栗向霞 | 性侵未成年人的罪与罚

编者按

原文刊载于《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年4月版。限于篇幅，本文已略去注释。《刑事法学研究》（第2辑）征稿将于2021年6月截止，拟于2021年12月出版，欢迎投稿！

性侵未成年人的罪与罚

栗向霞 奥地利维也纳大学博士后

摘   要：性侵未成年人案件的频频高发，把这一黑暗的罪恶从阴暗的角落拎到了阳光之下，接受大众和文明社会制度的批判，本文从对性侵未成年人的案件涉及的罪名、刑事处罚面临的问题，建议刑法以修正案的方式调整有关性侵未成年人犯罪的刑法条文，完善性同意年龄、性侵犯罪人信息登记查询和公告制度，把儿童最大利益原则切实落实到刑事法律的精神和肌理之中。

关键词：未成年人 相对弹性的性同意年龄 儿童最大利益 犯罪前科查询和公告制度

企业高管鲍某某性侵养女、韩国“素媛案”和“N号房“事件把未成年人性侵案件又推向了舆论的风口浪尖。这些案件不是原罪的开始，也不会是罪恶的终结。对未成年人的此类犯罪也是国际刑警组织、欧洲刑警组织等国际和地区组织打击和预防的重点犯罪类型之一。如果未成年人受到侵害后处理不当，心理创伤可能会伴其一生无法消弭。正应了那句话，单一一场灾难隐在角落时轻若鸿毛，但若落在单个家庭或是具体的个人身上时便重若泰山。而中国的传统文化特征，使得受害的未成年人不知启齿或难以启齿，受害人家庭也大多视其为耻辱，不愿报警，害怕公之于众，导致被曝光的案件，相较于那些被掩盖和隐藏的未成年人性侵案件只是浮在水面上的冰山一角。

性侵一般意义上的理解是狭义的强奸，本文要议及的性侵从广义上理解，也就是强奸、猥亵等多种带有性侵害性质的犯罪行为。下文除了有特殊说明性侵是狭义的强奸罪，专指发生性交行为外，本文讨论的性侵都做广义理解。基于广义的性侵概念，正如有的学者所概括的性侵害未成年人是一个总括性术语，并非仅指强奸未成年人。它同时涵盖强奸未成年人、猥亵未成年人、对未成年人的性剥削、强制、介绍、留宿未成年人卖淫等带有性侵害性质的应受刑法处罚的犯罪行为。世界卫生组织1999年发布的《虐待儿童磋商报告》，性侵未成年人指行为人在未成年人尚未完全理解性行为，或无法作出性同意表示，或尚未发育完全不能作出性同意，或在违反法律或社会道德禁忌的情况下与未成年人进行性行为。性侵未成年人包括但不限于：（1）威胁或强迫未成年人进行任何非法的性行为；（2）利用未成年人从事卖淫活动或其他非法活动；（3）利用未成年人经营色情表演或制作相关材料。一般来说，只要通过语言的或形体的有关性内容的侵犯或暗示，给未成年人造成心理上的反感、压抑和恐慌的，都可构成对未成年人的性侵害。

一、性侵未成年人之罪名和问题梳理

按照上文性侵未成年人的定义，在我国刑事法律的语境下，根据行为人实施的性侵行为的不同，性侵未成年人可能会构成的罪名包括刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中236条规定的强奸罪、第237条第2款规定的猥亵儿童罪，第240条规定的拐卖妇女、儿童罪，刑法第六章妨害社会管理秩序罪第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪，第359条第1款规定的引诱、容留、介绍卖淫罪，第359条第2款规定的引诱幼女卖淫罪。第363条的制作淫秽物品罪和365条的组织淫秽表演罪。我国刑法对性侵儿童的犯罪的最新修订是2015年《刑法修正案(九)》废除了《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，并将第237条第一款规定的强制猥亵罪的犯罪对象由女性扩大到所有人，虽然在一定程度上提升了对性侵未成年被害人的保护，但是对未成年被害人保护的范围和层次仍存在很大的提升空间。

（一）对未成年被害人的保护范围和层次欠缺

对性侵未成年人的加害人的刑事定罪处罚和对被性侵的未成年被害人的保护是一个事物的两个方面，前者是对恶的惩戒，彰显正义，威慑犯罪，可以有效的促进对被性侵未成年人的保护。对后者的保护又要求刑事法律对此类犯罪的规定不断的修正、查漏补缺，对已发生的案件正确定性处罚。但是经过对我国刑事法律梳理和深入思索后的现实却是我们对未成年人保护之理想是丰满的，对未成年人的刑法保护现实是“骨感”的。如何让理想和现实同时丰满起来，是我国现行刑法迫切要解决的问题。

1.刑法条文对未成年人的保护之“骨感”现实

基于上文分析，我们可以发现，刑法对未成年人性权利的保护明文规定的条款只有4条，且我国刑法予以特殊保护的未成年人还指的是14周岁以下的儿童，即：

（1）236条第一款规定的强奸妇女罪中的被害人为14周岁以上不满18周岁的女性未成年人，第2款规定的强奸幼女罪保护的对象是未满14周岁的女性幼童。暂且不说强奸罪缺乏对男性的保护，在本文只讨论对未成年人保护的语境下，很显然，236条缺乏对未满18周岁的男性未成年人被强奸后的保护，司法实践可能会寻求与其紧邻的一个罪名猥亵罪或猥亵儿童罪对未满18周岁的男性未成年人强奸的行为进行定性。但是猥亵罪和猥亵儿童罪对被强奸的男性未成年被害人的保护力度显然无法与强奸罪同日而语。

（2）第237条第二款规定的猥亵儿童罪，该款规定之下的儿童显然是指14周岁以下的未成年人，那么如果现实中发生了猥亵已满14周岁至不满18周岁的未成年人，这里已满14周岁至不满18周岁的未成年被害人刑法没有给与特殊保护，刑法给这个年龄段的未成年人遭到猥亵后受到的“待遇”等同于成年人的“保护待遇”。而现实中这个年龄段的未成年人并不全部具有对性的认知能力，也需要视情况予以特殊保护。

（3）第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中的加重处罚情节三，奸淫被拐卖的妇女的，因为我国刑法规定的儿童指14周岁以下的未成年人，所以在本情节的语义之下妇女范围就包含了已满14周岁至18周岁以下的未成年女性被害人。情节四诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，首先在此情形下如果被诱骗、强迫卖淫的妇女或者又被卖给他人而被迫卖淫的妇女包含了已满14周岁不满18周岁以下的女性未成年被害人，但是如果诱骗、强迫被拐卖的儿童或已满14周岁不满18周岁的男性未成年人卖淫或者将被拐卖的儿童或已满14周岁不满18周岁的男性未成年人卖给他人而迫使其卖淫的，就没有被包含在加重处罚的情节里，这是对未成年人保护的缺位，对其权益的保障及其不利。

（4）刑法第359条第二款规定的引诱幼女卖淫罪，该条款规定的犯罪对象是不满14周岁的幼女，也就是不满14周岁的女性未成年人。该条存在的问题包括如下：第一，对于容留、介绍不满14周岁的幼女卖淫的行为没有规定和引诱不满14周岁的幼女卖淫之行为的同等处罚;第二，对于不满14周岁的男性未成年人未给予和不满14周岁的幼女的同等刑法保护，现实中存在引诱、容留和介绍该年龄段的男童卖淫的行为，此种犯罪一旦发生，只有情节严重才能处以五年以上有期徒刑，并处罚金的刑事处罚，刑法做此规定的暗含之意似乎是男童比女童天生更坚强，更抗挫折，笔者对此要打个问号加无奈，这么规定是没有科学证据的。笔者臆断这是中国的传统文化导致当初的立法者在立法时考虑不全面，认为只有女童、女性才会存在卖淫类的相关情形，也可能不是考虑不周全，而是当时的社会情况局限了立法者根本就考虑不到男童的情况，还有可能是立法者中有部分人想到了，但是想法太过前瞻而被少数服从多数掉了；第三，同等看待已满14周岁不满18周岁的未成年被害人和已满18周岁的成年被害人，未考虑不满18周岁的未成年人心智尚不成熟，对于性的认知欠缺足够的心理成熟度；第四，是否对引诱、容留和介绍的未满18周岁的未成年人存在明知的问题，因为是否明知顾犯，会影响对犯罪人恶的刑法评价，也就是其犯罪情节轻重的考量。

前三种情形属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，第四中情形属于妨害社会管理秩序罪。当然刑法除了这四种明确以条文形式提及保护儿童类的未成年人的情形外，还有其他若干条文可以保护部分未成年人的权益，上文已做列举，在此不在赘述。笔者以为，刑法对未成年人的保护之状态应该是“条文不在多，够用才行”，以我国目前所规定的刑法条文数目是足够的，本文所以为的刑法对未成年人保护的不足，主要是规定的范围过窄、条文之间不能互相契合、甚至条文规定冗余、重罪轻罚等情形。

2.未成年人法益与社会公共管理秩序的轻重之较

刑法中可以对未成年被害人受到性侵害起到救济作用的条文共有7条，其中3条规定在刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，剩下的的4条规定在第六章妨害社会管理秩序罪之中。如果行为人性侵未成年人以侵犯公民人身权利、民主权利罪中的相应罪名定罪处罚，无可非议，此种情形不会涉及未成年人权益与社会管理秩序的轻重比较。如果行为人性侵未成年人以妨害社会管理秩序罪之中的相关罪名定罪处罚，那么会涉及到未成年人法益于社会公共管理秩序的轻重比较。因为后一种情形的犯罪侵犯的犯罪客体属于直接客体中复杂客体，所谓复杂客体指的是某一犯罪侵害了两个以上的法益，而这种情形下犯罪行为侵害的法益有二，即未成年人的身心健康权益和社会公共管理秩序。而现行刑法把后四种犯罪行为规定在妨害社会管理秩序罪之中明显是更看重社会管理秩序，而笔者以为未成年人的身心健康权益要重于社会管理秩序。

（1）妨害社会秩序管理罪之下对未成年人权益的忽视

现实中如果发生了未成年人被组织、强迫卖淫，被引诱、容留介绍卖淫，制作淫秽物品或组织淫秽表演时发生了强奸或猥亵未成年人的情形，如何对这些行为定性显然是要重点考量的问题。虽然359条第二款规定了引诱幼女卖淫罪，但是该款只保护了不满14周岁的女童，对不满14周岁的男童以及已满14周岁不满18周岁的男性和女性未成年人却没有明文予以特殊保护。如果按照普通的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪、制作淫秽物品罪或组织淫秽表演罪定罪处罚，这种定性意味着社会管理秩序的法益要重于未成年人的身心健康法益。当然如果是成年人被组织、强迫等发生了此类犯罪，涉及到的犯罪客体是否为复杂客体，即该成年人的身心健康和社会管理秩序，要看具体情况。很显然，刑法在把这些罪名划分到妨害社会管理秩序罪中的时候，没有考虑到未成年人和成年人的身心健康权益的不同，没能把未成年人身心健康权益从中区分出来，其后果就是当下涉及到未成年人的此类犯罪重罪轻定性、重罪轻处罚的现状，导致未成年人权益难以做到周全的刑法保障。

（2）何以为重：刑法中儿童利益最大原则的遁形

笔者以为我国刑法是很看重儿童利益的保护的，但是限于立法时的历史局限性，儿童利益最大原则并未在我国刑法中的到很好的全面贯彻。正如《儿童权利公约》所言，所谓儿童利益最大原则，指涉及儿童的一切事物和行为，都应首先考虑以儿童的最大利益为出发点。公约中并未指明儿童的最大利益是什么，但在实际工作中我们要随时注意将儿童的利益放在首位来考虑。但是遗憾的是我国现行刑法并没有将这个原则贯彻彻底，这从刑法在性侵类犯罪中未全面区分成年被害人和未成年被害人可见一斑。虽然2015年的刑法修正案（九）废除了嫖宿幼女罪，把嫖宿幼女的行为定性为强奸幼女罪，把强制猥亵罪的犯罪对象扩大为一切人，这次修订可以看作是儿童最大利益原则在我国刑法中的一个进步，但现实是这还远远不够，对未成年人的保护在刑法上还有上升的空间，应该提高到最高级别。我国社会面临逐渐严重的老龄化问题，国家放开二胎政策，说明儿童和未成年人对我国社会持续健康发展的重要性，也从另一个角度说明我们更应该加大对未成年人的保护力度，不能让儿童最大利益原则在我国法律体系层面遁形，成为一句空话。

（二）理想和现实的差距：刑法语境下儿童和未成年人范围的差异导致的刑法条文漏洞

我国《未成年人保护法》明确将未成年人的年龄规定为0-18岁。而我国刑法对性侵未成年人的保护对象的年龄范围并没有明确规定，但是个别罪名规定了是未满14周岁的未成年人，个别罪名又限定了14周岁以下的幼女，如引诱幼女卖淫罪。而根据《最高人民法院关于拐卖人口案件中婴儿、幼儿、儿童年龄界限如何划分问题的批复》中规定：“六岁以上不满十四岁的为儿童”，其隐含之意6岁以下的为婴幼儿，这个批复支持和解释了我国刑法对性侵类犯罪予以特殊保护的对象是14周岁以下的儿童。在性侵未成年人的犯罪中会涉及到性同意年龄这个概念，也有学者称之为性承诺年龄，或自愿年龄线，指的是这条线以下的未成年人在法律上被视为不具有性行为的自我支配权，就是说不能够对自己的性行为负责，即使未成年人自己承认是自愿与对方发生性关系，法律也不会对所发生的性行为进行认可，仍然推定该性行为是违反未成年人的意愿的。由此可见，在我国的刑事法律中，儿童和未成年人概念和范围是不一样的，显然未成年人的概念要大于儿童，二者之间是包含关系，也就是未成年人的范围包含儿童。

在国际上，联合国大会将十四周岁以下视为儿童，然而《联合国儿童权利公约》第一条将“儿童”定义为年龄不大于18周岁的人。也就是说按照《联合国儿童权利公约》，儿童和未成年人的范围是等同的。基于上文分析可知，我国刑法予以特殊保护的未成年人是不满14周岁的未成年人。而现实中性侵18周岁以下的未成年人可能会触及刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的236条规定的强奸罪、第237条猥亵罪，第240条规定的拐卖妇女、儿童罪加重处罚情节三和四；刑法第六章妨害社会管理秩序罪第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪，第359条第一款规定的引诱、容留、介绍卖淫罪，第359条第2款规定的引诱幼女卖淫罪。第363条的制作淫秽物品罪和365条的组织淫秽表演罪。而按照我国刑法，因为儿童和未成年人范围的不兼容，导致了已满14周岁未满18周岁的未成年人或者14周岁以下的男性未成年人遭受性侵后不能得到最大限度的保护。

1.强奸幼女罪的年龄和性别局限

强奸罪之下的强奸幼女罪存在两个问题：一是年龄界限导致已满14周岁不满18周岁的女性未成年被害人在不存在性同意能力的情况下不能得到更好的保护；二是性别限定导致18周岁以下的男性未成年被害人受到和女童同样的性侵害时得不到应有的保护，因为我国刑法对强奸罪的规定之含义是男性不可能被强奸；

2.拐卖妇女儿童罪中的强奸、被诱骗、强迫卖淫加重处罚情节的不周延性

拐卖妇女儿童罪中的的加重处罚情节三，奸淫被拐卖的妇女的，情节四诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，按照我国刑法对妇女的范围应理为已满14周岁的女性。那么因为性别和年龄的界限导致了两个问题：其一，如果在拐卖儿童的基础犯罪之上，若出现不满14周岁的儿童被奸淫、诱骗、强迫卖淫或又被卖给他人迫使其卖淫的，竟然找不到从重处罚的依据；其二，如果被拐卖又被强奸或被拐卖又被诱骗、强迫卖淫或者被卖给他人又被强迫卖淫的是已满14周岁不满18周岁的男性未成年人，按照拐卖妇女、儿童罪的惩治范围，此种情形无法定拐卖妇女、儿童罪；

3.妨害社会管理秩序罪中涉淫类犯罪对未成年人保护的局限性

妨害社会管理秩序罪中对涉淫类犯罪除了在引诱幼女卖淫罪中对14周岁以下的女性幼童予以特殊保护外，对其他18周岁以下的未成年人并没有规定特殊保护，针对他们的犯罪和针对成年人的犯罪是一样的。实践种存在组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫、制作淫秽物品和组织淫秽表演的犯罪对象是儿童或者监护、教养、雇佣等特定关系之下14周岁至18周岁的未成年人的情形，而儿童和特定关系下的14周岁至18周岁的未成年人又没有性同意行为能力，这些犯罪行为的实施者对于对向的嫖宿儿童或特定关系下的未成年人或其他类似的性侵未成年人的犯罪行为大多是明知的，而嫖宿幼女罪已被废除，转化为强奸幼女罪，那么这样的行为如何定性，笔者以为再按组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫等涉淫犯罪定性怕是不妥。

（三）不同罪数形态下对性侵未成年人犯罪的定罪处罚问题

性侵未成年人犯罪也不例外会涉及到罪数问题，比如妨害社会管理秩序罪之下，实施组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫、制作淫秽物品和组织淫秽表演的对象为未成年人又涉及强奸猥亵等性侵行为的，就涉及到了对罪数的准确认定问题。司法实践种因为单纯的一罪比较简单，我们这里只讨论数罪下的连续犯和牵连犯的情况。

1.连续犯之瘾癖类和利益驱动性性侵未成年人犯罪

在新闻媒体的报导或者影视故事当中我们没少听到恋童癖和对未成年人的性剥削类的事件，前者是一种病态的性倾向，后者一般以利益为驱动，欧洲刑警组织将儿童性剥削定义为对不满18周岁的未成年人的性剥削，以及制作这类性剥削的影像制品和在网上予以传播的犯罪行为。这两种性质的犯罪行为因为通常会连续实施而构成连续犯的罪数形态。

（1）瘾癖类性侵未成年人的犯罪

在性侵未成年人的犯罪中，因恋童癖而犯罪的不在少数，“恋童癖”是以未成年为对象获得性满足的一种病理性性偏好。恋童癖性欲指向的范围一般是青春期以前或未发育的儿童。学术上，恋童癖概念产生于19世纪末，但在西方舆论中的出现，则基本上是从上世纪70年代末才开始的。90年代以后，随着打击网络恋童癖色情犯罪的热潮，它逐渐成为舆论中重要的一个伦理话题。恋童癖的性倾向大多受到先天因素的影响，无法通过后天治疗或个体选择发生改变。有此性癖的人如果不能控制自己的欲望，往往会连续不断的实施性侵不同未成年人的犯罪行为。这种概况的连续不断的犯罪行为可能会涉及不同的罪名，有时候是强奸罪，有时候是猥亵罪，也可能同时涉及这两个罪名。是一罪还是数罪则要看具体情况。

（2）利益驱动性对未成年人的性剥削犯罪

在妨害社会管理秩序罪中如果组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪、制作淫秽物品罪和组织淫秽表演罪的犯罪对象为未成年人时，这些犯罪行为除了制作淫秽物品罪以牟利为目的，是犯罪的必要构成要件外，其他罪名没有以实现某种利益为必要构成要件，但是实践中一般是以利益驱动为目的。此类犯罪的行为人为了谋取非法利益，一般也会连续实施犯罪行为。犯罪对象可能是不同时间段的同一个或几个未成年人，也可能是同时间段的不同未成年人。这种性剥削未成年人的犯罪是一罪还是数罪，要看在犯罪的时间跨度内是同一性质的犯罪行为的连续还是数个性质的犯罪行为的连续。

2.牵连犯之手段行为和结果行为的性侵未成年人犯罪

实践当中，行为人为了实施组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫，引诱幼女卖淫、制作淫秽物品和组织淫秽表演而实施强奸或猥亵18周岁以下未成年人的犯罪行为或造成该未成年人被强奸或猥亵的后果，这就符合了牵连犯的特征。这种情况如果按牵连犯的处罚原则即按一重罪处罚是否可以更好的维护未成年人的权益尚有疑问，毕竟牵连犯只是处断的一罪，学界对于牵连犯的处罚原则也是颇有争论。

（四）嫖宿幼女罪取消后对其对应条文的反思

《刑法修正案(九)》取消了嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为定性为强奸幼女罪。做此修订的原因很显然是因为幼女没有性同意行为能力，对无性同意能力的人实施嫖宿是站不住脚的。这是刑法的一个进步，但是也引发了笔者对与嫖宿幼女罪对应的相关条文的反思：首先，对嫖宿幼女罪的废除意味着刑法默认幼女没有性同意能力，但是对于与其对应的男性未成年人，又甚至于14周岁至18周岁的未成年人的性同意行为能力的有无却没有在其默认范围内；其次，如果行为人组织、强迫未成年人或者幼童卖淫，引诱、容留、介绍未成年人或者幼童卖淫，利用未成年人或者幼童制作淫秽物品或组织淫秽表演，实施以上所列行为的人对于嫖宿幼女构成的强奸幼女罪、猥亵男童构成的猥亵儿童罪或者对于14周岁至18周岁的未成年人的性侵犯罪，肯定是明知，甚至存在帮助和主导作用的。那么对于其行为该如何定性，是按组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪、制作淫秽物品罪和组织淫秽表演罪定罪处罚还是他们也是强奸幼女罪、猥亵儿童罪或者其他性侵14周岁至18周岁的未成年人的共犯，亦或是数罪并罚？按照刑法对罪名章节的安排，很显然从一般意义上理解强奸罪的定性要重于组织、强迫、引诱、容留介绍卖淫类的犯罪；再次，既然刑法已经对这种严重损害幼女身心健康的嫖宿行为按强奸幼女罪定罪处罚了，也意味着嫖宿幼女的需求因为刑法的修订而导致客观上在刑法意义上没有了“需求”，但这并不意味着现实当中没有需求，而是这种“需求”型犯罪被强奸罪吸收了。刑法的这种调整，值得我们去反思作为嫖宿幼女、嫖宿儿童、嫖宿其他未满18周岁未成年人的犯罪行为或对儿童色情的需求行为的对向犯罪，即对组织、强迫、介绍、容留和引诱未成年人卖淫罪、以未成年人为内容的制作淫秽物品罪和组织未成年人淫秽表演罪的反思。如果刑法默认未成年人没有性同意行为能力，那么作为“供应型”的组织、强迫、介绍容留和引诱性的对未成年人的犯罪、以未成年人为内容的制作淫秽物品罪和组织未成年人淫秽表演罪的存在根基又当何论？如果依然把以未成年人为犯罪对象的此类犯罪规定在妨害社会管理秩序罪一章中，等于还是间接认为14周岁以下的儿童和特定关系下的未成年人有性同意能力。这与取消嫖宿幼女罪的精神是背道而驰的。

二、修正相关刑法条文：提升对

性侵未成年被害人的保护范围和层次

我国现行刑法对未成年人的保护并不周全，为了惩罚犯罪，预防对未成年人的恶，现在的首要任务是扩大刑法对未成年人的保护范围，提升对未成年人权益的保护层次，以刑法修正案的方式修订对未成年人性侵类犯罪的条文，调整相关条文的章节顺序，在侵犯人身权利和民主权利犯罪之下规定对未成年人的性侵犯罪，使保护未成年人的刑法条文之间相互衔接而不矛盾。

（一）理想照进现实：丰盈刑法条文对未成年人的保护

我国现行刑法对未成年人权益的保护之“瘦”并不是体现在罪名不够，主要问题在于对未成年人保护的范围欠缺较大。如何“丰盈”相关刑法条文对未成年人的保护主要可以从以下几方面着手。

1.实行相对有弹性的性同意年龄制度

笔者以为18周岁以下的未成年人对性同意的行为能力存在欠缺，14周岁以下的儿童不存在性同意行为能力，这也是我国刑法学界的普遍看法，而14周岁至16周岁，16周岁至18周岁的未成年人不能一刀切，应视情况来看待他们的性同意行为能力，在某些具体情况下，比如被侵害的未成年人和性侵犯罪行为人之间存在特殊关系，性同意行为能力的有无就应该以16或18周岁为界限。我国刑法明确给予特殊保护的未成年人的范围是14周岁的儿童，而14周岁至18周岁的未成年人则与成年人同等保护。

为了加大对未成年人的保护，建议刑法对未成年人进行分阶段保护，换句话说也就是实行相对有弹性的性同意年龄制度。这么做在世界范围内也不乏先例，比如德国刑法典在应受刑法处罚的违背性自决权的犯罪行为的章节里就对未成年人根据不同情况进行了分阶段保护。德国刑法典第174条规定，如果行为人与其受抚养、教育、监护的尚未满16周岁的未成年人发生性行为，处以5年以下自由刑或罚金；继而又规定“滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位与不满18周岁的人发生性行为；或者与自己的未满18周岁的亲生子女或者养子女发生性行为......处5年以下自由刑或罚金。176条规定，与不满14周岁的儿童发生性行为或者让其与第三人发生性行为，即使该儿童同意，也会被处以6个月到10年的自由刑，如果有其他严重情节还有其他不同的量刑区间。有学者认为，德国刑法典的此种做法，表明了立法者的观点，只要行为人与其受抚养、教育、监护的尚未满16周岁未成年人发生性行为，就构成犯罪；在被害人已满16周岁未满18周岁的情况下，则需要证明行为人滥用了权威关系才构成犯罪。由此可见，德国刑法典中对性同意年龄规定了14周岁、16周岁和18周岁三个年龄界限，分别适用于不同情况。这种相对有弹性的性同意年龄制度对司法实践来说更具科学性，也能更好的保护未成年人的身心健康。

以此为借鉴，我国刑法对性同意年龄制度也可以设置相对弹性的性同意年龄，具体做法是在不同的性侵类犯罪之下将未成年人予以特殊保护，将未成年人犯罪对象分为14周岁以下的儿童、14周岁至16周岁的少年和16周岁至18周岁的未成年人，性同意年龄根据不同情况而有所区别，换言之，未成年人的性同意年龄分为14周岁、16周岁和18周岁三种情况。相对弹性的性同意年龄制度比一刀切的性同意年龄制度更具科学性，在司法实践中对于千变万化的性侵未成年人案件更有指导意义，也能较为合理和全面的保护未成年人。在相对弹性的性同意年龄制度的基础上，符合构罪条件的不以未成年人的同意为罪与非罪的界限标准，换言之即使未成年人同意，行为人也构成对未成年人的性侵犯罪。这是区别于对成年人性侵的要点之一。另外一个与性侵成年人犯罪的区别要点是性侵未成年人的犯罪行为的社会危害性一般意义上要重于对成年人的性侵犯罪，所以对18周岁的未成年人的性犯罪的处罚也要重于对成年人性犯罪的处罚。

2.扩大强奸罪的犯罪对象为一切自然人

我国刑法对强奸罪犯罪对象的规定并不合理，早已与时代脱节，时至今日仍未修订，导致现实中发生对男性的鸡奸行为或者男性遭受女性的强奸时男性不受强奸罪的保护，对男性幼童或是不满18周岁的男性未成年人的强奸行为自然不能依照强奸罪定罪处罚，只能做轻罪化处理，即以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。这种做法实是不妥，因为性侵，无论被害人是何种性别，其造成的危害后果是一样的，刑事法律不应该因为男女有别而予以不同等的保护。大多数发达国家的刑法典并没有在性犯罪上因为性别而“区分对待”。例如奥地利刑法典在101条的诱拐儿童罪中规定故意诱拐儿童与之或与第三人发生性行为的，处以6个月到5年的自由刑。该条规定的性行为做广义理解，包括强奸和其他与性相关的性虐待行为。奥地利刑法典并没有区分儿童的性别，也没有区分对儿童的性虐待为强奸和猥亵。作为大陆法系典范的德国刑法典对于应受刑罚处罚的违反性自由权利的犯罪行为的犯罪对象也没有做性别区分。故而建议我国刑法修订强奸罪，扩大其犯罪对象为一切自然人，不限于女性，这不仅是对人性自主权的尊重，也可以最大化的保护未成年人的身心健康。

3.以强奸儿童罪和引诱儿童卖淫罪代替强奸幼女罪和引诱幼女卖淫罪

我国现行刑法不仅对成年人作为性侵类犯罪对象的犯罪行为区分性别，对于针对儿童的性侵类犯罪也差别对待。女童受到的保护“待遇”要高于男童。虽然《刑法修正案(九)》将强制猥亵罪的对象扩大到了男性，使得男性在遭受性侵时获得了一定的保护，但实质上的性别差异并没有完全消除。强奸幼女罪、引诱幼女卖淫罪中男童女童性别差异依旧存在。笔者建议刑法应该修订强奸幼女罪和引诱幼女卖淫罪：首先，将强奸幼女罪修改为强奸儿童罪，另外结合笔者前文议及的相对弹性的性同意年龄，强奸罪之下另设条款规定14周岁至18周岁的未成年人被性侵的犯罪，如果遭遇强奸，则看是否存在监护、教育、雇佣等特殊关系而视是否具备性同意行为能力；其次，将引诱幼女卖淫罪修订为引诱儿童卖淫罪，该罪之下同强奸罪一样对于14周至18周岁的未成年人设定专门条款规定弹性的性同意年龄制度。

4.提升未成年人的性法益为第一犯罪客体

鉴于未成年人对性同意行为能力的认识存在欠缺，笔者认为把对未成年人的性侵害类犯罪规定在妨害社会管理秩序罪一章并不合适，因为妨害社会管理秩序罪强调保护的首要法益是社会管理秩序，未成年人被侵害的身心健康权益只是处于次要地位的第二客体，对其的保护处于第二的位置，这是由我国刑法分则对犯罪类型的排位决定的。这样的设置明显不利于对未成年人权益的特殊保护。而且在当下的法治环境下，笔者以为未成年人的身心健康要远重于社会管理秩序。刑法要做出调整的具体做法是将妨害社会管理秩序罪中性侵未成年被害人类别的犯罪和对成年人实施的此类犯罪做出区分，从妨害社会管理秩序罪中切割出来，把涉及性侵未成年人的犯罪调整到靠前的侵犯人身权利和民主权利犯罪一章之中，且在该章节中针对未成年人设专门条款规定相对弹性的性同意年龄制度，原来的组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫罪、制作淫秽物品罪或组织淫秽表演罪等犯罪对象为成年人和具备性行为同意能力的14周岁到18周岁的未成年人的犯罪仍保留在妨害社会管理秩序罪当中。如此调整一是凸显了刑法对未成年人权益的保护力度，二是正确认识到了对不具备性同意行为能力的未成年人实施的组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫、制作淫秽物品或组织淫秽表演的犯罪性质不同于对具备性同意能力的人实施的此类犯罪。

（二）性侵未成年人罪数形态问题的处罚原则

性侵未成年人如果只涉及单一的犯罪行为，其处罚相对简单，按照其所触犯的罪名定罪处刑即可，但是司法实践中遇到的问题往往比较复杂，尤其涉及组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫罪、制作淫秽物品罪或组织淫秽表演罪的犯罪行为的，往往可能会触犯不同的罪名。因此正确处理性侵未成年人犯罪的罪数问题，才能做到对犯罪行为人既不轻纵也不枉纵，最大限度的保护未成年人的权益。

1.连续犯之瘾癖类和利益驱动性性侵未成年人犯罪之处罚原则

连续犯，是指行为人基于一个概括的故意，反复实施了数个独立犯罪的行为，而触犯了同一罪名。这类犯罪，从形式上看虽有两个以上独立犯罪行为，但因其是出于一个概括的故意，因此，在刑法理论上将其作为裁判上的一罪，而不适用数罪并罚。在司法实践中，有恋童癖的瘾癖类和利益驱动性性侵未成年人的犯罪一般不可能只实施一次犯罪行为，在其罪行没有被发现前，通常会连续实施性侵未成年人的犯罪，这种连续状态下的犯罪必须是同一性质的性侵犯罪，而不是这次强奸，下次猥亵，或是强迫卖淫等其他类似性质的性侵未成年人的犯罪。对于这两种类型的性侵未成年人的连续犯按照连续犯的处罚原则，做一罪定罪，按其犯罪情节处刑即可。如果是连续实施的不同类似性质的性侵未成年人的犯罪，则需要数罪并罚。

2.牵连犯之手段行为和结果行为的性侵未成年人犯罪之处罚原则

如果我国刑法修订性同意年龄制度为相对有弹性的性同意年龄制度，且在人身权利和民主权利犯罪一章中独立规定组织、强迫、引诱、容留和介绍未成年人卖淫、制作未成年人淫秽物品或组织未成年人淫秽表演的犯罪行为，那么在实践中若犯罪行为人为了实施此类犯罪，往往可能会或以共犯的方式或以实行犯的方式对未成年被害人实施强奸和猥亵的犯罪行为。这样就会构成手段行为和目的行为，原因行为和结果行为的牵连犯的罪数形态。对此种情形是否应按照牵连犯处罚原则的通说定罪处罚是有疑问的。而在司法实践中，除了法律有规定的外，刑法理论界和实务界通说对于牵连犯的处罚原则一般采取从一重处罚的原则。但是刑法学界一直不断的有学者对牵连犯的从一重处罚原则提出质疑和批评。比如，有学者质疑该处罚原则对刑法分则的具体规定并不具有指导性意义。还有学者认为立法对牵连犯的规定不明确，导致司法审理案件适用的混乱。暂且不论理论界对牵连犯处罚原则的争论，本文建议对未成年人性侵案件涉及的牵连犯以数罪并罚的处罚原则处理。原因除了牵连犯本就是数罪外，再加上对未成年人性侵犯罪的严重社会危害性，仅仅只按照从一重处罚并不足以惩罚犯罪人的恶。

（三）嫖宿幼女罪取消后相关犯罪行为的定性

鉴于《刑法修正案（九）》已经取消了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的行为按照强奸幼女罪定罪处罚，笔者认为组织、强迫、引诱、容留、介绍幼女或者其他不具备性同意行为能力的未成年人卖淫罪、以不具备性同意行为能力的未成年人为内容的制作淫秽物品罪和组织不具有性同意行为能力的未成年人淫秽表演罪实际上是强奸幼女罪（原嫖宿幼女罪）和猥亵罪的对向犯罪，因为现实中有人有“嫖宿”、“猥亵”未成年人和“观看儿童色情的”的需求，才会有“组织、强迫、引诱、留宿和介绍未成年人卖淫”以及“以未成年人为内容制作淫秽物品和组织未成年人淫秽表演”的供应。该类对向犯罪如果是以没有性同意行为能力的未成年人为犯罪对象的话，笔者以为其没有存在的根基，但是鉴于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作淫秽物品罪和组织淫秽表演罪的犯罪对象还包括成年人和有性同意行为能力的未成年人，这也是刑法应该继续在妨害社会管理秩序罪之下保留这些罪名的根据所在。因为这些犯罪指向的犯罪对象不同导致了犯罪行为的危害程度和性质的不同，这也是笔者建议把组织、强迫、引诱、容留、介绍幼女或者其他不具备性同意行为能力的未成年人卖淫罪、以不具备性同意行为能力的未成年人为内容的制作淫秽物品罪和组织不具有性同意行为能力的未成年人淫秽表演罪分离出来调整到侵犯人身权利和民主权利罪中的原因之二。

1.嫖宿男童和特定关系下的未成年人的行为定性

刑法做出这样的修订，意味着理论界和司法实务界已经意识到幼女没有性同意行为能力，这样的嫖宿就是强奸。遗憾的是刑法的调整仅止步于此，“嫖宿男童、嫖宿特定关系下的未成年人”的犯罪行为却还没有引起足够的注意。笔者建议在前文所述采取相对弹性的性同意年龄的基础上，这种“嫖宿男童、嫖宿特定关系下的未成年人”的行为也按照强奸罪定罪处罚。

2.原“嫖宿幼女罪”对向犯罪行为的定性

作者要讨论的原“嫖宿幼女罪“对向犯罪里的“提供嫖宿”范围应做广义理解，不仅仅包含发生性交行为的“提供型”犯罪，而是泛指对未成年人色情有需求和供应关系的犯罪行为。因为“嫖宿”和“提供嫖宿”的供求关系，嫖宿儿童和特定关系下的未成年人的对向犯罪行为包括组织、强迫、引诱、容留和介绍儿童和特定关系下的未成年人卖淫、以不具备性同意行为能力的未成年人为内容的制作淫秽物品和组织不具有性同意行为能力的未成年人淫秽表演。后两种对未成年人的性犯罪是广义的对未成年人的色情犯罪，因为后两者一般情况下也是有人需求才会有这样的供应犯罪。区分这些罪与嫖宿儿童和嫖宿特定关系下未成年人性质的强奸罪是对未成年人权益保护的一个重要基础。

司法实践中可能会存在如下两种情况，笔者建议根据具体情况做刑法定性：

首先，嫖宿儿童和特定关系下未成年人强奸罪的共犯。如果行为人明知是14周岁以下的儿童，或者16周岁以下的未成年人与其存在抚养、教育、监护关系，或者18周岁以下其亲生子女或养子女，或者滥用其与18周岁以下未成年人存在抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位，而组织、强迫、引诱、容留和介绍这些未成年人卖淫、制作淫秽物品或者组织其进行淫秽表演的，这样的犯罪行为是“嫖宿”性强奸罪的主要诱因，无他嫖宿性强奸罪或者猥亵罪可能无法实施，笔者的观点，这种“嫖宿”性强奸罪或“猥亵”类对未成年人的性犯罪的对向犯罪行为实际上是该强奸罪和猥亵罪的共犯，起主犯的作用，且这种对向性供应性犯罪不到案发可能会不断的连续发生，被侵害的未成年人可能是同一个也可能另有其人，甚至多人。同一人，或是另有其人，或者多人不妨碍其是连续性的“嫖宿”未成年人性质的强奸罪和猥亵罪的主犯的地位。

其次，以组织、强迫、引诱、容留和介绍未成年人卖淫罪、以未成年人为内容的制作淫秽物品罪或者组织未成年人淫秽表演罪定性。这样定性的前提基础是刑法已经将妨害社会管理秩序罪中的对未成年人性侵犯罪独立规定到了侵犯人身权利民主权利犯罪中的针对未成年人的性侵犯罪之下。如果行为人确实不知犯罪对象为14周岁以下儿童，司法实践中需要明查犯罪行为人是否确实不明知，如果确认犯罪行为人对犯罪对象的年龄确实不知未满14周岁，那么这些犯罪行为定性为组织、强迫、引诱、容留和介绍未成年人卖淫罪、以未成年人为内容的制作淫秽物品罪或者组织未成年人淫秽表演罪。

再次，以妨害社会管理秩序罪之下的组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫罪、制作淫秽物品罪或者组织淫秽表演罪定罪处罚。如果犯罪行为人组织、强迫、引诱、容留和介绍的是已满14周岁不满18周岁的未成年人，但是犯罪行为人和这些未成年人之间不存在抚养、教育、监护、雇佣或工作关系，可以按照原妨害社会管理秩序罪之下的组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫罪定性。

三、综合治理之措构筑预防

性侵未成年人犯罪的强弓劲弩

为了更好的保护未成年人免受性犯罪的侵害，除了刑法上对相关罪的修订和调整以外，其他相关制度如性侵未成年人的犯罪前科查询制度和累犯、惯犯信息公告制度以及综合性的社会预防机制的协同合作也必不可少。

（一）轻重适度的性侵未成年人犯罪前科查询制度和累犯、惯犯信息公告制度

对于性侵未成年人犯罪人建立轻重适度的前科查询制度和累犯、惯犯信息公告制度对于预防此类犯罪会起到较大的遏制作用。这两种制度是违法犯罪记录制度的有机组成部分。性侵未成年人的前科查询制度可以包含累犯、惯犯信息公告制度，但是却不可以替代后者。这些制度的建立不可避免要半公开和公开犯罪人的信息，这也导致了犯罪人员隐私权和公众知情权的博弈。有学者撰文认为犯罪分子的人权固然要考虑，但在各个案件中饱受折磨的被害人和以后可能会遭到性侵的未成年人的权益才更应该是立法者所需要关心和考虑的问题。而笔者则认为还是应该在性侵未成年人犯罪人员和公众知情权之间找到合理平衡，也就是本文提倡的建立公开程度由低到高的性侵未成年人犯罪前科查询制度和累犯、惯犯信息公告制度。

1.被动型公开制度：完善性侵未成年人犯罪前科查询制度

性侵未成年人犯罪前科查询制度是一种被动型公开性侵犯罪人员信息的制度，凡是性侵未成年人的已回归社会的人员都应该将其犯罪的信息、个人基本资料，包括姓名、所用别名、照片、指纹、社会保险号码、驾驶执照及车辆登记详情、雇主姓名及详情、DNA样本等登记在册放在相关登记和保管部门的官方网站上供特定的人员查询。在我国类似的前科查询制度并不是没有先例，比如2013年2月6日施行的《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》。行贿犯罪档案查询制度逐渐发展为一种相对成熟化、体系化的行贿记录查询系统，在遏制贿赂犯罪、加强市场监管和行业管理、促进社会诚信体系建设等方面发挥了积极作用。由此可见，参照行贿犯罪档案查询制度，建立健全性侵未成年人犯罪前科查询制度是可取的。该制度需要构建的重点本文暂不展开论述，但应该从以下几个方面着手，犯罪记录的登记和保管部门、查询理由与目的、查询期限的设置、查询内容与告知的规定。

2.主动型公开制度：性侵未成年人的累犯和惯犯信息公告制度

不同于被动型公开性侵未成年人犯罪人员信息的前科查询制度，主动型公开性侵未成年人的累犯和惯犯信息公告制度登记和公开的信息主要针对的是性侵未成年人的累犯和惯犯。其具体做法是在性侵未成年人的累犯和惯犯刑满释放后，将其犯罪信息和个人基本资料等除了要放在相关登记和保管部门官方网站上外，还要由其所在的居住地警方直接到其居住的社区面向居民和社区组织通告，目的在于让该社区有未成年人的家庭做好预防措施和提高社区组织对其的监控，提前做好群防群控。这么做的原因是因为累犯和惯犯的人身危险性更高，再犯可能性更大，也是其刑罚后果严重于一般的性侵未成年人罪犯的体现。该制度是性侵未成年人犯罪人员之相关权利与公众知情权和相关未成年人的人身权利在博弈后让位与后者的法律表现。而且很显然，主动公开型的公告制度对性侵未成年人的犯罪人员的相关权利限制更多，也越容易侵犯其合法权利，所以在司法实践中要将其严格限定于性侵未成年人的累犯和惯犯，且要防止该制度被滥用而侵犯其合法权益。该制度不可无期限的公开相关累犯和惯犯的信息，应该设定相关期限，在该期限内如果没有再犯，应该解除该公告制度，否则性侵未成年人的累犯和惯犯将会被永远贴上犯罪人的标签，即便其已改过自新，也无法回归社会正常生活。

（二）针对性侵未成年人犯罪的其它预防措施

刑事法律侧重对性侵未成年人的犯罪人员的事后惩罚和威慑预防，且刑事法律只是保护未成年人的一个较为重要的防火墙，要做到更好的预防性侵未成年人案件的发生，保护未成年人的身心健康，还需要其他一些预防措施，比如从业禁止制度、综合性的社会预防机制等。

1.利用职业便利实施性侵未成年人的从业禁止制度

《刑法修正案（九）》在刑法第三十七条之后增加了一条“从业禁止”，作为第三十七条之一，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”在性侵未成年人的案件当中有相当一部分案件的犯罪主体是利用教师或培训人员的特定职业身份实施的犯罪，针对此类性侵未成年人的犯罪，为了预防该类犯罪主体在回归社会后重新实施类似案件，完全可以对其科以从业禁止，尤其对于已经出现了累犯和惯犯的情形，必须对其实施从业禁止制度，实现特殊预防。

2.综合性的社会预防机制

正如有的学者提出性侵未成年人案件反映出一些案件办理和社会问题，例如，家庭监护不力、义务教育完成度不高、社会防控不足等问题。预防未成年人性侵害是一项社会综合治理工作，需要采取进一步的措施建立有效的社会预防机制。这些综合性的预防机制包括针对留守儿童的社区、村委会综合保护制度，摒弃谈性色变的传统文化束缚，加强针对未成年人的性教育力度，尤其要在性教育课程中加大防性侵教育的比重，网络监管部门要加强和防止有关针对未成年人的性剥削的网络色情传播，健全性侵未成年被害人援助体系。只有做到全社会的联防联动，性侵未成年人的案件才能得以更有效的预防。

四、写在文末的一点理想化寄语

性本不是恶，但是若把性施于没有同意能力的居于弱者地位的儿童或未成年人就是恶。性侵未成年人的是人类的一种原罪，这种原罪每个毛孔都透露着肮脏和贪婪。文明社会的制度根除不了这种恶，但是我们却要尽可能的避免预防这种恶发生在孩童的身上。让每个未成年人在安全健康的环境下长大，不仅是我们每个成年人的责任，也是这个社会的责任。

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