曹波 李沁尧 | 人工繁育珍贵、 濒危野生动物刑法可保护性之否定研究——兼评 “深圳鹦鹉案”

编者按

【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑，2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。

人工繁育珍贵、 濒危野生动物刑法可保护性之否定研究——兼评 “深圳鹦鹉案”

曹波：贵州大学法学院副教授，中国人民大学法学博士，中国社科院法学研究所·贵州省社会科学院博士后科研工作站联合培养博士后 

李沁尧：贵州大学法学院硕士研究生

摘 要：新时代加强生态文明建设内含对野生动物的现实关注。为科学有效保护野生动物，我国《刑法》第341条、《野生动物保护法》以及相关司法解释均对野生动物法律保护范围和相关犯罪行为进行了规定。然而关于人工繁育的珍贵、濒危野生动物是否属于刑法保护对象一直存在争议，特别是 “深圳鹦鹉案” 的裁判结果引发理论界和实务界广泛且激烈的讨论。珍贵、濒危野生 动物范围的界定应立足于我国现有野生动物法律的相关规定，根据生态学的人类中心法益说，将人工繁育的野生动物排除在刑法保护范围之外，同时采取实质解释论，以缺乏值得刑法所保护的法益或尚不具备值得刑罚处罚的危害性为由，否定人工繁育的野生动物属于刑法中的珍贵、濒危野生动物，从而以从宽立场对待涉案动物系人工繁育的行为人，以此践行罪责刑相适应原则并得出合理合法的刑法评价结论。

关键词：珍贵、濒危野生动物；人工繁育；环境刑法保护法益；刑法解释立场

就中国的法治实践观之，刑事法律在社会发展与人们日常生活中扮演着举足轻重的角色。近年来具有重大影响力的案件不断引起热议，如何平衡好民意与国法之间的杠杆，如何做到既严格适用法律以惩戒犯罪，又契合公众朴素认知，推动良法善治，是探究经典案例背后法官裁判立场、思路、规则及其现实价值的意义所在。个案有助于推动法治，通过经典案例研究将促进法制完善和 实现个案正义，使刑事治理更加符合现代化需求，为将来同类案件的裁判提供借鉴参考的范例，并充分展现刑法的人文关怀。“深圳鹦鹉案” 引起关注的原因在于刑法保护对象中珍贵、濒危野生动物范围的界定存在认知分歧，机械地适用刑法所作出的裁判无疑违背公众的普遍正义感，因此，有必要针对该案中涉及的人工繁育的珍贵、濒危野生动物是否属于《刑法》第341条的保护对 象进行刑法解释学或刑法教义学的深入剖析，以期在现有《刑法》第341条及相关司法解释的规定框架内，得出情理法相统一的裁判结论，并推动人工繁育的珍贵、濒危野生动物保护相关的法制建设以及司法实践朝着科学、现代的方向发展。

一、 本案的基本案情及争议焦点

（一）基本案情

2014年4月，王某的同事捡到一只落单的鹦鹉并转送给王某，之后王某从网上购买一只雌性鹦鹉与之配对，期间自学养殖鹦鹉技术，孵化出40多只鹦鹉。2016年4月初，王某将其中6只鹦鹉以约3000元的价格出售给朋友谢某某，调查显示，6只鹦鹉中除4只为玄凤鹦鹉外，有2只为小太阳鹦鹉，学名绿颊锥尾鹦鹉，被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中，属于受保护物种。事发后，警方还从王某租住的家中查获各类珍贵、濒危鹦鹉45只，经鉴定，绿颊锥尾鹦鹉35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只，上述非洲灰鹦鹉已被新列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一，其余鹦鹉均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二。2017年4月，深圳市宝安区人民法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人王某有期徒刑5年，并处罚金3000元。2018年3月，深圳市中级人民法院二审认定，综合考虑到在王某家中查获的45只鹦鹉系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚，同时，多数涉案鹦鹉系人工繁育，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，并且王某自愿认罪。综上，故依法改判上诉人王某有期徒刑2年，并处罚金3000元。该判决依法层报最高人民法院核准。2018年4月，最高人民法院复核认为，根据《刑法》第63条第2款规定，本案可在法定刑以下判处刑罚，并核准深圳市中级人民法院的刑事判决。

（二）争议焦点

为保护野生动物，《刑法》第341条规定处罚“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的”，该条款的保护对象仅限于珍贵、濒危的野生动物。如何准确界定珍贵、濒危野生动物的刑法保护范围是该罪适用以及落实司法保护野生动物行动的关键所在，可当前我国刑法并未明确珍贵、濒危野生动物的范围，使得该罪名保护对象不明确、不具体，而“深圳鹦鹉案”产生巨大争议很大程度上也归因并归咎于此。

我国司法解释对《刑法》第341条有关认定和适用作了补充。根据《刑法》第341条“情节严重”的司法解释所附目录看，鹦鹉科（所有种）构成情节严重的底限数量为6只（有期徒刑5-10年），构成“情节特别严重”的底限数量为10只（有期徒刑10年以上）。显然，王某出售6只鹦鹉的罪责程度无法与一审所判处的5年有期徒刑（及罚金）相均衡，而必须关注被查获的其余45只人工驯养鹦鹉的刑法评价。对驯养、家养繁殖的二代三代野生动物是否仍属于该罪的保护对象，理论界存有激烈争议。王某是否构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪？是否构成犯罪，关键在于人工驯养、家养繁殖的野生动物是否属于刑法规定的珍贵、濒危野生动物？《破坏野生动物资源解释》规定了《刑法》第341条第1款的“珍贵、濒危野生动物”范围作何理解？环境刑法的保护法益当下如何界定？该案件中对该刑法条文的解释与适用是坚持形式解释说的立场，还是采纳实质解释论的主张？人工驯养、家养繁殖的野生动物与自然野生动物的价值是否一样？这一行为促进该物种数量的增加，是否属于危害性小的行为？《破坏野生动物资源解释》对刑法野生动物保护对象的补充规定是否合乎时宜？带着这些疑问，本文试图分析如何恰当且正确地界定刑法保护对象中的珍贵、濒危野生动物范围。

二、野生动物保护范围的界定

（一）野生动物法律规定的保护范围

我国历来重视保护野生动物、保障生物多样性和维持生态系统平衡，曾加入《生物多样性公约》，签署联合国《濒危野生动植物种国际贸易公约》，之后出台《野生动物保护法》《关于加快推进生态文明建设的意见》以及《中国生物多样性保护战略与行动计划（2011—2030年）》等。保护野生动物是国家生态文明建设的重要组成部分，2020年新冠肺炎疫情在世界范围内暴发，对该病毒可能源自野生动物的担忧引发人们对野生动物因素的关注，严厉打击破坏野生动物资源犯罪成为社会共识和民心所向，现行刑法如何伴随社会变迁以及契合推进人与自然和谐发展观对其加以适时性保护的问题愈发引人关切和探讨。实践中运用刑法打击相关不法行为的初衷在于推动人们增强保护意识，减少以至杜绝对珍贵、濒危野生动物的残害。不过，部分珍贵、濒危野生动物在中国传统社会是与人长期相处的“好朋友”，不少人喜欢家养，因而人工驯养、家养繁殖野生动物的性质以及其是否属于刑法保护对象的认定是司法机关正确定罪量刑的关键所在。

为更好地理解和适用《刑法》第341条对珍贵、濒危野生动物的保护性规定，最高人民法院于2000年11月出台《破坏野生动物资源解释》，以补充并细化刑法关于野生动物保护的适用标准，成为该罪定罪和量刑的重要依据。《破坏野生动物资源解释》第1条规定，《刑法》第341条第1款规定的“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。此外，《野生动物保护法》规定了对珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物的保护，采用列举式方法制定了《国家重点保护野生动物名录》。

从上述相关法律规定来看，野生动物保护除遵循刑法、最高人民法院司法解释之外，也需遵从《野生动物保护法》的有关规定。后者对野生动物的保护范围较刑法保护范围更广，但对珍贵、濒危野生动物范围的界定却保持一致。无论是生态学意义上还是法律意义上，珍贵、濒危野生动物的明确界定都缺乏统一标准。《破坏野生动物资源解释》虽对珍贵、濒危野生动物的保护范围给予相对明确的界定，但其相关条文所使用的“驯养繁殖”一词的概念较为模糊，是仅有直接以纯正珍贵、濒危野生动物为对象驯养繁殖的行为属于刑法规制对象，还是也包含将人工繁育之后的二、三代珍贵、濒危野生动物进行再次驯养繁殖的行为，这一疑问始终未有明确结论。根据我国既有法律规定，将涉案鹦鹉认定为“珍贵、濒危野生动物”存在法律上的障碍，珍贵、濒危野生动物和人工繁育的珍贵、濒危野生动物两者涉及的野生动物价值、生态平衡利益以及行为社会危害性等维度存在客观上的重大差异，认定时理应进行有区别地刑法评价，不应将人工繁育的野生动物与纯正野生动物相等同，更不能将两者的危害性和违法性等同视之。

（二）野生动物范围界定的争议

对珍贵、濒危野生动物的法律保护范围应当在厘清野生动物的含义后予以明晰，而“野生动物”的概念在国外和国内都没有统一的语言学定义。国外把“野生动物”称作wildlife，其字面意思是指所有野生的生物，包括动物、植物和微生物。按常理来理解，野生动物是相对于家养动物而言的，顾名思义是指不依赖外部力量在野外环境生长繁殖的动物。在我国，“野生动物”不是一个独立词条，“野生”一词在《现代汉语词典》里的释义为：生物在自然环境里生长而不是由人饲养或栽培的。

国内外著名学者尚未对“野生动物”的内涵和外部界限形成一致认知。美国野生动物管理专家阿尔多·利奥波德对野生动物进行形态上的认定，认为野生动物仅局限于大型的狩猎动物；詹姆斯·A·贝利在1984年把“野生动物”定义为，“可以自由地生活在它们自然相连的环境中的脊椎动物”；迈克尔·普拉特·莫尔顿、詹姆斯·桑德森认为，野生生物是生活在动物王国中的，非人类饲养的，非圈养的有机生物。格雷姆·考利与安东尼·罗纳德·恩特里坎·辛克莱认为从动物管理学的原则来看，“野生动物”是指所有在人类控制环境以外的，非人工栽培或家养的，即所谓的“free-ranging”，也就是自由放养的鸟类和哺乳动物。与此相对，国内有学者认为“凡生存在自由状态下，或来源于自由状态，虽经短期驯养但还没有产生进化变异的各种动物，均称为野生动物”；还有学者主张野生动物的理论概念可以抽象概括为：一是在没有人类干预的前提下，借助天然环境自然延续，进而得以存活、维持生命的动物。二是在科学研究场合或出于展览教育目的而涉及的那些并没有经过人工驯养繁育的动物。总之，“野生动物”的概念不同、界定不一，如何在法律意义上为其塑造一个明确的概念实有不小难度，但是“野生动物”应该有一个基本的轮廓。

野生动物资源是大自然留给人类的宝贵财富，是人类社会必需的资源，其具有科学价值、药用价值、经济价值、游乐观赏价值、文化美学价值和生态价值，保护野生动物就是保护人类自己。随着经济社会的快速发展，出于保护生物多样性目的以及开发生物技术目的或者商用目的，人类都在尝试对野生动物进行驯养，人工繁育技术也愈加先进，但争议就在于这些“人工驯养繁育的野生动物”是否是法律意义上的“野生动物”。动物的驯养家化是人类长期辛勤劳动培育的成果，大约在旧石器时代晚期，人们就开始驯养、驯化某些动物。从考古资料得知，至少在距今8000年左右，已经开始饲养狗、猪、牛、羊、鸡等家禽家畜。家养动物在驯化过程中受到了自然选择、人工选择和群体事件等多重因素影响，从而使得这种最初来源于野外，但是长期处于被人工养殖的状态的动物，不再认为是野生动物。其实无论是法律规定层面还是在生态理论层面，这一争议分歧都在不断扩大，从而影响着理论和实践对野生动物范畴的界定。虽然全国人大常委会法工委规定，“珍贵野生动物”是指具有较高的科学研究、经济利用或观赏价值的野生动物；“濒危野生动物”是指除珍贵和稀有之外，种群数量处于急剧下降趋势，面临灭绝的危险的野生动物，但对“野生动物”的相关界定并未详细解释何为“野生”，仅仅是将物种范围作出了限制，局限于珍贵、濒危和有重要价值的特定动物品种，对“野生”这一重要状态并未作出相应解释，从而使得人工繁育的野生动物的界定更为模糊。

具体来说，在大众意识里，“野生”意味着在野外生长，自我寻食和自然繁育。而经过人工精心照料，受人工影响和干预的动物已经温顺化，失去了原有的“野生”特征。我国当前人工繁育的动物主要包括三种：商业性人工繁育动物（以盈利为目的对其进行繁育以服务于生产生活，例如医用、食用、观赏等）、公益性园养动物（动物园等公益场所为履行承担社会职能，实现对野生动物的迁地保护、向公众开展宣传教育以及为服务于科学试验研究而进行的人工繁育）、国家救助中心野生动物（以国家为主导的野生动物救助，往往是在动物种群数量低、生存面临困境挑战时，为拯救这些濒危动物而有目的、有计划地对其进行人工干预，防止物种灭绝）。此三种人工繁育野生动物的客观存在以及精准区分表明我国人工繁育技术已经逐渐成熟起来，而当下鹦鹉已成为我国民间常见的家养的动物，对以买卖人工繁育技术驯养的珍贵、濒危类的鹦鹉是否应予刑罚处罚值得深入研讨。此外，涉案鹦鹉属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二的范畴，属于当前还没有濒临灭绝的物种，同时2016年世界自然保护联盟发布的《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》已将绿颊锥尾鹦鹉评为“无危”，因此，应将王某驯养繁殖的鹦鹉排除于刑法保护范围。

退而言之，即使我国《刑法》《野生动物保护法》和《破坏野生动物资源解释》尚未明确把人工繁育的珍贵、濒危野生动物和《濒危野生动植物种国际贸易公约》所列的野生动物排除在保护范围之外，但是否应当继续按照现有法律规定全面制裁危害人工繁育的珍贵、濒危野生动物的行为，却不无进一步探讨的余地。作为探讨的基点和前提，野生动物的范围认定以及由此带来的珍贵濒危野生动物的范围界定不可避免地成为问题，其中对于人工繁育的珍贵、濒危野生动物是否可以包含于珍贵、濒危野生动物的范畴之内也将成为刑法适用的难关所在。应当承认，刑法的理解和适用绝不应是刻板或机械的，而应当立足科学的刑法解释立场，妥善运用不同的刑法解释方法，在刑法条文最大文意范围内得出符合刑法规范保护目的实质内涵的解释或评价结论，以对诉争案件事实作出情理法相统一的司法裁判。

对此，张明楷教授明确指出，人工繁殖的动物是否属于本罪对象，不可一概而论。需要考察人工繁殖的目的、难度、数量以及动物的珍贵、濒危程度等因素而进行综合判断。2020年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》也强调，在考虑适用刑法有关野生动物保护的罪名以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。可见，综合各种情况以及有关因素，准确界定野生动物范围已经得到法律理论界和实务界的呼吁和提倡。对刑法所保护的珍贵、濒危野生动物范围的界定，理应根据涉争人工繁育野生动物的具体情况辩证地进行认定，而不能将所有的人工繁育珍贵、濒危野生动物不加区别地整体纳入刑法保护范围。

涉案鹦鹉最初由王某基于喜爱而带回家，并自行学习技术成功繁殖，其繁殖目的因不是残害而不具有不正当目的，同时人工繁育技术的成熟已经使得鹦鹉数量逐渐增多、濒临灭绝的危险降低（其濒危程度已经降为“无危”级），有必要适时调整对涉案鹦鹉的刑法保护理念和保护力度。

三、野生动物刑法保护的法益探求

刑法的目的是法益保护，法益具有明确刑法保护对象的机能。人工繁育的鹦鹉是否属于刑法保护的珍贵、濒危野生动物的范围内，取决于该罪名保护野生动物背后隐含的法益的实质内涵。现阶段环境刑法的保护法益模糊不定，导致司法实践对人工繁育的鹦鹉是否属于珍贵、濒危野生动物的认定产生困惑。随着刑法理论的演进与发展，法益概念已经成为现代刑法学不可或缺的要素之一，透过法益的媒介，可以使刑法在保护人类重要利益的同时，提高人们重视要领域或是社会重要的生活利益，负有保护任务，或者通过法益的保护，刑法的目的才能获得实践，并建立起刑法的独立法律秩序。人工繁育的珍贵、濒危野生动物法律保护之争，揭示出环境刑法保护法益的模糊性，甚至在相当意义上，涉案鹦鹉能否被认定为珍贵、濒危野生动物所产生的争议正是源自对环境刑法保护法益存在的差异化理解。

（一）三种环境法益学说

我国环境刑法保护法益的内涵宽泛、外延模糊，形成了人类中心主义法益说、生态中心主义法益说和生态学的人类中心主义法益说三种环境法益学说鼎立的格局。

其一，人类中心主义法益说秉持以人为中心的价值观，主张人类保护环境的目的在于保护人类自身，环境刑法保护的法益应以人类为中心来理解，因而环境本身并不是环境刑法的保护法益，环境犯罪的危害本质或环境刑法的保护法益过去是、现在仍然是传统的人身、财产法益。在人类中心主义法益说看来，环境犯罪是以环境本身为行为对象而以人身、财产为法益载体的犯罪，将环境作为环境犯罪的行为对象虽然具有一定的正当性，但环境却并不是环境犯罪侵害法益的载体。如坚持传统人类中心主义法益说的白平则教授提出，环境刑法法益，即环境刑法所保护的人们所享有的环境公共利益，包括生态利益、生命利益、健康利益、财产利益和精神利益。只有人才有利益，生态环境利益、自然利益不是别的，乃是人的生态环境利益、自然利益。根据此学说，环境犯罪行为是通过侵害环境法益进而损害个人法益，危及人的生命、健康和财产，若某种侵害环境法益但并不危及个人法益的行为，无需受环境刑法的规制。

其二，在全球环境意识得以持续强化的时代背景下，为确保生物多样性资源的永续使用，生态中心主义的法律价值取向备受各国推崇和践行。自1970年开始，德国学界发出支持通过刑法保护环境的呼声，强调保护环境的利益应该从环境利益本身的需保护性着眼，由此形成著名的“生态法益观”。基于此，生态中心主义法益说认为环境刑法既不是保护环境及环境要素，也不是保护处于理想的“自然状态”的环境，而是将整体的自然体系作为环境法益的内容，即环境刑法的保护法益就是生态学的环境本身（水、土壤、空气）以及其他环境利益（动物、植物）。生态中心主义法益说抛弃以人为中心的传统思维模式，强调人类保护环境除当前人的生命财产法益外还有保护人类自身可持续发展的更高的终极目的，提倡环境本位的价值观，主张环境刑法的立法目的在于保护环境本身，而人则视为环境的组成部分。因此，较之人类中心主义法益说，生态中心主义法益说坚持，某种行为即便尚未侵害或威胁人类当前的生命财产利益仍然不排除构成环境犯罪的可能，关键在于该行为究竟是否侵害或威胁到生态利益。

其三，生态学的人类中心主义法益说将环境刑法的保护法益径行前移到传统生命财产等法益的前一阶段，将生态利益本身作为环境刑法的保护法益，但只限于当生态利益与人类利益密切相关时，即生态环境关乎现存人类或未来人类的利益时，生态利益才可被认为是刑法保护的独立法益。于是，理念的、实际意义的环境刑法保护法益，是具有作为人类的基本生活基础的机能的环境，亦即与人类生存密切联系的现实整体环境才值得刑法保护。这是德国刑法理论的通说。日本也有不少学者赞成生态学的人类中心主义法益说。如今井猛嘉教授提出，人类只能与生态系统共存荣，生态系统的破坏会直接或者间接引起人类生活水准的恶化。我国张明楷教授亦认为生态学的人类中心主义法益说是一种可以维持且值得赞成的学说。作为国际新兴研究理论的绿色犯罪学，也建议以平等的目光与所有生命体和谐共处，要求刑法保护并重人类正义和生态正义，如此领域的专家林奇等人认为，传统犯罪学只将某些人的行为定义为犯罪，“而其他对人类、非人类和环境有重大影响的犯罪仍然是合法的”，基于此，绿色犯罪学家们“放弃普遍的以人类为中心的参考框架”。

（二）人类中心主义法益说、生态中心主义法益说的缺陷性

人类中心主义法益说与生态中心主义法益说都有一定的片面性。人类中心主义法益说主张人类利益才是环境犯罪侵害的法益，其基本价值观否定了环境自身的独特价值，显然已与当前社会发展情势脱节。当前，强化生态环境保护，在整体环境中思索并最大化人类现在及未来利益的理念已经得到全球各国和各地区的普遍肯认，而人类中心主义法益说所划定的环境犯罪概念外延较为狭窄，只有对人身、财产利益构成侵害或威胁的行为才有被认定为环境犯罪的可能，不利于有效规制犯罪行为，也不利于推动现代社会对生态环境保护和生态文明建设。鉴于许多破坏环境的行为并不会给人的生命财产利益造成直接、显性的损害，而可能构成对人类现时法益的隐性侵害或对人类未来法益的先期损害，若以严重危害性显现为基准进行定罪，刑法对危害环境行为的制裁将遭受严重迟滞并丧失实际意义。

生态中心主义法益说主张人类保护环境的最终目的并非在于保护人类自身，其注重自然的内在价值，但法律是调整人与人之间相互关系的社会规范，人们制定和实施刑法也是为了保护个人和国家的利益，犯罪是行为对人的利益构成了包括实害或危险在内的直接或间接侵害。与公民个人利益和人类社会生活核心利益完全无涉的环境及其要素，尚未真正或者完全符合制定法律的初衷及对保护对象的设定机理。生态中心主义法益说同时代发展需要和刑法具体规定存在相当差距：现代社会虽然提倡人与自然和谐相处、维护生态平衡，但刑法却并不禁止所有的环境破坏行为，比如合法且合理地捕鱼、打猎等行为也会对环境带来一定程度的影响，却并未为刑法所禁止。由此，不顾人类自身发展对环境的合理需求和利用，一味排斥破坏环境的行为明显缺乏充分的正当性。

（三）生态学的人类中心主义法益说的合理性

人类中心主义法益说和生态中心主义法益说要么过分重视人类的现时利益，要么过于重视生态环境，遭到理论界的反思和批判，折中二者的生态学的人类中心主义法益说顺势被提出并推广。生态学的人类中心主义法益说整合前两种学说的优点，将独立于人身、财产利益但又与人类社会生活核心利益存在紧密联系的生态利益作为其保护法益，表现出较强的理论包容性与解释张力，业已成为学界主流观点并被许多国家环境犯罪刑法规制采用。

人类需与生态环境和谐共存，人类也是生态系统的组成部分，随着时代的发展，人类意识到环境对人类不仅具有经济价值，且对保持人类的基本生活条件具有不可或缺的保障意义。首先，生态环境具备被刑法专门保护的必要性，运用刑法保护生态法益能够满足当代人们对于环境保护的需求。事实上，人类对生态环境的破坏已然超过了生态自我修复的最大限度，通过单纯的民事手段和行政措施难以有效打击和避免侵害生态环境利益的行为，刑法乃法律体系的最后防线，也是社会治理的底限性方法，绝不应对各类严重侵害生态环境利益的行为袖手旁观、置若罔闻。其次，我国现行《刑法》第338条污染环境罪明文规定，环境犯罪入刑不以对人身、财产利益的侵害或威胁为必要，这是该学说在刑法中的直观体现。最后，刑法作为法律体系的最后防线，应当与整体法律制度保持一致，而事实上其他为保护环境制定且已实施的法律法规都采取了生态学的人类中心主义法益说。

生态环境刑法保护机制应当首先明确环境刑法的法益类型与内涵，以此为根据明确刑法保护的具体范围，于此论及环境刑法显然应采取生态学的人类中心主义法益说，其具有正当性，这意味着“环境法益是人类的未来利益以及未来人类的利益，是刑法保护预期法益的特殊形式”。明确刑法保护法益观念，将野生动物保护看作是保护生态法益和人类法益的共同目的，从而对人工繁育的珍贵、濒危野生动物种类的性质认定应遵从生态学的人类中心主义法益说。必须认识到人工驯养的动物虽有自身生态法益价值，但其不仅没有影响人类赖以生存的自然环境以及没损害未来人类社会生活的核心利益，而且也不损害当下和未来的人类利益，应当不认定为珍贵、濒危野生动物。

四、野生动物刑法保护条文的应然解释立场

“深圳鹦鹉案”诉争的焦点是人工繁育的二代、三代野生动物是否仍属于非法购买、出售珍贵、濒危野生动物罪的保护对象，这一问题的回答归根到底取决于对刑法条文的解释与适用是坚持形式解释说的立场，还是采纳实质解释论的主张，不同的解释立场将对野生动物刑法保护范围产生不同的界定。在我国刑法学界，形式解释论与实质解释论是我国刑法学派之争的重要方面。这两种解释立场涉及的是刑法解释方法论的问题，形式解释论与实质解释论主要围绕解释限度展开论争，是指应当在怎样合理的法律语义下作出多大范围的规定，即对刑法条文的规定是否只能或只应严格遵循其字面含义来理解，对于具有一定社会危害性但刑法条文未直接或明确规定的行为是否应当做入罪认定。

刑法的正义是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体。文本的明确、真实是刑法价值的最根本要求，正义是刑法追求的实质价值，而刑法解释的形式价值体现在刑法文义许可的范围内，强调应当遵循字面含义的限制，在可能文意的范围内最大限度地发挥刑法的社会防卫功能和人权保护功能，遵循字面含义进行评价。众所周知，日常生活中人们使用的语言是在社会不断发展过程中形成的，社会生活的动态发展决定了语言的模糊性与流变性。同理，刑法条文的规范涵义也会随着社会的发展而不断变化，没有一成不变的概念涵摄范围，对成文刑法的解释不可能得出终局性的解释结论。

形式解释论主张，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。其强调追求法律的形式正义，遵循立法者的立法原意，依照刑法条文的字面含义作出形式的、逻辑的解释。实质解释论认为，应当对刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断；如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪。简而言之，形式解释论要求在刑法解释中紧跟法条罪状，而实质解释论强调探求犯罪的本质，分析并解释构成要件。此外，有实质解释论者表示，实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，可以对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。

其实，形式解释论与实质解释论主要争论在于形式判断与实质判断的逻辑位阶顺序，并非对刑法条文规定的犯罪构成要件只做形式判断或者只做实质判断。诚如陈兴良教授所言：“形式解释与实质解释的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。”两种学说的差异不仅在于形式判断与实质判断之间的位阶顺序，还在于在解释过程中以形式判断为重还是以实质判断为重。相对而言，实质解释论更为看重实质判断上的妥当性，而只将形式判断当作消极意义上的外延边界。形式解释论也不是不进行实质判断，而往往是以形式判断为主要积极方向。因而，实质判断为主的学说对于概念语义可能的范围理解更具弹性，而作出较宽泛的理解，倾向于将概念的意义边界推向极致，使得依据实质判断作出的结论更妥当。正如实质论代表人物前田雅英的著名公式：“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”与之不同，形式解释论有意识地将实质判断后置，解释结论相对保守，更愿意在概念的常用意义附近“打转”，其对概念的文义理解不自觉地受概念的常用文义的约束与影响，很少存在拓宽概念语义范围的情形。由此看出，在某一概念的解释范围上，实质概念多半只明确其核心意义，而对边缘的意思界定要求不严格。与此相反的形式解释论往往将概念可能的语义范围严加限制，解释结论的外部边界受到更为严苛的限制。

应当看到，不同历史发展阶段的社会孕育着不同的现实需求，需要相应地采取不同的原则和立场，因此理论的合理性随着时代的变迁而呈现出不同状态。实质解释论倾向对刑法条文的解释更加灵活，强调法律条文的意义应随客观情况的变化而变化，同时强调刑法条文的解释应当回应现实的需要，但形式解释论却对刑法条文采取相对严格的态度，反对随意扩大或缩小含义范围。因而，实质解释论可以更多地看作是一种能动刑法观，通过主动发挥刑法的作用，实现社会的公平正义；形式解释论则基本可以看作被动刑法观，强调刑法的谦抑性和限缩性。

综上所述，形式解释论与实质解释论最核心的区别在于各自对刑法条文的字面含义（文义可能性的范围或概念的意义范围）的不同理解，进而对适用刑法条文解释的具体案件得出不同的结论。在“深圳鹦鹉案”中，王某人工繁育的鹦鹉的性质认定根据形式解释论和实质解释论将得出不同的结论。形式解释论依照法律条文的字面含义进行解释，认为但凡是司法解释所规定之目录所列之珍贵、濒危野生动物，不论其系纯正野生，抑或系家养、驯养，均属于刑法保护对象，猎捕、杀害或者贩卖的，均应构成相应犯罪，王某售卖鹦鹉的行为无疑应当构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。不过，若对刑法规定的珍贵、濒危野生动物采取实质解释论的认定，由于该种解释强调法律文本和解释者的互动，致力于破除法律的僵硬滞后，是贯彻以实现实质正义为目的的刑法解释，则本案认定应当结合该罪蕴含之保护珍贵、濒危野生动物生存或延续法益，将存在对王某的涉案行为不作为犯罪处理的可能。原因在于，既然该种驯养技术已然成熟，人工繁育的野生动物已经能够保障该物种的延续，即便涉案鹦鹉的确属于保护目录所列之珍贵、濒危野生动物，也应当以缺乏值得刑法所保护的法益为由，否定王某的行为构成犯罪，毕竟此时人工繁育的鹦鹉可能不在“珍贵、濒危野生动物”语义范围内。换言之，既然人工繁育的动物存活率已变得极高，大量的人工繁殖使得该物种数量已经增多，改善了野生动物的濒危状况，降低了所属物种的濒危程度，那么就不应将其纳入刑法保护范围。同时，野生动物与人工繁育动物的外延并不相同，二者在生存环境、生活方式、繁育方式、技术要求及与自然生态的关系等方面存在很大区别，人工繁育的鹦鹉与野生状态下的鹦鹉的属性和价值明显不同，则该案人工繁育的鹦鹉不应当列入刑法所保护的珍贵、濒危野生动物的范畴之内。

五、《破坏野生动物资源解释》对野生动物的认定问题

立法机关制定的刑法和最高司法机关颁布的司法解释都是我国的刑事实体法律依据。在我国特殊法治语境中，司法解释是人民法院在办案时援用最多的规范依据。鉴于现行刑法并未为珍贵、濒危野生动物的界分提供明确依据，司法解释则在权限范围内作出具有操作可能性的解释，但其解释的具体内容或结论是否正确不无质疑或商榷的余地。在我们看来，《破坏野生动物资源解释》对野生动物认定的规定存在如下关系到本案的定罪量刑的缺陷。

一是《破坏野生动物资源解释》对珍贵、濒危野生动物的解释援引《国家重点保护野生动物名录》《濒危野生动植物种国际贸易公约》的野生动物保护范围，其内涵的表述严重滞后。我国《国家重点保护野生动物名录》制定时间久远，多年未进行修改和更新，没有及时公布野生动物物种动态变化情况，部分原属濒危物种的野生动植物可能已经不属于濒危物种。司法者适用司法解释判案却不对援引的《国家重点保护野生动物名录》加以实质考察，极可能导致将已经缺乏严重社会危害性的行为不当地认定为犯罪行为并给予刑罚制裁。事实上，刑法与行政法的规范目的与保护范围存在固有区别，行政法具有灵活性，往往为实现当前一定现实目标而扩大保护范围，而刑法作为最后的严厉打击手段，在评价高度专业化的社会现实或社会现象时应当更加注重对相应行为社会危害性的实质审查，避免将形式上符合刑法条文规定但不具有值得刑罚处罚的社会危害性和刑事违法性的行为被不当地作为犯罪处理。有鉴于此，对出售人工繁育野生动物的行为应当综合全案事实特别是所属野生动物自身的珍贵性、濒危性程度，立足实质解释论的基本立场，准确评价行为内在之社会危害性。

二是《破坏野生动物资源解释》对珍贵、濒危野生动物的解释属于不合理的扩大解释，对珍贵、濒危野生动物的认定存在问题。珍贵、濒危野生动物是指生态价值高、数量少、生活于野外的非家养动物，按一般大众理解应是指生存在野外、未受人工影响的动物。《刑法》第341条的保护对象是珍贵、濒危野生动物，其范围必然是珍贵、濒危、野生的动物，对其进行解释时不得任意扩大范围。法律本身具有滞后性，为应对时代变化和社会需求不免要对法律概念、条文作解释，但文义解释是刑法解释的首要方法，也是法律解释最常用和最基础的方法，无论是立法解释还是司法解释，解释的具体结论不得超越刑法条文可能的文意范围。

将“珍贵、濒危野生动物”解释为“包括驯养繁殖的物种在内”，属于将人工繁育的动物等同于野生动物，这虽能加大刑法对野生动物的保护强度，但却必然拓宽了刑罚的处罚范围，损及刑法的谦抑性、权威性，最终不当减损行为人的基本权利。同时此司法解释扩大保护范围也明显超越立法原意：既然在刑法立法时只将行为对象限定为“野生动物”，侧重于保护野外动物，将其范围扩大至人工繁育的动物，显然有违背立法原意之嫌。退而言之，即便肯定该扩大解释尚未违背立法愿意，在当时人工驯养技术相对落后的社会背景中尚具一定的合理性，但如今经过多年的社会变迁，人工驯养技术迅猛发展、日臻完善，继续将此种社会危害性低且没有侵害具体法益的驯养常见、低危的动物的行为认定为被刑法禁止的犯罪行为则值得怀疑。

三是基于《破坏野生动物资源解释》对该案进行判决，可能存在机械司法、僵化适用刑法的问题。司法者欠缺与时俱进的考量以及不顾普通民众的法律感情与道德情绪而作出的依法裁决往往也将与社会公众价值观背离，进而引发全民声讨，影响司法公信力和法律的权威。习近平总书记在十九大报告中强调，要不断促进社会公平正义，形成有效的社会治理、良好的社会秩序，使人民的获得感、幸福感、安全感更充实、更有保障、更可持续。要使得人们感受到公平正义，则必然要提高人民群众对司法的认可度和裁判的可接受度，使司法裁判结果符合人民的普通正义感。因而，司法者裁判时除依照罪刑法定原则依法裁判外，应当兼顾公众道德和理性意愿，对刑法分则条文适用上的选择和说理应当符合社会人情道德，而不是机械司法。严厉打击破坏野生动物资源犯罪行为，对保护地球生物多样性和生态平衡，促进生态文明建设发挥着重要作用，但超越刑法规范内在合理性的严苛定罪和畸重量刑使部分群众发出了“人不如鸟”的感慨。毕竟法律绝非越严越好，而是要遵循罪责相当的原则，任何过重的法和过轻的法，都是对罪责相当原则的不当弱化。法律是需要人性的，要将规则主义与人本主义融合起来，这是法律最终的必然之举。正如卡多佐总结的：“在不通人情的逻辑刀锋之下，法官似乎没有选择余地，经常得出冷酷无情的结论。”可见，必须注重刑法解释和适用结果与公众基本情感的吻合程度，司法者在遵守规则的同时，也理当注重规则适用的结果与目的，才能实现刑法解释的情理与法理的统一，促进和谐司法制度的构建。因而，在保障野生动物法益时，适用司法解释应当符合当下的社会发展、符合法与情的合理运用。

六、结语

在国家治理现代化视阈下，刑事治理能力建设遭遇新机遇与新挑战，开创刑事治理能力现代化的新局面势在必行。推动我国整个法治建设和社会进步势必需要刑事治理立法和司法方面愈加完善和完备，具有重大影响的案例既能反映现行法律制度的不足，又能折射现有司法实践存在的缺憾，特别是对热点个案的广泛讨论与深入透析更能从微观维度真实反映出当代民意和时代观念。将“深圳鹦鹉案”中人工繁育的鹦鹉继续认定为珍贵、濒危野生动物的司法做法已与当前的社会观念产生隔阂。事实上，野生动物刑法保护相关规定的落后性与不合理性已经得到全国人大常委会法制工作委员会的重视。2018年6月27日，全国人大常委会法制工作委员会在复函斯伟江同志时明确表示：“已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作，拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场。”依此观之，“深圳鹦鹉案”虽在现有的司法框架下追求和维护了与之相应的个案正义，但公众对此案司法公正的期待已远超于此判决所承载的公正价值，为调整和修改我国刑法有关人工繁育的珍贵、濒危野生动物的规制提供了生动的现实参照及实践动力。探讨此案所涉法理，准确认定人工繁育的珍贵、濒危野生动物的性质，明晰珍贵、濒危野生动物刑法保护范围，倡导以更加谨慎和公正的态度评价人工繁育野生动物相关行为的社会危害性，从而得出情理法相统一且符合罪责刑相适应原则的刑法评价结果，能够最大限度保障相关案件裁判的法律效果与社会效果的有机统一。

推荐阅读

《刑事法学研究》第1辑：

公众号技术编辑：梁彦 樊仪 赵艺童 邓雨珂

中外刑事法学研究特别鸣谢

北京市尚权律师事务所

作为国内首家专注刑事辩护的律师事务所，尚权始终致力探索刑事业务的专业化、品牌化，在刑事辩护领域具有深厚的理论与实务积淀，享有业内广泛赞誉。

中外刑事法学研究

公众号投稿邮箱：[e-mail]

辑刊投稿邮箱：[e-mail]

刑事法学研究

（辑刊）

中国政法大学国家法律援助研究院

中国政法大学刑事辩护研究中心