域外法治 | 林偶之 日本刑事协商制度述评

编 者 按

       原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。

日本刑事协商制度述评

林偶之 日本京都大学法学研究科法政理论方向博士生

摘要

       以“大阪地检特搜部篡改证据案”为爆发点，日本检察侦查权在权力行使过程中过度依赖口供的现象受到猛烈抨击，寻求适当的、多样的供述证据收集方法成为日本检察改革的当务之急。此背景下，日本于2016年修改《刑事诉讼法》时正式引入“侦查、追诉协助型”刑事协商制度。犯罪嫌疑人、被告人的“协助行为”只限于协助查明他人刑事案件犯罪事实的行为，不包括协助查明犯罪嫌疑人、被告人自身犯罪事实。这使得日本的刑事协商制度具有鲜明特色的同时，制度设计上呈现出复杂化、精细化特征。虽然日本的刑事协商制度与中国的认罪认罚从宽制度存在显著差异，但是，日本设置多重关卡预防合意案件中犯罪嫌疑人、被告人作出虚假供述，并开始将刑事协商制度运用于企业犯罪案件中，这对于发展中国特的侦查协助型刑事协商制度和探索将现有的认罪认罚制度扩展适用至企业，承认企业参与认罪认罚协商的主体地位等制度建设具有重要启发。

关键词

日本刑事协商制度；侦查协助型；有组织犯罪；企业合规

正文

日本于2011年6月29日设置法制审议会“新时代的刑事司法制度”特别部会，探索新的刑事司法改革。经过三年多的讨论，2014年7月9日，特别部会第30回会议拟定了新一轮刑事司法改革大纲———«关于构筑新刑事司法制度的的调查审议结果»，并于同年9月向法务大臣汇报。根据这份大纲，日本政府于2015年向例行国会提交«刑事诉讼法等部分修正案»。经参、众议院多轮商讨后，日本国会于2016年5月24日正式通过«刑事诉讼法等部分修正案»(以下简称“日本2016年«刑事诉讼法»”)。此次修法以“纠正过度依赖讯问及口供的侦查、审判方式”为目标，以促使“证据收集方式适当化、多样化”和促使“法庭审理充实化”为两大基本理念，对«刑事诉讼法»«通信监听法»等进行了大规模的修改。其中，引入刑事协商制度是日本此次修法中最受瞩目的内容之一。本文主要介绍日本刑事协商制度的立法背景与重点内容，在此基础上，对该制度进行简要评述，并归纳对我国的借鉴意义。

一、日本刑事协商制度的立法背景

在美国法的影响下，日本二战后制定的1948年«刑事诉讼法»中确立了一系列充分体现当事人主义理念的制度。但是，作为美国最具特色的刑事司法制度之一，刑事协商制度却受到日本学界和实务界的普遍排斥。关于日本早期排斥刑事协商制度的理由，学界通说认为，“‘辩诉交易’只能在英美当事人主义国家运行。这些国家追求程序真实主义，将裁判视为‘私事’，辩诉交易恰恰是强烈主张个人主义的产物”。相反，在日本的刑事实务中，包括辩护律师在内一直存在强烈意向———查明真相，故日本在实践层面没有引入辩诉交易的需求，“辩诉交易制度也无法真正融入日本的法文化”，倘若强行引入该制度最终可能导致日本优良的刑事司法传统分崩离析。1978年举世瞩目洛克希德案件(日本元首相田中角荣受贿案)中，日本东京地方法院明言拒绝作出任何司法交易，判决书中提到，“给予刑事免责来换取证人供述的做法不符合日本法规定，与日本法的价值基准、传统法情感不相符尤其是这种‘交易’放弃实现刑罚正义，产生不公正感，还可能诱使希望获得起诉犹豫的案件关系人作出虚假陈述。”毋庸置疑，引入刑事协商制度可以大大减轻侦查机关的办案负担，但是，代表追诉部门利益的日本检察官们早期对此也普遍持消极态度。他们“将交易和秘密调查视为‘脏手’，鼓吹侦查人员必须用‘干净的手’从事侦查活动”，并对美国的辩诉交易制度的传播性表示担忧，感概“倘若辩诉交易制度普遍化，将会使日本的刑事司法彻底丧失道德感”。

然而，进入21世纪后，引入刑事协商制度突然一跃成为立法层面热议的显命题。事实上，刑事协商制度是在日本侦诉部门的极力推动下确立的。更准确地说，通过此轮修法中引入讯问录音录像制度已成为大势所向。随着日本侦查讯问的“可视化”程度不断提高，侦查阶段获取口供的难度增大，在此形势下，日本侦诉部门不得不寻求新的手段确保证据收集方法的多样化。刑事协商制度迎合了日本侦诉部门的需要，在检察当局的助力下，被正式纳入立法轨道。具体来看，促使日本当局开始考虑引入刑事协商制度的契机是2009年曝光的“大阪地检特搜部篡改证据案”。该案件暴露出日本检察侦查权在权力行使过程中存在过度依赖口供、侦查过程过度封闭、侦查权力扩张的同时缺乏有效监督等重要问题。为了避免同样事态再次发生，日本于2010年10月设立“检察的理想状况检讨会议”，以“致力于检察的再生”为主题探索改革对策。会议指出改革方向在于“彻底地重新评价过度依赖讯问和供述笔录的侦查、审判现状”、“构筑包括讯问可视化在内的新刑事司法制度”。作为回应，日本于2011年6月设置的“新时代的刑事司法制度”特别部会并先后召开了30次特别部会和20次作业分科会议。2013年1月特别部会公布的«顺应时代的新刑事司法制度的基本构想»(以下简称“«基本构想»”)带着尖锐的问题意识指出:尽管日本刑事司法制度采用当事人主义模式，但过分依赖讯问及供述笔录导致日本刑事诉讼结构发生“扭曲”，不仅导致侦查程序异化为实质性纠问式侦查，还使得刑事审判程序被侦查机关已经预设好的结果所架空和虚置。在对策方面，«基本构想»提出两大理念及相应对策。一是摆脱过分依赖讯问的传统做法，着力改进和加强证据收集方法的多样化和证据收集程序的正当化。具体包括引入讯问录音录像制度、引入刑事协商制度与刑事免责制度、改革通讯监听制度、促使保释的自由裁量判断考虑情状更加明确、充实刑事法律援助制度等五项内容。二是着力摆脱过度依赖犯罪嫌疑人、被告人等的书面供述笔录，推进法庭审理充实化。具体涉及扩充证据开示制度、完善犯罪被害人和证人等保护措施的同时提高证人拒不出庭作证、隐匿、毁灭证据等犯罪的法定刑、完善认罪案件简易快速处理机制等四项内容。2015年日本政府在向国会上提交的«刑事诉讼法等部分修正案»几乎全盘吸收了«基本构想»的内容，作为改革组合拳之一的刑事协商制度被正式确立。

由此可以看出，以“大阪地检特搜部篡改证据案”为爆发点，代表侦诉部门形象的检察官公信力下滑，社会舆论强烈要求刑事侦查和审判彻底摆脱过度依赖讯问和供述笔录的现状。为了摆脱舆论困境，解决今后可能面临的供述证据收集难度逐渐增大问题，日本立法当局亟需寻求适当的、多样的供述类证据收集方法。刑事协商制度正是在此背景下应运而生，迅速获得立法确立。

二、日本刑事协商制度的主要内容

日本刑事协商制度，又称为协议、合意制度，是指对于特定犯罪，在征求辩护律师同意的情况下，以犯罪嫌疑人、被告人作出供述他人犯罪事实、或者提供证据等协助侦查和追诉行为，检察官作出不起诉、以较轻罪名起诉、降低求刑幅度等决定为内容，控辩双方之间进行合意协商的制度。日本2016年«刑事诉讼法»中增设第四章(刑诉法第350条之2至第350条之15)，专门规定刑事协商制度的案件适用范围、协商内容、协商程序、协商效果、协商终止、审判程序的特例等内容。比较刑事诉讼研究中，刑事协商制度可以大致分为三种模式:自我负罪型、背叛共犯型和第三者告密型。日本2016年«刑事诉讼法»引入了后两者，故第四章章节名为“有关协助证据收集和公诉活动的合意”。具言之，日本不承认域外主要法治国家通行的自我负罪型协商制度，犯罪嫌疑人、被告人的“协助行为”只限于协助查明他人刑事案件犯罪事实的行为，不包括协助查明犯罪嫌疑人、被告人自身犯罪事实。这使得日本的刑事协商制度具有鲜明特色的同时，制度设计上呈现出复杂化、精细化特征。

(一)日本刑事协商制度的正当性依据

日本将刑事协商制度的正当性依据与检察官的追诉裁量权直接挂钩。日本检察官享有广泛的追诉裁量权。日本«刑事诉讼法»第248条确立了起诉便宜主义，规定“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，检察官可以不提起公诉”。此外，按照日本«刑事诉讼法»256条第3款和312条第1款，设定诉因是检察官的专属权利。检察官还可以综合“证明的难易程度等各种因素”，仅就部分事实提起公诉。

换言之，即使证据充分可以获得有罪判决，检察官也可以根据追诉裁量权决定不起诉，或者仅就部分犯罪事实提起公诉。刑事协商制度下犯罪嫌疑人或被告人与检察官之间的协商、合意被理解为日本«刑事诉讼法»248条所列举的“犯罪后的情况”之一，根据协商、合意结果，日本检察官决定不起诉、就特定诉因提起公诉等，正是检察官行使追诉裁量权的具体体现。

(二)日本刑事协商制度的适用范围

在“侦查、公诉活动协助型”协商制度下，首先要区分合意案件与标的案件。合意案件是犯罪嫌疑人、被告人被追诉的、希望通过侦查协助行为换取“恩典”的案件。标的案件是犯罪嫌疑人、被告人协助检察官侦查的他人被追诉的案件。此处的“他人”不限于共犯关系人，也包括与犯罪嫌疑人、被告人被追诉的犯罪事实无关的第三人。无论是合意案件还是标的案件都必须属于立法明确规定的“特定犯罪”。日本2016年«刑事诉讼法»第350条之2第2款采用封闭列举式立法模式，严格限定了刑事协商制度的适用范围(参照图1)，同时，明文将所有可能判处死刑、无期徒刑或禁锢的重大犯罪案件排除在刑事协商制度的适用范围之外。这种制度设计是政策权衡的结果。合理设定刑事协商制度的适用范围，需要将使用该制度的必要性与国民对该制度的接纳度尤其是被害人的接纳程度进行权衡考量。由下图可知，日本刑事协商制度主要适用的案件类型之一是组织犯罪。这是因为，在组织犯罪中，对于组织头目的犯罪情况除审讯该组织的其他成员外，并没有更好的侦查方法。然而，如果仅是考虑侦查犯罪需要的话，似乎更加理想的做法是将所有组织犯罪的罪名全部纳入刑事协商制度的适用范围。然而，日本立法却将所有可能判处死刑、无期徒刑或禁锢的重大犯罪排除在“特定犯罪”之外。这主要是考虑到被害人无法接受犯罪嫌疑人、被告人可以通过协助侦查的方式减轻他们原本的罪大恶极的罪责。另一方面，具有高度隐蔽性、极有可能以有组织的方式实施的毒品犯罪、枪支犯罪、金融经济犯罪，以及具有无直接被害人特征的贪污贿赂犯罪、伪造文书罪以及个别妨碍司法犯罪等等取证难度较大，往往需要将犯罪嫌疑人的口供作为侦查突破口的案件被划入适用范围。综上可以看出，日本当局将刑事协商制度的适用范围限定于对犯罪嫌疑人口供依赖程度较高的案件。

图 １: 日本刑事协商制度的案件适用范围

(三)日本刑事协商制度的协商内容

按照日本2016年«刑事诉讼法»第350条之2第1款规定，检察官判断是否进行协商、合意的考量要素包括:根据犯罪嫌疑人、被告人的协助行为获取的证据的重要性；合意案件和标的案件的严重程度与情节；合意案件和标的案件的关联程度以及其他情况。最初提交国会审议的«刑事诉讼法部分修正案»中并不要求合意案件和标的案件之间必须存在“关联程度”。考虑到第三者告密型模式牵连与合意案件无关的第三人，犯罪嫌疑人为了获取刑罚“恩典”，极可能虚假指控、攀扯无关第三人。因此，日本众议院审议«刑事诉讼法部分修正案»时，要求将合意案件和标的案件的“关联程度”增加为判断是否进行合意的考虑要素之一。这种“关联程度”不限于共犯关系。

根据日本2016年«刑事诉讼法»350条之2第1款第1项，检察官可以与犯罪嫌疑人、被告人约定的协助行为包括:①接受侦查人员讯问时，对标的案件作出真实的供述；②作为证人接受法庭调查时，对标的案件作出真实的供述；③侦查人员收集标的案件证据时，提供相关证据或其他必要的协助。需注意几点:其一，①②项仅要求犯罪嫌疑人、被告人作出真实的供述，不能约定就某些具体内容进行供述。其二，如果犯罪嫌疑人、被告人仅履行了法律义务，如在第三者告密型模式中作为目击证人履行法律上的作证义务时，不能单凭此获得量刑或程序上的“恩典”。其三，上述约定事项是相互独立的，合意双方可以就一项或多项内容作出约定。问题在于，双方仅约定在讯问时作出真实的供述(事项①)，未约定在法庭上作证(事项②)时，侦查阶段犯罪嫌疑人、被告人“真实”的供述内容及形成的供述笔录能否作为证据使用?立法文件中并没有明确该问题。目前学界主流看法是，倘若允许作为证据使用，实质上等同于剥夺了标的案件被告人在法庭上对质诘问的机会。而引入刑事协商制度后，由于在庭审前存在合意双方的协商，为确保协商内容的真实性、自愿性，保障标的案件被告人在法庭上的对质权显得尤为关键。为此，日本2016年«刑事诉讼法»中明文要求检察官有义务向法院披露协议的存在和协议具体内容(第350条之8和第350条之9)，这正是为了保障标的案件被告人在法庭上对基于协商作出的供述进行有效的交叉询问的机会。因此，如果犯罪嫌疑人、被告人拒绝约定在法庭上作证，那么，侦查阶段的“真实”供述仅允许被作为侦查线索使用，不能转换为供述笔录提交法庭调查。

根据日本2016年«刑事诉讼法»350条之2第1款第2项，检察官可以与犯罪嫌疑人、被告人约定的“恩典”包括:①不起诉；②撤回公诉；③以特定诉因或罚则起诉并且约定不变更诉因；④向法院请求追加、撤回或者变更特定的诉因或罚条；⑤向法院提出量刑建议时请求特定的刑罚；⑥申请即决裁判程序；⑦申请略式命令。①中的不起诉仅指犹豫不起诉，即在符合起诉条件的情况下检察官可以协商不起诉。缺乏诉讼条件或被追诉人没有犯罪嫌疑时，检察官应当作出绝对不起诉决定，不能进行刑事协商。检察官作出犹豫不起诉决定后，检察审查会就同一案件作出起诉决议时，合意失效。②中检察官撤回公诉后，法院必须作出公诉不受理的裁定，由此产生终局处理效果。但是，撤回公诉后对犯罪事实重新发现重要证据时，可以就同一案件再提起公诉。③中检察官可以仅就部分事实或较轻罪名提起公诉，但不能以与公诉事实不相符的诉因提起公诉。起诉的罪名可以不属于前述的“特定犯罪”。④非单独选择，通常需与其他“恩典”组合使用。例如，当已经因诈骗罪被起诉的被告人同时涉嫌伪造盖章公文罪和行使公文罪等多项罪名时，对数罪进行整体协商后，对于与诈骗行为不存在牵连关系的罪行，检察官可以约定撤回诉因或罚条；存在牵连关系的，追加诉因或罚条。⑤中“特定的刑罚”既包括精准量刑，也包括请求执行犹豫。但是，检察官的量刑建议对法官没有拘束力。法官作出较重量刑时，产生终止合意的效果。⑥⑦涉及日本两种轻微刑事案件简易快速办理程序。

最后，检察官还可以与犯罪嫌疑人、被告人约定其他为达成合意所必须的事项。例如，检察官与犯罪嫌疑人、被告人约定的协助事项包括“作为证人接受法庭调查，对标的案件作出真实的供述”时，为了保障标的案件被告人的对质诘问权，双方约定的事项中理应包括“标的案件审结前与检察官随时保持联系、禁止出国”等内容。反之，如果因检察官工作疏忽，导致负有协助作证义务的犯罪嫌疑人、被告人因出国、无法取得联系等原因未出庭作证，损害标的案件被告人的对质诘问权时，从程序公正角度看，检察官的讯问笔录、合意笔录自然不能作为证据使用。

(四)协商、合意程序的流程

检察官和被告一方都可以向对方提出协商、合意。刑事协商原则上必须在犯罪嫌疑人或被告人、检察官、辩护律师三方之间进行。达成合意后，应当制作合意笔录，并经辩护律师签名确认。在个别情况下，合意双方都可以终止合意。检察官实施了违反协议的行为时，法院可以否定其行为的有效性。犯罪嫌疑人、被告人违反协议故意虚假供述或伪造证据的，可以判处五年以下有期徒刑。该流程的内容具体如下:

1．刑事协商程序的启动

首先，日本确立了辩护律师强制参与规则。具体内容包括，第一，辩护律师的同意是启动刑事协商程序的先决条件。犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师未会见、交流之前，检察官和犯罪嫌疑人、被告人都不得主动向对方提出或接受协商。检察官只有在犯罪嫌疑人、被告人已经和辩护律师充分商讨，并经辩护律师同意的情况下，才能正式启动协商程序。第二，辩护律师全程参与刑事协商。刑事协商原则上必须在犯罪嫌疑人或被告人、检察官、辩护律师三方之间进行。犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师没有异议的情况下，部分内容的协商可以在检察官和辩护律师之间进行。第三，达成合意后，应当制作合意笔录，并经辩护律师签名确认后生效。辩护律师全程参与刑事协商是保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益最有效的方式。最初提交国会审议的«刑事诉讼法部分修正案»中规定，如果辩护律师无异议，协议可以在检察官和犯罪嫌疑人、被告人之间单独进行。但考虑到犯罪嫌疑人、被告人大多处于被羁押状态，在与检察官协商时处于明显弱势地位，而辩护律师作为犯罪嫌疑人、被告人的利益拥护者，不仅可以为犯罪嫌疑人、被告人提供专业法律援助、保障他们对程序和协商后果的知悉权，同时，辩护律师全程参与也是担保协商自愿性、明智性、真实性的最佳装置，因此，众议院审议时删除了该规定，增加了律师全流程参与协商的规定。

其次，刑事协商程序启动前，检察官可以要求犯罪嫌疑人、被告人就其对标的案件所知情况作出供述。要求供述时，应先告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。此处的“要求供述”并非审讯，检察官无需制作讯问笔录或讯问录音录像。“要求供述”的目的在于方便检察官根据该供述内容判断接下来是否进行刑事协商。由于“要求供述”也是刑事协商的一部分，所以辩护律师必须在场。倘若本次协商没有成立，该供述不得作为证据使用。但是，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌«刑法»中的窝藏犯人、隐灭证据、虚假供述等犯罪，以及涉嫌«有关组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律»中的窝藏犯人、隐灭、伪造、变造证据或使用伪造、变造证据等犯罪时，该供述可以作为证据使用。

最后，对于警察移送的或正在侦查的案件，检察官拟与犯罪嫌疑人进行刑事协商的，应当事先与警察进行协商。基于协助标的案件侦查之必要，检察官可以允许警察在协商过程中要求犯罪嫌疑人供述或者其他为达成合意所必要的行为。此外，警察还可以在检察官的个别授权范围内提出协商内容。对于警察移送的或正在侦办的案件，警察更清楚案件的具体情况，允许警察参与协商，主要是为了防止犯罪嫌疑人、被告人作出虚假供述，故意攀扯他人犯罪。

2．合意成立

合意双方当事人达成一致意见后，应当制作合意笔录。合意笔录的内容包括:合意案件的情况；标的案件的情况；犯罪嫌疑人、被告人应当提供的协助行为的具体内容；检察官应当给予的“恩典”的具体内容。需要特别强调的是，合意笔录中应该详细记录检察官约定给予的“恩典”的具体内容，如具体以什么诉因、罚则、罪名起诉等，以便事后判断检察官是否违反协议。合意笔录不能作为证明犯罪事实的实质证据使用，仅用来证明刑事协商程序的合法性。合意笔录经检察官、犯罪嫌疑人、被告人以及辩护律师共同签名后生效。

3．合意终止、失效

合意成立后，合意双方当事人均有义务履行协议。在个别情况下，合意双方都可以终止合意。日本立法当局设计了颇为精细、复杂的合意终止程序，针对双方不履行协议的行为，立法规定了不同的法律后果。一方面，犯罪嫌疑人、被告人并不会因为进行了刑事协商而丧失刑事诉讼法所保障的不得强迫自证其罪特权。因此，对犯罪嫌疑人、被告人来说，合意达成后所产生的义务是，如果他们想要获得检察官的“恩典”，则有义务协助侦查。反之，如果他们不履行义务，所产生的影响仅仅是无法获得“恩典”而已。如日本2016年«刑事诉讼法»第350条之10第3款规定，检察官发现犯罪嫌疑人、被告人在刑事协商过程中对标的案件所作的供述不真实，或者基于协议提供侦查协助行为时，对标的案件所作的供述不真实，或者提出的证据是伪造、变造的，可以终止合意。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人假借刑事协商之名故意弄虚作假的，将被追究更重的刑事责任。约定作证的犯罪嫌疑人、被告人依法经过宣誓后作虚假供述的，当然受到日本«刑法»第169条伪证罪的制裁。此外，按照日本«刑法»第104条规定，隐灭、伪造或变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造或变造的证据的，处三年以下惩役或者三十万日元以下罚金。但是，参与刑事协商的犯罪嫌疑人、被告人违反合意，对检察官、检察事务官、司法警察作出虚假供述、提供伪造、变造证据的，可以判处五年以下有期徒刑。

另一方面，检察官的追诉裁量权将受到刑事协商行为的实质影响。为保障已经实施协助侦查行为的犯罪嫌疑人、被告人的权益，维护国家公权机关的公信力，合意案件未被起诉时，检察官具有以下违反协议行为的，法院必须驳回起诉。这些情形包括:约定不起诉而起诉；约定撤销公诉而不撤销；以不同于约定的诉因、罚则起诉；约定向法院请求追加、撤回或变更诉因或罚则而不请求的；请求法院追加、撤回或变更不同于约定的诉因或罚条的；未按约定在起诉时请求即决裁判程序或略式命令的。对于已经起诉的案件，检察官违反约定请求法院追加、变更诉因或罚则时，法院应当驳回请求。

一方当事人不履行协议时，对方可以终止合意。这是比照合同契约精神，允许以对方违约为由的终止合意。不过，日本2016年«刑事诉讼法»第350条之10第1款第2项还详细列举了不能归责于检察官，但被告人可以终止合意的具体事由。包括:检察官按照约定请求追加、撤回或变更诉因或罚则，被法院驳回时；检察官按照约定提出特定刑罚的量刑意见，法院不予采纳并宣告更重刑罚时；检察官按照约定申请即决裁判被法院驳回，或者法院撤销已作出的即决裁判命令时；对于检察官按照约定请求依略式程序审理的案件，法院按照正式程序审理或检察官请求依略式程序审理后又请求按正式程序审理的。出现以上情形时，被告人可以终止合意。相反，检察官不可以因不能归责于被告人的理由而终止合意。例如，犯罪嫌疑人、被告人按照约定出庭作证前，因标的案件的被告人死亡而无法履行作证义务时，检察官不能终止合意。按照前述规定终止合意时，应当以书面形式载明理由并告知合意相对方。

此外，日本2016年«刑事诉讼法»第350条之11中还规定了合意失效的情形。即检察官基于刑事协商作出不起诉决定，但检察审查会就同一案件作出起诉相当决议、不起诉不当决议、起诉决议时，该合意失效。检察审查会制度是日本公民参加刑事诉讼程序，行使民主监督权的一项重要制度，目的是规范检察官追诉裁量权行使。刑事协商制度是以检察官的追诉裁量权为正当性依据设计的新制度。但是，检察官追诉裁量权的行使并非不受限制的。检察官的不起诉处分与犯罪嫌疑人、被告人的协助行为之间应当相互均衡，同时，还应适当关照被害人的接纳程度，否则，将损害刑事协商制度的正当性基础和程序的公平、公正性。设置合意失效制度体现了日本立法当局对被害人权益的保护和对国民朴素情感的尊重。

合意终止、失效后的证据问题一直备受瞩目。日本«刑事诉讼法»中区分了三种情形:第一，根据日本2016年«刑事诉讼法»第350条之14规定，因归责于检察官的事由导致合意终止时，被告人在协议过程中所作出的供述，以及根据该供述收集的派生证据均不得在合意案件和标的案件中作为证据使用。但是，合意案件以及标的案件的被告人均无异议时，可以作为证据使用。该条文的立法目的是确保检察官履行协议，杜绝作为公益代表的检察官因背信弃义行为获得利益，动摇刑事协商制度的信赖根基。第二，根据日本2016年«刑事诉讼法»第350条之12规定，因检察审查会就同一案件作出起诉决议，导致合意失效时，被告人在协议过程中所作出的供述，以及根据该供述收集的派生证据，不得在合意案件中使用。合意案件被告人无异议时，可以作为证据使用。该规定是为了防止犯罪嫌疑人、被告人在进行协议时有后顾之忧，确保协商程序的公平性。但是，上述证据可以在标的案件中使用。第三，被告人涉嫌违反日本2016年«刑事诉讼法»第350条之15规定对检察官、检察事务官、司法警察作出虚假供述、提供伪造、变造证据的；涉嫌«刑法»中的窝藏犯人、隐灭证据、虚假供述等犯罪的，以及涉嫌«有关组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律»中的窝藏犯人、隐灭、伪造、变造证据或使用伪造、变造证据等犯罪的，其在刑事协商过程中所作的供述，以及根据该供述收集的派生证据，可以作为指控上述犯罪的证据使用。

(五)刑事协商案件审判程序的特殊规定

对于协商过的案件，检察官在审判程序中应承担特殊的义务。具体分为在合意案件中检察官的特殊义务和标的案件中检察官的特殊义务。

合意案件被起诉的，检察官应当在开庭陈述程序结束后(应当召开庭前准备程序的案件，则为庭前准备程序结束后)，毫不迟延地请求法院调查合意笔录。

该规定同样适用于刑事协商之前已经被起诉的合意案件。此外，合意终止时，检察官还必须同时请求法院对告知终止合意的文书进行调查，若终止合意发生在审判中途，检察官同样需要履行上述义务。日本法院虽然不参与刑事协商，但对合意双方的刑事协商结果有权进行实质审查。如此规定的目的是确保法院及时知悉系争案件已经进行了刑事协商，以便法院对双方协商是否出于真实、自愿，是否符合协商成立的形式要件，检察官是否存在违反协议行为等等，进行有效审查。

在标的案件的审判程序中，检察官、被告人及其辩护人依申请，或法院依职权调查根据合意犯罪嫌疑人、被告人供述制作的笔录，或者要求约定出庭作证的合意犯罪嫌疑人、被告人出庭作证时，检察官应当毫无迟延地请求法院调查合意笔录。侦查协助型刑事协商制度下，合意犯罪嫌疑人、被告人极可能为了获得“恩典”，故意诬陷他人，推脱罪责。为此，如何彻底保障标的案件被告人的对质诘问权是制度设计的重中之重。增设该条规定正是为了保障标的被告人充分知悉合意犯罪嫌疑人、被告人的供述内容，并在法庭上进行彻底的交互询问。不同于合意案件，在标的案件的审判程序中，合意终止后检察官没有义务请求法院调查告知终止合意的文书。但是，如果标的案件的被告人及其辩护人主张告知终止合意的文书是判断证人可信性的重要证据时，检察官至少应当开示该文书。此外，日本此次修法采纳了证人视频作证、不开示证人的姓名、住址等措施，但是，对于通过刑事协商制度收集的证言，相关证人出庭作证时，不允许采取上述措施。

三、日本刑事协商制度简评与启示

考虑到日本的刑事协商制度与我国的认罪认罚从宽制度分属于不同的制度类型，两者的价值取向、制度理念、具体内容有显著差异，为此，本文无欲对两种不同的制度进行过多细致的比较。下文中，笔者拟先回归日本2016年刑事司法改革的初衷，对日本刑事协商制度进行整体评价。随后，立足我国国情，讨论日本刑事协商制度对于我国有组织犯罪案件和企业犯罪中认罪认罚从宽制度的运用有何启发。

(一)对日本刑事协商制度的整体评价

侦查程序过度依赖口供，追求高羁押率、高逮捕率；侦查过程的封闭，缺乏透明性，侦查过程中的非法讯问行为屡禁不止；侦查权力不断扩张，缺乏有效的制约监督机制是中日两国侦查程序面临的共性问题。日本2016年刑事司法改革的出发点正是寻求改革已经沦为“纠问式”的刑事侦查程序。而打破僵局的关键在于引入讯问录音录像制度，提高侦查讯问的“可视化”程度，真正促使侦查程序摆脱对讯问和口供的过分依赖。如被视为日本新一轮刑事司法改革开端的“检察的理想状况检讨会”中所提及的，大阪特搜部爆发前所未有的丑闻，最本质、最根源的问题是日本的侦查、审判程序过分依赖讯问和口供。致力于检察的再生，要求“从保障犯罪嫌疑人的人权、防止因虚假供述导致冤假错案的角度出发，积极扩大侦查讯问程序的‘可视化’程度”。然而，这种改革的风向却在立法讨论过程中发生悄然转向。“新时代的刑事司法制度”特别部会最初遵循了前述改革的基本立场，在第一、二回特别部会中专题研讨如何构筑讯问录音录像制度。但是，2011年9月20日召开的第三回特别部会中，会议研讨警察侦办案件中试行讯问录音录像制度的效果时，来自侦诉部门的会议代表突然要求尽可能的限制讯问录音录像制度的适用范围，同时，以引入讯问录音录像制度可能会加大侦查难度为由，要求引入新的侦查手段。也正是在此次会议中，关于扩大通讯监听范围、引入司法交易和刑事免责制度的提案才首次成为立法议题。然而，仅经过一年多的讨论，2013年1月特别部会公布的«基本构想»中，近乎完全采纳了侦诉部门代表的意见。从日本2016年«刑事诉讼法»最终修改的内容看，立法初期关于引入全面讯问录音录像制度、全面证据开示制度、侦查阶段法律援助全覆盖制度的法律议案完全被搁置，取而代之的是仅适用于裁判员参审案件和检察官自侦案件的讯问录音录像制度、三段式证据开示制度以及逮捕后的法律援助全覆盖制度（即不包含逮捕阶段）。相反，立法前期并未获得过多关注的刑事协商制度和刑事免责制度出乎意料地被确定下来，通讯监听的范围也被无限扩大，一场原本以规范和制约侦查追诉权限为目的的改革最终成就了侦查追诉权限的再次扩张。对此立法现象，日本学界评价为“亡羊得牛(焼け太り)”，暗指侦查机关因丑闻陷入困境后，反而借助此轮改革获得更加强大的侦查追诉权限。

如此看来，基于侦查部门利益引入的刑事协商制度很难被认为可以促使侦查程序摆脱以往实务中过分依赖讯问和口供的惯性。事实上，从日本刑事协商制度的适用范围也可以看出，刑事协商制度主要适用于那些往往需要依赖口供的案件，根本目的是确保侦查机关在这些案件中可以更加有效地收集口供。

(二)对我国有组织犯罪案件中运用认罪认罚从宽制度的启发

“有组织犯罪已形成全球化，成为市场上最突出的经济和武装权力之一”，“如果没有作证豁免制度，对付有组织犯罪是不可能的”。作证豁免制度是指国家为取得某些重要的证据或者比较重大案件的证据，或者为追究首恶分子的严重罪行，对共犯或其他犯罪人作出承诺，如果他们放弃拒证权而提供这些重要证据，将不再对其进行刑事追究。日本刑事协商制度中，犯罪嫌疑人就他人罪行作出供述，从而换取检察官的“恩典”，可视为污点证人刑事豁免制度中的一种。相较之下，我国并未确立污点证人制度。2018年刑事诉讼法中正式确立的认罪认罚从宽制度中“认罪”，仅指的是“如实供述自己的罪行”，不包括供述共同犯罪中同案犯的犯罪事实。作证豁免制度的缺失不利于从内部分化瓦解有犯罪组织，甚至可能导致一些犯罪隐蔽性强、取证难度大的有组织犯罪因证据不足、事实难以查清而面临严重罪行无法追究的困境。近年来，为应对有组织犯罪审理难度大等问题，司法实践中出现不少将有组织犯罪案件分案审理的现象。如2011年在青岛审理的聂磊等人涉黑犯罪案件、2014年湖北咸宁中级人民法院及其下属基层人民法院审理的刘汉、刘维等黑社会性质组织犯罪案件等等。将有组织犯罪分案审理导致出现不少问题，其中突出问题之一是在有组织犯罪案件中运用认罪认罚从宽制度时，对部分认罪被告人适用简易或速裁程序后先期裁判，通过一个缺乏充分举证、质证、辩论的简易审判对全案件性质及有组织犯罪中诸被告人的地位作用作出判定。在这种情况下，后案的基本判决事由，已经被前案事先锁定，严重妨碍了后案被告人对他案共犯及证人的质证权，这不仅严重损害了程序公正，甚至可能导致冤假错案，损害实体公正。引入作证豁免制度或者将认罪认罚从宽制度中的特殊不起诉改造成具有中国特殊的侦查协助型刑事协商制度成为我国今后应对有组织犯罪扩大化趋势必然面临的新课题。

在作证豁免制度或者侦查协助型刑事协商制度中，最大的难题是如何防止合意案件中的犯罪嫌疑人、被告人虚假供述、诬陷他人犯罪或替包顶罪，以及如何保障标的案件中被告人的对质权。日本提供了较为完善的立法例。为预防合意案件中的犯罪嫌疑人、被告人虚假供述，日本刑诉法中规定了三道防线。第一，刑事协商、合意的过程及具体内容必须以书面的形式呈现，以便事后查证、复验。第二，强制规定律师全程参与刑事协商，确保协商过程明智性、自愿性、真实性。第三，将违反协议对侦查机关作出虚假供述的行为规定为新的刑罚对象。为保障标的案件中被告人的对质权，日本刑诉法规定，在标的案件的审判程序中，涉及适用基于刑事协商制度收集的证言时，检察官应当毫不延迟地请求法庭调查合意笔录。如此一来，既保障标的案件法官及时知悉合意内容，对合意内容进行实质审查，又确保被告一方可以进行充分的防御准备。合意案件的犯罪嫌疑人、被告人不出庭作证时，其在侦查阶段所作出的“真实”的供述不能作为指控标的案件被告人的证据。

(三)对我国企业犯罪案件中运用认罪认罚从宽制度的启发

近几年，企业合规(英文表述为compliance；日文表述为コンプライアンス)逐渐成为治理企业犯罪的世界趋势。在刑事法领域，企业合规是指为了降低乃至避免企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的措施。日本尚未正式引入企业合规计划。但是，日本学界通说认为，企业法人可以成为刑事协商制度中的协商主体。日本2016年«刑事诉讼法»中详细罗列了可以使用刑事协商制度的罪名，但截止撰稿之日，日本仅在三起企业犯罪案件中采用了刑事协商制度，分别为日本企业三菱日立动力系统公司泰国政府公务员行贿案；日产汽车公司涉嫌在有关董事报酬的有价证券报告书中虚假记载案件；日本GLANDHAND公司职务侵占案件。在上述三起案件中，企业均没有被追究刑事责任，这被评价为日本事实上承认暂缓起诉协议(DPA)在企业犯罪案件中的运用。

将刑事协商制度运用于企业犯罪中，体现了保护企业发展的刑事司法政策。然而，我国的认罪认罚从宽制度以个人为中心展开，对涉案企业的刑事司法保护则无法通过现有的认罪认罚从宽制度得以实现。日本的实践经验反映出企业合规和刑事协商制度具有高度契合性。保护企业发展对于维护社会稳定，推动社会发展具有重要意义。探索将现有的认罪认罚制度扩展适用至企业，承认企业参与认罪认罚协商的主体地位，不仅有利于遏制企业法罪的扩大化，还有利于企业改过自新，合规经营，更好地承担社会责任。

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