徐歌旋 | 轻罪治理现代化的路径实现

# 编者按 #

原文刊载于《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年4月版。限于篇幅，本文已略去注释。《刑事法学研究》（第2辑）征稿将于2021年6月截止，拟于2021年12月出版，欢迎投稿！

轻罪治理现代化的路径实现

徐歌旋  南京师范大学讲师

摘  要：轻罪治理的现代化程度是国家治理水平的重要体现。轻罪治理需要有一体化思维，轻罪范围的划定、刑罚轻重的衡量和诉讼程序的设置要协调一致。后劳教时代，有必要将一些社会危害性高的行为纳入犯罪圈，但不能用刑法包揽一切社会问题；犯罪化与轻刑化要同步推进，犯罪圈扩大的同时要协调好轻罪的刑罚设置，在刑罚设置上不能出现重刑攀比；刑事诉讼上也应匹配轻罪、重罪设置不同的繁简分流程序，既包括审前的分流以及审判程序的分流。

关键词：轻罪 犯罪化 速裁程序 证明方法

自党的十八大以来，习近平总书记在系列重要讲话中提出创新社会治理的新思想、新理念。依法治国是国家治理的重要手段之一，也是各类社会治理手段中的重要组成部分。随着我国进入后劳教时代，轻罪案件日益增多，轻罪治理现代化体系的构建越发重要。

但是，我国目前尚未建立起完备的轻罪治理体系，轻罪案件的处理既缺乏现代化的理念与制度支撑，也缺乏具体的技术性程序指导。轻罪罪名的设置上，刑法万能主义的倾向与立法疏漏并存；刑罚设置上，大多数轻罪的刑罚设置还没有突破我国当下重罪重刑的刑罚结构；程序设置上，轻罪案件适用诉讼程序还没有突破一般刑事案件的处理模式，没有实现轻罪案件和重罪案件的简繁分流。简言之，目前我国轻罪治理还存在入罪范围不当、实体量刑过于严厉和处理程序不够简易的问题，这势必会影响轻罪治理现代化的实现。有鉴于此，本文将致力于讨论轻罪治理现代化的路径实现。

一、我国犯罪化的立法趋势

截至目前，我国已先后通过了一个决定、十个刑法修正案和十三个有关《刑法》的法律解释，犯罪圈有明显的扩张趋势。梁根林教授指出，我国《刑法》修法过程中体现出十大特点：“一是，修法时设置独立构成要件，从而增设新罪名；二是，降低入罪门槛，将刑法干预起点前移；三是，增设选择性构成要件要素，扩张现有罪名适用范围；四是，减少法条对构成要件要素的要求，降低对构成要件要素的证明；五是，淡化故意、过失界限，模糊处理罪责要素；六是变形式预备犯为实质预备犯，预备行为实行行为化；七是扩大犯罪参与归责范围，使得帮助行为正犯化；八是删除特别构成要件，扩大一般构成要件的适用范围；九是废止刑事规则阻却事由；十是增加诉讼救济规定，提高刑事自诉成功率。”尤其是《刑法修正案（八）》通过以后，我国刑法修正表现出一种明显的将轻罪入刑的趋势。譬如，盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、抢夺罪等罪名的入罪门槛降低，而且增加了法定最高刑只达到拘役的危险驾驶罪。与此同时，两高不断颁布司法解释，对罪名进行扩张化解释，进一步扩大具体个罪的入罪范围。

2020年6月28日，《刑法修正案（十一）草案》（以下简称修正案草案）提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议。修正案草案将一些社会反映突出的犯罪行为纳入犯罪圈。比如，进一步明确了高空抛物、妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪；又如，严厉惩处非法讨债行为，将采取暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷产生的债务以及其法律不予保护的债务，并以此为业的行为规定为犯罪；再如，将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪……充分地体现了为了加强社会治理，刑法将刑事处罚阶段前移，扩大犯罪圈的趋势。此外，修正案草案还体现出明显的轻罪化趋势，新增、修改法条多是以3年有期徒刑甚至1年有期徒刑作为量刑节点。

因此，从某种程度上来说，我国立法层面已经表现出明显的犯罪化和轻罪化趋势。在此背景下，轻罪治理体系的构建不再是应不应该的问题，而是如何建构的问题。

二、严密法网与轻罪构建应当并行

不同学者对犯罪圈应该扩大还是限缩有不同的判断。白建军教授认为，在应然或合理的范围之内，增设罪名是严密法网的必要措施；相反，如若超越合理的范畴，哪怕增设一个罪名也意味着逾越了刑事制裁的必要限度。易言之，不能笼统认为只要增设了罪名或者放宽了入刑范围就是不当的。当下应该放宽还是限缩犯罪圈，必须结合我国具体国情进行判断。不结合本国犯罪圈的实际情况而空谈犯罪圈的扩大或缩小，则无异于闭门造车。

很多学者在批判我国存在过度犯罪化趋势时是以域外经验为标杆的，但是他们忽略了我国与西方在立法背景方面的巨大差异。与以德国为代表的西方国家将轻微危害行为也纳入犯罪圈的立法模式不同，我国深受苏联刑事立法模式的影响，《刑法》将“情节显著轻微危害不大”的危害行为排除在犯罪的范围之外，犯罪概念表现出明显的内缩性特征。我国《刑法》第13条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，立法和司法认定采取“定性加定量”的模式，极大地限缩了犯罪圈。与我国不同，诸如德国等国家在刑事构罪的条件上没有量的限制，所以它们的犯罪圈比我国要大。正因为如此，它们才会为了减轻司法机关的负担，将一些轻微的犯罪行为作除罪处理，交由行政法管辖。而我国则不存在这个问题。甚至可以说，与西方国家要把一些轻微的犯罪行为通过行政法处理以便减轻司法机关负担不同，我国恰恰需要推行轻罪化体系构建，将部分违法行为纳入犯罪圈。另外，西方国家的非犯罪化针对的大都是道德犯罪、无被害人犯罪，如堕胎、赌博、同性恋、通奸、卖淫等，或所谓的违警罪。譬如，德国于1975年将决斗、堕胎、男子之间单纯的猥亵行为除罪，而这些在中国本就不属于犯罪范畴。再如，梳理日本的《轻犯罪法》，可以发现它所处罚的很多违法犯罪行为（如携带凶器罪、流浪罪、滥用烟火罪、虐待动物罪、乞食罪等），在我国都不属于刑事犯罪的范畴。所以中国不存在西方国家进行非犯罪化的前提条件。

简言之，在我国犯罪圈与域外犯罪圈存在巨大差异的语境下，不能以西方学者针对其所在国过度犯罪化、泛刑法化的批判作为佐证，给我国刑法贴上同样的标签。

更为重要的是，犯罪圈不断扩大、刑事立法日益活性化是如今世界刑法变迁的共同性趋向。德国、日本和美国都有犯罪圈扩大的趋势。德国自1975年刑法改革至2005年间，刑法发展总体上呈现灵活化、扩张化的趋势。德国1990年刑法第316条c将对航空器的保护扩大至民用航海船只；德国1992年《防止毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》增加了结伙盗窃、结伙窝赃、职业结伙窝赃和洗钱的犯罪构成；1999年1月1日生效的《德国刑法典》也将大量行为予以犯罪化，比如增加了关于组织恐怖集团的规定、增设伪造有价证券的新规定、扩大诈骗犯罪、伪造文书犯罪的规定、加强对环境的刑事保护和有组织犯罪等等。日本刑法也呈现出类似的犯罪化趋势，“从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化。”该趋势不仅在大陆法系有所体现，在英美法系也有明证。譬如，美国学者指出，美国实体刑法有明显的扩张，刑罚使用也急剧增长。

这与现代福利国家的诉求密切相关。进入福利社会的西方国家，要求国家在社会管理方面发挥更为积极、主动的作用，要求国家在涉及国计民生、社会福祉等重大法益保护时，发挥更为积极的作用以应对风险社会的到来。所以，虽然西方国家一度因为过度犯罪化，而在20世纪50年代到70年代之间施行非犯罪化，推动犯罪圈的缩小和刑罚的轻缓化，但自20世纪80年代以后，犯罪化再次呈现出明显的生机。

我国刑法则因犯罪圈过于粗疏，而被日本学者西原春夫评价为“彻底的非犯罪化”。很多读者可能认为我国的犯罪化已经基本完成。但实际上，一些典型的暴力、偷盗或欺骗行为在我国刑法中仍属空白。比如，对人身侵害的禁止是刑法的标志性规范，但我国《刑法》却对很多人身侵害的暴力行为规制不足。瑞士、加拿大、意大利等国刑法都规定有“殴打罪”“殴击罪”，巴西、韩国等国刑法规定有“暴力执行职务罪”“以暴力妨害权利行使罪”等等。而我国目前《刑法》中的故意伤害罪、寻衅滋事罪、虐待罪的入罪门槛都比较高。

犯罪圈过于粗疏，一方面不利于刑罚威慑与预防功能的发挥，另一方面还可能加剧重刑化。刑法过于粗疏的情况下，一些行为人即使实施了实质上具有刑事可罚性的行为，也会因为法网疏漏而成为漏网之鱼。更为严重的是，这也会导致那些已被刑法圈涵盖的犯罪行为会受到过度的刑罚处罚。正如德国慕尼黑大学许乃曼教授所指出的，随着市场经济的发展，无论是西方国家还是中国，传统道德规范的约束力都大大削弱了，很大程度上失去了对人们行为的内在激励效果。在此背景下，人们把社会治理的重望寄托于刑法之上，刑法被赋予重任以补足传统规范在行为规范方面的不足。又因为刑事立法具有一定的迟滞性以及司法实践中案件侦破率不可能涵盖百分之百，所以立法者会希望通过加重刑罚来补足侦破率的不足。“刑罚严苛厉害与法网不严两者看起来似乎矛盾，其实完全符合政治逻辑”，犯罪圈的限缩要求刑法集中力量打击已规制的犯罪行为，并为这些罪行配置较重的法定刑，以达到惩治犯罪和遏制犯罪的立法目的，并给民众带来刑法体感上的“安全感”。故而，犯罪圈越是粗疏，犯罪圈内罪名匹配的刑罚往往越是严苛。正是因为认识到这一问题，我国刑法的完善正力图实现由“厉而不严”向“严而不厉”的结构转型。易言之，一方面在在现有基础上密化法网，与此同时构建轻罪制度，做到“严中有宽、宽以济严”。

更为重要的是，扩大犯罪圈有助于规范公权力的行使。将原来由劳教制度、行政违法规制的部分行为纳入轻罪范围更加有利于保障当事人的司法权利。

正如有学者所指出的，我国刑法之所以出现“小而重”的状态，很大程度上可以归根于行政违法和刑事违法的二元制治理模式。表面上看，行政处罚“使行为人避免了刑事处罚，保障了行为人的自由和权利，实则不然。治安管理处罚由公安机关进行处置，属于主动性的行政权；刑事案件则由法院行使司法权，司法权属于中立的判断权。此前的劳动教养、收容教育，现在的强制戒毒，从认定到处分都是由公安机关单方面作出，缺乏中立的第三方作为审查主体，程序公正性不足。”如果说，将这些行为非犯罪化的初衷是为了恪守刑法谦抑性原则的话，那么，在实践中早已“事与愿违”。

一则，单从程序设置的角度，行政处理的程序缺乏司法程序中的控辩审三方结构，从法理上分析，对行为人的保护并不及司法审判。在行政处罚的过程中，查处、审理、处罚等权力完全由行政机关单方掌握，可以说行政机关既是运动员又是裁判员，这种程序设置对公权力的约束和对当事人的诉讼权利保障都不如刑事审判周延。特别是考虑到人身自由的重要性，将其决定权交予行政机关，法理正当性更是不足。因为人身自由一旦失去，无法弥补。虽然有些国家如德国，也有类似于我国治安管理处罚法的违反秩序法，但对于其所规制的违法行为，行政机关（警察）主要采取的处罚措施是罚款，而不能适用人身自由罚。而我国此前的劳教制度、如今的收容教养、治安管理处罚、强制戒毒措施都能够限制人身自由。比如，我国《刑法》规定对于那些因为不满16岁不予刑事处罚的犯罪人，在必要的时候，可以由政府收容教养。北京海淀区曾发生过一起网吧纵火案，纵火者是两名青少年，其中甲达到了刑事责任年龄，按照刑事诉讼程序接受定罪量刑；乙由于没有达到刑事责任年龄，没有进入刑事诉讼程序。但是，从诉讼法理的角度分析，乙没有经过法院的正当程序的审判，而是被公安机关直接收容教养，反而被剥夺了其公开庭审、律师辩护、上诉等权利，与更好地保护未达刑事责任年龄的人的制度目的相背离。正如有学者所批评的，收容教养制度的程序看起来严格、很规范，实践中却存在很多粗疏之处：（1）涉案事实是否证据确实充分？证据材料的搜集和证据效力的判断都是由公安机关完成，单单依靠公安机关内部的审批制度能否保证其客观性？（2）公安机关作为侦查机关，法律定性的判断不是其部门专长，这难免会让人们以审判机关的专业判断能力为标准对其进行比较，并产生一定的心理落差。（3）公安机关缺乏专门的未成年人司法保护机构或者司法官，亦缺乏审前调查制度，其判断的专业性和合法性都让人心存疑惑。（4）为了充分保障未成年人的诉讼权益,我国《刑事诉讼法》对未成年设置了一系列的保障措施，比如为未成年人规定了强制辩护制度。但是，收容教养完全未考虑这一点，行政决定程序的封闭性使律师介入严重不足。综上，行政程序的封闭性、单发性使得对人身处罚的程序公正性不足。

二则，行政处理的实体结果也并不比刑事处罚要轻。譬如，根据此前2011年国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》规定，收容教育期限为6个月至2年，收容教育对人身自由的剥夺可高达两年，远远高于为一个月以上六个月以下的拘役，也高于为三个月以上二年以下的管制。根据比例原则，对于人身自由限制更高的法律行为本应该匹配以更为严格的程序设置，但是实践中却并非如此。劳教制度、收容教育制度在羁押期限、执行方式、是否适用缓刑等方面，体现出高于管制刑和拘役刑的严厉性。处罚严重程度的不相匹配严重违反了公法领域中的比例原则，损害了公平正义的法律理念。再如，《戒毒条例（国务院令第597号）》规定“强制隔离戒毒的期限为2年，自作出强制隔离戒毒决定之日起计算。被强制隔离戒毒的人员在公安机关的强制隔离戒毒场所执行强制隔离戒毒3个月至6个月后，转至司法行政部门的强制隔离戒毒场所继续执行强制隔离戒毒。”对人身自由剥夺的时间也较长。

《立法法》第8条确立了法律保留原则，规定对人身自由限制的强制措施和处罚只能由法律规定，且根据《立法法》第9条，剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚不能授权国务院制定行政法规。由行政处罚来限制人身自由本就缺乏法律依据，如今借劳动教养和收容教育废除之际，将部分原来由其调整的违法行为纳入犯罪的范围，通过司法程序规范对人身自由剥夺的处罚行为，并根据罪的轻重，按照轻罪轻罚、重罪重罚的要求，保证罪刑均衡原则，分配轻重适当的刑事处罚，适用不同的诉讼程序是应然之选。

三、轻罪治理的现代化体系化构建

与西方国家相比，我国在轻罪治理方面面临着更大的压力和更多的挑战。欧美主要国家用了200多年完成了从近代到现代再到后现代，从法治国到福利国再到安全国的转变。如今，这三个时代的转型任务却共时性地出现在中国社会治理与社会控制的过程中，迫使我国刑法要在尚未完全转型的自由刑法的基本面向之外，内生出民生刑法与安全刑法的新面向。在此背景下，如何协调好犯罪化与轻罪化成为轻罪治理的核心问题。

（一）调整轻罪范围的划定

虽然有的国家，譬如法国和俄罗斯，是以犯罪的性质（实质标准）作为区分轻罪和重罪的标准，但是更多的国家则是采取形式的标准（即刑罚）作为划分的依据。譬如美国、德国和意大利都采取都是形式标准。因为实质标准不容易把握和操作。虽然一般而言按实质标准界定的重罪，处罚要重于轻罪，但存在大量相反的情况，比如，仅仅被判处轻微罚金的重罪，与被判处三年拘役的轻罪相比，决不能说前者的危害就一定比后者大。所以不能笼统以罪名的性质来划分轻罪、重罪，而应以可能判处刑罚的轻重作出规定。

关于轻罪的划分是以宣告刑还是法定刑也存在争议。认为应该采法定刑观点的学者认为，法定刑是罪行轻重的体现，轻罪与重罪的划分也理所当然的应该以法定刑为准。认为应该以宣告刑为划分标准的学者则以“应当判处的刑罚”作为判别标准。笔者认为，以法定刑为标准来划分轻罪、重罪，存在逻辑上的问题。犯罪在先、刑罚在后，是犯罪行为的情节程度和性质决定了被告人应该被处以的刑罚，进而判断某一犯罪是属于轻罪还是重罪，而不是以预先设置的刑罚来判断未经审判的犯罪。

关于轻罪和重罪的节点划分，亦存在不同的观点。

有观点认为，应该采5年有期徒刑作为轻罪重罪的分界线。该观点认为，我国《刑法》存在重刑结构，为了使得我国更多的犯罪被归入犯罪的范围，对其适用较为缓和的轻刑化处理措施，应该设置5年有期徒刑而不是3年有期徒刑作为轻罪的最上限。持这种观点的学者认为这符合我国最高立法机关的立法倾向，而且最高人民法院有采用5年有期徒刑作为分界线的司法统计传统。如2009年3月10日，时任最高人民法院院长王胜俊在第十一届全国人民代表大会第二次会议上所作《最高人民法院工作报告》中指出，2008年全国各级法院共审结刑事案件768130件，判处罪犯1007304人，其中判处5年以上有期徒刑至死刑的罪犯159020人。

也有观点认为应该以3年有期徒刑作为区分重罪与轻罪的界限。这类观点的支持者，多数是以《刑事诉讼法》中的法条规定为佐证。比如速裁程序对“3年有期徒刑”的规定，再如，《刑法》在属人管辖权上的规定上、缓刑的规定上也是以3年有期徒刑为节点。3年论的支持者也有以最高法的统计数据为依据的。比如，有学者指出，最高人民法院在司法统计中并非一直以5年有期徒刑为标准来区分重罪案件和轻罪案件。通过对最高人民法院历年的司法统计进行梳理可以发现，在2010年之前，其基本是以5年有期徒刑为标准来界分轻刑与重刑，进而区分较轻犯罪与较重犯罪。但自2011年开始，最高人民法院对其统计标准进行了调整，主要表现就是将5年以下有期徒刑分列为3年以上有期徒刑和3年以上不满5年两类，即不再对5年以下有期徒刑进行统一看待。此外，根据最高人民法院发布的数据，判处 3 年有期徒刑以下刑罚的刑事案件每年都占了 80% 以上。而如果以5年为划分标准，这一比例无疑会更高。但如果绝大多数刑事案件均属于轻罪案件，再划分轻罪和重罪就没有太大的实际意义。加之速裁程序的范围为基层人民法院管辖的可能判处3年以下有期徒刑的案件，暗含了将3年有期徒刑作为轻罪案件划分标准的态度。因此，将可能判处3年以下有期徒刑案件作为轻罪案件有合理性和可行性。

本文认为，轻罪、重罪的划分，一则，应该尽量与现有法条保持衔接一致，以便对这些犯罪有从实体或程序方面进行特殊处理的可能，从而满足司法操作的需要。二则，要保证一定的轻罪数量，以满足合理分配司法资源的要求。但是又不能过分扩大轻罪范围，以避免一些犯罪不能得到相应的程序保障。本文认为，应该按照宣告刑3年有期徒刑为限，将罪名区分为轻罪和重罪。

第一，从我国现行《刑法》的设置来看，有大量以3年有期徒刑为节点的法条规定，此外，此次修正案草案也增设、修改了一些以3年有期徒刑作界分的罪名设置。譬如，新增“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金……”，采3年有期徒刑为节点；再如，修改“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金……”，将时间节点由原先的5年改为3年；修改“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金……”，同样将时间节点由原先的5年改为3年……

第二，我国《刑事诉讼法》中关于速裁程序的设置，也是以3年有期徒刑为分界点。之所以区分重罪、轻罪，本质上是为了匹配不同的处罚程序，适用不同的诉讼制度。故而，轻罪重罪的区分标准应该考虑《刑事诉讼法》的配套协调问题。

第三，有观点认为，轻罪是指依照刑法可能判处1年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或者法律有规定的，并且适用特别程序的犯罪行为。虽然，《刑法》中也有以1年有期徒刑为界分的法条，但如果以1年有期徒刑为上限来划定轻罪的范围，显然不能保证足够的轻罪数量，进而也就难以实现对司法资源的合理分配。而以3年有期徒刑作为区分节点，在案件数量的分配上较为合适。“根据公安部门统计的数据，1995 年，判处 5 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑（包括死缓） 的重刑犯占 63.19% ,到 2013 年就只有约 11% 。而到了2013年，量刑在3 年有期徒刑以下的案件所占的比例已超过 80% 。”

（二）避免刑罚的重刑攀比

 “在我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家之前，我国刑法立法总体上需要必须坚持犯罪化为主的立法策略。”虽然刑法的处罚范围可能越来越宽，但刑罚的处罚程度应当越来越轻。

目前我国虽也将一些行政违法行为纳入了犯罪圈，但是是在重刑的固有思路下扩展的，导致罪刑不相匹配。我国《刑法》缺乏重罪轻罪的一般标准，在为个罪配置法定刑时，往往要参考与其相似犯罪的规定，从而造成对这些犯罪法定刑的攀附和追随。在“重罪重刑”的立法模式之下，形成了一个刑罚攀比的怪圈，导致被纳入到犯罪圈之中的犯罪更多地表现为重罪。原本应该规定为轻罪的行为，却出现了与重罪在量刑上的攀比，造成了刑罚上过剩。正如有学者所言，在我国选择犯罪化的目的是通过严密法网来强化人们的规范意识，而不是用严厉的刑罚来处罚轻罪。故而，在将原行政违法行为纳入犯罪圈时，必须要注重刑罚设置上的节制。

除此之外，还要针对轻罪设置与重罪不同的处罚模式。譬如，可以考虑对刑法中的部分犯罪设定二元化的处罚模式。以《刑法》中偷税罪的规定为例，“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应缴税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”其中，因“补缴应缴税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚”而导致的非犯罪化就是典型的二元化的轻罪处罚模式。

再次，在刑罚设置上可以构建前科消灭制度，以抵消犯罪化带来的“犯罪标签”效应。我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位被告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下处罚的人，免除前款规定的报告义务。”《刑事诉讼法》第286条也明确规定了对涉嫌刑事犯罪的未成年人实行犯罪记录的封存，从而来避免刑事犯罪记录入档对未成年人后续升学、就业、生活带来的不良影响。本文认为，可以在未成年人刑事犯罪记录封存制度的基础上，继续在轻罪中探索前科消灭制度。即对受过轻罪处罚的行为人的犯罪记录予以封存，等刑罚及相应的处罚措施执行完毕以后，可以将轻罪前科予以消灭，不进行入档登记。具体操作中，“可以根据罪行轻重分别设立长短不一的前科消灭考验期限，期限一过就不再保存犯罪记录，或者永久封存，其有关权利也自动恢复。”

（三）审前与审判的繁简分流

劳动教养制度废除后，许多原来作劳教处理的违法行为都被予以犯罪化，加之我国现今处于转型时期，刑事案件尤其是轻微刑事案件不断攀升，使得案多人少的矛盾更为突出，对司法资源优化配置提出了更高的要求。

何荣功教授认为在我国没有建立起成熟的辩诉交易和不起诉制度之前，简单地学习国外立法体例，降低犯罪门槛，将导致大量行为人被定罪，随之可能引起大规模的监禁。可以说这种观点代表了我国很多学者的担忧——犯罪化会不会使得我们的司法机关不堪其扰？姜涛教授以《刑法修正案（八）》增加的危险驾驶罪为例，指出一个犯罪罪名增加的案件压力可能就难以想象。犯罪化可能带来案多人少的巨大矛盾。这也提示我们，立法上的犯罪化必须与诉讼制度改革协调进行。换言之，立法上要追求严密和轻罪化，司法上就必须有繁简分流的配套措施。

可能会有学者认为，我国《刑法》对犯罪构成的规定具有量的限制，刑事立法上已经基本上将国际社会所称的微罪与部分轻罪排除在犯罪之外，实行了非犯罪化，在刑法规定的犯罪大抵相当于国外刑法规定的重罪的情况下，司法上的非犯罪化几乎不可能。但是，一则，如前所述，我国已经有不断犯罪化的立法趋势。二则，即使我国轻罪体系的构建相比于域外还有很多不完善之处，但是也仍然有轻罪和重罪之分，而只要有轻罪就存在非犯罪化的需要和可能。三则，立法的犯罪化与司法的非犯罪化应该处于动态平衡之中。就像林山田教授所言：“犯罪化与去犯罪化有如汽车中的油门与刹车，一味加油，固然可使汽车飞速前进但易肇祸，导致人命的伤亡与财产的损失，可是踩刹车，行车固然安全，但车行缓慢不前，故油门与刹车必须交互使用，不可偏废一方。”因此，立法的周密离不来司法上的非犯罪化的配合。鉴于未来我国犯罪圈的适度扩张，法律上非犯罪化将前景式微，事实上的非犯罪化则将成为刑事司法的应然选择。

“在两极化刑事政策导向下，西方国家实际上现今是非犯罪化和犯罪化作业并行，犯罪化是其刑法发展的一种重要趋势”，刑事诉讼则配套以相应的非犯罪化措施。“从国外刑法规定上看，盗窃一支铅笔构成盗窃罪，骗取一张报纸构成诈骗罪，砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪，打人一耳光构成暴行罪，殴打他人导致皮下出血构成故意伤害罪，一般的骂人也会构成侮辱罪，如此等等。但是，这些行为在现实生活中并不会均作为犯罪处理。检察机关充分行使自由裁量权，不将刑法规定的犯罪起诉至法院的现象非常普遍；警察对刑法规定的轻微犯罪不予立案侦查的现象也十分正常。”德国刑法典1994年增加的第46条a规定：如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金，行为人在与被害人的和解中，已经补偿或者认真地求补偿其行为对受害人所造成的损害的，法院可以免除刑罚。相应的，检察机关可以不起诉而中止诉讼程序。再如，“《德国刑事诉讼法典》第一百五十八条、第一百六十条和一百六十三条规定，一旦有犯罪行为嫌疑时，警察应当接收对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。而实际上对于一定案件，警察却不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候，警察往往是拒绝受理告发。”换言之，国外的基本做法是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。这也将是我国轻罪治理的必经之路。

在迅速犯罪化立法的过程中，必须考虑司法的承受能力问题。如果司法无法消化立法犯罪化带来的压力，那么刑法本身的规范作用就不可能达到，甚至还可能产生一些负面效应。故而，为了配套我国《刑法》上轻罪化的构建，《刑事诉讼法》也要做出相应的完善。此前，我国《刑事诉讼法》为轻罪治理已经积累了一定的经验。譬如，我国《刑事诉讼法》规定了法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉和附条件不起诉制度，使得一部分刑事案件在审查起诉阶段通过程序的过滤而不再进入法庭审判。但总体而言，目前，我国刑事诉讼程序中的繁简分流还存在很多局限。刑事案件一旦进入追诉程序，就好比进入了定罪量刑的快车道，很难通过正当程序进行分流、过滤。譬如，我国对酌定不起诉的范围限制的过于严格，导致司法机关适用酌定不起诉的积极性较低；虽然我国目前构建了认罪认罚从宽制度，但受限于“从宽”幅度有限，处罚不得不依赖当前重罪重刑结构下的刑法规定，程序激励效果有限；现有的“程序分流主要局限于审判程序的繁简分流，而这对于调控审判案件总量、减轻办案压力作用较为有限。”

现有刑事案件处理程序上的复杂性和实体上的严厉性，势必也会影响司法资源在重罪案件和轻罪案件之间的分配，容易造成轻罪案件在资源上对重罪案件的挤占。因此，为了构建、完善我国的轻罪制度，应该进一步扩大审前和审判程序中的程序分流，做到“立案环节的立案可不立案的不立案；侦查环节可捕可不捕的不捕；起诉环节可诉可不诉的不起诉；审判环节应在法律规定的限度内，尽量作出无罪判决、宣告缓刑和减免刑罚。”在刑事诉讼的分流过程中，应当审前分流和审判分流并重。可能会有论者担心，我国如今正在推行以审判为中心的司法改革，审前分流是否有违“以审判为中心”的改革初衷？本文认为，以审判为中心是突出审判在侦查、审查起诉和审判三个环节中，也就是纵向刑事诉讼结构中的决定性地位。而决定性地位并非以经过法院处理的刑事案件数量占刑事案件总数的比重大小为标准。否则以辩诉交易（而非正式庭审程序）处理绝大多数刑事案件的英美国家就不是审判中心主义。

第一，在侦查环节，适度探索侦查阶段的分流功能。在日本，警察完成侦查以后，对于提起公诉可能性较小的轻微案件，如果没有特殊情况则可不移送检察官，由警察将这类案件按照轻罪予以处理。对于轻微犯罪的处理，警察可以对犯罪嫌疑人进行严重训诫，鼓励犯罪嫌疑人赔偿损失、向被害人道歉，要求侵权人或者雇主等对犯罪嫌疑人实行监督，以实现慰藉被害人以及防止犯罪嫌疑人再次犯罪的双重目的。我国有学者可能是受该制度启发，提出在满足一定条件时，公安机关可以适用微罪处理：“第一，犯罪为可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪，且行为人不存在既往违法犯罪记录；第二，犯罪嫌疑人自愿认罪且同意适用微罪处理，如果犯罪嫌疑人不认罪或者是犯罪嫌疑人不同意适用微罪处理的，则不能予以适用；第三，犯罪情节轻微且没有追诉必要，如犯罪嫌疑人不具有社会危险性、真诚悔罪、积极赔偿被害人、赔礼道歉等；第四，公安机关认为犯罪事实清楚，证据确实充分，依法能够予以认定犯罪，如果不构成犯罪的则应当撤销案件而不能适用微罪处理。”但是如此处理，等于是赋予了侦查机关作出“构罪”的决定权，可能会面临诉讼法理上的障碍，使其面临与“免于起诉”制度同样的批评。

实际上，我国《刑事诉讼法》第182条对侦查阶段的案件分流作出了一定程度的摸索。但是遗憾在于，对侦查阶段撤销案件的案件事实、审批程序作出过于严格的限制。根据《刑事诉讼法》第182条的规定，只有犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实，有重大立功或者案件涉及重大利益的，且经最高人民检察院批准的，公安机关才可以撤销案件。而按照当下的审批模式，“如果县级公安机关想对认罪认罚案件作撤案处理，需要逐层上报至市级公安机关、省级公安机关、公安部，最后由公安部提请最高人民检察院批准。除去各级公安机关内部的细化审批程序，一个认罪认罚案件的撤案至少需要四级审批。相比而言，如果县级公安机关直接将认罪认罚案件移送审查起诉，则同级公安机关负责人即可作出批准。”对侦查阶段撤销案件作出如此限制，虽然能够规范侦查机关的自由裁量权，但也极大地限制了，甚至是阻碍了侦查阶段的程序分流。以往的实践经验证明，如果一项制度设置过于繁琐，工作人员往往会持有“多一事不如少一事”的保守心态选择适用简单便捷的程序，使得制度初衷落空。故而，为了实现侦查阶段的案件分流，必须对分流程序作出进一步的简化。如果担心公安机关自由裁量权的滥用，可以对轻罪、重罪设置不同的审批流程。譬如，简化3年有期徒刑以下轻罪案件撤销案件的审批手续。将侦查阶段的案件分流划分为几个走向：一是，不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，比如情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，撤销案件；二是，轻罪案件中，如若犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实，有重大立功或者案件涉及重大利益的，经上级人民检察院批准可以撤销案件；三是，重罪案件中，如若犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪事实，有重大立功或者案件涉及重大利益的，经最高人民检察院批准，公安机关可以撤销案件；四是，案件事实清楚、证据确实、充分，移送人民检察院。

第二，完善审查起诉阶段轻罪案件的程序分流。英美国家一般实行起诉便宜主义，赋予了检察官广泛的自由裁量权，以实现审查起诉阶段的案件分流。英国检察官在决定起诉时候，一直遵循着“起诉必须符合公共利益”的指导方针。在美国，检察官若认为对某犯罪的起诉不符合公共利益，或者无益于遏制犯罪等，检察官可作出不起诉处理。在法国、德国等传统奉行起诉法定主义的大陆法系国家，起诉法定主义也日益式微。德法等国的检察官拥有不起诉、附条件不起诉、刑事和解、辩诉协商等广泛的自由裁量权。之所以强调赋予检察官广泛的自由裁量权，除了基于资源的有限性、公共利益的考量外，还为了适应审判中心的需要。赋予检察官自由裁量权，有利于在审前阶段就将大量的轻微案件分流出去，使得法官集中精力审判疑难案件，保证疑难案件得到更加公正的审理，通过程序的公正实现实体的公正。

虽然我国《刑事诉讼法》也赋予了检察机关酌定不起诉的权力，但是在司法实践中，酌定不起诉的适用比例很低。因为担心贸然适用酌定不起诉可能会影响检察机关“惩治犯罪”的形象，上级检察机关对“不起诉率”有严格的控制，极力压缩起诉工作中的自由裁量权，避免暗箱操作的存在。严格的审批手续固然加强了程序方面的监督，但也不利于诉讼经济的实现。我国2013年到2015年间，不起诉率一直在5%左右，而我国台湾地区在2003—2007年间不起诉率一直在30%左右。德国的不起诉率也很高，大部分的轻罪案件在起诉阶段即被分流。譬如，在2012年间，由德国地方检察院和州检察院了结的案件共计4556600件，最终提起公诉的只有485525件。其他的则主要通过德国刑诉法第153a规定的科处负担（Auflage）和指示（Weisung）时的不追诉制度予以过滤，还有一部分案件基于被指控人无刑事责任能力和证据不足原因被作出不起诉处理。可见，在诉讼压力极大的情况下，扩大检察机关的酌定不起诉权以实现案件分流具有重要意义。相反，如果枉顾司法规律过分限制检察机关在审前的分流功能，反而会导致很多超法规的分流现象出现。譬如检察机关工作人员将审查起诉的案件退回侦查机关自行处理，从而规避单位对“酌定不起诉”的严格把控；抑或检察机关工作人员刻意将治安管理处罚案件作为刑事不起诉案件处理，以此冲抵自侦案件的不起诉率……这种暗度陈仓式的操作既有损程序、制度的正当性，还造成了诉讼程序的回流，极大地影响了被追诉人的快速审判权。有鉴于此，与其违背实践部门的实际需求，不如给予检察机关更多酌定不起诉的决定权。此外，附条件不起诉也有进一步完善的空间。根据《刑事诉讼法》第282条的规定，我国目前的附条件不起诉制度只适用于未成年人，且需要听取公安机关和被害人意见。司法机关为了消减社会矛盾，听取意见往往被异化为“取得同意” ，实质地限制附条件不起诉的适用数量。此外，由于检察机关担负着监督考察的职责，所需工作量大，导致检察机关缺乏适用的动力。

就如卞建林教授所指出的，“检察机关是国家追诉的执行者、刑事政策的调控者、程序分流的主导者、诉讼活动的监督者、案件质量的把关者。”在我国为了配套以审判为中心司法改革，大力推行认罪认罚从宽制度的当下，赋予检察机关更多的自由裁量权更显重要。“为了避免审判阶段案件负担过重，客观上需要检察官在审前程序中发挥越来越大的筛选、分流和处理功能，高效处理大量刑事案件。”我国2018年《刑事诉讼法》第182条第1款结合认罪认罚从宽制度，规定犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉，也是旨在赋予检察机关不起诉以更多的法定事由。如上所述，可以考虑根据轻罪和重罪对认罪认罚不起诉作出不同的程序区分，从而给予检察院更大的自由裁量权。

第三，完善、简化轻罪案件的审理程序。

德国被视为没有辩诉交易却能够有效率地解决刑事案件的楷模。为了应对日益增长的案件压力，德国对审判程序进行调整。比如，德国的审判基础建立在一系列复杂的审前程序之上，而这都被以卷宗的形式记录下来。在审判中，主审法官主导证据调查和对证人的询问。因为不是陪审员审判，因而也没有必要花费大量的时间在复杂的证据规则和陪审员指导之上。在1970年代和1990年代，德国刑事案件数量不断上涨，司法系统不堪其扰。但德国立法系统的对策仍然坚持不引入美国的辩诉交易制度，而是通过立法将一些轻微罪出罪调整为行政违法，因为行政违法可以不用通过复杂的庭审来进行审判，德国的立法者试图通过这种方式节省司法资源。刑事诉讼上则配套以处罚令（Strafbefehl）。近年来，德国大多数的案件都是通过处罚令而非普通刑事审判。在2012年，德国检察官处理了约4500000的刑事案件。大约77%的案件因为证据不足或者其他原因而结案。在剩余的案件中，有52%是通过处罚令程序解决的，而48%最终被定罪。德国刑诉法第407条及其以下确立的处罚令程序规定，如果被告人愿意选择处罚令程序，则可以避免被别人知晓遭遇犯罪指控（因为没有公开的审理期日），不会被强迫自白，不会遭遇无法预期的刑罚，在接受处罚后也会立即结束刑事程序，不会承受无法估量的诉讼时间，并可以支付相对低廉的诉讼成本。与此同时，法院也会简化证据调查方式，用文书宣读来代替当庭询问证人，此外公务机关的声明也可以被宣读来作为证据（当然，这都建立在被告人、辩护律师以及检察官均同意的基础之上）。此外，证据调查申请权也被极大的限缩了。

在我国台湾地区，通常审理程序要遵循严格证明的方法，实行直接言词及公开等等审理原则，而在简式审判程序或简易判决中，言词审理原则、直接及公开审理原则可以适当限缩。如台湾地区现行刑诉法第159条规定，原则上被告以外的人在审判之外的言词和书面陈述不得作为证据，但简式审判程序和简易判决处刑的不在此列。同样，在日本，在没有争议、事实清楚明白的轻微案件中，犯罪嫌疑人如果同意适用简易审判程序，检察官在起诉的时候提出以简易程序进行审判的请求，同时将书面文件和证物提交法院，法院可以不受传闻证据规则的限制，简化证据调查，对书面文件和物证进行书面审查，多数情况下还会直接省略法庭调查证据程序。

故而本文认为，对于适用速裁程序的轻罪案件，应该做出进一步的简化。在控辩双方对定罪量刑没有分歧的情况下，省略法庭调查和辩论环节，从而节省庭审时间和司法资源。甚至可以考虑在轻罪案件范畴内再作出进一步的区分，对1年有期徒刑以下的轻微罪案采取书面审理的形式。一则，司法实践中，适用速裁程序的轻罪案件在法庭审理过程中基本也是流于形式，一个适用速裁程序的轻罪案件审理时间往往不到5分钟。在这种情况下，还保持其庭审形式意义不大。二则，“直接、言词及公开的通常审判程序，虽然通常情况下能够完整地保障被告人之权利，但是，参与通常的审理程序对于被告而言并非全是有利的。以到庭义务为例，也会对被告的自由形成限制；再如，公开的审理程序容易给被告造成‘烙印效应’，造成其名誉受损，纵使无罪判决也难以完全去除。因此，如果被告同意省却直接、言词并公开的通常审理，则在追求诉讼经济的同时，也能坚固被告利益之维护，合乎比例原则。”简言之，在适用速裁程序的轻罪案件内部，进一步区分不法内涵轻微并且刑罚效果轻微的轻微罪案件，适用书面审理符合比例原则。

结语

受传统法学教育模式的影响，我国实体法与程序法之间隔阂颇深。专攻程序法的学者对实体法的发展往往非常陌生，研究实体法的学者大多也对程序性问题不置可否。但轻罪治理体系的构建是一项系统工程。它不仅涉及现有刑法圈的调整，还包括刑罚轻罪化的设置，与刑事诉讼中的程序简化也息息相关。这三者保持协调一致，才有可能实现轻罪治理现代化。否则，不同方向的制度改革无异于“方凿圆枘”，不仅易生刑事法律适用之片面正确而有碍刑事正义的实现，还可能会因不同学科的自我封闭而陷入改革困局。

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

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