哈达尔·阿维拉姆 余鹏文 | 历史背景下的帕克：正当程序模式中的形式主义与公平

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      原文刊载于《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年6月版。限于篇幅，本文已略去注释。

      本刊第2辑将于2021年12月出版，另第3辑征稿已开始，敬请关注，欢迎投稿！辑刊投稿邮箱：[e-mail]

历史背景下的帕克：正当程序模式中的形式主义与公平

作者：哈达尔·阿维拉姆，加利福尼亚大学哈斯汀法学院教授；

译者：余鹏文，中国政法大学刑事司法学院2018级刑事诉讼法学硕士研究生。

摘  要：赫伯特·帕克于1968年出版的《刑事制裁的界限》引起了学术界数十年的讨论。本文认为，对于帕克提出的两种刑事诉讼模式概念，最好应在其理论法学的专业背景和沃伦法院革命时的政治氛围中加以理解。在此历史背景下，本文提出了两种差异化的正当程序观：形式主义和公平。这一区别有助于阐明最高法院关于刑事诉讼程序事项的评议和裁判，例如特里诉俄亥俄州案和阿普伦迪诉新泽西州案。最后，笔者鼓励在今后评论帕克模式时，需对法律传统和历史背景予以特别关注。

引  言

对赫伯特·帕克（Herbert Packer）两种刑事诉讼模式的学术迷恋，诞生了一条令人惊叹的学术脉络。这条脉络涉及各类学术学科，将多个现实问题联系起来，至今跨越了40多年，却仍在刑事司法制度和现象方面提供了有趣见解。这一卓有成效的学术道路始于1964年帕克发表的经典论文《刑事诉讼的两种模式》，并于1968年作为《刑事制裁的界限》（The Limits of  the  Criminal  Sanctions）一书中的第二部分，继续高歌猛进。对该领域的研究热情和积极参与一直持续至今，也表明了刑事法学一直是站在伟人的肩上不断发展。

在这本书出版四十周年后不久，笔者完成了这篇评论，并在其中增加两个新论点。本文的前半部分旨在阐明作为刑事法学者，帕克在专业领域上的学术成就，以及戏剧性的宪法现实——沃伦法院革命（the Warren Court revolution）如何塑造其刑事诉讼认识观。正是在此背景下，帕克将刑事诉讼概念化为犯罪控制和正当程序之间的连续统一体，这也正是其最受称赞之处。帕克不仅是一个合理解释宪法革命的学者，也是一位冷酷的预言家；他敏锐地观察到，在支持被告人的判决激增的情况下，美国刑事诉讼正在向正当程序模式过渡，也准确地预测到伯格和伦奎斯特法院（the Burger and Rehnquist Court）的强烈反弹。笔者认为，当时受社会学家和政治学家批判的诉讼模式以及之后诞生的诸多模式，应当根据是否有助于理解复杂的刑事诉讼法学，来进行更客观的评价。本文后半部分认为，即使在最高法院狭小的判决范围内，帕克也未能完全明确正当程序的“敌人”。沃伦法院的正当程序模式之所以被后来的法院所颠覆，不仅是基于犯罪控制效率和信任警察的考量，还因为对正当程序内涵的理解过于狭隘和形式化。上述针锋相对的解释可以追溯到19世纪的宪法合并争论，也可以说明为何后沃伦法院如此强烈支持政府的反制措施，尤其值得关注的是斯卡利亚（Scalia）法官的相关意见。对此，正当程序仿佛是自己的敌人，而帕克在1972年临终时对正当程序的幻想也随之破灭了。

一、帕克模式批判

刑事诉讼模式研究始于帕克1964年发表的文章，并在《刑事制裁的界限》一书出版后，陆续以书评形式展开。在早期，学者对帕克模式论基本上是赞同的，但随着时间的推移，对帕克模式论的批评愈演愈烈。而批判的方式往往取决于批评者的学科背景和研究兴趣。从以下讨论中也可以看出，相对于帕克，提及更多的是批评者及其专业爱好。事实上，《刑事制裁的界限》一书三个部分都深深吸引着读者并激发其阅读兴趣。只是哲学家们被第一部分所吸引，这一部分对实证主义进行了抨击，并对功利主义进行了一种原始的经济论证。书中第三部分则主要阐述在无被害人的犯罪中反对使用刑事制裁，在当时看来是非常现实的，也契合民众对吸毒等问题发生巨大转变的态度，但在关注被害人权利的时代，该书却失宠了。因此，从长远来看，最受关注的是《刑事制裁的界限》第二部分，其中包括刑事诉讼的两种模式：犯罪控制和正当程序。模式论引起了社会学家的极大关注，后来又被用于发展一系列学科和专题计划，但在该书出版时帕克并未预见到会获得如此之大的成就。

帕克提出，通过将一个特定的刑事诉讼程序定位在两个极端特征之间的连续体上来加以理解，即犯罪控制模式和正当程序模式。两种模式关注不同的价值理念，相应地具有不同的偏好和流程。但两种模式都不是描述现实刑事司法系统，而是将两者之间的平衡作为一个有效工具，用于评估现实世界中特定刑事司法系统的价值基础。

帕克认为，犯罪控制模式是围绕程序效率理念而形成的，这意味着以最快、最具成本效益的方式处理尽可能多的案件。该流程类似于大规模生产装配线，以高效理念作为核心。因此，司法人员需要尽快筛选出具有重要实体或程序性争点的问题案件。帕克创造性地将分流理念概念化为一种描述性的概率声明，即“有罪推定”。根据该推定，案件中已通过警察和检察官审查的被告人极有可能是有罪的。这一假设有以下几项重要的含义：首先，犯罪控制模式非常强调刑事诉讼的早期阶段，即警察侦查和起诉时检察官自由裁量，以此作为法院的“守门人”。由于在早期阶段重视效率，犯罪控制模式将重心放在为侦查机关提供查明案件事实所必需的权力、自由和权威。其次，审判是一个复杂和昂贵的诉讼阶段，其中充满技术性的细节和障碍，并非是一种受欢迎的案件处理方式。相反，经过预审的案件可以通过有罪答辩和辩诉交易，在“快速通道”上被迅速处理。最后，犯罪控制模式重视终局性，不鼓励对法院判决进行上诉审查。

相比之下，正当程序模式强调无罪推定，需要通过公平程序机制，确保对刑事审判结果进行“质量控制”。该模式较为质疑侦查阶段，认为其中可能充满偏见和滥用公权力的可能性。而审判，特别是对抗性庭审，则被誉为一种有效平衡机制，用于平等武装被告人以有效对抗司法。其中包括举证责任、宪法赋予的一系列审判权以及辩护律师的有效辩护权。正当程序模式愿意牺牲效率，以避免产生不公正审判结果，并且特别关注保障贫困群体和少数族裔被告人的权利，因为他们最容易遭受司法机关滥用权力迫害。正当程序机制不仅在审判时为被告人提供权利保障，也为再审定罪提供更多可能。

针对帕克模式论的第一类批评来自法律界和社会各界，特别是当时刚萌芽的刑事法庭民族志学研究群体。在《刑事制裁的界限》出版后，1969年布隆伯格（Blumberg）发表一篇评论，认为帕克模式隐瞒了一个更接近犯罪控制模式的现实：一个主要以效率和辩诉交易为主导的刑事司法系统。该社会学批判主要针对法律学者脱离法庭日常动态现实，特别是下级法院。马尔科姆·菲利（Malcolm Feeley）更有力地阐述了这一观点，认为这两种模式并非同一构造。菲利认为正当程序只是法院创设的一个规范化、理想化概念，用于掩盖事实上更接近犯罪控制的司法现实。多琳·麦克巴内特（Doreen McBarnet）进一步推动这一观点，认为正当程序的存在事实上是为了在合法的幌子下确保定罪，所以“正当程序[是]用于控制犯罪”。

另一类批评则是针对两种模式无法完全概括刑事诉讼范围。其中第一篇评论来自约翰·格里菲斯（John Griffiths），当时他是耶鲁法学院的一位研究法律和社会学的非传统青年学者。格里菲斯针对帕克出版的书连续发表了两篇评论。在一篇冗长的书评中，他称《刑事制裁的界限》是“一本非常令人失望的书……非常非常糟糕”。而在随后的一篇文章中，他认为两种模式的适用范围较为狭窄，事实上仅呈现了同一模式的两个方面，即“警察”和“美国公民自由联盟”之间的“斗争”。在格里菲斯看来，两种模式之间的选择仅仅意味着，将两种价值偏见中的一种纳入到刑事司法系统。基于此，格里菲斯提出了“家庭模式”，作为竞技模式的补充。在家庭模式下，国家要像对待孩子一样对待罪犯，惩罚罪犯使其吸取教训，以帮助罪犯重新融入社会。在许多方面，格里菲斯的范式是三种研究方式的先驱，即分别是布雷斯韦特和佩蒂特（Braithwaite and Pettit）提出的“共和”模式、麦考伊（Mccoy）提出的解决问题的法院哲学以及富特（Foote）提出的将美国以外的法律制度映射到两种模式构造的研究。但是，正是因为当时格里菲斯激烈的批评，使其失去了耶鲁大学的终身任职。卡尔曼（Kalman）认为格里菲斯的任职表决背后有一个更深远的现实背景：格里菲斯对帕克的抨击，被视为对朗德利亚法学院教学方式的批判，也被认为意图支持新生的法律和社会范式，而牺牲“老派”的理论模式，因而被当做20世纪60年代末对左翼教员的政治“清洗”的一部分。

针对帕克模式提出的其他模式表述如下：在迈克尔·金（Michael King）的一篇内容丰富的文章中，他提出了一系列补充模式，其中包括医疗模式（与犯罪学的实证主义学派相对应）、官僚模式（可以看作是犯罪控制模式的一种变体）、身份贬抑模式（侧重于污名和标签）和权力模式（涉及犯罪学自我批判，尤其是马克思主义）。这些模式以各种宽泛视角为基础（有关犯罪学根源的精彩讨论，请参阅塞巴2006年发表的文章）。在众多文献中，另一个备受关注的模式则是与被害人相关。道格拉斯·贝洛夫（Douglas Beloof）认为，被害人参与刑事诉讼程序具有一系列独立的权益，这些利益既不完全符合犯罪控制模式，也不完全符合正当程序模式，而是由刑事诉讼对被害人造成二次伤害时所产生的。被害人的利益在决定起诉时可能与国家或被告人的利益保持一致，也可能因与国家和被告人对辩诉交易的偏好不同背道而驰。肯特·罗奇（Kent Roach）通过引入两种被害人模式来阐述被害人观点：惩罚性和非惩罚性模式。惩罚性模式是身份贬抑模式的一种变体，强调被害人的地位。当然该模式并不涉及实际被害人，而是国家对被害人的援引，该理论曾在西蒙（Simon）2007年出版的《通过犯罪的规制》（Governing through Crime）一书中重现。罗奇的第二种模式是恢复性司法与格里菲斯家庭模式的混合体。之后，约翰·斯蒂克尔斯（John Stickels）等人进一步完善了被害人模式，以解决被害人满意度问题。基思·芬德利（Keith Findley）最近对“补充模式/新范式”系列理论做出了贡献，他认为无辜者运动通过加强权利保障程序与审判结果可靠性之间的联系，超越了犯罪控制与正当程序之间的差异。

2008年斯图亚特·麦克唐纳（Stuart Macdonald ）发表的一篇评论重新回溯了刑事司法“模式化”的基础。麦克唐纳坚持反对达马斯卡（Damaska）的观点，认为帕克的目的不是现实描述刑事诉讼，而是在不附加价值判断的前提下，呈现两种韦伯式的刑事诉讼理想模式。然而，帕克对理想模式的选择存在问题：“帕克在两种模式之间的对话……揭示了两种相互矛盾的意见：一是无法清晰有力地表达犯罪控制模式的内容，二是无法理解正当程序模式相对应的模式。”后来在尼尔斯·贾勒伯格（Nils Jareberg）等人的基础上，麦克唐纳提出了一种更为统一的模式化方式，即根据模式实现的可行性范围来提供类型化模式。其中部分模式对评估刑事司法系统更具有价值，而另一些模式则更适合作为实证研究工作的框架。针对前者，麦克唐纳认为是一套纯粹的刑事诉讼“理想模式”，以韦伯式理想为标准夸张到非现实的程度。

总结以上内容，笔者认为需要区分直接针对帕克本人的批判，还是将帕克理论作为一种模型来提出创新理论和制度。早期的民族志学批判者有合理的理由认为，帕克忽视了本地区的经验事实，指出犯罪控制模式并非帕克所提出的“模式”，而更像是现实。同样，格里菲斯的意识形态批判也主要针对帕克模式概念过于狭隘。此外，提出被害人模式的批判者，特别是罗奇，也认真地指出，帕克在写作时并未预想保障被害人的权益，也未对质疑无被害人犯罪概念进行回应。对今天重读帕克作品的读者来言，理解上述区别是一门重要课程：帕克的模式及其局限性不仅应置于其所处时代的政治背景下，也应根据其学术环境来理解。

二、历史背景下的帕克

麦克唐纳以帕克的显性目标为基础，建立了自己的理想模式，即创造一个连续体的两个极端，而非对美国或其他国家法律体系进行现实描述。然而，虽然帕克发表了特殊声明，但两种模式似乎与美国现行刑事诉讼程序有着千丝万缕的联系。笔者并不想像麦克唐纳那样，认为这是一个理论上的局限，而是把其看作证据，证明帕克的思想在多大程度上受到其见证的宪法革命的影响，因为当时的沃伦法院在逐步合并《权利法案》中限制州权的条款。在此特定背景下，帕克模式可以被看作是一次机智而豪迈的试验，试图将一种现实司法变革概念化。而这种改革远远不只是法院更频繁地在刑事案件中作出支持被告人的裁判，沃伦法院也不仅仅是一个“支持被告人”的法院，而是致力于通过宪法合并机制以及对联邦制的实质性改造，以构建一个崭新的刑事诉讼审查机制。该模式通过将对抗程序概念化，以解决侦查—起诉程序中存在的弊端和歧视。

需要铭记的是，正如格里菲斯事件所表明，当时的法学院比现在更加教条主义，也更偏离社会科学。跨学科研究工作并不常见，如格里菲斯这样的法律和社会学者也被视为异类，而非作为掌握学科发展趋势的先驱。当时的政治学家和社会学家开创了民族志研究，其中包括苏德诺（Sudnow）和富特（Foote）以及后来的菲利（Feeley）、霍伊曼（Heumann）、艾森斯坦和雅各布（Eisenstein，Jacob）和纳杜利（Nardulli）。当这些学者将目光放在法庭动态、辩诉交易和警务等领域，他们才刚开始将刑事诉讼作为一个理论领域来予以规制。而且，学者们主要关注联邦最高法院的判决，并将刑事诉讼作为宪法的一个分支。在未来多年里，众多学者和学院依旧坚持这一点。

正是在这样专业背景下，帕克所作贡献才最值得赞赏。在当时法学背景下，帕克创造性地将犯罪控制模式作为一种分析工具，即作为一个“我们与之斗争”的稻草人，来突出正当程序革命的戏剧性效果。犯罪控制模式概念对读者而言是一个全新概念，不仅展示了帕克超越理论论述的才能，而且也引发学界关注刑事诉讼中封闭的部分：警察局和下级法院。而帕克大胆使用“有罪推定”一词来描述司法体系中法庭日常工作的盖然性现实的想法，在当时肯定是革命性的。帕克具有如此开放性思维可能源于其视野广阔。在他令人印象深刻但短暂的职业生涯中，帕克曾担任斯坦福大学的副教务长，所以比其他同事有更多机会接触跨学科研究工作。比如帕克早期关于前共产主义理论的著作直接涉及政治话题，对沃伦委员会关于肯尼迪遇刺案的报告分析和对警察自由裁量权缺乏审查的批判亦是如此。帕克的思想灵活开放，作为一个知名人物，他能够超越教条主义的话语体系，拓宽理解沃伦法院革命的研究途径。后人非常有见地地将帕克的著作与亚伯拉罕·戈尔茨坦（Abraham Goldstein）进行比较。1973年戈尔茨坦巧妙地证明了刑事活动是如何被国家所“操作”用于针对被告人，但可惜并没有像帕克那样拓宽视野，从整体上超越输赢来审视刑事诉讼程序。

当人们想到帕克在其从事的学科领域内的著作时，就会明白为何《刑事制裁的界限》一书在法律学者中获得如此大的成功，令学者们都觉得此书新颖、令人耳目一新。相反，社会科学家则批评帕克没有积极参与到下级法院的实证调研。但无论如何，帕克模式的主要受众是精英法学院的杰出法律学者，而他们的注意力还是集中在最高法院和宪法上。

那么在支持政府和支持被告的判决之间的法律分歧中，帕克又新增了什么内容呢？正如戈尔茨坦于1973年指出的，其中一些可以解释为刑事诉讼从当事人主义向职权主义转变。但是，还有一些更关键的争点。犯罪控制模式的特点不仅仅是赞同政府立场，而是将尊重效率作为刑事诉讼的主要目标。这一目标促使在审判过程中倾向于选择不透明、无障碍的调查方式，而非跨越审判障碍的刑事诉讼。而正当程序模式不仅通过保障权利来支持被告人，还代表了一种信念，即设立明线规则和审判障碍是保证刑事诉讼结果正义的最佳方式。

在帕克逝世后，刑事诉讼法学者将视线转移到后沃伦法院的逆转趋势，才发现帕克提出的开放模式更有意义。无可争议的是，在沃伦时代许多方面都是革命性的，比如通过宪法对被告人权利和警察规定产生重要影响。但是，很少有学者在分析伯格法院判决时，指出沃伦法院已经消亡。1983年至1984年彼得·阿雷内拉（Peter Arenella）详述了一次由耶鲁·卡米萨尔（Yale Kamisar）和杰罗德·伊斯雷尔（Jerod Israel）等著名学者参与的会议，在会议中他们认为，伯格法院时代很难被视为一场“反革命”，也没有一边倒作出支持政府的判决。阿雷内拉对这些肤浅的、一维的研究方式提出批评。他依据帕克模式，通过展示后沃伦法院判决的特点，即从解决司法体系障碍的明线程序规则朝着事实上定罪的总体目标转变，从而揭示了戏剧性的范式变革。20世纪70年代和80年代亦是如此，反映出日益信赖倾向政府的“总体情况”审查。这些审查包括事实上定罪争点，并允许警方在审前拥有较大自由裁量权来决定案件的处理走向。后来最高法院的判决相应地也限缩了沃伦法院所提供的宽泛的宪法保护范围，如米兰达警告和吉迪恩案中获得律师帮助权。在这些判决中，尊重国家机制是一个重要考量因素。最后，后沃伦法院的判决也非常重视终局性，导致定罪后适用救济程序的情形大幅缩减。

因此，在刑事诉讼范围上，帕克模式可能比评论和批评所言更封闭或更开放。从某种意义上说，帕克模式更封闭。它在功能上是最好的，也是最容易理解的，因为可以解释美国最高法院在某一特定时期作出的判决，以及预言到特定时期过后会出现一种逆势。然而，某种意义上来讲，帕克模式也更开放，因为其帮助理解沃伦法院判决内含的价值理念，以及随后出现的反制措施，而不仅限于支持政府和被告人之间的态度转变。当然上述转变也充分说明了不同法院对刑事诉讼不同阶段相关价值的理解有差异，依赖权利文义作为精准审判机制的意愿程度不同，以及在刑事诉讼中对客观性和价值选择的看法不一。

因此，笔者对帕克模式的批判也置于这一学科背景下，即主要集中在最高法院判决的转变上。但问题是，帕克的“一维光谱”是否足以解释沃伦法院革命和随之而来的反弹。

三、两种正当程序模式，或为何犯罪控制——正当程序模式无法解释最高法院判决

在一个公认帕克模式为经典的学术世界中，20世纪70年代以来最高法院发生的许多变革，在法学院教科书中都被解释为从正当程序转向犯罪控制。阿雷内拉分析，法学界通说认为，后沃伦法院的判决体现了对警察更加信任（通过放宽合理根据标准，允许排除规则中的善意例外，以及针对令状原则创设更多例外）；相比于法律上无罪推定，更加强调事实上有罪（区别可能会损害事实真相的非自愿供述标准与技术性违反米兰达规则）；减少干预国家规则（尤其是可能需要预算支出的事项，如为贫困的被告人提供法律顾问）；以及更加强调终局性（通过限制上诉，特别是联邦人身保护令程序）。法律和社会学界认为，上述学理变革是尼克松时代“严厉打击犯罪”政策所推动的政治趋势征兆。而且，事实上，最高法院并未真正意义上与政治活动相互独立，如尼克松任命伯格（Burger）、布莱克曼（Blackmun）、鲍威尔（Powell）和伦奎斯特（Rehnquist）法官，导致最高法院构造产生重大变化，进而引发最高法院倾向于作出保守判决。虽然相关机构研究表明，这些变化应该谨慎看待。但是，当时的部分趋势依旧难以解释。其中一个谜团便是1968年特里诉俄亥俄州案，由沃伦法官撰写的重要判决，被普遍认为是赋予了警察更多权力空间来实施拦截和搜身，并使其能够无证拦截和种族定性。特里案是一个犯罪控制的判决吗？我们该如何解读斯卡利亚法官的一些判决，例如在2000年阿普伦迪诉新泽西州案中坚持陪审团才有权决定提高量刑？

笔者认为，这些谜团的答案需要通过更深入理解帕克正当程序模式才能寻求到。而帕克在将犯罪控制视为正当程序的对立面时，自然也就没有发现沃伦法院存在另一个“敌人”。

法院革命是正当程序本身的阴暗面。通过仔细分析最高法院法官们的宪法立场，可以得出结论：不只存在一种正当程序模式，而应是两种。第一种模式强调形式主义，第二种模式强调公平。表1总结了两种正当程序模式之间的主要区别。

形式主义倡导者将正当程序视为保障《权利法案》所规定的一系列权利，以及遵守法律条文，而在某些案件中则是与立宪者的目的解释保持一致。另一方面，公平倡导者则对正当程序的定义更为灵活，也更重视整体的公平性。形式主义者保障《权利法案》规定的被告人权利而非超越“宪法包”，相比之下，公平倡导者可能会保障部分《权利法案》规定之外的被告人权利，并且也可能会基于整体公平考量被告人的最大利益，在个案中放弃部分宪法保障。

在帕克最初的二分法中，犯罪控制强调侦查阶段，而正当程序强调审判阶段。在审判阶段，形式主义正当程序侧重于作为刑事审判“主演”的定罪阶段，因此保障与该阶段直接相关的权利，如最重要的无罪推定。相反，以公平为中心的正当程序更注重刑事诉讼程序的审前和审后阶段。对于证据不足或存在政府不法行为的案件可以非正式驳回，使之成为一个重要的但不太明显的公平竞技场。而在辩诉交易和极少数的庭审中，量刑阶段变得越发重要，也引发更多法律后果；此时，应当仔细审查被告人的个人情况，形成具有前瞻性的量刑判决。因此，形式主义正当程序更加强调与定罪阶段有关的诉讼参与主体，如辩护律师和陪审团。而以公平为中心的正当程序认为，在陪审团存在偏见或过度惩罚时，可能会取消陪审资格，所以更加强调在审前和审后阶段具有更大自由裁量权的诉讼参与主体，如法官、缓刑监督官和其他医务人员。

最后，正当程序的两个模式都强调平等，但两者对此理解不同。形式主义正当程序认为平等是在普遍保障宪法权利需求的基础上，无视被告人的人群差异。而基于公平的正当程序认识到被告人具有不同的个人特征，当被告人因阶级、种族和性别等因素引发特殊偏见或歧视时，可以根据这些因素区别对待。

如以下讨论所示，两种正当程序模式的诞生都源于是否依据宪法第十四条修正案规定的“合并原则”，将《权利法案》同样适用于各州的争论。更关键的是，两种正当程序模式之间的差异可以有效解释最高法院判决中一些先前无法解释的变革，特别是当人们将沃伦法官在特里案中的判决视为基于公平的正当程序的典型时，以及斯卡利亚法官在阿普伦迪案中的判决被视为基于形式主义的正当程序的范式时。

四、形式主义——公平二分法的理论渊源

正当程序的对立理解早于沃伦法院，可以追溯到布莱克—哈伦（Black-Harlan）时代关于宪法合并的讨论。此次讨论的一个简短背景是，在十九世纪美国批准第十四修正案之前，最高法院裁决禁止将《权利法案》的解释适用于各州案件。即使在最高法院具有将联邦宪法规则适用于各州的理论依据之后，即宪法第十四修正案，法院最初还是犹豫不决。然而，现实中开始出现了两种宪法合并方式。

布莱克法官主张的第一种方法是宪法合并的形式主义化理解。根据该方法，第十四修正案将《权利法案》合并，除此之外没有独立含义。而任何试图扩张解释“正当程序”的举措，都超出其他修正案所规定的法律权利总和，被认为是“本身违反宪法，因为其巧妙地将公共政策领域的最终决定权移交给法院，而牺牲了立法机关的利益。在这些领域中，没有明确的宪法规定来限制立法权”。虽然这绝对不是一种犯罪控制手段，但还是表达了对“法院将其自身的公正和基本正义概念替换成《权利法案》的文义，并作为解释和实施《权利法案》的出发点的结果”感到非常担忧。

第二种方法最著名的倡导者是哈伦大法官，其目的不是合并所有限制各州的联邦宪法权利，使之成为一个整体。相反，宪法合并取决于权利的背景。根据1932年鲍威尔诉阿拉巴马案的判决理由，此方法的倡导者研究了审判特定类型被告人的实际法律效果，特别是少数族裔和贫困人员。他们认为宪法权利应以个案形式赋予各州被告人，并且判决应当根据各方在听证会上对整体公平性所作出的贡献来决定。

其实这两种方法是第二种连续体的极点，不同于帕克的犯罪控制—正当程序连续体，因为难以判断形式主义—公平正当程序二分法是有利于刑事被告人，还是更有利于政府。一方面，灵活解释第十四条修正案可能会曲解“正当程序”这一术语，超越宪法增设其他保障措施，例如在量刑时获得公平听证权或再教育权。另一方面，这种灵活性（对哈伦法官来说也是如此）意味着一些《权利法案》条款不一定适用于各州。

还必须谨记的是，“整体公平”的方法根据各司法管辖区的统计人口、文化背景和执法技术的不同，对其当地历史和政治背景更为关注。哈伦法官也明确说明了泛化形式主义的最终结果，即“通过侵犯各州主权，或在联邦法实施时削弱《权利法案》规定的特定保障机制来实现强制统一，但这并不符合设立联邦制度的目的”。对哈伦法官来言，关注当地特殊背景意味着更加限制某些州的实践做法，但这种灵活解释可以为当地确立更多的宪法保障措施，例如在少数民族权利薄弱的州为其提供辩护，如1932年鲍威尔诉阿拉巴马案。

五、以公平为中心的正当程序典范——特里案判决

如前所述，刑事诉讼学界的传统观点认为，沃伦法院以牺牲犯罪控制为代价转向正当程序，随后伯格法院的重心发生逆转。伴随着正当程序革命出现的强烈反应，以及随后尼克松政府时期发生的司法和政治上的反弹，都可能是针对民权运动，但推动这场革命的是作为象征性表现的沃伦法院判决。该论点特别强调以下几项判决：1961年马普诉俄亥俄州案确立了排除规则；1963年吉迪恩诉温赖特案规定各州为被告人提供律师帮助，并由各州承担费用；1966 年米兰达诉亚利桑那案确立了经典的米兰达警告。虽然随后的许多社会法律证据表明，米兰达警告由于警察采用讯问技术而变得毫无意义，但在当时，仍被视为正当程序的象征，在受到诸多称赞的同时又饱受指责。由沃伦法官主笔的米兰达案判决理由，反映了帕克正当程序存在典型问题，即警察是一支有偏见且危险的队伍，并用警察指南中的案例来证明刑事被告人受欺骗情况。

鉴于此背景及其象征意义，许多理论学者对1968年特里案中沃伦法院的判决感到困惑，认为似乎违背了正当程序原则。这项判决涉及“较轻”的搜查和扣押，即未达到逮捕或全面搜查的程度，而此类搜查通常被认为依据的理由要比合理根据和逮捕令的程度低。在特里案中，负责搜查特里的麦克法登（McFadden）警官，过去35年间一直在克利夫兰巡逻，由于案情详述的短暂拘留，使其被人们所铭记。当时他观察到站在角落里的两个“（在他看来）不太对劲”的男子，推断他们抢劫了商店并短暂拘留了二人，之后拍打特里衣服的外套，发现了一把手枪。考虑到上述事实，法院本可以坚持搜查所需的“合理根据”要求，裁定对特里的拦截和搜查违宪。但是，沃伦法官反而选择适用一个较低的标准，即在进行拦截或搜查时只需要较低程度的怀疑——合理的怀疑即可。 

众多批判者认同的一个经典解释是，该判决支持关注日常警务现实的犯罪控制模式，因此授予警察行使自由裁量权，也可以说认同基于种族等标准的判决。沃伦法官非常熟悉警务，源于其作为检察官以及犯罪受害人的经历，在了解执法所面临的现实挑战的基础上，才能解释为何采取一种切实可行的手段。该判决也引发了社会对警察自由裁量权的讨论。最高法院并非不了解宪法权利革命时的政治氛围以及与搜查、扣押相关法律。在1961年合并排除规则之前，大多数警察在搜查和扣押时不受管制。当时，半数州都缺少针对警察的证据排除规则。20世纪60年代和70年代关注警察的犯罪学揭示了一种“我们对抗他们（犯罪人）”的组织精神，所以不利于制定关于全新的、严格的合理根据标准的正当程序。最高法院也因不断作出刑事诉讼权利方面的判决而受到越来越多抨击，而警察在街上也面临潜在的暴力冲突。因此，立法机关授权警方加强警务工作，包括制定“拦截和搜查”法令。1968年6月对特里案作出判决，当时正值总统竞选期，尼克松和阿格纽直接批判沃伦法院过于忽视犯罪控制。事实上，特里案判决中明确提到对警察的同情以及警察在现场面临的困境。

这一经典的判例解释不仅建立在沃伦法院的历史背景以及特里案所处社会环境基础上，也体现在特里案的后续上：一系列案件判决将警察的“搜查”权力扩展到了汽车和住宅领域，最大限度地降低“搜查”所要求的怀疑程度，并授权进行种族定性。

但是，最终的八对一多数判决，即授权根据低于合理根据的怀疑理由进行搜查和扣押，并不能完全用犯罪控制模式加以解释。沃伦法官的修辞显然体现对被告人所处困境非常关注，尤其是少数族裔，否则也不会预测到特里案后可能出现无证拦截和种族定性的现象：

“少数群体，特别是黑人，经常抱怨警察群体中某些人员对其大肆骚扰，也不会因为在刑事审判中排除证据而停止。然而，严格且不加思考适用排除规则……可能会造成严重的人员伤亡和打击犯罪积极性受挫。任何法律意见都无法意料到街头冲突的千变万化，我们只能判断眼前案件的事实。但是，根据我们的判决，法院仍然保留其防止警察专横或骚扰的职责……[并且]一旦查明此类行为，必须由司法机关予以谴责，其获得的‘果实’必须排除在刑事审判之外。”

虽然犯罪控制模式可以解释特里案中警察权力的扩张，但无法解释法院的极端沉默和限缩判例的想法。甚至更倾向于警方的哈伦法官，也认为需要一定程度的怀疑，才能拘留和拍打搜查嫌疑人。

因此，针对特里案判决存在一个更准确的解释，即该案是以公平为中心的正当程序模式典范，尽管这有悖常理。其为后人留下的遗产是，沃伦法院的判决已经涉足了一个警察行为领域。在该领域中，此前州警察完全不受监管，但对联邦警察要求严格分析是否有合理根据。在特里案，法官们认识到，“随着这一重要的新类型法律领域发展，将为全国各地的执法当局和法院提供初步指导。”然而，法院并不是简单地为警察论点盖上橡皮图章，也不是在事实基础之上尽可能扩张裁判。相反，法院精心起草了一份细致入微的司法意见，明确一项有限标准，并强调了警察滥用权力对特定社区的危害，同时也承认武器和街头上的火药味对警察的威胁。

这种细微差别以多种方式呈现在沃伦法官的司法意见中。首先，他明确拒绝使用“搜查”和“拦截”这两个术语，表明特里案中警察权力“超出了第四修正案的管辖范围，因为这两项措施都没有达到宪法意义上的‘搜查’或‘扣押’水平。”第二，他特别谨慎地描述必要怀疑程度是根据实际情况而不是直觉。第三，他仔细划定允许搜查的范围，以拍打衣服的外表面来探测手臂情况。

简而言之，正如多年后当时负责起草判决的法官助理所解释，特里案是沿着一条未知道路迈出的极为谨慎的第一步。公正地讲，笔者认为该司法意见中体现的克制，为后来最高法院和下级法院处理涉及大量社会问题的案件，树立了一个重要的榜样，而这些问题正是首席大法官沃伦提到的“各种各样街头冲突”。

虽然在很大程度上特里案最终影响的是犯罪控制，但最初的目的是使警察活动更为透明化和可控化。这一解释促使我们能够站在沃伦法院所处的整个历史背景下来理解特里案，而不是作为一个局外人无从解释。 

六、以形式主义为中心和以公平为中心的正当程序竞技场——阿普伦迪案和布莱克利案

如前所述，传统观点认为后沃伦法院是以犯罪控制为导向的，这在分析各种事项上是准确的，而且由于伯格、伦奎斯特和罗伯茨法院都具有支持政府的倾向，该解释容易被过度泛化。但是，此种做法有可能导致误解后沃伦法院的一些重要的、影响深远的支持政府的判决的真正渊源，特别是由斯卡利亚法官撰写的判决。

斯卡利亚法官毫无疑问会天然地支持被告人，他撰写了一份影响深远的一致意见，并且在阿普伦迪诉新泽西州案中是关键性摇摆投票。该意见认为，除了事先定罪的事实，任何加重刑罚超过法定最高刑的事实必须在起诉书中提出，提交给陪审团，并且必须证明排除合理怀疑。该判决以及斯卡利亚法官的一系列异议，随后都促使法院在2004年布莱克利诉华盛顿案中，将阿普伦迪规则扩展到任何必须查明的加重量刑事实，即使是在当时强制性量刑指南规定的法定允许范围内。

早在阿普伦迪案之前，斯卡利亚法官就寻求解决滥用量刑加重的问题，并极为关注正当程序的基本原理。他来到最高法院不久，就对联邦量刑委员会表示担忧。他认为，委员会是一个违宪的授权机构，并引用了政治哲学家约翰·洛克（John Locke）等关于社会治理的基本原则。到20世纪90年代末，他已经将注意力集中在陪审团审判权上，直到后来他在阿普伦迪案提出了极具影响力的一致意见。

正如斯卡利亚法官在意见中所提到，大多数法官认为阿普伦迪案宣告的权利是建立在正当程序的基础上。在阿普伦迪案中，相关刑事法规定持有枪支的最高徒刑为10年，但另一部仇恨犯罪法规定针对种族主义或威胁特定保护群体的犯罪，可以延长至20年有期徒刑。仇恨犯罪法规定，是否适用该法由法官根据优势证据来决定。但法院认为，认定某项犯罪是“仇恨犯罪”属于犯罪构成要件，需要由陪审团作出裁定。

该司法意见援引了一个与正当程序相关的经典案例，即1970年温希普案，来解释这一权利。温希普案判决由布伦南（Brennan）法官撰写，该案认为每一个要件的证明都要排除合理怀疑，是“正当程序和公平待遇的基本要素”之一，即使是未成年人也必须赋予。该判决理由主要依据正当程序模式理念。在一个青少年盗窃储物柜的轻罪案件中，布伦南法官深入讨论了刑事司法体系自身的目的。他解释说，发现事实本身就是主观的，而这种证明责任存在误差幅度。哈伦大法官的一致意见进一步解释：

“[我]认为，在刑事案件中，排除合理怀疑的证明标准是建立在社会基本价值基础之上的，即将一个无辜的人定罪比释放一个有罪的人更为糟糕。正是由于各州在刑事审判中一直完全认可合理怀疑标准，最高法院才能在今天明确断定，正当程序作为基本程序公正的一种表现形式，要求刑事审判标准比普通民事审判标准更为严格。”

将斯卡利亚的一致意见与布雷耶（Breyer）法官在阿普伦迪案件的反对意见，以及后来在布莱克利案中的反对意见进行对比，是区分形式主义—公平正当程序的一项有趣实践运用。布雷耶法官在阿普伦迪案中表示，扩大陪审团审判范围可能会使被告人处于“否认其犯罪的同时要求提供犯罪证据的（而且可以想象是不公平的）尴尬境地”，从而对被告人权利造成潜在损害。而布莱克利案则提出了一个问题，即获得陪审团审判的阿普伦迪权利是否延伸到量刑指南中所规定的事实，布雷耶法官的异议主要集中于，在审判中引入形式主义，只会加强检察官在以辩诉交易为核心的司法体系中的地位。他的解释是一个经典的以公平为中心、以结果为导向的论点：

“量刑制度的公平性和有效性，以及刑事司法制度本身的公平性和有效性，取决于立法机关拥有宪法授权（在正当程序限制下）作出标志性决定。正如多数人对第六修正案的解释，从根本上限制立法机关这方面的权力，会妨碍立法机关建立与宪法公平目标相一致的、甚至可能有助于推进这一目标的量刑制度。”

这一论点支持对量刑进行行政和立法规范，但必须有利于被告人。布雷耶法官的实用主义正当程序在整个法律意见中都是显而易见的。正如他所说，“无论量刑指南体系存在什么缺陷或者多少问题——相比于法院基本不变的宪法判决，其更有可能依据刑事司法界所有成员的经验和讨论，在其讨论的立法中找到解决方案”。

对布雷耶法官而言，斯卡利亚法官的观点支持一个以形式主义为中心的正当程序典范。而斯卡利亚法官则直接指责布雷耶法官，认为其支持一种“所谓公平和有效的刑事司法制度，是准备将刑事司法权交给政府的社会”。根据斯卡利亚法官的说法，布雷耶法官幻想了一个“完美公平的官僚机构”，其中：

“决定被告人所受刑期长短的事实将由一名政府雇员来确定是否存在（更可能并非如此）。布雷耶法官所认为牺牲审前权利保障是值得的说法是存在争议的。但不可争辩的是，一个人所认为的更好的司法系统，必然是或者更可能是依据宪法所设立的、保障陪审团审判权的刑事司法系统。”

斯卡利亚明确表示，相对于辩诉交易的现实情况，更倾向于法律明文规定的审判权。他认为布雷耶法官更倾向于选择非对抗性的事实认定，所以才“对陪审团审判普遍攻击”。他解释说：

“最终，我们的判决无法明确陪审团审判是否或在多大程度上损害刑事司法的效率或公平。人们可以争辩说，将司法完全交给职业法官处理，可以更好地服务于这两种价值；世界上许多国家，特别是那些遵循大陆法系传统的国家，都会采取这种做法。但是，制宪者所设想的刑事司法典范毫无疑问不是行政管理完善的大陆法系理念，而是通过严格划分法官和陪审团之间的权力来限制国家权力的普通法系理念。正如阿普伦迪案所述，每个被告人都有权坚持要求检察官向陪审团证明所有对刑罚至关重要的法律事实。而持不同意见者认为没有这种权利。这应该是问题的结论。”

从帕克的著作来看，这场争论的意义是什么？斯蒂芬诺斯·比巴斯（Stephanos Bibas ）在阿普伦迪案判决后撰写了一系列文章，他认为该案表明形式主义优于有效保障被告人权利。这些文章随后在布莱克利案中被布雷耶法官所引用。在文章中，比巴斯反对将阿普伦迪案作为一个以公平为中心的正当程序案例，因为需要在辩诉交易和大量定罪的现实限制下保证公平。比巴斯认为，由于认罪压力，对绝大多数被告人而言，阿普伦迪案是用有意义的量刑听证权交易无意义的陪审团审判权。 

对我们而言，比巴斯的观点表明，阿普伦迪案中多数派法官在两种正当程序模式之间做出了选择。他们更关注的是形式主义的、不切实际的、坚持保障权利的定罪阶段，而牺牲量刑阶段中更丰富、更有意义的听证权。比巴斯指出，“陪审团审判权……是一种损害被告人在有罪答辩时获得听证的权利”。

正当程序是否延伸到量刑阶段，并要求获得“更有意义的听证”？可以争论的是，如果加重刑罚需要依据一定证据标准来证明特定行为，则量刑听证就应该从正当程序的角度加以考虑。但是，听证会的其他方面属于行政程序。而听证会必须确保罪责刑相适应，所以最终裁判结果必要基于充分的辩论。听证会不像陪审团审判那么正式，也相应放宽许多证据规则。其中负责监督罪犯的法庭人员，如缓刑官，在阐释适当刑罚时会与检察官发挥着同样重要作用。而无罪推定或“法律上有罪”的推定原则上不再适用，除非适用阿普伦迪规则后仍有（法律上）合理根据。因此，量刑阶段比定罪阶段更为灵活、更为公开，也更有利于实质公平，即使定罪是通过形式主义正当程序的典范—陪审团审判来确定的。

在阿普伦迪案中坚持形式主义正当程序真的对被告不利吗？这个问题一直饱受争议。比巴斯认为在很大程度上取决于法官和检察官行使自由裁量权的方式。但是，后来的讨论和判例法确实表明，对于特定类型的被告人来说，阿普伦迪规则是一种诅咒而非祝福。

其中一个例子是在毒品案件中为量刑要求证明毒品数量。早在2001年，就有人推测，依据阿普伦迪规则，所有贩毒案件中毒品数量都将在起诉书中明确写明，并提交给陪审团。这可能诱使被告人认罪，因为在陪审团面前证明毒品数量，会导致控方将陪审团置于堆积如山的毒品中，使得量刑阶段陪审团出现严重偏见。据司法统计局2007年的统计数据来看，毒品案件比例占到联邦法院案件总数的三分之一，这一问题愈发严重。此外，比巴斯还担心“在有罪答辩的司法实践中……只有不到4%的被告人得到陪审团审判……口头允诺有权获得陪审团审判毫无意义”。根据新的后阿普伦迪规则，检察官现在可以强迫被告人承认一定数量的毒品，作为接受认罪协议的条款，而此前被告人可以在量刑时对其提出异议。比巴斯建议，检察官可以在审判的早期阶段强制执行全或无的辩诉协议，而无需在量刑听证中以额外的折扣换取对方放弃量刑加重抗辩权。

具有讽刺意味的是，阿普伦迪案和布莱克利案判决最终成为剥夺量刑指南强制性效力的理论基础。这一结果恢复了部分司法自由裁量权，并削弱检察官整体的自由裁量权，与学术界和司法界对量刑指南的批评产生了共鸣。然而，这并不是指形式主义正当程序在阿普伦迪和布莱克利案之后自然延续，他们都认为在裁判中应采用更多的模式而不是更少。斯卡利亚法官在布克案（ Booker ）和之后以公平为中心的判决中一直持反对意见，认为这是公平正当程序倡导者鬼鬼祟祟的举动，并在后来判决中提到，他“哀叹”布克案中“不同多数”的推断含糊不清；托马斯大法官的观点也与之相似。

结论：刑事制裁的界限

特里案和阿普伦迪/布莱克利案的故事教会了我们，如何将帕克的模式应用到最高法院的判决中？虽然犯罪控制—正当程序连续体是理解最高法院刑事诉讼判决的有效工具，但不足以完全解释清楚沃伦法院的一些实用主义，或斯卡里亚法官的一些有影响力的判决。斯卡利亚法官的判决严格遵守宪法原旨，而不是基于协助司法人员打击犯罪或保护被告人的需求。上述理论不仅仅是沃伦法官和斯卡利亚法官的修辞手法，也表明他们对程序正义的价值、执行和优先顺序持有各自坚定的信念。虽然司法实践并不只认可一种“刑事诉讼模式”，但这些案例表明精准表述宪法权利的重要性，或刑事诉讼阶段价值理念的相对重要，如何影响到最高法院的判决。正如上述所言，这些案例都是帕克诸多模式的天然竞技场。 

必须指出的是，即使认可存在不同正当程序模式，但犯罪控制模式也很重要。事实上，形式主义—公平二分法一直深受最高法院对犯罪控制现实认识的影响。与20世纪60年代和70年代社会科学界对帕克的批判如出一辙，特里案的首席大法官沃伦、阿普伦迪案和布莱克利案的布雷耶法官都旨在扩大宪法赋予的权利，因为他们都正确地认识到刑事司法的经验事实：一个强大且基本上不受监督的警察队伍负责街头执法，还有一个边缘化宪法审判权的、庞大的辩诉交易机制。在某些方面，与麦克道纳所称“正当程序是为了犯罪控制”的主张相反，犯罪控制理念塑造并加强了正当程序的公平性。而在很大程度上，形式主义正当程序反映了一种忽视下级法院现实和效率需求的司法认知。根据分析，可以看出沃伦法院革命是一种复杂的混合体，其中既有天真的信念，即法律规则可以改造司法领域中根深蒂固的现实；也有现实的主张，即宪法监督——如果得到自由和创造性解释——总比完全缺乏监督要好。

较新的一些伦奎斯特和罗伯茨法院的判决，如布克案和坎宁安案（ Cunningham），都削弱了量刑体系的强制效力。这可能会鼓舞帕克，因为他晚期对通过正当程序改变司法机构的可能性不再抱有幻想。帕克对沃伦法院革命的揭示，以及尼克松当选后该革命开始走向衰落，使其相信形式主义并不是解决刑事诉讼弊端的正确答案。因此，将正当程序的概念扩展到《权利法案》本义之外，从而涵盖开放的公平理念和量刑事项，反而会让帕克感到振奋。在《刑事制裁的界限》出版前几十年，最初的宪法合并争论就已经提出这一发展方向，但更现代化的范式（公平正当程序模式）可能已经超出帕克的预测能力。

最后，在帕克的学术和政治背景下，审视其对庭审学术研究的贡献，并不意味着帕克模式是错误的或贫乏的。恰恰相反，事实上这证明了帕克模式理论具有实用性，才启发了后来许多学者提出远远超出帕克在1964年或1968年所能意料的模式。新的作品应该注意不要错把帕克的观点描述为“稻草人”，也不要依据超出当时大多数刑事诉讼学者想象的前沿性，直接攻击帕克理论的不足。我们将帕克的两个模式连续体作为新模式或范式的经典外衣，是因为这是一个天然受欢迎的批判分析工具。刑事诉讼模式的研究者不能忘记所欠下的感激之债，因为太多新模式是建立在帕克的基础模式之上。

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公众号技术编辑：梁彦 樊仪 赵艺童 邓雨珂

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