在这个问题上要有一个结构性的完善，就是二元制：刑罚和保安处分。当然在一些毒品犯罪、性犯罪的交叉问题上，涉及到刑罚和保安处分的有机衔接，互相转化，互相融合，这是一个技术性的操作。只要理念上解决了，技术性的问题都能解决。

最后一点，要正确对待民意。民意问题一直是减少死刑，特别是废除死刑的过程中绕不过的一道坎。任何一个国家和社会都要充分尊重民意，对此没有任何异议。刚刚我提到法国，为什么法国在欧洲废除死刑比较晚？因为前几年总统想要废除死刑，但是在民意测验中一直有百分之八九十的反对票数，使得总统不敢贸然行动。法国废除死刑源于二战以后的戴高乐总统。他在战场上经历过残忍的战争，所以他对生命尊重。法国在北非的殖民地阿尔及利亚闹独立，常有移民或者是恐怖分子到法国本土实施犯罪，这种种原因导致法国的死刑废除的比较晚，反对的民意居高不下。法国通过不断地引导，呼吁不能让法兰西民族在废除死刑这个问题上拖后腿，后来又发动了文艺界、艺术界、宗教界的人士，大家一起参与到废除死刑的活动中。

我看到最近联合国通过了人权决议。法国在这个问题上特别激进，马克龙说要采取特别积极的工作，要向全世界呼吁，并且给他的两个同盟国，美国和日本也发出了一个比较强硬的声明，说如果你们不在减少死刑、控制死刑、废除死刑这个问题上，有明确的政治意愿表示，欧盟将会禁止你们两个国家来做我们的观察员。可能在我们看来，美国和日本与欧洲好像是意识形态一体的，实际上他们在这个问题上也是有差异的。

我还注意到了美国总统拜登就死刑问题也有一个积极的表示。因为美国很复杂，它是个联邦制国家，现在大概有一小半的州废除死刑，还有一部分的州保留死刑。但是美国统计废除死刑的州在不断增加。好像最近美国总统拜登有一个特别积极的表示，其实这是民意问题。实际上国外也注意废除死刑的问题，当然怎么去引导也很重要。

我们在进行修八修九两次刑法修正案的工作过程中，有一些关于民意引导的成功经验。像过去在严打时期增加死刑的时候，当时有一些媒体的舆论报道，说我们的社会治安很严峻，如果对这些罪不增加死刑，治安状况会更严峻。

有人说要减少死刑不具备条件，因为就目前而言，在有死刑的情况下犯罪依旧这么严重，减少死刑犯罪会更严重，这也是我们过去的一个思路。但是，我们在进行《刑法修正案（八）》的工作的时候，当时媒体就比较积极主动地报道了湖北佘祥林这个案子，有力地配合了大家对于死刑问题要限制适用的想法。

因为出现了佘祥林这样的“亡者归来”案，《刑法修正案（九）》减少了十三个死刑罪名。在国家综合治理的有效推动下，社会治安不但没有恶化，严重暴力犯罪的比例反而显著下降，这充分说明死刑问题与社会治安没有必然联系。在取消这十三个罪名的死刑后，国内外的舆论均反应良好。所以，在民意高涨要求废除死刑的社会氛围下，我们对民意的引导显得尤为重要。但对于情节恶劣的故意杀人的情形，我们社会中杀人偿命的传统文化仍然根生蒂固，所以部分罪名的死刑暂时仍不会取消。但是我们的死刑罪名从最开始的68个，降到后来的55个，再到现在的46个，这种逐步取消死刑的趋势是显而易见的。

但是对于其他罪名，例如运输毒品罪，行为人运输毒品的时候很难说有直接故意。面对高额的钱财回报，行为人肯定也知道运输的东西可能违法，但从人性的角度出发，运输者通常认为，自己又没有做杀人放火的滔天罪行，只是帮别人带点“东西”，反而还可以获得高额的回报，这样“低违法，高收入”的做法，促使运输者铤而走险。但对此种情形判处死刑就显得格格不入，行为人本身主观上可能并没有严重的社会恶性，因而必须要区别对待，这也是废除死刑罪名的下一步方向。还有枪支、爆炸物、弹药有关罪名，毕竟行为人还没有拿枪去杀人，更何况持有枪支在美国都是合法的，那么为此类罪名一律加上死刑的刑种是否妥当？在我们当下这样一个“谈枪色变”的社会，我们需要对民意做一个正确的引导。例如盗窃罪的死刑被废除，当下已经被社会所接受，盗窃犯罪发生的频率也没有显著变化。1997年普通型盗窃罪的死刑被废除时，我曾被骂过，说国家就是太注重我们这些专家的意见了，当时中国还处于一个农业社会阶段，对于农民来说一头耕牛就是整个家庭的支柱，犯罪分子偷走家里的耕牛就是要了他们的命，结果我们还把盗窃罪的死刑给废除了，这难以让他们认同。但说归说，盗窃罪死刑的废除现在也被大家逐渐接受了，同时，社会上的盗窃犯罪也没有显著的变化。就刑法条文中仍保留着的部分死刑罪名而言，若有法官据此判处死刑，那么其他法官就有压力，好像不判处死刑便显得自己无权无势，因而也跟着判了死刑。但在法律上真正废除死刑罪名后，法律便得以正确地引导民意，实现死刑的合理限制。

另外一个我觉得非常重要的就是司法与媒体，有的时候媒体的炒作也会带来一些负面作用，因此建立相应的法律规制机制十分必要。一方面，要加强媒体对司法的监督，另一方面又要警惕媒体被恶意团体利用，异化为给司法公正施加压力的工具。这一块我也曾做过一些简单的研究，写过一篇名为《媒体与死刑的司法控制》的文章，在文中我曾建议借鉴国外和我国香港地区法院的做法，禁止媒体在报纸上炒作仍在审理过程中的案件。上述国家和地区的法官如果认为媒体炒作不利于案件的客观公正的话，他们可以颁布法官令，禁止媒体炒作。此类关于司法与媒体的规则我们还需要进一步的健全。

实际上限制死刑的因素还有很多，包括我之前提出的政策、理念等等，时间关系不再更多阐述。我的基本出发点概括为：不实施死刑对治理国家与社会都是有利的。现在有72%的国家在法律上或事实上废除了死刑，这些国家能够有效地维护社会治安，有效地安抚被害人，有效地进行国家治理，可谓成果显著。说到中国，我们在立法上两次大批量的废除死刑罪名，司法实践中也至少减少了一半以上死刑的执行，死刑限制在中国得到了充分展现。当时肖扬院长在全国人民代表大会上透露出两个数字：一是我国历史上判处死缓的人数首次超过判处死刑立即执行的人数；二是经过国家公共监测与治理的配套措施的改进，我们的社会并没有因死刑立即执行人数的减少而恶化，严重暴力犯罪反而呈下降趋势。直到今天，特别是以故意杀人罪为首的暴力犯罪下降率非常明显，社会的整体安全感显著提升。有些领导同志经常在微信上看到社会恶性事件，因此不相信故意犯罪率非常低的结论。为此，我们调用各方数据，来证明中国暴力犯罪案件数年来一直下降。所以说，不管是在国外还是国内，不依赖死刑治理国家与社会逐渐成为一种趋势。我曾长期在欧洲各国访问，有时候看当地的电视报道，部分涉及严重暴力犯罪的案件，法官也没有判处其死刑，群众也没有上街游行，被害人也没有激烈反应，这让我反思为什么不适用死刑也能有这样的结果？后来我得出结论，即被害人自己也认为司法正义已经得到实现，同时司法对社会长期的正面形象，让整个社会对司法有着高度的信任，因此我认为司法中的信任问题也非常重要。我们希望将来法官能够有更大的裁量权，但前提是整个法律职业共同体要在社会建立信任体系。如此一来，法官的自由裁量权再大，社会也会对司法判决充分信任。卢曼的《信任》也告诉我们，法律共同体是否能够获得整个社会的信任十分重要。

我们中华民族有着悠远流长的历史文明，改革开放40多年来，不管是经济还是其他方面均取得了显著成绩，社会亦保持着长期稳定，可以说中国已经越过了以前单纯向国外学习的阶段，现阶段我们要在国际舞台上积极地发出中国声音。我相信在死刑限制这一方面中国不输任何国家。梁治平先生看到《死刑的温度》第二版的序言后，称赞我对刑法人道化的研究，梁先生还说，中华民族传统文化中有许多优秀的资源还未被发掘。我相信，中华民族在死刑问题上一定可以依托传统文化中的积极因素，主动在国际舞台上发出中国声音，就如何有效限制、减少死刑适用分享中国经验，改变受到批评与误解的局面。我的演讲完毕，若有不足之处请大家批评指正，谢谢大家！

孙道萃老师：

感谢刘老师两个多小时精彩纷呈的讲座，就国内外死刑的最新发展趋势、我国死刑的具体适用问题以及中国死刑制度的未来发展方向等话题发表了他个人的一些见解，我受益匪浅。接下来有请我们的与谈人、衡宁律师事务所的创始合伙人、北京律协刑事诉讼专业委员会副主任常铮律师发表意见。

常铮律师：

各位线上以及现场的朋友们，大家上午好。非常高兴能够参加今天的活动，感谢樊崇义大讲堂能够走进我们律所，感谢吴老师给我们提供了更深入的学习机会，也特别感谢刘教授给我们做了一场非常精彩的讲座。从刚才的讲座中可以看出，刘教授对我国死刑问题的研究非常高屋建瓴，无论是我，还是在座的以及线上的朋友，应该都学到了很多的知识。作为与谈人，我感到非常惶恐，因为刘老师是我们国家刑法学界的知名教授，对于死刑问题的研究有着非常高的造诣，我仅就自己做刑辩律师的一些经验，结合刘老师所讲的内容，谈一谈自己的学习体会。

刘老师从三个层面总结了我国限制死刑的经验。一是介绍了国内外死刑发展的概况，中国这些年来对减少死刑和慎用死刑做了许多努力工作，并取得了很大的发展与进步；二是简述了限制死刑的一些具体问题，无论是理论还是实践层面，刘老师都把这些具体问题引向未来如何去减少死刑适用的方向，以及我国死刑政策未来的发展方向，并做了一些经验方面的总结；三是刘老师对中国限制死刑未来方向的一些个人观点。我的个人理解是，刘老师认为我国有基础在死刑政策方面做出选择与适用，我国的死刑问题仍有很大的上升空间。

作为一名刑辩律师，在办理刑事案件过程中会遇到很多不同阶段的死刑案件。对于死刑案件，我想就三个问题谈一下想法：一是如何认定死刑，二是适用死刑的依据，三是死刑案件中的律师参与问题。

第一是实体标准。从辩护的角度，律师考虑更多的是死刑的实体标准。实体标准出自我国刑法规定之中，一方面体现在刑法分则的各个罪名之中，在这些存在死刑的罪名之中，会有是否适用死刑的标准；另一方面，具体罪名在适用死刑时也要考虑到总则的总体标准。我们之前办过的一些案件里面，单纯从分则中发掘有无死刑辩护的空间，很难有所突破。但反过头来去看总则对于死刑的适用标准，我们就会考虑如何去认定“罪行极其严重”，为何当事人的行为已经达到了罪行极其严重这个标准，这一点是刑辩律师论证死刑案件不适用死刑的一个突破口。

第二是证据标准。两高三部对死刑案件的证据审查标准做了解释和规定，但是目前司法实践中审理案件时，更多的适用刑诉法规定的事实清楚、证据确实充分以及排除合理怀疑，对于死刑案件的证据审查标准没有充分利用起来。从辩护角度而言这是一个潜在的辩护空间。作为辩护律师，我们要去更多地关注死刑案件的证据审查判断标准，并且深入研究死刑案件与普通案件证据标准的异同，在辩护时深入研究法律规定，对照案件去发现在证据上是否存在不适用死刑的突破口。

第三是死刑案件中刑辩律师的参与问题。《法律援助法》规定死刑复核案件中，如果当事人申请，应当为其提供法律援助。该规定体现了死刑案件须强制辩护的价值倾向。但是制度如何落地值得思考：首先，如何指派律师提供法律援助？什么时候指派？这些问题十分重要，因为律师介入后，需要充足的时间阅卷、会见等，否则法律援助的质量得不到保障。另外，在死刑案件中，指派律师的身份到底是值班律师还是辩护律师，这一问题也值得深思。值班律师制度在实践落实过程中存在各式各样的问题。就我自身做法律援助的经验而言，作为法律援助律师第三方的专家评审，我阅读过很多律师在死刑案件或死刑复核案件中的辩护意见，不难看出他们提供的法律援助还有很大的提升空间，质量有待提升。我认为，既然要加强死刑案件的程序保障，就一定要强调死刑案件中法律援助的质量。最后，由于法官有一定的自由裁量权，在死刑案件的辩护过程中，在以法律为武器辩护的同时，也可以在情理上打动法官，以期带来不同的结果。

以上便是我对死刑案件的看法与经验。我个人十分赞同刘老师的观点，国家在死刑的适用问题上，一直都在采用慎用慎杀的刑事政策，体现了减少死刑的未来趋势，但这一趋势会受到多方因素的影响，包括传统文化中一些根深蒂固的理念等等。刘老师的发言对我很有启发，中国的传统文化中还有很多对于废除死刑有积极作用的因素等待我们去发掘。今天的活动就此告一段落，让我们再次感谢刘仁文教授的精彩讲座，感谢线上线下各位朋友的收听，我们下一期再见，谢谢大家！

公众号技术编辑：梁彦 樊仪 赵艺童 邓雨珂 郭泽宇

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