法解释学研究 | 袁桂强 论保险诈骗罪的共犯与主体身份的突破

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【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。

摘要：在保险诈骗罪的司法实务中，由于身份犯与共犯理论的交织，其在定罪量刑时往往会产生许多疑难问题。就保险诈骗罪的主体而言，其应为纯正的身份犯。因此，在利用身份实施保险诈骗犯罪行为的情形下，行为人可以被认定为身份犯。基于共犯从属性理论，无身份的共犯可以适用有身份的正犯罪名来定罪量刑。有身份者与其他身份者实施共同犯罪时可以采用主犯决定说定罪处罚。刑法法律意义的投保人、被保险人、受益人解释应区别于民事法律意义的概念，应适当扩张。

关键词：身份犯；共犯；保险诈骗罪；主体

一、问题的提出

随着我国保险业的蓬勃发展，涉及保险类的诈骗犯罪也是层出不穷。如某女士利用天气推算航班延误来“骗取”保险费300多万元，社会上对于该女士这一行为是否构成保险诈骗罪产生了极大的争议。此外，在共同犯罪的情形中参与者存在不同的身份，有保险公司工作人员，有保险代理人、公估人等中介，有投保人、受益人等利害关系者，不同身份的参与者如何定罪量刑又是司法实务亟待解决的问题。司法实务需要在理论上寻求支撑，而学界关于两者结合如何处理分歧较大。所以无论在司法实务还是学界身份犯与共犯结合如何处理一直是热点与难点问题。笔者以保险诈骗罪为视角，在简要梳理相关基础理论的前提下，试图找到解决这一问题的教义学路径。

进入21世纪，保险公估业迅速发展，我国也陆续出台了一系列管理规定，对保险公估市场和机构地位、职责、权利义务等进行了规定，如我国《保险公估机构管理规定》第二条。完整的保险中介市场是由保险人市场、被保险人市场和保险中介市场构成的，而完整的中介市场则是由保险代理人、保险经纪人、保险公估人组成，三者缺一不可。其中，保险公估人所具有的独立性、经济性、专业性以及不可替代性决定了它是一个特殊的保险市场主体。由于保险公估等中介机构在保险业发展中的独特作用，我国保险业发展“十一五”规划纲要提出了发展保险中介市场的要求，要求发展保险代理、经纪、公估机构，规范兼业代理机构，改革和完善保险营销员制度，形成较为成熟的多层次的保险中介市场。积极促进保险中介机构与保险公司形成合理的专业分工，促进从业人员的专业化和职业化，推动保险中介服务的规范化。

在保险公估及其他鉴定服务机构迅速发展的形势下，对其加强法律规制，并对其设置更高的法律义务是完全必要的。在经济发展层面，这将进一步促进我国保险业的健康、有序和规范发展；在法律规制层面，其专业身份的特殊性必将影响保险诈骗罪定罪量刑工作的进行。由此，在保险业发展的背景下，在保险诈骗罪的司法实务中，特殊身份与共同犯罪相交织的疑难问题亟待解决。因此，本文旨在简要梳理相关基础理论的前提下，找到解决这一问题的教义学路径。

二、相关基础理论梳理

（一）身份犯问题

刑法中的“身份”概念，存在两种代表性观点：第一种观点从犯罪主体角度考虑，例如，“刑法中的身份是指刑法所规定的、犯罪主体所具有的影响其定罪量刑的特定个人要素。”第二种观点是从广义的角度考虑，例如，“特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或状态。如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等。”笔者认为，这两种关于身份的观点并不冲突，本文使用的身份概念主要立足于第一种观点。根据身份的不同分类标准，身份可以分为定罪身份与量刑身份，积极身份与消极身份，事实身份与法律身份，限定身份与选择身份，违法身份与责任身份等等。

至于身份的本质问题，就是对身份做实质解释的问题。无论认为构成要件是违法类型或者违法与责任类型，对构成要件要素的解释，都必须联系违法与责任来加以实质性地界定。这一点，对于作为构成要件要素的身份，也不例外。根据对身份犯违法性实质的理解，身份的本质或者与法益相关，这表现在某些身份是侵害法益的事实前提，或者与期待可能性与预防必要性即可罚的责任相关，这表现在某些身份是阻却责任或者加重责任的事实前提。如果要彻底贯彻刑法的目的是保护法益这一点，并且联系犯罪论体系中的违法与责任，来实质地看待身份的功能，我们就必然会得出这一结论。从定罪与量刑角度进行划分，根据身份是影响定罪还是量刑作的区分。前者不仅影响到罪名是否成立，而且可以区分此罪与彼罪，即通常所说的构成身份。后者则影响到量刑的轻重，即通常所说的加减身份。切换到身份犯角度来划分，前者也被称为是纯正身份犯、真正身份犯，后者被称为不纯正身份犯、不真正身份犯。

（二）共犯问题

我国刑法总则中明确规定了共同犯罪的概念，分则有几处也使用了共犯用词。如刑法第156条走私罪的共犯，刑法第198条保险诈骗罪的共犯，刑法第349条走私、贩卖、运输，制造毒品罪的共犯，刑法第350条制造毒品罪的共犯，刑法第382条贪污罪的共犯。如果把刑法分则中的共犯用词放到刑法分则条文中去理解，笔者认为刑法分则所提到的共犯指的是帮助犯，是与正犯相对应的概念，是狭义角度的共犯。传统刑法未将不法、可责作层次性划分，这里也不讨论两种有争议的犯罪论体系。但笔者认为，如果要给共犯一个概念，首先要明确共犯是违法层面上的概念，即在违法层面上共犯是指行为人与他人共同实施违法行为中处于的一种刑法意义上的主体状态，是与正犯相对应的存在。

从广义角度看共犯，共犯从作用大小可以分为主犯、从犯、胁从犯。从分工角度则可分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。从狭义角度看共犯，共犯是与正犯相对应的一个概念。德、日、韩及我国台湾地区均是以正犯为中心建立起共犯论体系。如德国刑法典第28条第一款规定：共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺正犯可罚性基础之特定个人要素时，依第49条减轻其刑。这里的共犯就是指教唆犯与帮助犯。

就教唆犯而言，前文提到了德国刑法把教唆犯、帮助犯归为共犯。我国台湾地区《刑法典》第29条规定：教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。《日本刑法典》第61条第一项规定：教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。而我国刑法总则第29条规定的是：“教唆他人犯罪的，应该按照他在共同犯罪中所起得作用处罚。”教唆犯的难点在于教唆犯的特殊情形，比如教唆精神病人犯罪。张明楷教授则认为，共犯的处罚依据刑法理论通说是因果共犯论。并且认为成立教唆犯，只是要求教唆行为引起被教唆者实施符合犯罪客观构成要件的违法行为，但不要求被教唆者产生故意。根据张明楷教授的观点，教唆者与被教唆者之间不必有共同的犯罪故意。就是说，在特殊情形下，教唆者并不成立间接正犯，仍然是教唆犯。

而教唆犯是否为共犯则取决于正犯与共犯的区别。中外关于正犯与共犯区别的学说主要有形式客观说、实质客观说、主观说、行为支配说四种观点，郑泽善教授认为其中实质客观说相对较为合理。但如果认为正犯是实施法定犯罪构成要件、实行犯罪行为导致侵害结果的人，那么教唆犯是不具备实行行为这一要件，则归为共犯较为合适。因此，我国刑法需要进一步明确正犯的概念，才能区别于共犯，以更好的指导司法实务。

（三）身份犯与共犯法理论交叉问题

既有不同身份者共同犯罪定性理论模式的不足在身份犯的共犯理论之中，核心问题便是如何解决不同身份者共同犯罪的问题。总结我国学者针对这一问题的既有代表性观点，有分别定罪的理论模式，以一方主体所触犯的罪名为全体犯罪参与人定罪的理论模式(主要包括“主要职权决定说”、 “较高身份决定说”、“核心角色说”)。但是，上述模式都存在不足之处。

一方面，分别定罪说容易导致处罚失衡。在有些场合下，该说会导致普通人受罚，身份者不成立犯罪的结论。例如，普通人参与国家工作人员监守自盗29,000元的，按照分别定罪说，普通人被论以盗窃罪，其刑档为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，国家工作人员反而难以被论以贪污罪，除非有“其他较重情节”。在另外一些场合，该说反而导致身份者受罚，普通人逍遥法外的结局。“如国家工作人员与常人共同收受贿赂或挪用公款的行为，依分别定罪说，对国家工作人员定受贿罪或挪用公款罪，而对常人就无法律依据追究其刑事责任，无疑放纵了犯罪。这将有损执法的统一性和严肃性。如广西壮族自治区主席成某某与李某共同受贿案，以及北京首都发展有限公司原党委书记兼董事长毕某某及其妻王某某共同受贿案，依这种学说，成某某、毕某某可定受贿罪，而李某、王某某就定不了罪，显然放纵了犯罪。”

另一方面，“主要职权决定说”“较高身份决定说”“核心角色说”也分别存在问题。“主要职权决定说”所提倡的“就低不就高”原则存在与共犯论基本原理相违背、判断标准模糊两个问题。赵秉志教授认为，在企业、公司工作人员与本单位中具备国家工作人员身份的人相互勾结，共同侵占本单位财产的案件中，如果两人主要利用的是前者的职权，则全案以职务侵占罪定罪，如果两人主要利用的是后者的职权，则全案定以贪污罪。当无法判断主要利用两者谁的职权之时，为了贯彻有利于被告原则，按照“就低不就高”原则，对全案论以职务侵占罪。但是，既然成立了共同犯罪，就一定会存在共同犯罪行为，而共同犯罪行为，“指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系、互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体”。在互相联系、互相配合的基础上，表面上是公司、企业人员与国家工作人员各自利用了职务便利，但是实质上，公司、企业人员必然利用到国家工作人员的职务便利，国家工作人员也必然利用到了公司、企业人员的职务便利。因为共同犯罪中的“共同”首先是“行为的共同”，在双方互相利用对方行为(利用职务便利是贪污罪、职务侵占罪实行行为的重要内容)的前提下，很难区分出主要利用谁的职权、次要利用谁的职权，毋宁说，两者相互利用了对方的职权。“核心角色说”也存在种种理论问题。主要包括以下四个方面：(1)核心角色说还是以主要作用为判断标准，故而实际上是主犯决定说。(2)当存在两个核心角色时，该说也无法对此情况作一解决。(3)核心角色说以犯罪支配理论为基础，并不恰当。因为犯罪支配理论是在划定共同犯罪的性质后，在内部所作的区分正犯与共犯的理论，以犯罪支配说为标准来决定共同犯罪的性质是不当的。(4)核心角色说之中，认为在非国家工作人员是核心角色且明知对方是国家工作人员时，以贪污罪处罚的观点，是对核心角色的贯彻不彻底。

以上是身份、身份犯以及共犯的一些概念及划分，下面笔者将继续保险诈骗罪为视角，讨论保险诈骗罪的主体是否为纯正身份犯，保险诈骗罪共犯的如何定罪以及保险诈骗罪主体范围的突破问题。

三、保险诈骗罪的身份犯问题思辨

（一）德国的主流观点

由于德国刑法学者是在义务违反的角度定义身份犯的，因此其对身份犯的范围界定较为狭窄，但德国学者一般在身份犯内部也将其分为纯正身份犯与不纯正身份犯，认为在真正的特殊犯情况下，只有构成要件中特别加以规定的人员才能成为行为人（如公务员或士兵）。非真正的特殊犯虽然可由任何人实施，但是，特殊身份人员为正犯的要加重处罚。

（二）我国学派的主要观点

一般主体说（否定说）的主要代表人物为刘宪权教授，理由是：从保险诈骗行为的本质涵义来看，行为人通过利用保险合同诈骗保险金的行为是该罪的本质特征；非身份者如果想诈骗保险公司财产，都可以利用保险合同这一形式，而且其在实行该犯罪行为时在主观、客观以及客体上与投保人、被保险人、受益人没有任何差别，因此都可以成为该罪的主体。而且，国外的有关立法一般也都将此罪规定为任何人均可以构成的非身份犯。如果限定为投保人、被保险人或受益人，不利于保护保险公司的利益。而且，投保人、被保险人、受益人均是由保险行为所产生，随合同存在而存在，并非是刑法对本罪主体的身份。此外还从量刑均衡角度、刑法体系角度、平等保护角度分析认为属于一般主体更为合适。

特殊主体说（否定说）的主要代表人物张明楷教授则认为：首先，刑法198条规定的保险诈骗罪，并不是以保险人为欺骗对象的一切犯罪行为，只是限于其中的部分情形。其次，真正的身份犯中的身份，一般是违法要素。表明行为侵害法益的要素，因此，不仅影响到此罪与彼罪的界限，而且会影响到罪与非罪的界限。最后，某个犯罪主体是否属于身份犯，并不取决于通常的事实，而是刑法规范。

笔者这里赞同张明楷教授的观点，保险诈骗罪的主体是纯正的身份犯。主要有两个重要的理由：首先就是张明楷教授提到的保险诈骗罪主体身份起到了区分此罪与彼罪的作用，系违法构成要素，具备身份的基本属性。这个身份显然是定罪身份，而不是加减身份或无用身份，那就是纯正的身份犯。其次，刑法第198条单列这三个身份主体就是提出要求，必须具备这个身份才构成本罪。如果是普通身份，刑法第198条没必要单列，本章体系其他罪名没有单列，而保险诈骗罪单列就是突出其是构成身份。最后，参照大陆法系关于纯正身份犯的主流观点，认为纯正身份犯中的身份是具备一定的资格与条件，是能够区别罪与非罪或此罪与彼罪的。保险诈骗罪的主体是否具备投保人、被保险人、受益人的资格，起到了上述作用，认定为纯正身份犯更为准确。

四、保险诈骗罪的共犯定罪问题释疑

虽然笔者认可保险诈骗罪是纯正身份犯，但纯正身份犯与不纯正身份犯只是学界从定罪量刑角度的一种理论上的区分，而不是在司法实务处理中。因为保险诈骗罪的主体是纯正身份犯，就将纯正身份犯这个主体范围严格限制得牢不可破，甚至波及到共犯的定罪。另外，为什么学界关于身份犯与共犯的处理无法统一，因为没有一种理论可以涵盖所有的有关身份犯罪名的处理，还是要具体问题具体分析。那么从笔者承办的一则案例来看保险诈骗罪共犯定罪问题。

2018年下半年，被告人徐某伙同被告人蒋某、王某、张某通过两车故意碰撞伪造追尾事故，向保险公司索赔，先后四次骗得保险公司赔偿金4万余元。其中徐某为汽车修理厂负责人，参与了全部四起违法事实。蒋某为车辆实际使用人，参与了两起违法事实。蒋某使用的车辆所有人为其父亲。其父亲也是案发时车辆的投保人与被保险人（蒋某称之前也有一年蒋某为车辆投保人）。蒋某父亲无驾驶证、行驶证，购买车辆目的为蒋某使用。其余两起参与者王某、张某均为车辆的投保人、被保险人、受益人，但王某、张某单笔骗保数额达不到保险诈骗罪的立案标准，未被立案追究。

区检察院认为徐某与王某、张某参与的两节违法事实，由于王某、张某符合保险诈骗罪的主体身份要求，虽然王某、张某因数额达不到保险诈骗罪的要求不构成犯罪，但徐某作为王某的共犯，一样可以认定徐某此两节违法事实构成保险诈骗罪。区检察院同时认为蒋某不符合保险诈骗罪的主体身份要求，因此徐某与蒋某参与的两节违法事实只能认定构成诈骗罪。而一审法院判决徐某、蒋某均构成诈骗罪，未认定徐某部分违法事实构成保险诈骗罪。一审法院判决后，区检察院不服一审判决将案件抗诉到市中级人民法院，市中级人民院最终判决徐某、蒋某均构成保险诈骗罪。

这是一起实务中分歧非常大的保险诈骗罪案例，涉及法条竞合、身份犯、共犯、保险诈骗罪主体身份等问题。区检察院认为该案例中存在法条竞合，应该适用特别法，共犯可以适用正犯的罪名定罪，徐某作为共犯部分犯罪实施可定保险诈骗罪。蒋某不符合保险诈骗罪的主体身份要求，蒋某应定诈骗罪。一审法院则认为保险诈骗罪的主体身份仅限于投保人、被保险人、受益人以及刑法198条规定的共犯。本案中徐某不是保险诈骗罪第四款规定的共犯（不是鉴定人、证明人、财产评估人），蒋某不符合保险诈骗罪主体身份要求，两人均不适用该罪名，全案应定诈骗罪。而市中级人民法院最终认为全案应定为保险诈骗罪，笔者支持市中院的观点。结合这个案例，笔者讨论在保险诈骗罪的共犯定罪及主体身份范围问题：

（一）正犯构成保险诈骗罪时无身份的共犯定罪问题

共犯的从属性决定了共犯可以适用正犯的罪名定罪。关于共犯的从属性，主要有四种分类：实行从属性、罪名从属性、可罚从属性、要素从属性。从要素从属性角度，德国学者迈耶又提到四个从属形态：第一是最小形态，即认为只要正犯符合构成要件就够了；第二是限制从属形态，认为需要正犯符合构成要件并且是违法的；第三是极端从属形态，正犯除了符合构成要件、违法性之外，还需具备责任；第四是夸张从属形态，正犯除了符合构成要件、违法性、责任之外，还需要具备一定的可罚条件。德日主要是限制从属观点。我国主流观点也是认可共犯的从属性，如陈兴良教授、张明楷教授。秦雪娜博士则从大陆法系、英美法系的通说，逐一驳斥了共犯独立说的观点。并提出共犯在内的所有犯罪的处罚依据都在于引起法益侵害。教唆、帮助行为自身无法引起侵害法益的具体危险及实害结果，其提倡的是实行从属的观点。事实上，在共犯处罚根据问题上，现今学界通说为因果共犯论，即正犯和共犯都是因亲自实施抑或利用他人行为造成法益侵害结果而可罚。但是，共犯独立性说在被教唆者连给法益造成抽象危险的预备行为都未实施时亦主张未遂论，处罚根基受到质疑。况且，在这种情况下，连作为正犯的参与者都不处罚，却要处罚教唆者，明显违背了德日区分制“正犯一次责任，共犯二次责任”的处罚原则。更为重要的是，共犯独立性说完全无视构成要件定型性所发挥的罪刑法定机能，对缺乏类型化的共犯行为的人罪，完全脱离类型化的正犯行为。一言以蔽之，在共犯独立性完全背离“法治国”理念时，其不应成为我国共犯立场的理性选择。基于此，坚持共犯从属性的双层区分制能够更好地在维护构成要件定型性的逻辑前提下根据各参与人的不法和罪责实现刑罚个别化，应予支持。  

既然共犯从属性已经成为主流观点，且我国刑法从立法第198条等六处认可共犯罪名从属性。这说明从学界到立法以及司法实务均是认可共犯在罪名上存在一定的从属性。且无身份的共犯在笔者举例的保险诈骗案例中只能成立诈骗罪或者保险诈骗罪，这里相对于无身份者本身而言是一个法条竞合。在法条竞合的情况下，应优先适用特别法成立保险诈骗罪。因此，无论是根据共犯从属性原理，还是根据法条竞合的原理，无身份的共犯均应该适用保险诈骗罪定罪处罚。因此，案例中徐某作为王某、张某的共犯，定保险诈骗罪是正确的。

陈兴良教授在身份犯罪中提到了竞合视角，认为如在内外勾结侵吞国有资产的情况下，其中国家工作人员构成贪污罪。而非国家工作人员既是盗窃罪的正犯，同时又是贪污罪的共犯，这时正犯与共犯的竞合，以正犯定盗窃罪。笔者不赞同这种观点，首先，我国刑法竞合选择罪名，是指在行为人的同一犯罪行为触犯不同罪名时，定罪存在法条竞合与想象竞合的情形，法条竞合的结果是特别法优于普通法适用，想象竞合的结果是从一重罪处理。单独犯罪是不存在正犯与共犯竞合的问题。而在共同犯罪中，假如按照陈兴良教授的竞合理论无身份行为人适用了盗窃罪，那是割裂了共同犯罪的体系去采取的单人两罪名竞合说。在保险诈骗罪中证明人、鉴定人伪造保险证明文件是有可能构成伪造国家公文、证件、印章罪的正犯与保险诈骗罪的共犯，刑法第198条则提示应该按保险诈骗罪定罪处罚，这与陈兴良教授的竞合理论是相背的。其次，这种处理方式在司法实务中容易造成量刑严重失衡。如陈兴良教授举例的内外勾结案例中，国家工作人员因具备了身份本应该有更为严格的要求，实际定贪污罪反而远远轻于共同犯罪中无身份人所定的盗窃罪。假如共同犯罪数额为10万元，具备国家工作人员身份的行为人在三年以下量刑，而共同犯罪中的普通身份行为人定盗窃罪，量刑则在三年以上量刑（不考虑其他量刑情节）。这显然导致罪责刑不相一致，不能适用该观点。

（二）正犯构成保险诈骗罪时有身份的共犯定罪问题

身份者与身份者共同犯罪如何处理存在很多学说观点，如分别定罪说、主要职权说、主犯决定说、犯罪客体说、部分犯罪共同说。笔者这里不一一剖析其他学说的缺点，只陈述下支持主犯决定说的理由：

首先看2008年7月8日起实施的最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案例如何认定共同犯罪的几个问题的解释》。按照该司法解释，在由不同身份者共同实施的保险诈骗罪中，如果主犯是保险公司的工作人员，则应该将共同犯罪认定为职务侵占罪或贪污罪；如果主犯是投保人、被保险人或者是受益人，则将共同犯罪认定为保险诈骗罪。再从保险诈骗罪第四款规定来看，有个别学者认为该款系片面共犯的规定，但大部分学者及司法实务均认为是提示性规定，其他共犯形态符合的主体，亦可按保险诈骗罪定罪。该条之所以是提示性规定，是因为根据共犯的从属性，无身份的共犯可以适用有身份的正犯罪名定罪在立法者看来是不需要特别提示的。但保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件是可以单独构成其他罪名的。而且涉及到的罪名主体也是身份犯，在两个罪名都是特殊身份构成的情况下，立法者考虑实务中罪名的选择问题，特别提示上述情形直接按保险诈骗罪定罪处罚。而第四款规定的保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件情形在保险诈骗罪通常处于从犯情形。

因此从立法、司法解释来看，在保险诈骗罪身份犯与其他罪名身份犯实施共同犯罪时，采取的是主犯决定说。

否定主犯决定说的观点认为主犯、从犯是量刑划分，不能作为罪名划分的依据。这种说法无论从规定还是逻辑来看都是错误的。我国刑法规定了主、从犯，也规定了从犯与主犯的量刑区别，但没有规定主、从犯只是量刑划分，不能作为其他参照标准。且不说我国刑法是单一正犯体系还是区分制体系，如果是单一制就不存在正犯与共犯来决定罪名划分的问题，如果是区分制，也没有通说认定正犯、共犯划分只管罪名，主、从犯划分只管量刑。反之，德国刑法典第28条、我国台湾地区刑法典第31条均明确规定共犯可以减轻处罚。正犯与共犯的划分在大陆法系也有量刑区别作用。因此，正犯与共犯，主犯与共犯只能说在定罪与量刑方面有一定的侧重性，但不能借此否定主犯决定说。

因此，在身份共犯问题上，采用主犯决定说，既符合司法解释的规定，也在法理上通顺，处理问题也简洁明了，应该采用主犯决定说。

（三）保险诈骗罪中教唆犯与其他罪名正犯竞合处理

前文提到教唆犯是共犯的特殊划分，且按照刑法总则第29条的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。张明楷教授、秦雪娜博士均认为教唆犯非间接正犯。张明楷教授认为在成立保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯竞合的情况下，也就是一个实行行为，引发了两个罪名是竞合，应该按照诈骗罪的间接正犯论处。笔者不同意这个观点。首先，我国刑法明文规定了教唆者应该共同犯罪中的作用定罪处罚，无论是学界还是司法实务均支持按被教唆者所犯之罪处罚。如被教唆者被定为保险诈骗罪，那教唆者即使不具备身份也应该定保险诈骗罪。否则，教唆他人强奸，教唆者为女性则无法定罪。其次，如前文所提的我们不应该去割裂共同犯罪体系。教唆有其独立性，但仍然主要存在共同犯罪体系之中，教唆者处罚本身就是依赖于被教唆者所犯的罪名。

事实上，人的不法论为主观要素进人不法阶层扫清障碍，对共犯从属性论影响重大。这体现在，限制从属性说或最小从属性说根据“人的不法”理论要求认为共犯的主观要素亦要从属于正犯不问故意或过失，这便为共犯对正犯故意从属的德日从属性模式提供理论基础。可以说，共犯对正犯故意的从属是人的不法论运用到共犯领域的当然结果。那么保险诈骗罪的教唆犯对于正犯的故意从属在区分制理论背景之下就是顺理成章的现象。因此，基于人的不法理论以及由此衍生而来的行为无价值论，作为构成要件要素的故意对构成要件个别化机能的必然有一定的成就作用，其认识与意志因素的独特性也会为处理保险诈骗罪中教唆犯与其他罪名正犯竞合问题提供事实性指引。然而，受人的不法论影响，行为无价值二元论已获德国理论和立法确证，故而承认共犯对正犯故意的从属并无障碍。但对于中国是否采纳上述学说仍有待商榷。

中国在短短十余年内对德日刑法学百余年刑法教义学知识体系变迁进行了系统引进，虽然我国学派之争也开始向纵深发展，但大多都停留在理论层面，而在现实社会中，我国法治国环境仍与德日成熟的教义学土壤存在一定差距。综观我国刑法学界，以张明楷教授为代表的结果无价值论者一，直极力推行客观不法论排斥故意和过失要素作为违法判断资料。与此同时，我国刑事立法并未像德国刑事立法一样承认故意过失等主观构成要件要素。换言之“人的不法”论在中国刑法并未取得规范依据。不可否认，较之结果无价值，行为无价值二元论将人的主观内容纳人构成要件抑或违法性之中，可以最大限度地发挥不法的除罪机能，即结果无价值放在罪责阶段判断的内容，在行为无价值二元论的逻辑立场中完全可以放在不法阶层。但是，无论结果无价值抑或行为无价值，都以坚守阶层犯罪论体系为前提。如果像“人的不法”理论一样将涉及人的主观要素都纳入不法之中，无异于要求不法阶层承担罪责的功能，有混淆不法和罪责功能之嫌。况且，犯罪的认定路径应当经过不法到罪责的递进式判断，而非简单的主客观要素相符合的综合式判断。正如学者所言:“结果无价值论在责任中同样考虑了故意、过失等主观要素，最终能够反映犯罪的全部内容丝毫无损于罪刑法定原则的贯彻。”基于此，在上述罪名竞合的场合中，保险诈骗罪的正犯与教唆犯即使在主观犯意层面出现并不一致的现象，也不影响对教唆犯的刑事归责。

五、保险诈骗罪中主体身份的扩张

（一）保险诈骗罪中无身份者利用合法存在的身份或者利用有身份者而无故意的人实施保险诈骗行为能否认定保险诈骗罪的问题。

一种观点认为这种情况属于间接正犯。间接正犯是德国刑法中的概念，中国刑法无间接正犯的概念，司法实务中为了补漏偶有应用。实务中偶有将利用他人身份证实现保险诈骗的犯罪行为，归为保险诈骗罪的间接正犯，按保险诈骗罪定罪处罚。在认可间接正犯的情况下，有存在三种学说：

1、否定说，张明楷教授认为间接正犯不能构成保险诈骗罪，理由为：首先间接正犯是正犯，正犯就必须具备身份。其次，在间接正犯的场合，由被利用者的行为或身体动作造成了侵害结果，在归责意义上，归属于利用者的行为，利用身份不成立间接正犯。

2、肯定说认为，间接正犯就是正犯的一种，可以适用正犯的罪名，纯正身份犯也不排除在外。

3、折中说认为需要区分能力犯与义务犯，所谓能力犯是指身份一种能力，是身份犯得以实施的条件。在能力犯场合，能力可以与主体相分离，比如强奸罪。所谓义务犯，是指特定身份意味着法律赋予了一定的义务，犯罪的实施不仅是对于利益的侵害，更多对于义务的违反。根据权利与义务相一致的原则，无身份则无法构成真正身份犯的间接正犯。

事实上，间接正犯属于一种特殊的正犯。厘清这一概念的相关问题必须回到正犯理论的基础性问题加以探讨。在承认区分制的前提下正犯必须符合刑法分则规定的主体类型。一般而言，正犯的构成要件以实施实行行为造成结果为足，可在真正身份犯的场合，缺乏该主体资格的参与者无法成为正犯， 即便行为人在共同犯罪过程中起到重要作用或者对犯罪事实存在支配。这在评价有身份者教唆有故意无身份参与者的刑事归责时便存在问题。为此，德国刑法学界在支配犯之外构建了义务犯归责体系。在义务犯领域内，正犯和实行行为挂钩的情况被打破，取而代之的是身份抑或义务的主体资格。具备身份资格的参与者即使未实施实行行为，亦属于正犯。由此可见，德国刑法学通过义务犯的构建实现对该法益漏洞的填补。可在处理无身份者教唆、帮助欠缺故意的身份犯时，由于共犯以正犯符合故意构成要件或违法行为为前提，该参与者仍旧不可归责。由此观之，即使采用义务犯归责模式，在解决真正身份犯共犯问题上仍存在不周严之处。

笔者观点：1、如果承认间接正犯的存在，那间接正犯就是正犯的一种，间接正犯正是利用身份才具备了身份条件。按照我国台湾地区的观点，具备了身份条件的自然适用身份犯。且司法实务中承认间接正犯的存在，某种程度上是为了弥补处罚漏洞，也是按正犯罪名定罪处罚。2、能力犯与义务犯的区别无实际意义。在能力犯的范围，唯一举例的就是强奸罪。按照张明楷教授的观点，其实属于教唆罪的范畴，一样可以按教唆的罪名定罪处罚。再说义务犯，拿贪污罪举例，不具备身份的人管理国有财产的，利用职务便利侵吞国有财产，以贪污论。刑法第382条第三款，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。刑法第382第二款与第三款的规定，实际已经认为义务犯一样可以按真正身份犯的罪名定罪处罚。所以这种划分无意义，不可取。3、张明楷教授的两个观点不可取，间接正犯是正犯无错，但正犯必须具备身份，因此无身份时不能成立间接正犯这种推论是错误的。间接正犯有了身份自然无需利用他人身份实施犯罪，正因为行为人没有身份才利用他人身份犯罪，构成了间接正犯。这样的逻辑才更合理，更通顺。其次，张明楷教授认为在间接正犯的场合，由被利用者的行为或身体动作造成了侵害结果，在归责意义上，归属于利用者的行为，不是利用身份。这个观点也是错误的。间接正犯的概念应该是包含了利用行为与利用身份。因此笔者认为在利用作案前存在合法身份的场合，间接正犯应当适用真正身份犯罪名定罪处罚。

梁根林教授和刘明翔教授等均不认可间接正犯这一概念。如果不认可间接正犯这一概念，则无法讨论间接正犯是否成立保险诈骗罪的问题。在不认可间接正犯学说的前提下，对利用身份犯罪是否可以定保险诈骗罪作一个补充分析。假如案例中徐某，在王某不知情的情况下，利用了王某的身份及合同骗取了保险金。笔者认为不运用间接正犯理论，一样可以定保险诈骗罪。理由主要有：一是前文提到的中国台湾地区刑法理论传统见解认为所谓身份犯，系指在构成要件上，行为主体须具备一定资格或条件，始得成立之犯罪。这种情况并不排除利用合法主体身份的情形。行为人利用了已经存在的合法主体身份对保险公司实施诈骗行为，相对保险公司而言这个身份是合法有效的，等于行为人在犯罪时具备了主体身份，一样可以按保险诈骗罪定罪处罚。第二，无论主张结果无价值论还是行为无价值论二元论的学者，都认可法益侵害是构成犯罪的前提。在利用已经存在的合法身份的情形下，侵害的法益依然是社会经济秩序与被保险人的财产双重法益。以此，认定构成保险诈骗罪更符合侵害法益说的观点。第三，与教唆者相比，教唆犯罪的实质也是利用他人或者因不具备身份利用有身份的人进行犯罪。最终定罪也是按被教唆者所犯之罪定罪处罚。因此，保险诈骗罪这里的身份相对于保险公司而言，是民事法律关系中存在合同相对应的合法的投保人、被保险人、受益人身份，而不是要求犯罪主体在也在民事合同中具备了相应的身份。在刑事法律关系范畴，应该将利用合法身份的情形归于刑事意义上的具备了主体身份。

（二）身份犯主体范围的解释

首先，需要强调的是，我国刑事立法中关于保险诈骗主体范围的界定过于狭窄。其虽然囊括了保险诈骗犯罪中的常见的主体。但保险诈骗行为实施的人，还包括保险代理人、经纪人及保险关系人之外的人。如在现实中，遇到的主要有两种情形：一是在财产保险中，合同当事人擅自转让保险标的，新的财产所有人利用原合同关系诈骗保险金。此时，由于擅自转让保险标的，未经保险人同意，原投保人与保险人之间的合同由于原投保人丧失保险标的物的所有权而失去保险利益，新的财产(保险标的物)的受让人虽然对标的物享有保险利益，但由于未与保险人签订保险合同，且受让他人财产也未经保险人同意，与保险人之间不存在保险关系，该受让人便不属于投保人，也不属于被保险人及受益人。二是第三人冒充投保人、被保险人、受益人骗取保险金。立法上规定保险诈骗罪，意在对利用保险合同关系诈骗保险金的人进行惩罚，但因刑法规定的主体范围过窄，致使许多保险欺诈行为被隔离在刑法之外而无法惩处，造成保险人利益保护上存在空区。基于此。对于保险诈骗罪中的实际投保人、被保险人、受益人是否可以认为是该罪主体的问题需要结合相关民事法律规定予以交叉思考。

具体来看，刑法第198条保险诈骗罪规定了投保人、被保险人、受益人。那这三个身份如何理解。如果作民事法律关系理解，那必须是保险合同约定投保人、被保险人、受益人。如果从刑事定罪角度去分析，刑事意义上的投保人、被保险人、受益人是否等同于民事合同上的投保人、被保险人、受益人。显然这两者是不能画等号的。

事实上，刑法看身份的主体并不是民事上所谓合同相对性的概念。再看刑法第382条的贪污罪的主体，不具备国家工作人员身份，被安排到国有单位，利用职务便利，侵吞国有资产一样是贪污罪。在合法的前提下，刑事主体主要看其实际上是否具备这个身份，实行的职能与便利。一样在保险诈骗罪，如果不具备合同上的三者身份。笔者举例中的蒋某，不是合同相对人，但实际是投保人、受益人。一样利用犯罪之前就存在的合法身份就行使合同主体职能，一样可以认定其为投保人与受益人。这一点的理解与上一段提到利用他人合法存在身份有相似参考之处，是民事法律关系中身份与刑事法律关系中身份理解与适用的差别。

综上所述，基于共犯从属性原理与结果无价值论的立场，在保险诈骗罪中，无身份的共犯可以适用有身份的正犯罪名来定罪量刑。有身份者与其他身份者实施共同犯罪时可以采用主犯决定说定罪处罚。刑法法律意义的投保人、被保险人、受益人解释应区别于民事法律意义的概念，应适当扩张。

公众号技术编辑：梁彦 樊仪 郭泽宇

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