李梦 | 犯罪成立视域下的罪量因素分析

编者按

     原文刊载于《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年6月版。限于篇幅，本文已略去注释。

     本刊第2辑将于2021年12月出版，另第3辑征稿已开始，敬请关注，欢迎投稿！

犯罪成立视域下的罪量因素分析

李梦 中国政法大学刑事司法学院博士后研究员

摘要

     刑法规范中，罪量因素可以区分为数额要素、情节要素和后果要素三种类型。在刑法解释范围内，刑法规范和司法解释都可以对罪量含义进行释义。在认定犯罪过程中，刑法总则的但书是消极的罪量因素，能够把情节显著轻微的行为排除犯罪；而刑法分则的罪量规定是积极的犯罪构成要件要素，只有符合罪量要求才能构成犯罪。

我国实行“违法-犯罪”的二元制裁体系，行政机关和司法机关共同分担反社会行为的制裁权。在二元制裁体系内部，行政违法和刑事犯罪有两个区分标准，一为行为程度，一为行为性质。对于绝大多数犯罪而言，罪量因素是划分罪与非罪的分界线。刑法规定定量因素使轻微反社会行为受到处罚是许多国家采取的惩罚犯罪的形式。其他国家刑法规定立法定性和司法定量，我国刑法的犯罪概念是立法定性又定量。司法定量模式基本上不对犯罪成立规定定罪要素，而是由检察机关决定对轻微犯罪不予追诉。我国刑法的犯罪罪量具有区分违法与犯罪的重要意义。基于我国的国情，大量轻微违法行为（罪量达不到入罪标准的）由讲究效率的行政机关处理；社会危害性较大的犯罪行为（罪量达到犯罪标准的）则由司级机关经由法定诉讼程序审理。罪量因素为解释显著轻微情节提出了重要合法依据，将大量形式上符合犯罪成立要件但是达不到法益侵害严重程度的行为过滤在犯罪圈之外，从而大大减少司法程序中的犯罪数量，节约司法资源。

我国犯罪概念的罪量是成立犯罪的必要条件，虽然罪量阙如的行为一定不是犯罪，但是不能肯定就是违法行为，还需要根据具体情形判断究竟是合法行为还是违法行为。刑法总则但书的罪量是消极的犯罪特征，大量轻微违法行为都可以根据该规定认定为无罪；而刑法分则个罪的罪量因素具有“规模化的、积极的、成文的”特征，是判断犯罪成立以及法定刑加重处罚的法律依据。本文讨论的是作为成立犯罪的罪量要素，囿于篇幅所限，作为加重构成的罪量要素不在此论述。

一、罪量因素与刑法规定

我国刑法的犯罪概念长期采用立法定量的模式。一直以来，轻微违法行为由行政机关主导，例如造成轻微伤后果的故意伤害案件由基层派出所介入处理。刑法采用立法定量的模式，罪量要素是犯罪成立的基本条件。在界分一般违法和轻微犯罪时，实践中应当避免出现本末倒置的情形。过于重视量的要素导致忽视质的要素，使得在认定犯罪成立时只审查罪量的严重性，而不考量行为形式以及行为人主观是否符合刑事违法性。在四要件构成体系下，罪量是被当做犯罪构成客观要素的。而如果按照三阶层犯罪论体系，罪量就是可罚的违法性。我国刑法分则关于犯罪构成的罪量因素多使用了“数额较大”“情节较重”“后果严重”的概括性规定。这些概括性的罪量因素属于入罪规范，发挥了限制入罪的作用。刑法但书作为出罪规范，从出罪的角度确认了罪量因素的功能性评价。无论是入罪还是出罪，罪量要素都要受到罪刑法定原则要求的明确性的限制。罪量因素虽然具有概括性，却也将司法机关的裁量权纳入到框架规定内。由此看来，并不违反明确性。我国刑法的大多数罪刑条款中明确规定构成犯罪的罪量因素。罪量是对客观行为的量化，情节、后果、数额都是描述罪量的基本单位。有观点认为，除了情节、后果和数额之外，目的犯中的目的也是重要的定量要素。从功能上而言，目的犯的目的与罪量都可以区分罪与非罪，区分此罪与彼罪。在认定犯罪时，情节、后果、数额的性质都可以进行量化，而目的犯的目的却不能量化。目的作为主观构成要件要素，不是犯罪成立的量的要素，而是犯罪成立的质的要素。行为人主观存在目的，才可能构成目的犯；行为人主观没有目的，就不能评价为目的犯。

在刑法范畴内部，我国刑法划分犯罪轻重的考量因素是刑法的公平与效率。罪量是犯罪分层的主要依据。根据罪量不同，犯罪划分为微罪、轻罪以及重罪三类。其中，微罪是可以判处拘役刑及以下之刑的犯罪，微罪中的定量因素具有区分犯罪与违法的功能。轻微社会危害性、较小的罪量和轻微罪行都是指代的相同意思，即轻微违反刑法规范的行为。罪质轻微发挥着区分微罪与轻罪的作用。而达不到罪量标准的行为就会被排除在犯罪之外。理论上，犯罪轻重划分的越具体、越细致，刑罚就越精致、越公平。然而刑法规范中，大量的罪刑条款中规定了加重刑罚的罪量因素，罪量程度规定地过于琐碎，容易引起对设置罪量的科学性进行质疑。适用分则的罪刑条款应当与总则条款的精神一致，在适用刑法过程中既要符合刑法分则的罪刑规定，还要与刑法总则的精神相一致。此外，定量因素与明确性原则存在契合。对于醉酒驾驶犯罪行为而言，血液中的酒精浓度标准是唯一可以进行量化的犯罪情节。对酒精浓度标准予以量化，法官就很容易区分危险驾驶罪的罪和非罪。虽然犯罪的数量要比犯罪的性质更容易受到社会变迁的影响，但是罪量因素发生变化具有预期性，可以采用量化手段将行为事实和刑法规范的罪量因素进行连结。因此犯罪定量在具体犯罪中确立了明确、具体的量化标准和尺度，并非泛泛而谈。 

（一）数额要素

数额犯是在刑法分则中规定数额作为犯罪成立构成要件要素的犯罪类型。数额是具体犯罪中情节的下位概念，可以直观地表现罪量。罪量因素不仅直观地表现出侵犯法益的大小，还体现出侵害法益的性质。司法实践中往往将违禁品的数额作为情节要素考虑。如在毒品犯罪中，由于毒品是违禁品，不存在正常的交易价格。即便想要根据黑市里的报价确定所涉毒品价格，囿于交易时间、交易地点的差异，没法从立法上设定明确规则对毒品价值作出比较全面、准确的统计。例如在盗窃罪中，犯罪数额的认定影响着判决的财产刑严厉程度。虽然盗窃数额指非法占有的数额，当盗窃行为造成的损失数额大于盗窃数额的，损失数额也可以成为量刑的情节。通常只要数额较大就符合罪量的要求，行为就构成犯罪，但是在刑法适用中存在例外情形。即使犯罪数额较大，也不能当然认为符合罪量的要求。在特别规定的条款中，显著轻微情节可以否定较大数额的罪量入罪功能，行为不认为构成犯罪。例如在盗窃罪中，对于已满16周岁未满18周岁的未成年人而言，即使盗窃数额已经达到较大的标准，在行为人又聋又哑或者是盲人情形，亦或是在共同犯罪中，行为人发挥次要、辅助作用的具有显著轻微的情形中，较大数额的罪量评价功能失灵，而是由显著轻微的情节进行罪量评价，最终作出出罪判断。

罪量因素大多是以弹性的概念存在于刑法规范中，并没有表现为绝对的数值。不可能也没有必要在刑事立法中采用绝对数值的方式描述犯罪状态。想要完全真实地认识事实层面的行为是有难度的，而将刑法规范中的情节、结果以及数额大小等罪量因素涵射到事实行为也是不容易的。因此刑法规范无法对罪量要素采取绝对数值的立法方式。就销售假冒注册商标的商品罪而言，刑法并未对销售金额的“数额较大”含义作出具体可操作的解释说明。最高检、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确个人销售金额在十万元以上，单位销售金额在五十万元以上的，应予追诉。因此在一个犯罪中，会有不同定量因素的两个行为对应共同的法定刑。刑法分则规定了个罪定量化的标准，但是对于司法机关而言仍然是抽象的。为了便于司法定罪，司法机关出台司法解释进一步细化罪量。理解具体犯罪的定量因素是正确适用刑法的前提。对于犯罪行为造成的财产损失，我国刑法典只是做了模糊性规定，具体的数额标准需要由司法解释来进一步明确。由于中国疆土广大，各个地方的经济发展不平衡，居住在不同地区的人们对犯罪行为的数额大小很难达成共识。绝对数值具有统一犯罪数额大小的作用，在司法实践中法官适用绝对数额的财产刑不符合当地居民收入的平均水平。法院一旦判处完全相同数额的罚金，刑罚数额在经济发达地区要比在经济落后地区更容易获得民众的认同感。所以绝对化定量因素容易导致一些地方的刑罚过于严苛，对于经济发达地方的居民而言，财产刑的惩罚性颇弱，达不到惩罚目的，造成刑罚流于形式的后果。

另外，在我国刑法中，数额的计算是数额犯的重要问题，而数额是最容易进行量化操作的罪量要素。有观点提出在计算具体犯罪定量因素的基础上，将存在于具体犯罪的数额转化为数量标准，通过构建数量刑法学配置刑罚可以达到罪刑均衡的目的。采用数学建模的方式将数额数量标准转化为刑量计算标准，从经验性估堆到数字化精确配刑结果。 

（二）情节要素

犯罪情节指在犯罪裁量过程中为了确定刑罚而考虑到的各种因素。情节犯是指刑法分则中规定了“情节严重”为犯罪构成要件要素的犯罪类型。情节犯的情节要素分为两种：一为定罪的情节；一为法定刑升格的情节。有观点认为罪量情节要素具有综合性特征，即在刑法规范中既包括主观构成要件要素，又包括客观构成要件要素。按照动机论，罪量的大小受到主观动机的影响；按照效果论，罪量的大小由行为表现出来的危害和危险决定。也有不同观点认为，在阶层犯罪论体系中，罪量因素属于违法性内容，不应包含有责性的内容。而故意、过失作为主观方面要素是有责性判断的对象，因此情节严重不包括主观构成要件要素，而是法益侵害结果的表达。效果和动机都是重要的考察对象，极端的效果评价以及极端的动机评价都是不完整的，均无法体现犯罪本质的社会危害性和人身危险性二元属性。但是二者相比，客观法益侵害的效果对罪量的影响更为重大，可以遵循犯罪判断先客观后主观的规则，采用递进式逻辑思维首先评价客观危害结果的大小，然后评价犯罪动机的善恶。对于刑法规范中犯罪成立的主观不法要素而言，例如超过客观要素的目的要素，虽然目的是犯罪构成主观方面的内容，但是目的属于罪质要素，而非罪量要素。

就刑法确定性原则的解释论而言，我国采取“刑法+司法解释”的二元规范结构。因为刑法规范表述的情节具有模糊性，需要配合司法解释才能准确理解情节的含义。凡刑法条文中涉及到情节的，几乎都是依司法解释定罪量刑。司法解释让大多数的犯罪情节要素具有了明确的内涵。但是明确的解释并非就是正当的。司法解释将行为人曾经受过行政处罚、刑事处罚作为犯罪成立的情节来考量。这对于常习犯（例如赌博罪）、职业犯（例如非法行医罪）来说，作为定罪情节是可以理解的。毕竟受过行政处罚或者刑事处罚是对行为程度的描述。但是对于非常习犯而言，受过行政处罚或者刑事处罚并非是行为程度的描述，亦非行为性质的表征。因此从客观定罪的角度来看，曾受过行政处罚或者刑事处罚对于认定非常习犯没有定罪的价值，最多只能影响刑罚的裁量。受过行政处罚或者刑事处罚可以说明行为人的再犯可能性较大，虽然对定罪没有帮助，但是可以作为法定刑升格的情节影响量刑。

对于刑事法律规范而言，犯罪情节存在于不同层次的法定刑幅度中。例如，在适用虚假身份证件、盗用身份证件罪中，法条规定了危害行为达到“情节严重”程度的可以构成犯罪。危害行为达不到“情节严重”程度的，司法人员不能将之认定为犯罪。例如，在使用虚假身份证件案件中，危害情节是区分罪与非罪的关键。司法人员在考虑影响对使用虚假身份证件犯罪裁量决定刑罚轻重的因素时，主要基于以下方面：实施其他犯罪为目的使用虚假身份证件的；使用虚假身份证件的次数多、数量大；非法牟利数额大；严重扰乱管理秩序的；严重损害第三人的人身或者财产权益的。

有些犯罪的法定刑明确要求犯罪应当具备定量要素，称为情节犯；也有些犯罪的法定刑对定量要素没有明确的规定，称为行为犯。前一种情况比较典型的是使用虚假身份证件、盗用他人身份证件罪，在刑法二百八十条之一中规定了“情节严重的……”。后一种情况比较典型的是危险驾驶罪和代替考试罪。从这两种犯罪的刑法规定的表述来看，只要实施了犯罪行为就构成犯罪。对于情节犯而言，因为“情节严重”与“情节显著轻微”两者之间是互斥的，符合“情节严重”就不可能再符合“情节显著轻微”。罪量比较是指对犯罪行为的严重程度进行对比。虽然在行为犯中没有对犯罪的情节进行规定，但是不代表行为犯的犯罪情节在定罪中没有意义。行为犯的犯罪情节是决定犯罪成立的具体事实。在进行入罪评价中，犯罪情节只能进行一次评价，不能重复。也就是说行为事实不能既作为定罪情节决定犯罪的成立，又作为量刑加重的情节进行适用。

（三）后果要素

刑法分则对于罪量的后果要素采用概括式和列举式的两种表述方式。

1.概括式。有些法条直接用“严重后果”进行概括。丢失枪支不报罪是典型的概括式表述模式。在丢失枪支不报罪中，丢失枪支的行为造成了法益受到侵害的危险状态，但是为了限制刑法的处罚范围，刑法规定当出现严重后果时，才能构成本罪。严重后果是由行为人以外的第三人引起的，属于构成要件的结果。满足后果要素才成立犯罪，后果不严重或者没有出现任何后果的就不构成犯罪。因此在像丢失枪支不报罪这样的严重后果型犯罪没有成立犯罪未遂的余地。关于严重后果在犯罪体系中的地位，主要存在两种不同观点。一说认为在丢失枪支不报罪中，丢失枪支不报导致的严重后果应当发生在故意的认识范围内。如果行为人对客观的危害后果没有认识或者认识的可能性，即便发生了严重后果也不成立犯罪。一说认为丢失枪支不报导致的严重结果超出了行为人主观故意的认识范围，属于客观的超过要素。两种观点都承认严重后果属于犯罪构成要件，是客观方面的犯罪构成要素。

2.列举式。有些法条在规定罪量时会把法益侵害严重后果的情形列举出来。严重的后果要素既是实质违法性的法律表现，也是形式违法性的判断前提。例如在失火罪法条规定的致人重伤、死亡以及公司财物的重大损失就是将严重后果的具体化。又如在妨害动植物防疫、检疫罪中，行为人主观上对引起重大动植物疫情危险的后果存在认识，具有放任或者希望危害后果发生的态度，行为人对于违反规定的行为产生危害后果具有预见可能性。而刑法规定的严重后果发挥了限制刑事处罚范围的作用。

在刑法中，实害犯只规定了罪量中的后果要素。故意伤害罪是典型的实害犯，行为在造成轻伤以上危害后果时才会成立故意伤害罪。而是根据《治安管理处罚法》的规定，处以行政处罚。行政处罚的内容主要是罚款或者15天以下的人身拘留措施。对于某些反复实施的故意伤害的行为而言，例如打架斗殴，酒后殴打他人等，行政处罚过于轻微，很难产生管教效果，导致故意伤害他人的犯罪行为不能得到及时治理。实践中还有大量具有轻微伤危害后果的故意行为不能受到刑事处罚，也不能进行行政处罚。例如打骚扰电话等导致出现烦躁、不安情绪的后果不构成本罪。

在故意伤害罪中，关于界定故意伤害行为导致的轻伤结果有两层含义：其一，轻伤以下的轻微伤或者一般的殴打行为不构成本罪。故意伤害行为没有造成轻罪以上后果的，就不能认定为故意伤害罪。然而在司法实践中，出现了将不应当认定为故意伤害罪的行为按照故意伤害罪处罚的案例。例如将正当防卫的行为认定为双方斗殴的行为或者防卫过当的行为，成立故意伤害罪。其二，构成故意伤害罪的伤害结果仅限于肉体伤害，而不包括精神伤害。我国刑法理论对轻罪的通说采取“生理机能损害说”。世界卫生组织对于健康进行了定义，健康不仅包括身体健康，也包括精神健康。但是故意伤害罪的保护范围较为狭窄，仅仅是对身体健康权利进行保护。故意伤害罪仅针对侵犯人身健康权利的犯罪行为进行惩处，却没有对侵犯身体的完整性行为以及侵犯精神健康权利的行为进行制裁。实践中，许多伤害行为不仅存在于身体健康中，还存在于身体的完整性中。实践中，经常发生暴力剪剃他人头发的情况，对于剪除头发的行为，虽然在生理机能上没有造成损伤，但是毛发已失，头发作为身体的一部分，减去头发，身体已经不再完整。由于减去头发没有造成生理机能的损害，达不到轻伤的标准，所以仍然不能将剪头发的行为认定为犯罪行为。精神伤害是由于神经遭受伤害导致的，而神经与身体机能的关系密切。当受害人受到侵害，即便身体上没有显现出一定程度的伤害，由于神经受到刺激而导致的精神伤害，也应当受到刑法的保护。行为人使用恐吓、精神刺激等手段对他人进行间接的故意伤害，导致被害人精神失常或者出现精神疾病的事例并不鲜见。恐吓、精神刺激等手段不是直接作用于被害人身体上，而是间接导致被害人受到损害，对于此种违法行为一般不将其认定为犯罪，而是依据《治安管理处罚法》对行为人处以行政处罚。

二、罪量因素与司法解释

最高司法机关有权进行司法解释，这是我国本土法治发展的特色产物。虽然刑法条文规定了罪量因素，但是我国刑法对犯罪的规定过于抽象，不能直接进行司法适用。例如从数额角度分析，刑法对盗窃罪规定了三档法定刑：数额较大的，数额巨大的和数额特别巨大的。实践中，司法机关仍然无法直接适用该法条。每个人对于较大、巨大、特别巨大的理解是有差别的。不要说办案人员与犯罪人的理解是不同的，就连办案人员之间理解也不相同。如果不进行统一明示，就会导致法官根据自己的理解审判案件，那么就容易得出同案不同判的审判结果。单单一个盗窃罪的罪量就不统一，可以想象如果对于刑法罪量没有恰当的解释，我国司法判案将陷入混乱。

对罪量因素进行司法解释是中国特色审判经验集体智慧的结晶。对于有行政刑法的国家，因为行政刑法体量巨大，司法人员可以依据行政刑法进行执法，自然没有必要再颁布司法解释。我国没有行政刑法，在法律职业共同体的综合素质尚需提高的前提下，最高司法机关的法律解释将会长期存在。而在我国一切犯罪事宜都由刑法规定，客观上对我国的刑事法律形成了巨大的负荷。最高司法机关的法律解释对于统一裁判标准以及公正司法起到了不可或缺的效用。1981年6月10日，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决定》首次提出最高人民法院及最高人民检察院在具体应用法律、法令工作中发生问题的，可以进行有权解释。该决定虽然时间久远，但是至今仍然具有效力。该规定为我国开启了大规模颁行司法解释的时代。由刑事立法对犯罪罪量做出框架性规定，在司法解释中以立案追诉标准的形式将罪量因素具体化。罪刑法定原则不只是立法解释原则，也是司法适用原则。既可以是刑法的规定，也可以是司法解释的规定。我国刑法的罪刑法定原则中所指的“法”是由法律和司法解释共同组成。

司法解释在实践中适用范围的广泛性跟我国立法背景不无关系。从司法解释的发展轨迹中也可以确立司法解释具有的法律效力。司法解释具有的立法职能并没有明确规定于《立法法》中。司法解释具有解释立法的效力，司法机关具有颁布重要法律文件的权力。1981年全国人大常委会授权最高法和最高检具有解释刑法的权力。2000年的《立法法》就两高的司法解释只字未提，司法解释身份未明。但是在2015年修订的《立法法》的附则部分增加了司法解释的规定。虽然《立法法》并未提及司法解释的法律效力，但是却在法律层面承认两高的司法解释是生效的法律文件是有法律依据的。例如2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，在司法实践中被作为法律文件直接援引。为了司法实践的需要，《刑法修正案（九）》将贪污罪的处罚条款进行了修订，原条文对贪污罪的法定刑规定了四档明确的犯罪数额。以5000元、五万元和十万元为界限，司法机关可以直接根据该条文对贪污犯罪进行定罪量刑。经过修订，新的条文对于贪污罪的犯罪数额没有规定具体犯罪数额，而是以“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”作为法定刑的分档标准。因为在刑法修订之后具体明确的罪量法律规定被修改成抽象表述，司法机关无法直接根据《刑法》办理贪污类案件。对于贪污罪罪量何为数额较大、数额巨大、数额特别巨大，仍然需要进一步地解释。2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于贪污贿赂案件规定了明确的犯罪数额，根据我国各个省份的经济发展不同，以犯罪金额区间的形式规定了犯罪金额标准。以三万元作为“数额较大”的入罪标准，二十万元以上不满三百万元作为认定“数额巨大”，三百万元以上认定为“数额特别巨大”。在实践中，司法机关处理贪污贿赂案件都是以该解释规定的数额标准作为认定犯罪定量因素的根据。

三、罪量因素与犯罪成立

对于罪量因素而言，即使行为在外在形式上符合构成要件，但是在量上没有达到一定的严重程度，也不成立犯罪。鉴于刑法分则中有许多含有定量限制的犯罪，定量因素的考量与犯罪构成的实质有关。这与外国刑法理论的可罚的违法性论是不同的。可罚的违法性要求违法性需要有质与量的满足，在质上值得科处刑罚，在量上还应当达到一定严重程度。其一，少数犯罪罪刑条款里的罪量因素为客观的超过要素，具有限制处罚范围作用。虽然罪量因素不能与主观方面进行呼应，但是具有预见的可能性，仍然存在于构成要件范围内。例如在丢失枪支不报犯罪中，造成严重后果是客观的超过要素，只要行为人对造成严重后果的结果具有预见可能性，不管该结果是故意还是过失，都不会影响犯罪的成立。根据符合罪过说，在主观方面上就算不是故意，至少也是过失。其二，罪量因素不等同于结果责任。丢失枪支不报罪中的严重后果并不局限为法益损害后果，还包括法益面临的危险。罪量因素是行为可能造成的结果，而非行为必然产生的结果。其三，在犯罪构成要件内部，两种形式的罪量因素可以对应同一个法定刑。如生产、销售不符合安全标准的产品罪规范就同时包含严重后果以及销售金额五万元这两种对应不同法益的罪量因素。罪量的本质属于可罚性达到一定严重程度的违法性。罪量要素在我国刑法中的地位类似于大陆法系刑法中的客观处罚条件。

（一）罪量因素与入罪

在刑法分则中，具体犯罪的罪量因素表现为两种立法方式：概括式和列举式。在侵犯知识产权罪一章中，假冒专利罪就是概括式。刑法规范以“情节严重”来说明假冒他人专利，只有达到情节严重程度以上的假冒专利行为才构成犯罪。侵犯商业秘密罪就是典型的列举式。在侵犯商业秘密罪规定中，列举了三种造成重大损失结果的情形。在本罪中，给权利人造成重大损失是成立侵犯商业秘密罪的构成要素。行为没有造成重大损失不构成犯罪，也不能作为犯罪未遂处理。侵犯商业秘密罪是结果犯，在不具备列举的损害结果时，犯罪自然不会成立。在刑法分则中，具体犯罪的违法性根据大致分为两类：一类是结果无价值，犯罪行为导致法益遭受侵害或者受到威胁；另一类是行为无价值，客观行为本身的样态以及行为人的主观恶性是违法性的根据。罪量在行为犯和结果犯中的判断形式并不相同。行为犯的罪量因素比较容易判断，评估罪量大小主要根据对行为情节的分析来作出。例如在危险驾驶罪中，行为人醉酒将车开进停车场的行为，由于情节显著轻微，不认为这种行为构成犯罪。对于结果犯而言，由于结果具有复杂性，导致涉及结果的罪量因素往往比较复杂。对于侵害不同法益的犯罪而言，造成的结果可以是侵害国家安全、侵害公共安全、侵害人身权利、侵害财产权利等等。为了实现保护法益的目的，刑法应当结合不同法益的性质，判断构成各个犯罪的罪量要素。例如盗窃罪的罪量要素要求数额和情节至少有一个符合刑事立法的量的规定。出于保护不同性质法益的需要，数额、情节、后果三者在定罪量刑中的作用存在争议。有学者提出在认定职务犯罪的场合，应当确立情节的一元中心地位，强化情节在定罪量刑中的作用。有学者提出数额和情节都是受贿罪的罪量要素，虽然已经不再适宜“唯数额论”的罪量要素内容，但是受贿情节尚不能独立发挥犯罪成立的考量作用，应当建立“数额+情节”的罪量模式。

罪量因素具有区分罪与非罪的功能，罪量因素的量化可以避免推定有罪。客观而言，近几年我国的杀人、伤害、抢劫等严重暴力刑事案件立案数持续下降，杀人案件每10万人的发案率为0.8，低于治安状况最好的日本和瑞士。因此我国公安治理社会安全的水平和维护社会秩序的效果都是处于世界一流水平。但是在我国，每年公安机关受理的报警数量要远比法院受理的立案数量多得多。预计一直到到2020年，每年中国的犯罪总量将稳定在1000万～1500万起之间。在这一千多万件案件中，占一半案件80%左右、占重大案件50%左右的盗窃案件几乎是恒数，数量不会下降。根据2016年《最高人民法院工作报告》的统计，法院2014年、2015年审结的一审刑事案件数量分别为102.3万件和109.9万件。在短期内，司法机关处理的案件不会有较大增长。而根据统计数据，法院一年只能受理公安十分之一的案件数量。要将公安的全部的立案案件全部交给法院审理，法院会吃不消。有观点提出在学理上和法律条文上都应当取消犯罪的定量因素。对于犯罪的界定不以社会危害性作为区分标准，而只以刑法规定为界。也就是说，只有刑法规定的是犯罪，刑法没规定的不构成犯罪。现有体制下，取消刑事立法的数量因素，将违法行为全部由司法部门处理并不现实。由于立案数目庞大，法院只能通过限定犯罪的数量因素，才能有效打击犯罪。

罪量因素将刑事违法性与刑罚处罚连接了起来。虽然刑事违法性和社会危害性具有不同的话语体系，但是定量因素打破了刑事违法性和社会危害性之间的壁垒，在解释层面搭建了相互沟通的桥梁。罪量因素将只有罪质欠缺罪量的行为排除刑法范围，明确了犯罪的边界；罪量因素还根据罪量程度针对侵害不同法益的犯罪行为采用不同的刑罚处罚，实现罪刑的协调。另外，犯罪严重程度决定着刑罚严厉程度，犯罪的严重程度是由刑罚轻重反推得到。罪量因素为刑罚裁量提供规范依据，准确把握罪量因素可以避免社会危害性理论成为空洞的形式。定量因素体现了社会危害性的大小。社会危害性的大小与刑罚的严厉程度之间的关系并非一成不变，而是随着社会发展、文明进步变动，这种变动尤其在数额犯的体现尤为明显。以贪污罪为例，两高颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将贪污数额较大的标准由5千元提高至三万元。

刑法罪量因素衔接了行政违法和犯罪。当违法行为和犯罪行为两者在性质上具有同一性的场合，定量因素具有区分违法和犯罪的作用。一旦取消定量因素，意味着与犯罪具有相同形式的违法行为不再接受行政机关的行政处罚，而全部由司法机关经过诉讼程序处理，导致刑事案件数目急遽膨胀的结果。虽然违法行为和犯罪行为的性质相同，然而两类行为对行为人而言法律制裁的性质不同，前者为行政处罚后者为刑事处罚。由于不同的量作用，使得相同性质的行为产生了不同性质的结果。简言之，量变引起质变。司法程序是实现法治的轨道，既可以惩罚犯罪行为，也可以规范国家暴力机器的运转。由于我国刑法在立法上过于强调刑罚的谦抑性，以至于罪行严重的犯罪才会受到刑事制裁，对于轻微的反社会行为不通过司法程序进行制裁。轻微的反社会行为多数都违反了行政法律，受到行政机关的处罚。在罪量因素不明时，行政处罚和刑罚处罚二者无法衔接，中间就会出现空隙和重合。当行政处罚和刑罚出现了空隙，适用刑法规范就容易出现刑罚过重的结果；当行政处罚和刑罚内容上重合，就会造成罪刑条款的虚置，进而浪费刑事立法资源。在行为有可能构成犯罪的场合，罪量因素的存在让犯罪和违法的分界变得清晰，达不到罪量标准的违法行为不构成犯罪，受到行政处罚；达到罪量要求的行为则成立犯罪，受到刑事处罚。

刑法罪量因素将构成犯罪和实现刑罚目的联系起来。罪量因素并非只是犯罪的门槛，还具有过滤犯罪的功能。犯罪概念的数量因素具有过滤部分性质轻微犯罪行为的作用。在司法环节中认定数量因素的依据则主要以司法人员的主观判断为主。对于我国而言，犯罪案件数量庞大是基本国情，不同司法人员对同类案件的理解不尽然相同，那么在审判中，对于同类案件的审判结果就会五花八门。那么法院裁判结果缺乏一致性，容易导致纷争，有违同案同判的原则。这就为犯罪人员规避法律提供了温床。从更深层次来看，这种分裂的局面是不可能在我国长存的。数量因素与人们对于犯罪的评价有关。通过犯罪的数量因素，可以对犯罪成立进行判断。而犯罪的数量因素来源于有限的司法资源与众多的犯罪案件之间关系紧张的状态。数量因素不是一成不变的，会随着人们认知的改变而产生变化。数量因素代表犯罪的罪行程度，依据罪刑均衡原则，罪行大小决定刑罚轻重。刑法中犯罪适度也能让我们在惩罚犯罪人时不至于太野蛮。罪量因素不能满足所有人的期待。正如有人认为犯罪门槛低了，也有人认为犯罪门槛太高了。因此想要犯罪圈范围能够获得所有人的满意并非易事。

鉴于我国刑法结构的刑罚偏重，根据罪刑法定原则判断定量因素在轻微犯罪和严重犯罪中的解释上存在差异。根据责任主义，犯罪成立要素的罪量因素将刑罚限定在较低范围，避免适用更为严厉的刑罚，客观上起到刑罚克减的效果。刑罚克减是刑法结构的重大调整方向。在社会主义法治时代的中国，刑罚的目的不再是为了惩罚犯罪人，而是转移到对公民守法意识的培养。在全民守法的社会背景之下，将刑罚从惩罚性目的转变为矫正性目的，从而进一步转化刑法的重刑模式为轻刑模式。罪量因素在认定犯罪成立过程中扮演的角色始终未能厘清。罪量问题是中国刑法理论一直存在的问题，围绕在定量因素的争讼从未断绝。而且刑法规范中的罪量因素由于本身文义的抽象性和概括性，也会导致司法适用中出现困惑。关于罪量因素在犯罪成立中的体系性地位，学界存在两种主要观点：其一，罪量本质上类似于客观的处罚条件，与不法和责任无关。其二，罪量是与不法相关并且成立犯罪应当满足的条件。另外，为了避免定罪僵化，罪量因素在该当性解释中应当受罪刑法定原则的制约。相较于严重犯罪，在轻微犯罪认定犯罪的过程中，客观解释论的立场侧重于入罪，主观解释论的立场则侧重于出罪。实践中，情节较轻、认罪态度较好的轻微犯罪可以采用不起诉的方式实现程序性分流。定量因素通过主观解释予以出罪，法官发挥自由裁量权并不违背罪刑法定原则，而是属于司法能动的空间。

（二）罪量因素与出罪

犯罪概念的罪量因素适应我国社会治安发展的需要。我国采取治安处罚与刑罚的二级制裁体系，轻微的违法行为由公安行使处罚决定权，严重的违法行为受刑法的调整。罪量因素体现法益侵害的严重程度，刑法只处罚严重侵害法益的行为，因此将罪量因素引进犯罪概念是可以理解的。不管刑法采取的是立法定量还是司法定量，将轻微危害行为排除在犯罪圈外是任何国家刑法的精神内涵。在我国刑法中，但书将犯罪圈划定在一个更小的范围内，充分体现了但书刑法谦抑的立法价值。在刑法分则中，具体犯罪的罪量规范存在于后果、情节和数额的客观表述中。刑法分则明确规定的罪量是成立犯罪的积极条件。

刑法总则具有限制刑法分则的作用，适用分则规定必须遵循总则的精神。即便分则的具体罪状里没有关于数额、后果和情节罪量的文字表述，总则的但书仍然具有出罪的功能。“但书”将够不到量的标准的行为排除于犯罪之外。有学者认为定量因素并非都存在于所有犯罪中，对于分则中有定量限制的犯罪，不能直接适用但书条款作出情节轻微、危害不大的出罪判断，只有对于性质较轻的犯罪，在条文中没有提出罪量要求的条件下，可以适用但书。例如对于危险驾驶罪而言，醉酒驾驶机动车的行为不能以情节显著轻微危害不大作为出罪的解释。这种观点是值得商榷的。从必然性的角度来看，凡刑法中已经规定的犯罪罪名，不管是轻微罪行还是严重罪行，都有出罪考察的必要，都应当受到“但书”的约束。如果刑法中没有但书，那么就容易使分则中具体犯罪的量认定机械化，造成入罪的绝对化结果。罪量不能绝对化、机械化，只有定罪恰当符合比例原则，才能与但书规定的关于犯罪的价值判断一致。罪量因素不仅是犯罪成立的标准，同时在司法实践中，不符合罪量要求的行为也会被排除在犯罪圈之外。行为符合犯罪构成要件的形式标准，因为情节显著轻微危害不大达不到犯罪的量被排除在刑法范围外，所以罪量因素是出罪的主要依据。在具体个罪的罪量因素解释中，除了要考虑个罪规范保护目的，还应当体现总则条款对分则个罪规范的制约功能。在刑法分则中，定量因素被直接规定为犯罪成立的积极条件写进罪刑条款。

罪量因素是犯罪构成要件范畴内的概念，是构成要件的客观形式要素。罪量因素是罪行的形式特征，法益是罪行的实质内涵描述。罪量因素与法益虽然存在于不同话语体系下，但是共同指向犯罪。客观方面的罪量因素与刑法规范保护法益的目的高度契合。刑法具有保护法益的职能，具有处罚侵害重要法益行为的。一方面需要保护重要法益，另一方面刑法需要谦抑。具体个罪的罪量要素立法形式比较概括，多以数额较大、情节严重、后果严重表述之。法益是存在于犯罪构成要件之外的抽象概念。当形式和实质一致时，认定犯罪需要符合罪量规定，并不需要单独对社会危害性进行考察。然而司法中存在特殊情况。当形式和实质不一致，即天理、国法和人情不能得到统一时，虽然符合刑法对犯罪行为的罪量要求，但是法益侵害在程度上达不到犯罪应受处罚的严厉程度，应当对罪量谨慎解释。例如“兰花案”“鹦鹉案”“许霆案”等，行为符合犯罪构成要件的罪量规定，具有罪刑条款规定的数额、情节要求，但是由于刑罚的严厉性超出了一般民众的预期，行为人受到的刑罚与行为人的责任不相符合，就应当在责任刑以下结合必要的预防刑进行处罚。

罪量因素是侵害法益的客观表达。行为人主观方面要么具有认识，要么不具有认识，这是非此即彼的问题，不存在既认识又不认识的可能。虽然生活中人们在主观上存在认识不全面，但是在刑法中对于主观罪过判定而言，只存在认识与没有认识两面。在主观认识方面存在识别定量因素的可能性，客观罪量因素的认识程度对刑罚裁量具有一定影响，但是对于定罪来说并没有刑法上的不同。主客观统一原则不意味着主观因素全部要在客观因素中体现，也不意味着客观因素要全部与主观因素相对应。数额和情节不是构成要件的类型性要素，亦不决定行为的违法性质。行为人主观能否准确认识客观的罪量数额和情节要素不是构成故意必不可缺的要素。例如在盗窃罪中，财物价值以及行为情节实为客观的超过要素，并不需要行为人主观上具有认识。以“天价葡萄案”为例，虽然行为人偷摘了科研所实验培养的23.5公斤的葡萄，但是行为人自身根本无法认识涉案的葡萄带来的直接经济损失高达11220元。刑法只要求行为人应当认识到行为对象是具有较大价值，在行为人认识的财物价值范围内产生相应的罪过。虽然偷窃葡萄的行为在事实上导致了11220元的损失，但是行为人本人无法认识到盗窃科研葡萄行为导致的真实危害后果，只能以认识到偷盗23.5公斤葡萄在当时具有的市面价值，作为与其主观罪过对应的犯罪数额。即使客观构成要件的定量因素足以影响量刑，行为人主观认识犯罪数额与客观的犯罪数额存在较大数量偏差，也不会影响犯罪的成立。

  结论

罪量因素在认定犯罪的过程中具有重要的地位。在内容上，罪量因素中的数额要素和后果要素都是只体现客观不法性的概念，而情节要素则是具有主观不法性与客观不法性的综合内涵。在立法上，刑法总则但书的罪量规定是抽象和消极的出罪依据，刑法分则个罪的罪量规定是明确且积极的定罪依据。对于刑法分则没有罪量要素规定的犯罪，但书中抽象、消极的罪量规定发挥着涵括的出罪作用。另外司法解释对个罪的罪量进行明确解释，采用积极的罪量规定限缩刑法适用的范围。总而言之，我国犯罪概念的定量因素是我国刑法意义重大的创制

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