黄晓亮 陈安悦 | 混乱还是有序：自首之司法认定的现状及反思 ——以余金平案件为起点

编者按

原文刊载于《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年6月版。限于篇幅，本文已略去注释。

本刊第2辑将于2021年12月出版，另第3辑征稿已开始，敬请关注，欢迎投稿！

混乱还是有序：自首之司法认定的现状及反思

——以余金平案件为起点

黄晓亮，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国法学会海峡两岸关系法学会理事；

陈安悦，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业硕士研究生

北京市第一中级人民法院以二审法院于2019年12月30日作出（2019）京01刑终628号刑事判决书，既驳回了被告人余金平的上诉，又驳回了门头沟区人民检察院的抗诉，加重了对被告人余金平的刑事处罚。该判决一经公开，便引起了刑事法学界的热烈讨论。在程序方面，讨论的热点是二审判决是否违反了上诉不加刑的原则、认罪认罚制度是否得以遵行；而实体方面，则是自首认定是否存在问题、可否适用缓刑。对这些问题进行分析，显而易见，有助于总结和反思在司法实务中刑事法规范适用和法检之间关系的实际情况。

一、余金平案的裁决过程与关于自首的争议

作为一审法院的门头沟人民法院在其刑事判决书认定，“鉴于被告人余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚。”但是，一审法院否定了检察院关于适用缓刑的量刑建议，对被告人不适用缓刑，其理由是“其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪”，具体表现为：（1）“作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所”；（2）“在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”。比照刑法第72条第1款的规定，一审法院其实是否定“犯罪情节较轻”这一缓刑适用条件。不过，在一审判决书中，一审法院却认定被告人成立自首。那么，“意图逃避法律追究”的情形其实也就不存在了。否定的理由就剩下“纪检干部知法犯法”的这一个。尽管一审法院如此认识，并无太大问题，但在说服力上稍有欠缺。当然，自首的情节还是发挥了积极的作用，即一审法院在认定逃逸的情况下做了减轻处罚，判处被告人二年有期徒刑。

一审法院没有对被告人判处缓刑，是不接受量刑建议，在实质上也是不接受检察机关所做的被告人认罪认罚结论。检察机关提起抗诉，主要理由也是放在是否可以适用缓刑的问题上。笔者认为，一审法院否定缓刑适用，检察机关抗诉主张适用缓刑，关键的问题都在于被告人是否具备“犯罪情节较轻”的情形。而对此情节的认定，却处于法院的自由裁量权范围内，属于法院可自由裁量的范围，过多争议，并无意义。当然，一审阶段的争议在实质上表现为一审法院是否必须接受检察机关经认罪认罚程序后所提出的量刑建议。但是，对此，抗诉的检察机关、支持抗诉的上级检察机关并没有过多的强调。

二审法院对全案进行了认真、详细的审理和分析，首先是对案件的事实进行了非常准确的还原，对有些事实的认定超出了一审法院审理乃至公诉人指控的范围，有些细节是一审法院并未注意和认定的，其次，对一审法院、公诉人、辩护人以及被告人提出的争议问题进行了非常全面的回应和法律认定。尽管二审法院的改判，符合刑事诉讼法第236条第1款第3项的规定，但因涉及到了案件基本事实、关键量刑情节，二审法院的改判就无法让被告人再次上诉，对被告人是不利的。

这里分析二审法院对自首的否定。二审法院否定自首的成立，主要理由是被告人“未能如实供述主要犯罪事实”。二审法院自首的成立作了界定，即“自首是指犯罪嫌疑人自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实”。该界定与最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的认识也是一致的。而就交通肇事罪而言，二审法院认为，“在交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实。”而余金平在投案后未对酒后驾车撞人进行如实供述，因而不属于“自动投案后的如实供述”。

二、由案及法之交通肇事逃逸与自首的认定

对于一审法院和二审法院关于余金平是否成立自首的不同认定，刑事法界进行了热烈的讨论，其实也反映出在交通肇事逃逸后自首之认定的较大分析和混乱状态。但以笔者之见，应当认定自首的成立。不能将自首的认定与对自首之行为人处罚从宽的幅度这两个问题混淆在一起。

首先，交通肇事后逃逸，与自首是两个不同的问题。交通肇事后不逃逸，在现场救助并接受处理，可被认定为“自动投案和如实供述”。但逃逸并不否定自首的成立。交通肇事后逃逸，再去向公安机关投案，符合条件，可以成立自首。对此，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一部分也做了明确的阐述。就本案而言，被告人逃逸后自动投案，是可以准确认定的。因而问题的关键是被告人有否如实供述自己的罪行。

其次，自首中如实供述的内容，是行为人的罪行。刑法第67条第1款将自首中行为人如实供述的内容规定为“自己的罪行”，而最高人民法院的司法解释以及本案的二审法院都界定为“主要犯罪事实”。就“罪行”而言，在语义上，包括了部分罪行和全部罪行、次要罪行与主要罪行等层面的含义；最高人民法院的解释却限定为主要犯罪事实，排除了对供述次要事实而认定自首的可能性，在一定程度上讲，也降低了犯罪嫌疑人的负担，即不需要对全部犯罪事实如数供述，对主要犯罪事实的如实供述也可认定自首的成立。因而不管是从自首认定的难易程度，还是从对犯罪嫌疑人或者被告人的有利性的角度，都可以认为最高人民法院上述司法解释的规定是合理的。当然，有论者对所谓的基本犯自首和加重犯自首存在争论。显然，这里的争论其实也是涉及主要犯罪事实与次要犯罪事实的问题。笔者赞同这里论者的观点，既不能区分所谓的基本犯自首和加重犯自首，又不能否认行为人对基本犯之事实进行自首的基础性意义。在行为人投案后，只要有对基本犯之事实的如实供述，即可认定自首的成立。至于该如何从宽处理，则是法院进行自由裁量的问题。

再次，比较复杂的是，不同类型之犯罪的主要犯罪事实该如何确定。对此，最高人民法院没有，不太可能对所有犯罪的主要犯罪事实进行一一的界定，那么，对多种行为方式或者情形成立犯罪的情况下，不同的方式或者情形之主要犯罪事实具体是什么，更是有认定上的困难，容易出现分歧。在此情形之下，二审法院对交通肇事案件的主要犯罪事实作了界定，即“交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实”；然后又界定了交通肇事致人死亡所成立犯罪的主要犯罪事实，即“行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实”。笔者认为，这里的界定是不适当的，不合理地缩限了交通肇事案犯罪嫌疑人自首认定的范围。就自首的本意而言，是犯罪嫌疑人或者被告人向司法机关主动投案，承认自己是行为人，即自己的行为违法，有危害性，侵害了特定的对象；同时对具体过程，或者说行为与后果的因果过程，进行基本和如实的叙述，不做歪曲和变更。但要求行为人将细节和要素都很详尽地讲述出来，可能是对行为人过高的要求。在非共同犯罪的案件中，行为人讲明自己的行为造成了侵害，愿意承担法律责任，就可认定自首的成立。因而“主要犯罪事实”并非特定犯罪的全部构成要件要素，而是成立犯罪所需的必要、基本的构成要素。就交通肇事案件而言，供述自己导致交通事故，即可满足“如实供述”的要求；若供述人自愿接受法律的处理，就可认定自首的成立。从这个角度而言，区分所谓的基本犯自首和加重犯自首，也是不妥当的，会导致从根本上否定自首之情节成立的后果，对行为人反而不利。不能将自首之刑罚裁量的大小幅度，与自首是否成立的问题，混淆在一起。

最后，交通肇事逃逸和自首，在认定前提上，是基本一样的。认定交通肇事逃逸，要先认定行为人认识到发生了交通事故，但并不一定要求行为人很清楚地认识到了发生何种交通事故、造成何种损害后果。从道路安全法的角度看，不可能对行为人赋予过多的注意义务，且从操作的便利性上讲，只要发生交通事故，行为人就应当停留现场，报告警察，救助伤亡，防止损害扩大。做到此点的，在事后可以认定为自首，因为是否成立犯罪，需要有个交通事故责任认定的过程，不能让行为人对这样专业、耗时的活动承担认识的义务。同样，即便是交通肇事逃逸，行为人事后去投案，也不一定让其明确地讲述事故的细节和责任的程度；只要其认识到发生了事故，存在自己的责任，愿意承担责任，即可认定自首。若过高地赋予行为人的义务，则会造成人们不愿意去自首的情况，反而不利于此类案件的处理。就本案而言，不管余金平是否造成了人员伤亡，但其对发生交通事故，并无否认；其去投案之时，公安机关只能确定是他的车造成了事故，并不能确定他就是行为人，其投案显然是确定了基本的犯罪事实，而其承认事故是其造成，则可认定其属于如实供述。当然，现场等候处理的自首，与逃逸之后自首，在从宽处罚的幅度上，确实存在差别和不同。但是，在司法实践中，我们不能将这种不同等于是否存在自首的不同。交通肇事逃逸而不自首，对行为人不会考虑从宽处罚；交通肇事逃逸后自首，则要考虑从宽处罚，而这种从宽处罚，在幅度上会低于现场救助并等候处理的自首。

三、由点及面之自首认定的疑难问题

交通肇事逃逸后自首的认定是自首之刑法规范适用的典型问题，其所引发的争论反映出刑事法界对自首之认定的不同认识，集中地反映出自首之认定与自首之处罚的差异性。在前述案件中，若二审法院并不否认自首的成立，只是认为不足以从宽到适用缓刑，那么，可能会弱化相应的争论与分歧。在不能假设的情况下，我们还要去考查和分析关于自首之认定的其他争论情况，从而全面地了解自首之刑法规范在适用上的实际状况。

（一）再论如实供述主要同种罪行之自首否定说

如前所述，刑法第67条前两款对自首的界定，在如实供述的罪行上，并没有其他的界定。在这样的情况下，关于同种罪行是否成立自首的问题，不仅理论上存在争议，而且司法实务上也存在不同的认识，比较主流的是否定说。

即便是司法解释，有关的认识也不统一。最高人民法院于1998年5月9日发布并实施的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，在第4条中指出，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”最高人民法院与最高人民检察院于2009年3月12日联合发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，延续了该思路，其第三部分第1段指出，“犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。”第2段指出，“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。”但该思路在后来却有所改变。最高人民法院于2010年12月22日发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，第二部分区分了主要犯罪事实的情况，具体指出，“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”

在笔者看来，在司法实践中，上述规定存在的冲突的情形却导致了适用上的混乱。

第一，2010年意见就如实供述同种罪行是否成立自首的认定，区分主要犯罪事实和次要犯罪事实，是最高司法机关对刑法第67条第1款和第2款的规定进一步明确，其实也进行了限缩，将全部罪行限定为主要犯罪事实，降低了行为人如实供述的负担，在同种罪行之自首认定上更为充分地体现了宽严相济的基本刑事政策。但是，该规定与1998年解释与2009年意见却并不一致。司法机关在适用上更多地选择1998年解释和2009年意见的规定，对自首的认定予以从严掌握。

第二，从司法解释本身的效力来看，对于未处理的危害行为及相关情节，新司法解释的效力要优于此前的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月17日发布《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条对此作出了明确的规定。因而就前述的三个规范性文件存在冲突的问题，应当按照该2001年规定第3条来办理。也就是说，关于如实供述同种罪行是否成立自首的问题，应当区分主要犯罪事实和次要犯罪事实，不能将供述主要犯罪事实或者数额更大之事实的情形，否定成立自首，从而对行为人做出不利的成立。

第三，关于主要犯罪事实与次要犯罪事实，2010年意见的表述在可操作性上存在一定的问题，即这二者并不容易区分。因而司法实践中法院并不积极适用该规定，导致了与辩方的分歧和争议。但是，难以区分并不等于不去区分。2010年意见其实对法院提出了区分的要求。就具体的判断，笔者认为，可以对供述事实与掌握事实进行分别衡量，先看二者是否各自独立成立犯罪；若是各自成立犯罪，那么，就看哪一个的量刑更重些，供述事实成立犯罪后量刑较重的，可以认定自首成立，就供述事实成立犯罪的量刑进行从宽考虑，否则，不成立自首；若综合在一起才能认定成立犯罪，那么，需要看哪一个事实对行为是否达到犯罪程度的危害性有决定性的影响，供述事实如果占了更大分量，那么，对总体上成立犯罪，可以考虑成立自首，并在供述事实的范围内考虑从宽幅度。这种导向的自首认定给行为人从宽处罚的希望，从而鼓励其对主要犯罪事实进行如实供述，有助于降低犯罪侦查的成本和缩小犯罪黑数。

（二）自首后逃跑再投案的处理

司法实践中，有些行为人感觉到自己实施的危害行为构成了犯罪，主动向司法机关投案并如实供述罪行，办案机关对其认定自首，并在罪行较轻的情况下为其办理取保候审，但行为人在取保候审期间不辞而别，不联系办案机关和监督部门，后听说办案机关对其通缉或者要求到案，再次投案。对此，是否认定自首，不免引发了争议，在一定程度上说，这种争议还非常大，是截然相反的否定论和肯定论。

否定论者认为，1998年解释第1条有“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”的规定，因而行为人在取保候审期间脱逃又投案，虽然已被采取强制措施，但其供述的是司法机关已经掌握的罪行，不符合刑法第67条第2条和1998年解释第2条的规定，进而不能认定为自首；犯罪嫌疑人被动到案后，逃跑再自动投案，再逃跑再自动投案，如此循环反复，皆可成立自首，则自首制度就完全被滥用。而肯定论者则认为，对“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”的规定不能停留在字面意义上机械理解；从近年来我国自首制度的法律规定来看，可以得出这样一种趋势：成立自首的条件逐渐宽松，可见立法对于自首行为的鼓励；在第二次投案时，使自己先前的逃跑行为得到弥补，在这个过程中，同样得到了节约司法成本的效果，完全符合自首制度的规定和实质，应当认定为自首。可以看到，同样可能具备审判人员的身份，不同的论者对自首后逃跑但再次投案是否属于自首的问题，却有截然相反的认识。

笔者认为，之所以出现上述情况，涉及到对自首之本质的认识。就认识的路径而言，是对自首进行实质性的认识，还是进行形式性的认识，决定了不同的结论。对此，可以从如下几点来进行分析和界定：

（1）对自首进行实质性的认识。形式化地认识自首，自然会否定上述情形成立自首的看法，但是，很容易不当地限制自首认定的范围，造成对行为人不利的后果。因为不分析具体的情形，一概地否定再次投案的性质，实际上忽略了行为人之人身危险性的降低，也否定了行为人投案对司法查处成本的节省。因而从认识路径上看，否定论就有一定的偏颇和不当之处。

（2）关于自首后逃跑，就行为人而言，原因是比较多的，有些是出于对刑罚的恐惧和害怕而想逃避刑事处罚，有些则是个人生产生活的特定需要（如打工、探亲、看病等）；在逃跑之后再次投案，同样也有多种原因，但大体上都是觉得无法逃避刑事处罚，在刑事责任确定的情况下，投案接受处理是比较好的选择。但是，对此种情况若不认定为自首，那么，就难以鼓励行为人积极向司法机关投案接受处理，增大了司法机关将行为人控制归案的难度，形成不好的社会效应，势必违反有罪必罚的原则。

（3）尽管1998年解释第1条第2项最后一段指出，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但是，这里并没有提及逃跑后再次主动归案的情形，可谓解释上存在不周延的情况；从语义上理解，这里主要是指逃跑后被抓获归案，并不包括行为人再次主动投案的情形；从法不禁止即自由的原则看，司法上并不能将逃跑后再次归案的情形排除在自首之外。有论者基于此持肯定论的看法。

（4）关于对循环恶意自首顾虑，在一定程度上也有合理之处，行为人恶意利用该规定而多次逃跑和投案，确实会形成坏的影响。但是，应该看到，这种情况并不多见，将少数或者个别的情况当成普遍情况来以刑事法规制，就会造成法律成本过高、不利于节省司法资源的不良后果，是弊大于利。其实，从刑事强制措施的角度看，行为人在自首后被采取取保候审，随后逃跑，接着再次归案，就不再符合取保候审的条件，办案机关不太可能再次对其予以取保候审，相反，要依法批准逮捕，予以羁押，行为人不会有再次逃跑的机会。对此，最高人民检察院、公安部于2019年8月2日联合发布之《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》有着明确的规定。而从实体法上看，对循环恶意自首的情形，虽然认定为自首，但从宽的幅度完全可予以严厉的掌控，从严考量行为人的人身危险性，给予比例很小的从宽量刑考虑，切实地实现罪刑相适应原则的要求。因而程序法和实体法都能在机制上堵截恶意循环自首的情形，不必将此作为否定再次投案成立自首的理由。

（5）关于从羁押场所逃跑后投案的情形，是成立原来犯罪的自首，还是成立后续构成之脱逃罪的自首呢？笔者认为，自首后在羁押场所逃跑，与自首后脱离取保候审或者监视居住状态逃跑，有着不同的性质和法律后果；前者是违反刑法之新的危害行为，根据刑法第316条第1款的规定，可认定为脱逃罪，应当与行为人此前自首之犯罪进行数罪并罚，对此前的自首中主动投案这一点予以彻底的否定，符合前述1998年解释第1条第1项最后一段的规定，因而再次归案的情形不能属于对原来犯罪的自首；不过，脱逃后再次主动投案，且如实供述脱逃之事实情形，则可认定为对脱逃罪的自首，依法考虑从宽处罚，当然，从宽处罚之幅度，应当予以较为严格的控制。这里还需要提醒的是，若行为人归案后，对原来的犯罪仍然予以承认，并不推翻原来的供述，那么，可以考虑对行为人适用刑法第67条第3款关于坦白的规定，考虑是否从宽和从宽多少的问题。

四、由表及里之自首认定的本质问题

从上面的分析可以看出，刑事法界对自首在司法实践中认定存在较大的分歧和争议。在笔者看来，之所以出现这种情形，是因为长期以来刑事法界不重视也没有深入研究自首的本质和功能。尽管刑法第67条前两款对自首的成立条件作了界定，但刑事法界仅从表面看问题，没有深入考虑自首的本质和功能及二者的关系；对前述2010年意见也没有给予足够的重视，进而没有正视刑法及2010年意见对自首之功能的准确定位。

关于自首的本质，国外理论上分析不多，而国内论者作了一定的分析和讨论，主要有悔罪说、投案说、主动受罚说。从自首和坦白、当庭认罪相比较，共同点确实在于如实供述和承认犯罪；不同于后两者之处在于自首中的主动投案。在现实生活中，行为人自首，有着各种不同的考虑，有些人是出于悔罪心理，有些人则是争取从宽处罚，还有些人确实是因为走投无路。统一的表现就是行为人主动投案，接受司法机关的控制，将自己交由司法机关来处理，接受司法机关的处理结果，对于国家来说，节约了一定的法律成本和司法资源，实现了刑罚的及时性和必然性，对司法权威的维持和存续有着很重要的意义。

但是，对此问题的分析也不能绝对化。因为实施危害行为后很快被抓获归案，与逃跑一段时间后主动投案，对司法机关就危害行为成立犯罪而进行的司法工作来说，未必存在很大的差异，甚至有相反的情形，即逃跑后主动投案，反而延迟了对犯罪的侦查乃至审查起诉，尤其是有些犯罪嫌疑人因走投无路而被迫投案，因长时间不到案，对司法机关的工作造成了较为严重的影响。不考虑这种负面影响，一概地予以从宽处理，反而违背了司法的目的。某些共同犯罪案件，部分共犯当时被缉拿归案，进行了处理；而部分共犯逃跑，长期没有被抓获，司法机关无法及时对之追究刑事责任，使得刑罚不能及时实现，就在实际上损害了司法的公正。在一定意义上说，长期不归案，与自首后逃跑而不归案，对司法公正的实现有着相同的不良作用。

这就意味着对此种情形下的自首未必要给予太大的从宽处理，进而也表明自首之情形的复杂性，那么，对自首的处理，就不是单一的，相反，应当是多元多种选择的。对大多数自首的情形，应当考虑从宽处罚；对少数自首的情形，如恶意自首，自然不能从宽处罚。这一点在最高人民法院于2010年2月8日发布之《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有明确的体现（第17点）。这样告诉我们，自首的本质与其功能是两个不同的问题，不能相混淆。主动投案且如实供述就是自首，至于对自首的行为人是否从宽处罚，则要看具体的自首情形在多大程度上揭示和表明其人身危险性的降低。恶意自首的情形表明了行为人之主观恶性和人身危险性的强烈性，否定了对之予以从宽的基础；而非恶意的自首，也要根据自首的具体情况来判断。2010年意见对此有明确的阐述，即“自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。”因而自首作为法定从宽情节本身有一定的幅度性。尽管没有自首就没有从宽处罚，但自首的成立与宽处的幅度不存在必然的联系。不同情形的自首情形可能有不同的从宽处罚幅度。我们不能将自首的本质与其功能相混淆。从该角度来说，逃跑后自首的行为人与未逃跑被羁押的行为人相比，其可能有着相同的处罚，甚至比未逃跑被羁押接受的行为人可能更重一些的处罚。不能不结合具体情况就简单地认为未逃跑被羁押的行为人一定要遭受更重的处罚，在后者有坦白情节的情况下，可以考虑给予比逃跑后自首的行为人更大幅度的从宽处罚。只有这样，才是真正地贯彻罪刑相适应原则的要求。

当然，还要注意的是，不能将对其他犯罪和量刑情节的考察，与对自首的考察相混淆。有些情况下，认定行为人成立自首，即便考虑了从宽处罚，甚至是考虑给予较大幅度的从宽处罚，但是，因为其他犯罪和量刑情节的存在，并基于这些情节而对行为人从重处罚，从而在总体上对行为人并不从宽处罚，即自首的从宽情节与其他从严情节同时存在且相互抵触，司法机关考虑不再予以从宽处罚。2010年意见对此也有明确的阐述，即“对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。”此种情况下，并不是对自首成立的否定，而是对自首所起到之从宽处罚功能的减少乃至彻底归零。因此，对行为人之量刑的考虑，根据刑法第61条的规定，是综合性的活动；自首作为法定酌定从宽处罚情节，并不必然地具备使得行为人在总体上得到从宽处罚效果的作用。

那么，如此理解和认识自首，会否导致自首的虚化和无意义呢？笔者的看法是否定的。在世界上，大多数国家或者地区在刑法中对自首所做的规定，表现为相对从宽的原则，即是否必然从宽、从宽的具体幅度，都有多种情形，具体规定取决于各国的刑事政策和法律文化传统。根据我国刑法第67条的规定，从功能上讲，自首不是应当型法定从宽情节，并不必然导致对行为人的从宽处罚，即便从宽处罚，也要根据自首的实际情况来确定从宽处罚的具体幅度。而从本质上讲，自首揭示和表明了行为人之人身危险性的降低程度，能够区别于坦白、当庭认罪认罚等情节，因而有其独特性。

五、由论及案的简要回应与反思

司法实践中对自首的认定出现较多的纷争与分歧，是因为大多数论者将自首的成立条件（本质）与其功能相混淆，忽视了其从宽处罚的多种选择性质。有些论者认为，对某些行为人，若认定自首，就要对其给予较大幅度的从宽处罚，从而可能造成量刑失衡，因而就否定自首的成立。在上述余金平案件中，一审法院对自首的认定其实符合自首的本质，没有忽视自首之功能的多种可能性，因为即便认定自首，对被告人余金平也未必适用缓刑，自首的认定和缓刑的适用是两个不同的问题；但是，二审法院却改变了自首的认定，有先入为主的原因，其要改变否定缓刑之适用，在理由上包括对一审法院关于自首之认定的否定，不能不说是陷入了自首之本质和功能相混淆的误区。根据我们前述的分析，自首的本质在于有否主动投案，至于说主要犯罪还是次要犯罪事实，有时难免出现仁者见仁智者见智的情形，论者均其实可以进行针对性的分析；但不能因为担心量刑失衡而对本属于自首的情形否定，否则，自然会引起更大的争议。从程序的角度看，二审法院对自首的否定，注意到了案件事实中更多的细节，虽然表现出细致的特点，但没有再给上诉人（被抗诉人）余金平及其辩护人表达意见的机会，显得不够妥当，难以让人接受。

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