蓝文想 | 证据裁判原则在认罪认罚从宽制度中如何展开

编者按

原文刊载于《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年4月版。限于篇幅，本文已略去注释。《刑事法学研究》（第2辑）征稿将于2021年6月截止，拟于2021年12月出版，欢迎投稿！

证据裁判原则在认罪认罚从宽制度中如何展开

蓝文想 南京大学法学院硕士研究生

摘   要：证据裁判原则作为我国刑事诉讼事实认定的基础性原则，在《指导意见》中作为认罪认罚从宽程序的基本原则被再次强调。该原则适用的正当性来源于其增强了事实认定的可靠性、优化了风险分配以及适应了证明路径的分化。在认罪认罚程序中，证据裁判原则的适用重心由审判阶段转移到审前阶段，证明标准客观方面走向差异化构建，证据标准出现一定程度的降低。基于我国证据审查的多中心格局，证据裁判原则的落实可以从收集机制、说服机制以及配套责任机制具体展开。

关键词：证据裁判原则 认罪认罚从宽 证明标准 口供

2019年10月25日，两高三部发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），其在基本原则部分对“证据裁判”的强调令人眼前一亮。“办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。”这从规范层面明确了认罪认罚从宽制度应该坚持证据裁判原则，但是这并不意味着证据裁判原则在认罪认罚从宽程序中适用的正当性得到了天然地证成，还需要从该程序下的事实认定与裁判形成方面进行考察。认罪认罚案件中，证据的收集与运用与普通程序案件都有所不同，这也导致证据裁判原则的内涵发生变化。目前关于认罪认罚案件的证明标准、程序简化的限度、被追诉人自愿性保障等问题的讨论都或多或少涉及到对证据裁判原则的理解。认罪认罚从宽制度还处于完善过程中，证据要求也存在为了制度优化变化的可能，对证据裁判原则的准确理解能够为证据问题的有效解决提供指引。

一、证据裁判原则适用的正当性证成

作为刑事审判制度的帝王条款，理想状态下所有的刑事案件都必须严格适用证据裁判原则，但是在刑事诉讼中，不同的程序有不同的价值取向，需要不同的制度设计。认罪认罚从宽程序在裁判时间、程序设置、案件真相探查能力上均与普通程序有所不同，证据裁判原则的地位与作用方式也发生改变。该原则能否适用于认罪认罚从宽程序需要从其本身作用能否得到发挥与其能否适配新的证明路径两个维度考察。

（一）证据裁判是事实认定的可靠方法

以证据认定事实已经成为我国刑事诉讼不言而喻的证明方式，在现代法治国家证据制度的设计中，证据裁判无疑是其思想内核。由于对证据裁判的笃信，我们很难想象其他的事实认定方法。通过对真相发现模式的历史考察，可以发现，证据裁判是相对神明裁判与口供裁判而言的，相较于神明裁判与口供裁判，证据裁判的理性程度无疑是大大提高的，所以证据裁判原则或者说证据裁判原则的精神已经为各个民主法治国家证据法所公认。对于非主要以效率为导向的程序，证据裁判作为一种事实认定的可靠方法无需多费笔墨论述，但是对于认罪认罚从宽制度，证据裁判的适用就存在一定的争议。关于认罪认罚从宽制度下证明标准降低抑或是证明责任减轻的讨论都属于证据裁判如何展开的内部范畴，而是否适用证据裁判原则则属于外部范畴。大多数学者把证据裁判作为认罪认罚案件证据相关问题讨论的前提，但也有一部分学者认为，在该制度的语境下，没有证据存在的空间，只有事实。通过现阶段的查卷、值班律师的有限参与根本不可能保障事实真相的发现，也没有必要通过这种方式发现真相，既然选择了认罪认罚从宽制度，我们的真相模式也有必要从“查明”转变为律师与被告人充分交流后，被告人的“说明”，法官内心确信的形成也不再依赖于客观证据的组合，而是程序有效运转后对被告人供述的信赖。

在考察英美法系的辩诉交易制度时，会令人产生一种感觉，在协商之下，证据以一种可有可无的谈判筹码的形式而存在，客观真实并不是首要追求，获得对双方都能接受的案件处理结果才是该制度真正的落脚点。但实际上，无论协商的自由度多大，都是在以证据构建的基本事实为界限的范围内展开的，而证据不是可有可无的谈判筹码，一旦弱化了证据的作用，双方协商的信息透明度会大大降低，双方的不信任度则会大大上升，案件的走向越发不可控，这会直接摧毁这种协商程序的根基。不同于证据在辩诉交易中更多发挥的是隐性作用，大陆法系对于证据裁判始终是明确要求，简化的只是证据的调查和使用程序，证据仍然是程序选择和裁判生成的核心。

那么在认罪认罚从宽制度的语境下，我们的司法是否可以实现“事实—证据—裁判”到“事实—裁判”的跳跃？单纯从事实角度来看，客观存在的案件事实只存在于过去时空，不可能再次发生与重现，即使司法人员或律师与犯罪嫌疑人、被告人充分沟通，能够得到的也只是在重构的案件事实，两者可能符合，但并非同一，经过了认识活动的加工，必然存在“变形”的风险。从事实直达裁判，实质上是以法官的良心为事实真相背书，这对法官的专业水平与道德水平都提出了超高的要求，显然，这是我国短时期内所无法满足的。认罪认罚从宽制度并无改变原有事实认定模式的考量，协商是在证据所预设的框架内对事实认定基本达成一致，这种可靠性不仅来自于被追诉人对“故事”的确定，也在于司法人员在证据印证下的认可。

（二）证据规则是风险分配的有效机制

自认罪认罚从宽制度施行以来，错案风险一直是司法机关程序选择的悬顶之剑。在改革试点期间，错案风险的分配与错案责任的承担一直是程序优化的重中之重。有学者提出，“在刑事案件中，因控方的强势和法官相对不独立所致，‘证据不足’的依赖规则很少被诉诸使用，更常用的是依证据裁判而不是依确信的事实裁判，这导致刑事冤假错案的发生。”这种观点批判的是由于对证据裁判的机械理解以及不合理的证明力规则的束缚，法官不敢自由心证酿成错案，但需要注意，这种解释针对的大多是将有罪判为无罪或者罪重判为罪轻的错案。而对于无罪判为有罪或者罪轻判为罪重的错案，原因并不在于证据裁判这种裁判方式，而在于所依据的证据本身出现信度问题。

《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》中规定“对案件基本事实的判断存在争议或者疑问，根据证据规则能够予以合理说明的”不作为错案进行责任追究。该规定既是对法官事实认定的约束，也是对其的保护，让程序承载一部分事实认定错误的风险。那么证据规则本身的合理性是否会影响其作为免责条款的效力呢？证据规则的设计是为了加强法官事实认定的准确性，为被追诉人提供平等的程序保护。“只有在法律制度已尽其所能地保护某人免于错误定罪风险，并未给其他人提供更好的保护时，才能够正当的将该人定罪。”理论上来说，证据规则的合理性自然是越高越好，但其能否卸下司法人员部分事实认定责任源自于其是否能够提供平等的保护。应该承认我国的刑事证据规则存在着瑕疵，例如证据准入要求与证明力评价标准混同的问题，法官有可能为了达致证明标准而忽略证据准入资格，造成不同案件据以定罪量刑的证据存在不同程度的证据能力的瑕疵，这体现了对被追诉人的权利保护是比较粗糙的。刑事证据规则进一步改革需要分离证据能力评价与证明力评价规范，以此为被追诉人提供更平等的细致的保护。

（三）证据裁判可以适配证明路径的分化

在认罪认罚从宽程序试点期间，曾存在一个争议：在并非证明疑难的案件中，侦查机关在没有犯罪嫌疑人或被告人的配合下已经或者可以获得充分的证据，也就是说犯罪嫌疑人的“合作”实际并没有有效节约司法成本，是否还有必要给予犯罪嫌疑人或者被告人量刑优惠？最高人民法院将认罪认罚从宽制度定位为“宽严相济、坦白从宽刑事政策的具体化和制度化”，《指导意见》规定“认罚是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受惩罚，考察的是悔罪态度与悔罪表现”。实际上认罪认罚从宽制度发挥着超越于坦白从宽的功能，其重点考察认罪认罚与悔罪的关系表明其承载着教化功能，犯罪嫌疑人、被告人因认罪认罚，再犯可能性降低从而具备获得量刑优惠正当性。如果对证明活动提供便利不影响认罪认罚从宽程序的适用，那么在适用该程序的案件中，根据全案证据体系对于被告人供述依赖程度的差异，必然会分野为“口供中心型”和“口供补充型”两种证明路径。

1.口供中心型  

在认罪认罚从宽制度实施以前，我国犯罪嫌疑人在接受侦查人员初次讯问时的认罪率基本能维持在70%以上，侦查终结时的整体认罪率为90.4%。但是这是“如实回答”压力下的产物，与犯罪嫌疑人口供自愿性的保障存在一定的冲突。随着改革的进一步深入，我们的期待是在律师的参与下，辅之建立自白任意性规则，通过量刑优惠促使犯罪嫌疑人、被告人合作，使证据收集更为顺畅，证据异议性主张也有所降低。在此程序控制下获得的口供是比较值得信赖的，也是我们应该去信赖的。以往由于“孤证不能定案”、证据裁判客观化的要求，口供一般作为供述之外其他证据的组织形式或串联形式发挥证明作用，但是值得注意的是，认罪认罚从宽制度的实施必然带来口供价值的重新评估，根据口供所收集到的客观证据本质上并没有增加新的相关信息，所以至少在某些罪责较轻且社会关注度有限的案件中，口供的价值应该上升，成为定案的最重要依据。此外，在某些证明疑难或者证据薄弱的犯罪，例如白领犯罪、毒品犯罪、性侵犯罪中，由于客观证据取证困难的情况下，是否可以在保障口供可信性的基础上提升其证明价值，使案件证明整体上更易达到证明标准，这是值得考虑的。最高人民检察院陈国庆副检察长也认为，在坚持“确实、充分”证明标准不降低的前提下，“司法实践中，有些案件犯罪手段隐蔽，或者因客观条件所限，证据的提取、固定存在困难，证据体系可能存在这样或者那样的不足，对这些案件，如果犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，使得证明犯罪构成要件事实的基本证据完备，能够排除合理怀疑，则可以按照认罪认罚从宽制度办理”。

2.口供补充型

虽然认罪认罚从宽程序的实施有可能导致犯罪嫌疑人及被告人供述的证明力上升，但是并不意味着侦查机关必然会怠于履行侦查职责，把查明真相的工作全都付诸于与犯罪嫌疑人、被告人“政策宣讲”与“认罪教育”。由于非法证据排除在我国刑事司法中始终是个棘手的问题，所以立法及司法解释中出现了贬抑口供价值的倾向。有学者曾经指出，“证据裁判原则要求以口供之外的证据作为认定案件事实的主要依据。”这对取证工作影响巨大，使得侦查机关对客观化证据有强烈偏爱。在“强制型取证”向“激励型取证”的转变过程中，认罪认罚从宽程序适用带来的量刑优惠只是国家给予公安机关降低取证难度的工具，只有在基础事实框架具备，即确实发生了违法犯罪的情形，且有线索或证据指向某犯罪嫌疑人时才涉及到该程序的运用，并非恣意任用。这种证明路径在两种情况下是比较容易出现的：其一是侦查机关已经收集、固定了比较充分的客观证据，初步形成较完整的证据链条，犯罪嫌疑人及被告人才选择适用认罪认罚从宽程序。在此情形下，口供所起的主要是串联客观证据，加强关联性的作用。其二是在重罪案件，尤其是可能判处无期徒刑、死刑的案件中，对证据全面化和充分化的要求极高，如果过高的评价口供的证明力，极有可能酿成冤假错案，造成不利的社会影响。所以对于重罪案件，口供作为全案证据中心的风险是比较大的，其作为与客观证据印证的补充型依据及主观事实证明的依据是比较合适的。

二、证据裁判原则于认罪认罚从宽制度

中要义

认罪认罚从宽制度的实施一定程度上对证据裁判原则造成了挑战，相较于普通程序案件，证据裁判原则的适用出现了一定的变化，尤其在适用阶段与适用标准方面。

（一）适用重心的转移

一般而言，证据裁判原则适用的阶段主要是在审判阶段，但是由于我国特殊的诉讼构造——“我国证据审查的程序场域并非以审判为中心，而是呈现出多侦查、审查起诉和审判阶段并存的中心格局。”证据裁判原则在刑事诉讼各个阶段都具有约束力。“证据裁判原则的内在精神要求，在刑事诉讼不同阶段进行的各类裁判均必须依靠证据而进行。”认罪认罚从宽程序的推行一定程度上改变了原有的案件管理方式，适用该程序的案件在庭审中往往也会简化处理，而案件处理结果基本与庭前协商的结果相一致。目前学界关于法院对适用认罪认罚从宽程序的案件在庭审中是进行实质性审查还是形式性审查有所争议，笔者认为，裁判结果与协商相近，法院“一般应当”采纳检察机关的量刑建议，也不能说明形式性审查就足以使程序正当运行。在检察机关与被告人平等协商格局尚未形成、违反认罪认罚程序的程序性制裁尚属缺位的情形下，法院的实质性审查对于被告人的人权，尤其是认罪的自愿性保障起到非常重要的作用，但是这种审查的重心并不在于事实的重新建构，而在于审查被告人对预期刑罚的主观态度，也就是说法官心证的来源更多的是对被告人认罪认罚主观态度的判断。

在认罪认罚从宽程序下，公安机关和检察机关在庭前所作的一切并不仅仅是为庭审的简化而努力，而是尽可能探索出刑事案件处理的新模式。从《指导意见》来看，公安机关并不能“协商”取证，试点时期探索的“撤销案件”的权力并未在该指导性文件中得到承认，探索方向是扩大其强制措施适用的裁量权，以增强其适用程序的积极性，但是整体的证据审核标准没有太大变化。检察机关因其主导认罪认罚从宽程序改革，我们可以看到其在认罪认罚具结、量刑建议、酌定不起诉上的裁量权都有比较明显的扩张，有学者甚至将检察官以简洁化的协商方式处理刑事案件的现象概括为“检察权裁判”。无论如何，检察官在案件事实认定中发挥的作用较普通程序显然明显提高，而约束检察机关依据证据作出相关决定显然更具有紧迫性。“在协商程序下，法官极易因为被告的认罪而对被告产生成见”，我们无法苛求法官在认罪认罚从宽程序下对事实认定的真实性完全背书，否则必然增加其大量庭前工作的负担，这与程序简化的改革是相矛盾的。法官贯彻证据裁判主要是通过确保被告人毫不含糊的有罪答辩，且这种答辩是有一定事实基础的，在此基础上对被告人进行量刑。林钰雄教授在谈及协商程序对刑事诉讼基础构造之颠覆时曾指出，“由于协商对法院的拘束效力，不但使刑事定罪活动的重心转移至审判‘外’，也使监督机制难以有效运作。”综上，笔者认为，在认罪认罚从宽程序中，证据裁判原则适用的重心在审前阶段而非审判阶段，这一方面有利于监督检察官客观性义务及法定性权力的履行，另一方面有利于法院明确重点审查被告人认罪认罚自愿性的角色定位。证据裁判原则中的“裁判”不应该狭隘的理解为“审判”，比较合适的理解是“事实认定”以及根据事实认定所作出的相应处理决定，例如羁押措施的审查运用。

（二）证明标准的维持  

证据裁判作为一项刑事证明乃至刑事诉讼的统摄性原则，包含或至少包含证明标准的有关要求是应有之义。《指导意见》在适用证据裁判原则的条款中，特别强调了对法定证明标准的坚持，应当“严格按照证据裁判的要求，全面收集、固定、审查和认定证据”。认罪认罚从宽程序总体而言是效率导向的，试点时期，某些地区为了激励检察机关对程序的适用，探索在部分简单案件，比如酒驾案件中适当降低证明标准，“一步到庭”，也取得了不错的效果，那么为什么在《指导意见》中，认罪认罚从宽案件仍然要坚持法定证明标准，不得降低证据要求呢？有学者从宏观上指出，“坚持证明标准是公正司法的内在要求、保障人权的现实需要、提高司法效率节约诉讼成本的前提。”这是长期以来奉行的“追求事实真相”与“法律面前人人平等”的法律、社会价值观的体现，相较于实用主义价值观，实体正义的完全实现在我国显然有更多拥趸。

除了理念层面上原因，制度设计的杂糅与缺失是不容忽视的。一方面，认罪认罚从宽程序适用的案件范围限制较小，证明标准降低风险较大。《指导意见》中指出，“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。”由于我国既往并未在适用普通程序的案件中设置不同的证明标准，在轻罪案件中，通过认罪认罚程序的适用降低证明标准尚可理解，但是如果在重罪案件中，贸然降低证明标准恐怕就会引起非议，所以在认罪认罚从宽程序适用范围与普通程序适用范围区别较小的情况下，立法理念上很难认可差异化的证明标准、立法技术上也很难设置层次化的证明标准。当然这是就理论层面而言，在实践中，“司法人员在一些案件中会出现差异化掌握证明标准，但理论与政策上无正当化依据，处于可做而不可说的状态。”另一方面，认罪认罚从宽程序适用后的错案风险分配与责任承担仍有待优化。《指导意见》全面的规定了侦查机关、检察机关、法院、辩护人与值班律师的职责，这大致也构成了现行的错案风险分配与责任承担机制。虽然《指导意见》中也规定了“认罪认罚的反悔与撤回”，但程序转换的前提是“犯罪嫌疑人否认指控的犯罪事实或者不积极履行赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务”，即如果不考虑检察院可能进行的报复性起诉，那么犯罪嫌疑人、被告人并不对错案另行承担责任。林钰雄教授曾经指出，“刑事诉讼中的协商，将使被告沦为法官、检察官及辩护人间讨价还价的客体”。认罪认罚程序下，被追诉人正处于在自愿性保障配套设施薄弱，自主性却加速丧失的过程中，其只关心也只能关心量刑优惠的结果，实际上没有太多的程序异议权。正是基于此，被追诉人一般只对自愿负责，而不对真实负责。国家和被追诉人之间的真实担保义务始终处于100%与0的状态，又怎么能奢望证明标准的降低呢？值得反思的是，自愿一定程度上可以保障真实，但并不等于真实，被追诉人完全有可能自愿地有意无意地认着“假罪”。现阶段，“如实供述义务”扮演着真实性保障的角色，但是其并不是在一种契约，一种合作关系下的“违约责任”的分配。只有被追诉人保有刑事诉讼主体地位，存在其承担一定“违约责任”的设置，司法机关才能放心地重估口供价值，制定合理的证明标准。

同时需要注意的是，这些桎梏认罪认罚从宽程序进一步优化的因素实际上也处于动态变化之中。事实上，朴素地以罪刑轻重为分野的证明要求的差异已经形成，“重罪案件证据裁判晚近10年来与普通案件事实认定逻辑逐渐分离，形成了一套新的证据评价与事实认定景象”。统一的证明标准可以对裁判者主观心证达到确信无疑程度进行统摄，却难以回应不同案件客观化证据程度的差异。倘若无法合理解释不同案件证明要求的差异或者抽象地、杂糅地将其解释为“法官的内心确信”，那么坚持统一证明标准就会沦为无意义的谨慎。笔者相信，如果案件管理更加科学高效、量刑指南更加细致准确、风险责任机制的设计更加合理有效，那么认罪认罚从宽程序下的证明工作也会向更加精细化的方向发展。在程序适用范围不变的情况下，根据罪刑性质、量刑幅度设置不同的证明要求或许是认罪认罚程序精细化运作的探索方向。

（三）证据数量要求的适当降低  

现阶段，认罪认罚案件仍然坚持了“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，但这并不意味着司法机关的证明负担也是一如既往的。证明标准问题要求的是待证事实所要达到的信度问题，如果在证据裁判原则下展开，那么就是证据数量与证据质量的评价问题。

前文已经强调，认罪认罚从宽制度下必然带来口供价值的重新评估，而这种评估结果大概率是口供及根据其提取的证据的证明价值的上升，因为这是一种可信赖信息的叠加，能够实实在在地缩短事实认定者与真相之间的距离。“信息越多，真相越可能”的主张显然是错误的。单纯增加相关信息，而没有其他方面的改善，不会使事实认定者更接近真相。只有当他接受的信息是可信赖的，而不仅仅是与其决策相关的，事实认定者才会更接近真相。理论上说，如果认罪认罚是真实自愿的，所获得证据质量得以提升，那么证据数量的要求应该是可以适当降低的。按照《指导意见》文义理解，适用认罪认罚程序与适用普通程序的案件在证明数量要求上并无差别，但是需要注意的是，适用认罪认罚从宽程序的证明对象除了全案事实之外还包括了犯罪嫌疑人、被告人符合程序适用条件的证据以及自愿认罪认罚的证据，虽然自愿认罪认罚的证据与普通程序的量刑证据存在交叉，但是因其关涉犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，所以是否可以简单地适用自由证明还值得商榷。这也侧面反映出了认罪认罚案件的证明对象实际上可能比普通程序案件还要多，如此一来，证据数量的要求可能陷入不降反升的矛盾中。

对于证据数量的高要求是我国特有的印证模式的衍生，“印证模式的核心依据不在于单个证据审查方法上，而是案件事实综合认定的独特性，即证明标准的把握上，体现为：一是以客观方面为主线；二是实务中对印证强度的要求高于典型的自由心证模式”，也可以说，证明标准坚守的表现就是印证强度的维持。在试点时期，某些地区所探索实施的“主要犯罪事实清楚，主要证据确实充分”“犯罪构成要件事实清楚，排除合理怀疑”主要目的就是降低印证强度，再直接一些，就是减少证据量。当然这种证据量要求的减少并不是随机的，在证明标准维持的状态下，可以依据罪刑性质与量刑幅度，再配合证据的质量（主要是口供的信度），设置不同的证据数量要求。此外，目前有些地方检察院将不起诉率也作为认罪认罚从宽制度试行效果的考核指标，除了符合政策要求可以采取不起诉处理的案件，部分案件，尤其是轻罪案件，因为证据无法达到高标准的印证强度而被做出了不起诉处理，这就加大了放纵犯罪的风险。面对检察官们在司法责任制下形成的自我保护，可行的解决办法是设置合理的证据数量要求，让检察机关秉持公正、客观义务作出起诉与否的决定。

三、证据裁判原则的具体展开

认罪认罚从宽程序下的证据及其运用条件与普通程序存在差异，虽然证明标准保持不变，但是达致证明标准的证明模式悄然发生改变，那么实践中证据裁判原则的展开也需要适应新的变化。鉴于我国证据审查的“多中心”格局，笔者从审前阶段的证据收集机制、审判阶段的证据说服机制、配套的责任机制三方面入手展开论述。

（一）证据收集机制中的展开

证据收集是证据裁判的前提，关于证据裁判原则得以在审前阶段适用前已述及，此处不赘。在认罪认罚案件中，证据收集并不局限于侦查阶段，也包括审查起诉阶段，尤其是体现犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性的证据往往在此阶段被收集与固定。《指导意见》将侦查机关职责列明为：权利告知与听取意见、认罪教育、起诉意见、执法办案管理中心建设。在“认罪教育”部分特别强调，“公安机关不得强迫犯罪嫌疑人认罪，不得作出具体的从宽承诺。”这些规定反映出认罪认罚案件取证的三个特点：其一，证据要求与普通程序案件一致，并无变化；其二，强调辩护人及值班律师的尽早参与；其三，尽可能缩短侦查到审判的距离，探索设立“侦—审”直接对接模式。他控机制的强化本意上不是打造双轨制的证据生产机制，而是在“强制型取证”下保障犯罪嫌疑人的自愿，侦审对接是有益的探索，但是维持原有的取证要求，那么对接何以能够实现？这意味着公安机关需要在原有工作强度上，加强与辩方及审判方的的互动，提升办案效率，那么对于公安机关而言，认罪认罚从宽程序恐怕就是“可以，但没必要”。因此，在接下来的改革中，一方面，要逐渐废除犯罪嫌疑人“如实供述”的义务，将“强制型取证”转变为“激励型取证”，让公安机关基于现实需要选择认罪认罚程序；另一方面，不能将证明标准简单适用侦查阶段。公安机关基于自身办案能力与司法成本的考量尽可能收集证据，所收集到的证据应达到足以使犯罪嫌疑人认罪认罚的程度，无需对证据质量、证据数量与体系完整性要求过高，例如拍到犯罪嫌疑人作案的监控录像，尽管清晰度有限，但是无需预先排除，仍可以加入到证据开示等程序中，成为审查起诉阶段控辩之间协商的筹码，之后再结合犯罪嫌疑人的供述，通过推定、司法认知等方法进行事实认定。

以上的证据收集主要涉及的是与实体法事实有关的证据，显然，与程序性事实有关的证据也应该被纳入其中。随着强制性措施的运用也成为促使被追诉人认罪认罚的重要手段，采取或者不采取某项程序性事项的合法性证明应当更加谨慎。《指导意见》中专列了“社会调查评估”一章，在“强制措施的适用”中也规定了“社会危险性评估”的要求，认罪认罚案件中，社会调查评估所起到的作用更多是阻断强制性措施的适用，虽然不宜为其设定过高的证明标准，但仍有收集、固定相关证据以规范公安机关对强制性措施运用的必要。

（二）证据说服机制中的展开

说服机制主要指涉的是庭审中对于证据的运用与评价，“说服”，从控辩双方的角度来看，这是一种构建合理故事的过程，从法官的角度来看，这是在合理故事中寻求最佳解释的过程。我国属于职权主义模式，被告人认罪认罚也不能直接约束法官，排除审判，因此庭审仍保有着事实认定的职责。“法院最终判决认定的事实既不完全是检察机关履行举证责任的结果，也不完全是法庭职权调查的结果，而是法庭以控辩双方的当庭举证辩论活动为基础，结合法庭在休庭期间的调查核实等活动以及检察机关起诉时移交的案卷材料而努力查明的。”然而这种事实认定活动有所简化，从《指导意见》第44-47条来看，认罪认罚案件具体的审判程序呈现“普通——简易——速裁”三阶格局，即使是最为复杂的普通程序，法庭调查与辩论程序都得以简化。“对控辩双方无异议的证据，可以仅就证据名称与证明内容进行说明；对控辩双方有异议的，或者法庭认为有必要调查核实的证据，应当出示并进行质证。法庭辩论主要围绕有争议的问题展开”。速裁程序甚至直接规定“一般不适用法庭调查与法庭辩论”。在认罪认罚案件庭审中，检察机关举证责任的履行伴随着辩方的参与甚至是合作，通过辩方对无争议事实的背书，从而简化庭审流程。

此外，从证据的筛选与运用上需要进行严格证明向自由证明的转变。“严格证明是指在证明的根据及程序上都受到法律的严格限制、且应达到排除合理怀疑这一证明标准的证明”。在坚持法官心证必须达致排除合理怀疑的前提下，对于证据的形式性要求可以适当降低，尤其要便于让证明被告人自愿认罪认罚的证据进入法庭。庭审中，法官主要审查的是被告人认罪认罚的自愿性、真实性、合法性以及控辩双方有争议的事实。这种转变的实现还存在一个障碍，即如果面对证据存在一定的瑕疵时，法官能否用被告人的供述或者对某证据的无异议主张来弥补整个证据体系的缺口呢？笔者认为，这是可行的，在自由证明的同时侧重被告人自愿性的审查，一个重要考量也是为了提升全案证据的信度。“自由证明”的简易性也是错觉。去掉了证据法规则的审判，本身不会转化成一个简易的事情。只有符合以下条件时，它才会变得简易：诉讼当事人不会提出关于证据不确定性的主张，以及由此引发的要求以此种或彼种方式分配错误风险的主张。在司法责任制的压力下，即使控辩协商一致，法官也不太可能冒着证据不足的风险贸然裁判，但是如果证据缺口可以弥补，应该鼓励法官结合被告人认罪认罚情况，综合运用情理推断等方法找到“最佳解释”。最后，《指导意见》中提到了裁判文书的制作可以简化或者适当简化，但是需要注意，认罪认罚案件中，裁判文书不能将证据评价与事实认定部分省略，可以鼓励法官运用推定，自由心证等方式证明、裁判，让证据裁判得以有形体现。

（三）配套责任机制的展开

1.被追诉人反悔权的保障

被追诉人的反悔意味着“协商”的失败，其具体表现为撤回认罪答辩与提起上诉两种情形。被追诉人行使反悔权，最担心的就是受到检察机关的报复性起诉，招致比协商之前更严厉的刑罚。在证据裁判原则的讨论中，我们要关注的就是被告人的有罪供述及根据其所提取的证据的效力问题。《指导意见》规定了犯罪嫌疑人、被告人在不起诉、起诉前以及审判阶段都享有反悔权，但是并没有规定被告人所作的有罪供述及根据供述所提取的证据是否需要排除。从比较法角度来看，在未达成协商或者协商后撤回的条件下，除了美国的辩诉交易制度明确规定有罪供述与相关证据的全部排除，法国的庭前认罪答辩程序、德国的刑事协商程序、我国台湾地区的协商程序只规定了排除有罪供述。我国目前的处理情况与域外存在差异，在实务操作中，基本是沿用被告人“翻供”的方式处理认罪认罚供述。最高检朱孝清副检察长曾指出“被追诉人反悔后，具结书内容失效，但并不意味着其认罪认罚时所作的供述都归零。对于采取刑讯逼供等非法方法所获取的认罪认罚供述，根据刑事诉讼法以及“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，属于应当排除的证据的，应当予以排除。对于其他的认罪认罚供述，应予保留，由司法机关结合全案其他证据进行综合判断。”在最高人民法院发布的《认罪认罚从宽告知书》模板中写明，犯罪嫌疑人、被告人撤回《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾作有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定。反悔权本质上不是合同的“解除”式的形成权，因其协商的对象是公权力，且具有程序性后果，所以其是一种程序保障权。排除被追诉人为达成认罪认罚协议而当次所做的有罪供述属于反悔权保障应有之义，作为曾做有罪供述的证据就显得磨刀霍霍了。

对被追诉人反悔后的证据效力，并不能一刀切地排除或者不排除。如果被追诉人认罪认罚违背了自身意愿或者检察机关未遵守在认罪认罚协商中作出的承诺，那么对其反悔显然是不能加以责难的。那么界定何为反悔的正当理由就成了关键问题，笔者认为，如果不能单纯归因于被追诉人自身原因的反悔都可以视为具有正当理由。如果把违背自身意愿只限制在公权力机关运用的胁迫、引诱、欺骗等行为，那么对于值班律师与辩护律师在其中的失职就不好评价，被追诉人可能由于对法律理解出现偏差，把“犯错”理解为“犯罪”，如果之前的沟通不够充分，被追诉人非因自己原因不能完全理解自己行为性质与认罪认罚后的法律后果，让其承担责任是不甚公平的。

综上，如果被追诉人具有正当理由的反悔，那么认罪认罚的供述实际上相当于“诱供”，其并不满足证据合法性的要求，认罪认罚的供述应该要被排除且不承担类似“作为曾做有罪供述证据”的负面评价。至于由被追诉人供述所提取的证据，笔者认为没必要完全排除，即使供述被评价为“非法言词证据”，但因为我国并没有排除“毒树之果”的传统，所以只要所收集的证据并未失去印证或存在矛盾，是可以作为定案的根据的。如果被追诉人无正当理由反悔，那么可以参照“翻供”，即《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第83条来处理。此外，有学者提出，“考虑到具结书司法契约的性质，如果在被追诉人反悔问题上公权力负有一定责任，在采纳先前供述及相关证据的同时，应对犯罪嫌疑人、被告人予以适度的补偿。”这种思路很有启发，但是如果将“公权力负有责任”的范围拓展到“非被追诉人自身责任”，对被追诉人的反悔权才会有更充分的保障。

2.容忍错案率一定程度的上升

在推进认罪认罚从宽制度的改革中，被追诉人的自愿性保障被视为整个制度正当性的基础。《指导意见》对被追诉人认罪认罚自愿性保障的规定不可谓不细，涉及到了刑事诉讼各个阶段。但是关于自愿性保障我们似乎只会做加法，不敢做减法也不太会做减法。“在刑事诉讼中，对个人权利的关切经常会为发现真相设限，并和查明案件事实的需要相冲突。”认罪认罚从宽本质上只是刑事诉讼多元价值衡量下的技术选择，并非裁判方式的转变，与普通程序相比，其实事求是，发现真相的追求并没有改变。

其实反思历次非法证据排除改革达不到预想的效果可以为我们提供一些经验，达马斯卡曾经指出，并不是为了发现真实付出更多努力的制度，就更能够取得事实认定方面的准确结果。“中世纪的法律中证明充分性的严格标准，原本用来降低错误的定罪，结果导致在刑事诉讼中的刑讯的使用，而这一实践无疑增加了错误的定罪。” 对于自愿性保障完全可能出现同样的问题，“司法资源投入减少在某个案件中并不必然造成错误，但整体而言，错案率的上升有潜在的必然性。”为了少犯错，只能在看不见的地方多做工作。所以对自愿性保障的减法，其实就是对错案率更多程度的宽容。如果对于这种错案率的上升反应过大，课以司法人员过高的考核标准，那么司法人员就会尽其所能地回避程序的适用，再次重蹈之前简易程序改革效果不佳的覆辙。

除了内部考核一定程度上的宽容，国家也要尽量保障制度有效实施的司法环境，谨慎对待上访、闹访引发的错案追究。认罪认罚从宽制度作为推进国家治理体系和治理能力现代化的工具，要看到其本身发挥的化解社会矛盾的作用，尽可能让程序最大化实现其价值。

推荐阅读

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

中外刑事法学研究特别鸣谢

北京市尚权律师事务所

作为国内首家专注刑事辩护的律师事务所，尚权始终致力探索刑事业务的专业化、品牌化，在刑事辩护领域具有深厚的理论与实务积淀，享有业内广泛赞誉。

中外刑事法学研究

公众号投稿邮箱：[e-mail]

辑刊投稿邮箱：[e-mail]

刑事法学研究

（辑刊）

中国政法大学国家法律援助研究院

中国政法大学刑事辩护研究中心