牟钰 | 英国刑事法律中关于性侵儿童案件的基本问题

编者按

原文刊载于《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年4月版。限于篇幅，本文已略去注释。《刑事法学研究》（第2辑）征稿将于2021年6月截止，拟于2021年12月出版，欢迎投稿！

英国刑事法律中关于性侵儿童案件的基本问题

牟钰 英国伦敦大学亚非学院讲师

摘  要：性侵未成年人案件涉及刑事规范的多个层面，既包括刑事实体法中相关的性犯罪构成问题，也包括证据法中侵害事实的证明问题，以及在确定构成性犯罪以后，如何有效地对侵害人进行危险性评估及相应的管理与惩戒等问题。本文以英国的刑事法律制度为例，深入介绍和分析英国刑事实体法和证据法中关于性侵儿童案件的基本性问题。在英国刑事实体法方面，本文重点介绍英国《2003年性犯罪法》关于儿童的行为能力、被害人同意以及对性如何进行界定的相关法律规范。在刑事证据法方面，文章将侧重于介绍《1999年少年司法和刑事证据法》关于儿童证人的作证能力，儿童证人适用的变通程序以及平衡证人与被告人权益的司法手段。

关键词：性侵儿童案 英国刑事法律 性犯罪 儿童证言

随着媒体对新城控股原董事长王振华猥亵儿童案的报道，近年来陆续曝光的性侵儿童犯罪问题再度受到社会广泛关注，法学界也由此再次掀起针对性侵未成年人犯罪有关问题的讨论。性侵未成年人案件涉及刑事规范的多个层面，既包括刑事实体法中相关的性犯罪构成问题，也包括证据法中对侵害事实的证明问题，以及在确定构成性犯罪以后，如何有效对侵害人进行危险性评估及相应的管理与惩戒问题。我国对性侵未成年犯罪的研究起步相对较晚。与之相比，部分西方国家（例如英国）从19世纪就已经开始对这一领域的系统性研究。发展至今，其性侵儿童法律制度的发展已趋于成熟。如何健全和完善性侵害未成年人的法律规定是当前我国刑事司法进程中的重要议题。西方国家关于性侵儿童犯罪的立法经验和研究成果可为我国的学术讨论和司法实践提供有益的借鉴。暨此，本文将以英国刑事法律规范为例，深入介绍和分析英国刑事实体法和证据法中处理性侵儿童案件的原则性问题。性侵儿童类案件涉及面广、法律规则繁杂，为更集中地对英国性侵儿童的刑事法律制度进行介绍，本文将着重针对英国刑法和刑事证据法中的疑难问题展开。

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一、英国刑事实体法关于性侵儿童类犯罪的基本问题

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《2003年性犯罪法（Sexual Offences Act 2003）》是英国专门针对性犯罪的刑事法典。这部法典最重要的特征之一就是规定了一系列严厉制裁性侵儿童的犯罪；其严厉性可从涉及性侵儿童犯罪的罪名之多、规范之细、惩戒之严可见一斑。英国性犯罪法中针对侵害儿童的犯罪主要包含十二项具体罪名。几乎所有涉及儿童的性犯罪均为重罪，部分罪名的最高刑为终身监禁。这些法律规范的保护对象为16周岁以下的儿童，其中针对被害人为13周岁以下儿童的性犯罪制裁力度最大。法律的严厉之处主要体现在《2003年性犯罪法》对13周岁以下儿童实施的性犯罪为严格责任，即认定这些犯罪是否成立，与被害人是否表示同意以及侵害人的主观意图如何毫无关系。

（一）儿童的年龄与行为能力 

与性侵儿童犯罪相关的第一个基本问题是对“儿童(Children)”的年龄和行为能力的界定。这个问题与被害者和侵害者的身份认定有直接关系，同时也与英国性犯罪问题中的核心概念，即被害人是否表示同意有密切联系。儿童的定义和青少年刑事责任年龄的规定根据不同时代，不同国家，不同社会的文化背景呈出差异性。例如，比利时、瑞士、卢森堡刑法规定，被告人负刑事责任的最低年龄为18岁；西班牙、阿根廷和葡萄牙法律中规定的最低刑事责任年龄为16岁。而在另一些国家，刑事责任年龄则规定得更低。例如，英格兰和威尔士为10岁，埃塞俄比亚为9岁，苏格兰为8岁，美国和南非为7岁。从世界各国来看，我国刑法规定的最低刑事责任年龄（14岁）大致居于各国中位数。除了关于刑事责任年龄的规定，英国《2003年性犯罪法》对侵害人的年龄也有具体的分段规定。在英国，性侵害儿童类犯罪中的儿童特指13周岁以下或者16周岁以下的未成年人。这一规定主要根据心理学研究关于英国青少年青春期发展的生理和心理成熟度评估而确定。如前所述，《2003年性犯罪法》规定对13周岁以下儿童实施的性犯罪为严格责任，这就意味着在判定侵害行为是否构成犯罪时，法律并不关心该行为是在何种情况下实施的。从法律的角度看，侵害人和被害人在双方自愿同意情况下进行的性行为与通过暴力、胁迫等手段对年幼的被害人实施的恶劣性侵害在性质上没有区别。之所以出现这样的情况就在于，英国刑法中只有已满16周岁以上的人才具有对性行为表示同意的行为能力。13周岁以下的儿童不具备就性行为表示同意的行为能力，法律也不会将被害人是否对性行为表示同意作为考量因素。当被害人年龄位于13至15周岁时，如果被害人对性行为表示同意，其同意的意思表示在法律上仍然无效，但是根据《2003年性犯罪法》法院可以将被害人的自愿同意作为一种事实存在，在量刑过程中予以酌情考虑。 

对性行为表示同意的行为能力虽然受年龄限制，但是也有例外。这个例外被称为“吉利克行为能力（Gillick competency）”，是根据Gillick v West Norfolk & Wisbeck Area Health Authority [1986]一案发展而来。在案中，一名医生向一位不满16周岁的女孩提供了避孕建议。医生的行为虽然在客观上已经构成诱导儿童参与性行为罪（causing a child to engage in a sexual activity），但英国最高法院最终判决医生由于没有诱导的故意，从而不承担刑事责任。由此案可以推衍出，16岁以下的儿童虽然在法律上缺乏对性行为表示同意的行为能力，但是他们可以自行决定是否采取避孕措施。这个问题从本质上似乎可以理解为16岁以下的儿童具有性行为的自主决定权，而这个决定权明显又与法律规定相违背。关于吉利克行为能力的悖论，学者们认为尽管最高法院的判决尊重了儿童对身体的自决权，这个问题很有可能在未来具体案件中被重新考虑。

（二）同意的意思表示

为了更好地解释英国性侵儿童犯罪中关于性行为表示同意的行为能力，有必要对《2003年性犯罪法》中“同意(consent)”的基本概念加以扼要介绍。同意是英国性犯罪中最核心的概念。对绝大部分不涉及儿童的性犯罪而言，被害人是否自愿同意性行为的实施是区分罪与非罪的关键。值得注意的是在性犯罪的讨论中，同意并非作为主张某一性行为为无罪的抗辩手段。在判定某行为是否构成性犯罪时，缺乏被害人同意的意思表示是构成大部分性犯罪的客观方面；在主观方面，控方也需要证明被告人“没有理由认为被害人同意实施该性行为”。因此，被害人同意的缺失(absence of consent)既是构成大部分性犯罪的客观要件，也是其必不可少的主观要件。同意之所以在性犯罪中如此重要就在于英国刑法认为，性犯罪的侵害对象并非被害人的人身权益，而是侵害人对被害人自行支配自己身体权利的漠视。英国刑法认为，对自己身体的支配权是人之为人最基本的权利，漠视此权利等于漠视对方作为独立个体的人。因而，大部分性犯罪的犯罪构成要件并不要求被害人受到任何身体上的暴力侵害；性犯罪的本义在于对物化和贬低他人作为独立个体的道义谴责。对此，《2003年性犯罪法》第74节详细规定了同意的内涵，第75节和第76节又相继规定了同意的证据性推定(evidential presumptions)和最终推定(conclusive presumptions)。根据英国《2003年性犯罪法》第74节，“只有在可以自主选择，可以自由决定，以及具有行为能力做出某种决定的情况下，同意方可成立”。这一定义强调了被害人的自主决定权。同意并不等同于被害人没有抵制和反抗，任何建立在缺乏自由选择、缺乏行为能力基础上的“同意”不能构成法律意义上的同意。以Kirk[2008]案为例，该案的被害人为一名离家出走的未成年少女。饥饿难耐的她向被告人寻求帮助，被告人表示愿意支付3.25英镑和她发生性行为。被害人迫于饥饿同意了被告人的要求。上诉法院判定被告人构成强奸罪，理由在于被害人作出同意的决定为形势所迫，并非真正自由状态下的选择，因而她的同意不够成法律意义上的同意。同样的，在C[2012]案中，被告人系被害人的继父，从被害人5岁起被告人便开始对她实施各种性目的的诱骗 (grooming)和猥亵行为，并在被害人16岁生日后和她发生了性行为。在审理被告人与已满16周岁被害人发生的性行为是否构成强奸罪时，陪审团面临的关键问题是，被害人当时的同意意思表示是否完全出于自愿。判决的结果认为，虽然被害人在年满16周岁以后确实同意了被告人的性行为，但是她当时的决定明显是受被告人长期诱骗和控制的结果，并非被害人独立意志的体现，因此本案强奸罪罪名成立。

此外，根据英国《2003年性犯罪法》第74节，同意的有效性还取决于被害人是否具备做出决定的行为能力。除16周岁以下的儿童不具备表示同意的行为能力外，精神上有缺陷的人也可能被判定不具备相应的行为能力。根据上诉法院A[2014]案的判决，判断被害人是否具备表示同意的行为能力，需要根据案件的具体情况具体分析；而且作出判断在很大程度上应当依据直觉和情感，而不是理性。在规定行为能力方面最重要的判例是Cooper[2008]，此案的被害人是一位臆想症和抑郁症患者。案中的被告人给了被害人一些毒品（可卡因）并且与被害人发生了性行为。被害人声称，她之所以同意与被告发生性行为是出于对被告人的恐惧。而被告人辩称，虽然被害人的精神状况有缺陷，但是她仍然具有理解与被告人发生性行为这一行为的性质及行为后果。上诉法院的判决认为，毫无依据的恐惧心理虽然会影响最终作出的决定，但是恐惧心理并不意味着被害人缺乏选择的行为能力。当案件最终上诉到最高法院后，最高法院一致否决了上诉法院的判决，认定被害人是否具备选择的行为能力应当取决于两大因素：其一，她必须能够理解与作出决定有关的信息；其二，她必须具备权衡和斟酌该信息的能力以及作出具体决定的能力。以上两方面缺一不可。在Cooper[2008] 案中，被害人虽然能够理解被告人告知的信息，但是她缺乏斟酌和辨别该信息的能力，因而不具备同意的行为能力。

（三）“性”的界定

与性侵害儿童犯罪认定密切关联的另一个问题就是对“性(sexual)”的界定。什么样的行为可以被认定为性行为，或带有性的意图？医生对儿童隐私部位的身体检查，父母的爱抚在绝大多数情况下可能不会被认为带有性的意味；但如果是家里一位男性长辈对女孩隔着衣服进行搂抱呢？又比如，鞋店里一名有恋足癖的店员故意摸一位年幼顾客的脚，他的抚摸是又否有性的含义呢？《2003年性犯罪法》要求控方对行为人的性意图加以证明。对此，第78节对“性”的界定作出了明确的立法规定，即任何理性的人必须认为（a）不论在何种情况下或行为人目的如何，行为的性质决定了（该行为）带有性的意图；或者（b）（该行为带有）性的意图是基于行为的性质，而该性质需单独或同时考虑行为所发生的具体情形和行为人的目的。这一规定有两个部分。第78节（a）适用于控、辩双方对行为性质没有争议的情形（例如阴茎插入、口交等）。在此，法庭只需考虑行为的性质，而不用考虑行为发生的情形；因为仅从行为的性质就可以清楚无误地判断该行为具有性的意图。第78节(b)则适用于处理行为性质比较模糊的情况。这就需要结合考虑行为发生的具体情形以及行为人的目的。第78节(b)的指导案例是H[2005]，在该案中被害人在野地里行走时，被告人向她搭讪，并问她“想不想来一炮？”被害人没有搭理，继续往前走。随后被告人上前扯住被害人的衣服往自己身上拽，被害人通过挣扎逃脱了。本案的被告人被起诉性侵害罪(sexual assault)。庭审中被告人辩称，理性的人不会认为拉扯衣服的行为带有性的意图。对此，上诉法院对陪审团应当如何判断某一行为是否带有性意图作出了明确的法庭指示：1.对任何一个理性的人而言，如果行为的性质本身明确无误带有性的意图时，无论被告人如何辩解，都必须适用78节（a）。2.陪审团如果认为该行为并非明确无误地具有性的意图，那么他们必须接着回答以下两个问题：第一、作为十二名理性的人，在当时的情形下，该行为的性质是否可能带有性的意图？第二、作为十二名理性的人，根据当时的情形或行为人的目的，或者同时考虑当时的情形和行为人的目的，该行为是否确实具有性的意图？对这一法庭指示的具体适用，可以通过George[1956]一案为例进行说明。案中的被告人有恋足癖，他试图通过脱掉一个小女孩的鞋子来满足他的欲望。如果根据上诉法院关于H[2005]的步骤进行逐步分析，那么首先可以排除78节（a），因为脱鞋的性质并非毫无争议的性行为。接下来，如果理性的陪审团认为脱掉女孩的鞋子有可能带有性的意味，那么再结合被告人的目的，即为了满足自己的恋足癖欲望，就可以根据第78节(b)得出该行为确实具有性的含义。可见在第78节(b)的规定，行为人的目的是一个重要的参考因素，它可以使某些不带有性含义的情形转化为符合法律规定的性意图。例如，医生对女童进行私密性的身体检查。如果检查以医疗为目的，并遵循医学检查规程，那么这样的行为就不具有性的意图。然而，如果医生的检查是为了满足个人的性欲，那么检查就具有了性意图，从而构成性犯罪。与之相反，在Pratt[1984]一案中，被告人命令两个小男孩脱掉裤子，然后借助手电筒观察他们的隐私部位。虽然被告人的行为在通常看来可能带有性的特征，但由于被告人能够证实他的目的是为了搜查毒品，这一行为被认为不带性意图。

除上述原则性问题的探讨外，值得一提的是英国刑法中关于性侵儿童的犯罪立法虽然能够有效地制约和制裁性侵害儿童的行为，但是也因为过于严厉而受到法学界批评。这些批评有立法技术层面的，认为罪名过于繁复；也有认为性侵儿童有过度刑法化趋势的。就前者而言，认为罪名繁琐的主要原因在于《2003年性犯罪法》中性侵害儿童类的诸多罪名与普通性犯罪罪名存在大量的镜像重合，两者的不同之处在于性侵害儿童类犯罪为严格责任且刑罚更为严厉。学者们认为，这样的重复立法显得太过累赘。另外，罪名过多也有碍刑法的谦抑性，并且不便于司法人员掌握和适用。其次，由于性侵害儿童犯罪为严格责任，这就造成了16周岁以下儿童如果与年龄相近的儿童进行性接触也会成为刑法打击的对象。如前所述，《2003年性犯罪法》中对性侵害儿童的犯罪并不区分暴力性侵害行为和双方同意的性行为。因此，如果一位13岁的男孩与一位12岁的女孩接吻，根据《2003年性犯罪法》第8节，这位13岁男孩的行为在法律上已经就构成诱导13岁以下儿童参与性行为罪(causing a child under 13 to engage in a sexual activity)。同样的，如果一位13岁的女孩和一位14岁的男孩发生性行为，那么男孩也因此可能被判处强奸儿童罪，这样的处罚对于儿童显然过于苛刻。根据英国的刑事诉讼法，控方对是否起诉犯罪具有完全的自由裁量权。因此，当侵害人为未成年，英国的检察官会对各种涉及公共的利益因素进行综合考虑，通常会选择以不起诉的方式来平衡英国刑法中性侵儿童类犯罪的严厉性。

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二、英国证据法中关于性侵儿童类犯罪的程序性问题

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除了刑事实体法外，性侵儿童类案件也涉及复杂的证据法问题。这些问题主要集中在对性侵事实证据的认定上。由于性侵儿童案件一般发生在隐秘的场合、侵害人往往认识被害人。儿童所提供的证言通常是案件的直接证据和主要证据。因此，儿童证人的作证能力以及儿童证言的证据效力是案件审理的关键。因此，英国证据法对性侵儿童类案件的处理主要体现为儿童证人的作证能力以及儿童证人应如何作证的程序性规定。

（一）儿童证人的作证能力

儿童作为性侵害的被害人是否具有作证资格和能力呢？如果他们有作证能力，他们是否应当遵循普通证人出庭的基本程序，宣誓并接受控、辩双方的法庭询问呢？目前，英国关于刑事案件证人作证的法律规定主要集中在《1999年少年司法和刑事证据法（the Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999）》中。根据该法第53节（1）规定：“所有人，不论年龄大小，都具有在刑事诉讼的任何阶段作证的资格”。根据这一规定，无论刚出生的婴儿，还是十岁以下的未成年人，原则上都有资格作为证人提供证言。即便如此，证人的作证能力仍然受交流能力限制。对此，第53节（3）继续规定了证人不具备作证能力的情形，即如果(a)该证人不能理解对他（作为证人）的提问；(b)该证人的回答不能被人理解。根据Powell[2006]案法院对这一条文的解释，证人是否具有作证能力，最终解释权归法院所有。例如，在Baker[2010]一案中，被害人3岁时被强奸，当她出庭作证时已经4岁半。由于她能够理解法庭的提问，而且她的回答清晰易懂，因此她的作证能力被法庭所认可。

虽然第53节（3）要求证人理解“对他作为证人的提题（understand questions put to him as a witness）”，法律并不要求儿童证人能够充分理解证人的法律地位，第53节（3）需要证明的仅仅是证人能够理解法庭提问。在MacPherson[2006]一案中，上诉法院对第53节（3）作出了更加明确的解释：牙牙学语的婴儿只能和他的母亲进行交流明显不能作为证人，但是小孩如果能理解和运用简单英语，能和陌生人交流就足以具备作证能力，并出庭作证。如果一方当事人对证人的作证能力有所质疑，可以根据该法第55节（1）的规定向法庭提出动议，然后由提供证人的一方在没有陪审团的情况下，根据53节（3）的标准向法官证明证人具有作证能力。证明某人具有作证能力所要求的证明标准为盖然性标准（on a balance of probabilities）。法官对证人作证能力的心证程度，可从Sed[2004]一案Auld法官的附带说明探析一二：

 “第53节并不需要作证之人对法庭交流的实质性理解达到百分之百。（...）根据提问所延续的时间、问题的性质，以及涉及法律事项的复杂程度，衡量证人是否有作证能力，并不取决于他对这些提问的理解是否总能达到或接近百分之百的程度。（...）判断证人作证能力的过程有点类似于找感觉，要综合把握证人的表现，无论他的回答如何零散，主要应当考虑他的回应是否和提出的问题相连贯。一定要牢记，证人在关键问题上的回答看起来或听起来或许很明确，但是，最终有权决定证言可靠性和证明力的是陪审团，而不是其他人。”

可见，法官对证人作证能力的把握在很大程度上体现了法官对陪审团裁判权的尊重。对证人作证能力放得比较宽松，可以让更多的证人提供证言，从而得出更完整的处理结果。在Baker[2010]一案中，Lord法官对法庭应当如何处理儿童证人的作证能力提供了更为详细的指南。这些要点可以归纳为七个方面。其一，证人的作证能力必须根据具体案件具体分析。对证人作证能力的评判并不取决于证人是否完全理解每个提问，或者对每个问题给出清晰的回答。只要控方提供的儿童证人在大体上能够理解主要的问题，并对这些问题给出明确的回答就可以了。其二，法官在对证人作证能力进行判断时，不能自行添加其它的标准。即便某个儿童以前曾经有过出庭作证的经历，并且这份经历有助于判断他的作证能力，但是法官仍然需要根据他在此次法庭的具体表现来认定他的作证能力。其三，证人的年龄与证言的真实性没有直接关系。法庭应当注意到，儿童证人无法在一段时间长久地保持注意力，但是并不能因此认定儿童证言不可靠或证明力不及成年证人的证言。儿童证言的真实性如何，最终应由陪审团来评判。其四，儿童证人被认为具有作证能力后，对儿童交叉询问的时间不宜过长。对儿童的提问须简短、易懂。其五，儿童证人在提供证言以后，该证人的作证能力应当再次被审查，以确保被告人有获得公平审判的基本权利。其六，所有涉及儿童证人的案件必须尽快审理，这无论对控方还是辩方都非常重要。经管如此，除非一方故意拖延导致程序滥用，审理的拖延并不构成程序抗辩。最后，法庭必须向陪审团作出明确的指示：无论证人年龄大小，仅凭一位证人提供的单一证言得出的结论是有风险的。

以上英国刑事证据法关于儿童证人作证资格和作证能力的规定与我国《刑事诉讼法》有诸多类似之处。我国刑事诉讼法第62条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。我国刑事诉讼法关于证人普遍性的规定与《1999年少年司法和刑事证据法》第53节颇为类似。不同之处在于我国刑事诉讼法更强调证人“辨别是非”的能力和表达的正确性，这些因素虽然在英国证据法中有所体现，但是英国刑事诉讼法对证人作证能力的审查侧重于考虑证人是否能够做到顺畅、有效的交流，而非着眼于对某个问题的价值判断或表达的正确性。此外，我国刑事诉讼法对儿童证人的规定显得比较模糊，这主要体现为对“年幼”的定义。几岁的儿童可以称为年幼？十四周岁以下？十岁还是五岁？司法解释没有给出确切的答案。在实际操作中儿童证人的证言往往不被采纳，或者通过转化为成年人证言被采用，例如母亲对女儿陈述的转述。这种转述的操作由于增加了信息传递的中间过程，可能造成证言内容的遗漏和失真。即便司法机关采纳了儿童证言，也有可能因对方对儿童证人资格的质疑而影响法官对证言真实性的判断，可能使儿童证言最终陷入不可采性的局面。对此，Baker指南的中儿童作证能力的灵活操作，以及英国证据法关于证人作证能力的举证责任等都对我国儿童证人的立法有一定借鉴意义。

（二）儿童证人出庭作证的特殊程序

作为证人的儿童是否应当遵循普通司法程序的要求出庭作证呢？Baker指南中已经提到，对涉及儿童的司法程序一般会进入“快速通道”，尽量减少因为程序拖延给儿童证人带来的不便。除此以外，英国刑事诉讼程序的其它方面也会根据儿童的特殊情况进行相应调整。这些调整的内容主要体现为证人宣誓和儿童证人适用特殊程序出庭作证两个方面。

1.证人宣誓

在英国，14周岁以下的儿童在作证之前没有宣誓的必要。根据《1999年少年司法和刑事证据法》第55（2）节的规定，证人应年满14周岁，并且能够理解宣誓所蕴含的“在这等特定场合客观陈述案件事实的责任感和庄严使命感”方可宣誓。虽然14周岁以下的儿童可免于宣誓，14周岁以上的未成年人仍需遵循宣誓仪式。宣誓后的法律后果是，如果证人故意捏造事实将会被追究伪证罪的刑事责任。宣誓一般按照《1978年誓言法（Oaths Act 1978）》第一节，依据《新约圣经》或《旧约圣经》向神宣誓。非基督教徒可根据《1999年少年司法和刑事证据法》第55（3）和（4）节，以任何合适的方式宣誓。如果证人不愿向神宣誓，亦可根据《1978年誓言法》第6节以庄严宣告（solemn affirmation）的形式向法庭作出保证。宣誓以何种形式进行并不重要。重要的是证人必须向法庭积极表明他愿意约束自己良知的意愿。因此，宣誓过程中的仪式性错误不导致证言无效。尽管如此，如果在审判过程中，法庭察觉到宣誓过程有差错，法官仍然应当尽力弥补这一程序瑕疵。例如，利物浦王座法院在2015年2月审理一起抢劫案时，法庭在交叉询问时发现被抢劫的穆斯林店主之前是向《圣经》而不是向《可兰经》宣誓。法庭随后解散了陪审团，并且指令对案件重新审判。

2.保护儿童证人的特殊程序

在充分认识到儿童这一特殊证人群体需要特别关注的基础上，《1999年少年司法和刑事证据法》第16至32节规定法庭可以对儿童和18周岁以下的未成年人发布特殊保障令(special measures directions)。特殊保障令所保护的证人范围不仅限于儿童和未成年人，它同样适用于有精神缺陷以及因作证而罹受精神压力的证人（主要包括性犯罪的被害人）。性侵儿童案件的被害人属于以上两类需要特殊照顾的证人群体，因此为特殊保障令的重点保护对象。这些证人群体之所以需要特殊程序保障就在于《1999年少年司法和刑事证据法》认为，如果缺乏特殊保障机制，这些证人提供的“证据质量”可能会因此受到影响。“证据质量”在此特指证词的完整性、连贯性和准确性。根据《1999年少年司法和刑事证据法》第19节规定，法庭在决定对特定证人发布特殊保障令时需要考虑：（a）发布特殊保护令是否能够有助于提高证据质量；（b）如果确实能够有效提高证据质量，法庭应当选择适当措施发布特殊保护令，最大可能地提高该证词的质量。在决定采取何种保护措施时，法官应当挑选他认为最合适的保障措施，然后征求控、辩双方的意见，并同时注意特殊保障令相对方的权益。《1999年少年司法和刑事证据法》规定，通过特殊保障措施获得的证言与其它通过正常程序出庭作证的证言证明力相同。

那么对儿童证人具有哪些保护措施呢？首先，《1999年少年司法和刑事证据法》第21节规定了针对儿童证人的首要规则（the primary rule），即如果儿童是主询问的证人，法庭应当首先考虑对主询问采取提前录音录像的形式进行；如果需要对儿童证人进行补充提问或交叉询问，对证人的询问可以以视频链接的方式进行。当主询问采取录像形式提交到法庭后，律师随后对儿童证人的询问应只限于补充询问或交叉询问，而非重复主询问的内容。其次，如果法庭认为儿童出庭作证不会影响证词质量，则不必遵循首要规则。如果儿童证人选择出庭作证，原则上法庭会通过设立屏障的方式，避免儿童证人与被告人相互正视。一般情况下儿童证人出庭都应当采取“幕后作证”的方式进行，除非法庭完全确信儿童证人与被告人当面正视不会影响证词的质量。在考虑是否需要遵循首要规则以及是否采取设立屏障的作证方式时，法庭需要综合考虑以下因素：（a）儿童证人的年龄和成熟度；（b）证人对提供证据法律后果的理解；（c）证人与被告人的关系；（d）证人的社会、文化、种族背景；（e）罪行性质及相关情形。除此以外，由于性侵儿童案件属于性犯罪，法庭还可增加其它措施以确保儿童证言的质量。比如，庭审可以以不公开审理的方式进行。英国证据法认为，这一规定与《欧洲人权公约》第六条所要求的“公平和公开审理”原则并不矛盾，因为在这种情况下，禁止公众旁听和媒体报道不会影响公正审判。为了缓解儿童证人作证时的紧张情绪，法官可以不穿法袍和戴假发。

在对儿童证人加以保护的同时，法庭也必须平衡对被告人权利的保护。儿童证人的保护措施虽然会被法庭优先考虑，但是它并不改变其它证据规则的适用。因此，如果录像视频的制作违反了英国证据法的相关规则（例如传闻证据规则和品格证据规则等），辩方可以申请排除证人的录像视频。在秉承公正审理原则的基础上，法庭在考虑和斟酌所有相关因素后，可对儿童证人录像视频的全部或部分作出不予采信的决定。在考虑是否需要排除录像视频时，法官需要仔细权衡录像视频对被告人造成的不利影响与当确保儿童证词完整性、真实性、连贯性两者孰轻孰重，在两种价值之间作出取舍。

值得注意的是，儿童视频录像的制作应当遵循最佳证据规则。例如，在之前提到的Powell[2006]一案，控方对幼童证人的主询问录像是在性侵害之后第九个星期才开展。儿童心理学研究表明，大部分儿童很容易遗忘经历过的事情；与成年人相比，儿童的记忆更容易受后续事件影响而变得不可靠。因此，虽然控方在案中提出了合理的延迟理由（为了等待鉴定结果），但Scott Baker法官对儿童证人的询问视频非常不满意，并认为：

 “如果整个案件主要依赖一位非常年幼的儿童证言，下列规定必须遵守：（a）根据最佳证据规则，询问必须在案件发生后尽快开展，并且（b）审判（包括对儿童证人的交叉询问）必须随后立即进行。[…]这个案件从现在来看，案件的处理是完全不可取的：整个案件只靠一个三岁半儿童的证言来支撑，并且案件的审判是在案发后九个月才开展。今后必须从快审理此类案件，没必要为了等鉴定结果拖上好几个星期。”

如果制作儿童证人的视频录像没有遵循最佳证据规则，又会出现怎样的法律后果呢？在K(Howard)[2006]案中，儿童受害人和她的母亲共同出现在主询问视频中。很明显她的母亲在一旁鼓动被害人对被告人作出更严厉的指责。这一视频制作明显有违最佳证据规则。虽然首要规则在程序上应当优先适用，但Hooper法官认为法庭在对视频录像考虑是否采信时，必须考虑该视频内容的真实性和可信度是否会对陪审团裁判产生不利影响？这里的首要问题是视频录像的可靠性。在对可靠性进行判断时，法庭需要综合考虑儿童证人的年龄、视频制作是否确实违反了最佳证据规则，以及违规的程度。如果按照最佳证据规则，主询问视频制作有瑕疵，法官可以考虑这些证据瑕疵是否可以通过律师补充询问、双方律师提交补充意见，以及法官向陪审团作出指令等方式加以弥补。如果法官需要向陪审团作出指令，一般情况下儿童证人会被要求出庭接受交叉询问，但双方一致同意证人无需出庭的除外。

除了主询问采取视频录像方式外，法庭也可以批准对儿童证人的反询问和交叉询问采取视频录像的方式呈现在法庭上。对证人交叉询问采取视频录像的形式目前仍处在试点阶段，并且主要适用于审理周期较短的案件。英国立法机构希望视频录像能够覆盖儿童证人的所有法庭询问。但是，如果法庭向陪审团作出指令，儿童证人仍然需要接受额外的交叉询问。

对儿童证人的特殊保护程序除了视频录像、视频链接以及设立屏障等方式外，辅助人询问也是重要措施之一。辅助人一般由有心理学背景的专业人士担任。他们有与儿童互动的丰富经验，能够有效地将法庭询问的法律问题转化为儿童能够接受的日常问题，并且将儿童的反应“翻译”为合适的法庭用语。辅助人询问既适用于直接的法庭当庭询问，也适用于视频链接以及提前制作视频录像的情形。有辅助人参与的询问需要首先经过法庭批准，辅助人须依法向法庭承诺自己会忠实地履行职责。因此，辅助人如果故意扭曲儿童的意思表示，他们也会因此被追究伪证罪的刑事责任。由于儿童辅助人的职业具有稀缺性，法庭需要根据案件的具体情形，综合判断某个案件是否必须在辅助人的帮助下对儿童证人进行询问。除此之外，对性侵儿童的保护也包括对儿童信息的匿名处理。目前，立法正在考虑是否有必要对性侵儿童案的被告人进行匿名处理的问题，因为对被告人的匿名处理在一定程度上可以减轻儿童被害人的紧张与不适。

以上英国证据法对儿童证人的特殊保障措施无疑对我国刑事诉讼法具有借鉴意义。随着我国庭审实质化改革的逐步推进，越来越多的证人也将走向法庭作证。对特殊证人群体设立保护机制的需求也会随之日益彰显；而审判过程的网络化也使各种保障措施有更多的表现途径。除针对儿童证人的具体保障措施外，最值得借鉴的是英国证据法在确保儿童证言质量的同时也时刻注意平衡被告人的诉讼权利。最佳证据规则和法庭对陪审团的指示都体现出了在对具体案件进行处理时，法官在权衡两者益弊时的灵活把握。从某种意义上讲，英国证据法是一门善与平衡的艺术，法律围绕证据的完整性、连贯性和真实性展开，最终落脚于被告人获得公平审判的基本权利。

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结语

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英国刑事司法制度虽然与我国差异较大，但是其刑事实体法和证据法关于性侵儿童犯罪的法律规范有不少可供我国借鉴的地方。《2003年性犯罪法》关于被害人同意的立法规定以及性意图的界定，对性侵儿童类犯罪的理论构建和犯罪的定义有重要意义。《1999年少年司法和刑事证据法》关于儿童证人的作证能力，对儿童证人适用的变通程序，以及相关的司法平衡手段，对我国的刑事诉讼程序都有重要的启示价值。相较于我国刑法，英国刑事实体法对性侵儿童类犯罪的惩治力度更为严厉，这里体现出英国社会对性侵儿童类犯罪的强烈道德谴责和严格的法律控制。与之相反，英国刑事证据法关于儿童证人的作证资格和作证能力与我国相比则显得更为宽松。英国证据法针对儿童证言的各项保障措施有助于获取更有效的被害人证言，确保证词的真实性和可靠性。而确保证词的完整性、连贯性和准确性以及被告人获得公平审判的权利正是贯穿英国刑事证据法始终的基本原则。在落实这项原则的过程中，法官对程序的变通处理以及在平衡不同价值的过程中所体现出的灵活性与原则性则是英国刑事证据制度的精妙所在。

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