樊崇义刑辩论坛 | 第四季第二讲 毒品类案辩护的路径和方法（下）

●编者按：当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，刑事法的不断更新与发展，也对刑事辩护也提出了更高的要求，成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2021年6月11日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕“毒品案件的有效辩护”论道辩术。

本次系列讲座由中国人民公安大学副教授张黎、内蒙古守正律师事务所主任曹春风律师作主题发言。

本期推送曹春风律师关于“毒品类罪辩护的路径与方法”主题讲座。

Trip

曹春风

内蒙古守正律师事务所合伙人

第三个方面 毒品犯罪的辩护路径——六要素辩护法

毒品犯罪辩护的路径到底是什么？接下来我把我的方法表达出来，无论是你们现在在校，还是将来走向辩护的事务，都能或多或少的有些用处，当然，这种方法除毒品犯罪以外对律师办理其他刑事案件也能有所帮助。如何在毒品犯罪案件里面要找到几个核心辩点，我个人首选我自己用多年经验提炼出来的六要素法，目前这种方法经过好多同行的实践检验是效果非常明显的。

（1）针对毒品犯罪辩护而言，里面是有规律可循的，我们一定要有一个具体、清晰的路径，这个路径对了，方向对了，解决问题的方法也就很轻而易举的找出来了。我们知道，任何一个案件事实的固定，都离不开侦查、司法机关的办案程序。所以程序性辩护就被我确定为要素辩护法中的首选且为重中之重。以往，在办一个刑事案件的时候，我们都觉得程序性辩护对被告人或者犯罪人而言，没有什么实体性的福利让他真正获得利益最大化的，但是，目前看经过众多律师、千百个案件检验，发现程序性辩护往往它起到辩护效果是一剑封喉。很多情况下程序性辩护也能决定被告人案件的最终裁判结果，之所以会出现这样的差异与司法理念和条文、规范的变化有关，毕竟程序正义优先原则已经是大势所趋。我举一个例子，最高法院有个指导案例，该案例的示范作用就是律师违背了利益冲突义务而使被告人死立执改为死缓，这个案例就是程序性的问题引发的实体变化。案情大致是：某个律师在侦查阶段办了个案子，为同案犯中的一个犯罪嫌疑人提供申请取保候审等法律帮助。而在一、二审阶段没有继续担任这位犯罪嫌疑人（被告人）的辩护人，转而担任了与之前他所经办的犯罪嫌疑人（被告人）有利害关系的另外一名被告人的辩护人，最后这个案件被最高法院发回重审，说认为律师办理同一个案件的共同犯罪人违反了利益冲突，所以最后这个案子最高法院发回一审法院重审，据说最后判处死立执的被判死缓，这个指导案例的文号应该是最高人民法院733号指导案例，为了增进学习效果大家课下可以找出来研究研究，可以说这个案例是程序性辩护获得的好的程序性效果，还有最高人民法院因为管辖问题有551号指导案例，回避问题662号等等，都是我们研究和从事程序性辩护学习的很好的资料。有了这样大量的先例和经验，所以我把程序性序辩护始终做为首选的策略和方法。

如果大家有兴趣，我教大家一招使用程序性辩护的招法，那就是“用时间变量换空间变量”，这是啥意思呢？就是在案卷中，如果在程序问题上“时间”上存在的问题越多，我们的辩护空间越大。比如说毒品的查获时间是今天的下午的4点，可是扣押决定书上显示的时间却明天，搜查证上注明的是明天，而实际毒品查获的时间是今天，这就说明先获得物证后提供法律手续，这种侦查行为显然违反《刑事诉讼法》第五十二条的规定以及《公安机关办理刑事案件程序规定》属于违反法定程序取证，对吧？再比如讯问时间是今天下午的时间，但5天以后犯罪嫌疑人还在讯问室，且是第三次讯问了。是不是时间上超限度了？这不是属于疲劳审讯了吗？还有《刑事诉讼法》明明规定拘留后至迟不能超过24小时，把人要送到看守所，可是犯罪嫌疑人在哪？犯罪嫌疑人在办案机关的讯问室。这些都是我们律师的辨点，这不就是我们的辩护空间吗？还比如送检，毒品案件里常常有检材送检的问题，我们知道依照两高一部程序规定检材送检时间是自毒品查获之日起三日以内，特殊情况下七日以内主要是那种案情复杂、查获的毒品数量多、异地办案、交通不便地区办案等情形。而实践中我们一看送检的时间，扣押时间比如说6月11日的18:00时，可是再看《理化检验报告》上送检的日期到9月份20日了，侦查机关9月20号才去送检，这期间查获的毒品哪去了？提取的毒品检材哪儿去了？脱管了？这就表明：一方面是违反程序规定的送检时间问题，另外一方面也不排除这期间毒品检材被污染了，把检材随意放置到不好的环境里面，没有保管好可能就会被污染；还有可能会不会被人为的调换，这些合理怀疑都不可能被排除，这都是辨点。我用以上实证来说明案卷中，我们找出时间点上存在的问题越多，我们的的辩护空间越大，这就是总结的“用时间变量换空间变量”在程序性辩护上的招法要义。

我们继续谈论程序性辩护。举个例子：某一个案子开庭，主审法官之前是民事法官（在本案中也担任审判长），也就是是民事法官调到刑庭来工作的。本案共有十三名被告人，依照法定程序十三名被告人在法庭调查开始前，核对完身份以后法庭需要做什么，是不是应该留下一名被告接受讯问、发问，针对另外十二名应该让法警提押到候审室候审？然后一个一个提上法庭接受讯问、发问，这种审理方式叫这“合并审理，分开询问”，这是一个基本流程，对此，《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条有明确的规定，结果这位法官核对完十三名被告人身份以后，没有经过上述流程，直接就进行了讯问、发问。结果可想而知，这样的后果会让十三名被告人有见面机会了，这些可都是常年一起玩的哥们，这样的见面人与人之间的神情、表情、语调都能会意了，更何况讯问、发问带给他们的信息。最后发现全翻供了，责任都往一个人身上推了。合议庭的这样做法就是违反了法律规定，这种情况下如果有上诉，二审法院会不会发回重审，大家想一想就能明白。

再比如违反回避制度问题，《刑事诉讼法》的一百〇八条规定，下列人员属于诉讼参与人当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员。我把问题单独提出来要说的就是鉴定人做为诉讼参与人在刑事诉讼中具有特殊性的问题，在辩护的时候一定要注意运用。可以说在《刑事诉讼法》一百〇八条第（四）项里就是这个主体身份比较特殊，因为在《刑事诉讼法》的第三十二条规定了鉴定人员适用第二十九条的回避制度，我把它叫做鉴定人员回避制度的准用规定。你们觉得这是不是很有意思，很值得研究，鉴定人员作为诉讼参与人还适用回避制度，难道不值得我们去深挖、去追溯背后的原理吗？原理的问题我们以后再探讨。

接下来我们继续回到主题，我们会发现绝大多数案件侦查机关在送检前没有送检告知笔录或者鉴定告知笔录就去送检，然后鉴定机构就做了检验或者鉴定。在这里我就要说了，难道侦查机关没有违反回避制度吗？我们再拓展一点知识，民商事案件中依照《民事诉讼法》第四十四条的规定鉴定人员、勘验检查人员的回避问题你们所经办的案件中人民法院都保障了当事人的这一权利了吗，大家可以按照我下边的思路去琢磨琢磨。针对刑事案件的送检问题，经常有警察、检察官和我说侦查机关在第一次讯问的时候，有一个犯罪嫌疑人的权利义务告知书，里面已经详细告知了犯罪嫌疑人的权利义务，其中就包括有对鉴定人员申请回避的权利，这是公安部统一格式的，在该权利义务告知书第三项就已经告知的很清楚了，而且在司法鉴定书（检验报告书）做出以后侦查机关也告知了犯罪嫌疑人本人，也让他在鉴定事项通知书上签字，该通知书上已经告知他有申请重新鉴定或者补充鉴定的权利。而我要说的是，难道侦查机关真的没有违反回避制度吗？我从不否认侦查机关第一次讯问的时候是这样做的，那么，接下来呢？送检的时候侦查机关有没有告诉犯罪嫌疑人要选定哪家司法鉴定机构，选任或者聘请的鉴定人谁，从业经历等身份信息情况告诉犯罪嫌疑人了吗？绝大多数是没有的。既然这样，侦查机关没告诉犯罪嫌疑人这些情况，那么怎么行使回避权利，犯罪嫌疑人都不知道鉴定人是谁，到底跟这个案子有没有关系，所执业的鉴定机构是哪里都没有告诉犯罪嫌疑人，他怎么来行使回避权利，这么重要的诉讼权利被架空了，实践中，我们往往很多辩护人在办案中就没注意这一细节就闪过去了，漏掉了一个非常有效的辩点，这一点值得反思、深思。

其实，对于侦查机关也很好弥补这一缺项，在检材送去鉴定前给犯罪嫌疑人做一份鉴定告知笔录就可以了，该笔录中告知犯罪嫌疑人我们把涉案检材要送某某司法鉴定机构进行检验、鉴定，该鉴定机构共有鉴定人几人，分别叫某某，你认为谁与你有利害关系不适合做本案的鉴定人可以提出来，犯罪嫌疑人做了回答就可以了。

也许有人会问辩护时纠结于回避制度有什么用？那我就要请您看看《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法解释>的解释》第九十七条、第九十八条，《死刑证据规定》的第二十三条、第二十四条了。尤其解释的九十八条、证据规定的二十四条明确的规定了违反回避制度的司法鉴定意见不得做定案的根据，大家说这是不是有效的辩点，所以说这些问题看似程序性的问题，但是却能有效的解决实体性问题。

   我们曾经办过一个毒品案子，这个案子共有三个同案被告人其中两人是夫妻另外一个是雇员，我们的当事人是零口供，一审判处我们的当事人死刑立即执行并处没收个人全部财产，定案的主要证据依据的是他妻子的口供，当时在他家四轮车的底下搜出来纸箱子装有75万元人民币作为毒赃认定为涉案的物证，再有就是当事人本人与他的雇员的通话记录和雇员多次矛盾的供述，他的一审判决书认定他本人及雇员为贩卖毒品罪的共犯，对他妻子则按照《刑法》第350条掩饰隐瞒毒品毒赃罪来认定的，理由是他交易完毒品把钱带回家后，把钱藏了起来，出外打麻将过程中，总是心神不定怕被警察查出来出事，就打电话让他妻子把钱藏起来。他妻子把钱藏在四轮车下。妻子到案后在公安机关供述所藏的钱是丈夫买毒品所得。这种情况下，二审中我们如果把他妻子供述的证据效力提出合理、合法的理由，让法庭不予采信或者产生怀疑，除了钱作为物证具有证据效力以外，即便综合全部在案证据这个案件事实就模糊了。我们怎么辩的呢？我们发现了一个非常重要问题，核心就是侦查机关违反了翻译的回避问题，最终就把这个案子就搞定了，最后这个当事人二审改判了死缓。怎么辩的呢？我们发现侦查机关对当事人妻子的讯问笔录存在的问题是，他妻子是傣族，其中一名侦查人员也是傣族。第一次讯问笔录有如下对话：其中一名警察问：“我用汉语问你问题你能听懂吗”？当事人妻子回答：“我听不太懂”。这名侦查人员继续问；“我旁边的这位警官傣族，我和你（指与当事人妻子）对话，他给咱们两人做翻译，我来记录，你看可以吗”？，当事人妻子回答：“可以”等等。侦查机关总计给当事人妻子做了四次讯问笔录都是这两名侦查人员，我们提出质疑的问题就是：就是侦查人员可不可以做翻译？根据《刑事诉讼法》一百〇八条（《刑事诉讼法》修改前是一百〇六条）、二十九条（《刑事诉讼法》修改前是二十八条）、三十二条（《刑事诉讼法》修改前是三十条）的规定是绝对不行的。最终二审法院综合本案没有抓获下线、没有证据证明毒品来源、毒品没有查获实物等情况改判当事人死缓。

翻译人员、鉴定人员回避问题，合议庭的组成集中审理原则的问题，法官、检察官没有员额的问题、见证人不适格的问题等等案卷中存在的取证程序和诉讼程序的问题都是刑事辩护律师做程序性辩护的抓手，办案单位在案件中存在的这些程序性问题，实际上是在规范层面违法造成的，只要辩护律师对程序性法律规范掌握娴熟，面对案卷中存在的问题就能轻而易举的发现，而且案卷中所存在的这些问题是刚性的、不可逆转的，没有可以解释和补正的余地。所以我才在毒品犯罪辩护方法上把程序辩护作为优选项并且着重使用并加以放大，通过所近期办理的黑恶犯罪、合同诈骗犯罪、杀人犯罪等案件从辩护效果来看，把程序性辩护做为辩护方法的优选项也是屡试不爽。

为了能够条分缕析的这个程序辩护说清楚，我把程序性辩护从案件事实形成逻辑上把它分成两大类程序，一类是诉讼流程程序，大致是按《刑事诉讼法》中所规定的公、检、法的办案流程和衔接流程来把握，以上我所分享的案例大多是流程程序上的问题给我们律师辩护带来的有利空间；另一类是取证程序，主要是指侦控机关收集、固定证据时违反法律规范而导致证据的证据资格或者证明力存在问题给我们律师在辩护时提供了有利的机会。为了形象一点说透其中的道理，我通常把一个案件事实比作是一条河流，河流中的水，就是案卷的证据，证据的源头就是河水的源头，源头如果出现污染，整个水在流下来的时候就是污水，证据同理；水流在流转的过程中被污染、被截断亦如此，证据同理；我通常也会把河道称为诉讼流程，就是河道如果出现堰塞湖现象，出现被改道现象就如同案件在诉讼程序上出了问题，这些都是我在毒品犯罪案件中总结出来的程序性辩护的经验和辩点，为了能够从架构上把六要素辩护法做到协调统一，我就称它为六要素辩护的领衔要素程序辩护。

（2）六要素辩护法之第二个路径就是定性辩护。我把它分成两大模块，其中一个模块是行为定性。其要义就是行为的有无、此行为与彼行为界定，基本上是与《刑法》理论中对行为性质的评价和《刑法》分则对罪名与罪状的表述是一致的，辩护人只要围绕事实、证据等通过行为人的行为是否满足成立某种罪名的要件来辩护即可，具体不再展开；另外一个模块是品质定性，主要是行为人涉案的物质是什么物质，是毒品还是易制毒化学品；是甲种毒品还是乙种毒品；是真毒品还是假毒品；通过对案例的提炼和经验的总结，我认为，行为人涉案的物质品质的不同所涉及的罪名和承担的法律责任就不同，比方说贩卖毒品罪和非法买卖制毒物品罪量刑就不一样，非法买卖制毒物品罪最高刑是多少年？是十五年。贩卖毒品罪最高是死刑，量刑不一样。好了，举个例子，现在毒品都有毒源地，行为人某甲从江苏的盐城购买盐酸羟亚胺准备销售到北京某区，他雇佣某乙自驾货车运往北京，假如遇上某段高速修路绕道走，结果绕道道走的路特别颠波，经过几番折腾某乙终于开车回归到高速，结果在高速路收费站遇到警方公开查辑违法犯罪，乙某及所开车辆被查获。经检验乙某车上所装在的物品中检出大量的毒品氯胺酮。天呐，怎么能检出这个东西呢？当然我们也会不可能啊。但是，这侦查机关就检出氯胺酮这东西了，那么，侦查机关会对乙某栽赃陷害吗？当然不会，那为什么乙某车辆运输的是盐酸羟亚胺就变成了氯胺酮了呢？因为盐酸羟亚胺它只需要加热到一定的温度，就会扩环重排变成氯胺酮（盐酸羟亚胺虽然被列管为易制毒化学品，但从有机化学角度分析它与氯胺酮属于同分异构体，依据《精神药品目录》备注2的表述:上述品种包括其可能存在的异构体（除非另有规定），将来是否能够被调整为毒品，还有待于各方面的研究以及共识）。此案全案破获后，假如侦控机关不听某甲、某乙的辩解，那么，当时检验检出来的氯胺酮，对某甲以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任，假定查获的数量为300公斤，那么某甲的量刑就涉及死刑了，而某乙则会以运输毒品罪追究刑事责任的，量刑当然也涉及死刑。反之，辩护律师能够用文献和原理结合案件事实从专业角度提供辩护，让裁判回归到案件的本真，某甲的罪名就应该是非法买卖、运输制毒物品罪，量刑最高就是十五年有期徒刑，某乙的罪名应该是运输制毒物品罪，量刑最高也就是十五年有期徒刑（这是一个假设的案例，不考虑某甲是否明知买方购买该宗盐酸羟亚胺是否用于制毒等因素）这个例子是品质定性辩护中，对行为人涉及的是什么物质的辩护。

还有的品质定性辩护，是审查判断行为人涉及甲种毒品还是乙种毒品的辩护。依据2016年4月11号生效的《最高人民法院关于审理毒品犯罪问题若干问题的解释》、2004年国家药品食品监督管理局公布的《非法药物折算表》、国家禁毒委员会办公室以（禁毒办通【2016】38号文公布的《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》、国家禁毒委员会办公室以（禁毒办通【2017】52号文公布的《100种麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》国家禁毒委员会办公室以（禁毒办通【2019】6号）文公布的《3种合成大麻素依赖性折算表》、《170种新精神活性物质依赖性折算表》，除最高人民法院司法解释明确规定对行为人涉案毒品名称和数量进行定罪量刑的以外，行为人涉及解释之外的名称的毒品种类的定罪、量刑要依照以上几个折算表的折算比例进行折算。比如毒品是海洛因还是吗啡，吗啡就是100克，海洛因就是50克，它们2:1关系；氯胺酮和海洛因的换算比现在是：氯胺酮死刑案件比10:1，非死刑案件是20:1：摇头丸就100克换算成海洛因就是50克，它们之间的换算比就是2:1的换算关系，甲基苯丙胺和海洛因换算是1:1，就是50克的甲基苯丙胺等于50克海洛因。我们律师辩护时一定要注意涉案毒品的品种对被告人定罪和量刑的重大影响。

再有的品质定性辩护，就是真毒品还是假毒品的问题，比如行为人主观故意是购买真毒品进行贩卖，结果买到的是假毒品并且出手贩卖，这就涉及到他的罪名和犯罪形态的问题，当然经鉴定毒品的品质确实是假的，贩卖毒品罪的罪名是成立的，品质为假的毒品对行为人的量刑产生了积极影响，因为犯罪形态发生了辩护属于犯罪未遂。如果行为人明知毒品品质就是假的而进行贩卖，就成立了诈骗罪。

   总结：我的辩护方法体系中的定性辩护包括两个模块，一个是行为定性，一个是品质定性，在具体案件的辩护中跑不出这个范围。

（3）人民法院审理毒品案件的理念就是数量加情节。说到这里我提到了一个“量”字，是数量问题，是法院的法官在定罪和量刑时的所思所想。那么，我们辩护律师呢？我们的对策是什么？这就导出了我的辩护体系种第三个辩护的路径，那就是定量辩护。

我所说的这个定量辩护具体内涵是什么？包括哪几个方面？因为时间原因我就不卖关子了，我所说的定量辩护包括数量和含量两个模块、两大部分。我之所以这样思考我的方法体系中包括这两大部分，主要考虑了最高人民法院在审是2008年大连会议纪要和2015年的武汉会议纪要里面对数量和情节的一些规定，加上《最高人民法院关于审理毒品犯罪若干问题的解释》以及最高人民法院和地方各级法院公布的指导案例和典型案例对毒品犯罪案件的审判思路，从而提炼和总结了定量辩护的方法来加以应对。

我前面说了法院的审判原则就是数量加情节，这也提示我们毒品数量的问题,也是我们律师辩护所必须关注的一个指标或者说是一个核心事实的问题。对于数量影响量刑的程度到底有多大，我从最高法的案例中总结出“无数量不死人”这样一个法则，在辩护语境中可以说放之四海而皆准。把数量做为一个辩护模块，需要考虑的因素非常多而不能仅仅停留在案卷里的“称重笔录”或者“称量笔录”的形式要件上，需要考虑的也仅仅是两高一部《办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十二条到第二十条的法规范所规定的那些，还要考虑称量主体是否适格、称量工具除了有质检部门的检定证书以外，是否符合《计量法》及其实施细则所规定的出厂合格证、是否是假冒伪劣的称量工具，称量工具的保管与使用是否受到环境因素的影响等等这些都是律师辩护时考量的基本因素，不可有所偏倚或者对对细节有所忽视。

举个小例子。一个零包贩毒的行为人。他每次贩卖的数量很小的，比如一般都是几克。假如警方破案控制了他、把他给抓了。现场查到了称，是他卖毒品使用的，侦查人员用他贩卖毒品的称当场称量了涉案的毒品，公诉机关以此数量来指控犯罪，请问可以吗？我们来看看《刑事诉讼法》第一百四十一第二款怎么规定的，它规定：对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁，这是一条强制性规范。也就是说侦查机关扣押的财物是严禁使用的，这个案例中侦查机关扣押的行为人的的称被使用了而且公诉机关还是用的违法使用的称称出来的数量做为指控犯罪的数量这可以吗？是不是该案的核心证据在证据资格上出了问题，同时证明力出现问题了。这是不是我们辨点呢？

接下来我要说的就是涉案毒品的含量问题。1979年《刑法》中对毒品犯罪没做有关含量的规定，但在之后的1994年最高人民法院对1990年《全国人大常委会关于禁毒的决定》所做的解释就规定了毒品最低含量要以25%来折算，后来由于毒情蔓延趋势严峻，为了治理毒品犯罪的需要，到了1997年《刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的毒品计算，不以纯度计算，直至2000《南宁会议纪要》犹抱琵琶半遮面露出来大量掺假和新型毒品案件要做含量鉴定，到了2001年最高人民法院在指导案例和典型案例的裁判要旨里提出来毒品死刑案件应当有含量鉴定的观点。到了2007年最高人民法院 最高人民检察院 公安部《办理多犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条明确规定了可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。到了2008年《大连会议纪要》就明确来成分复杂的新型毒品案件和死刑案件应当有含量，直至2016年两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条明确规定了五种情形应当有含量鉴定。第一个就是死刑案件，第二个半成品、液态态或者固液混合的要做。第三个是大量掺假的，第四个是成分复杂的新型毒品 ，且犯罪嫌疑人、被告人可能判处七年以上有期徒刑的。第五个就是人民法院、人民检察院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。到了2019年甚至连易制毒化学中一类的易制毒化学品，可能判处七年以上的二类易制毒化学品也有进行含量鉴定的要求。所以说含量鉴定是非常重要的。从生理属性和化学毒害的属性上来说，毒品含量低，它的危害性就小，反之，毒品含量高，危害性就打。比如说麻古，规范术语叫甲基苯丙胺片剂，司法实务中常见的就是5%~30%的含量，它与毒品案件死刑案件挂起钩来怎么计算？就是两倍。假如冰毒，如果是2公斤判处死刑，那么麻古就是4公斤。正常的海洛因含量是5%至60%之间，冰毒的含量在50%至90%之间，氯胺酮在60%至99%之间，明显低于前述含量范围的，人民法院在量刑时会酌情考虑从轻判处。因此说，形态不同，含量不同会导致危害性不同，对于被告人是否适用死刑或者被判处重刑就有了我们律师的辩护空间。

（4）我的辩护方法体系中的第四个路径就是情节辩护。前边我已经提到最高人民法院在大连会议纪要和武汉会议纪要和相关的指导案例里面确定了审理毒品案件的基本原则就是什么？是“数量加情节”。这里所说情节，就是我们通常所说的法定情节、酌定情节；罪前、罪中、罪后情节。在毒品案件中除了这以外还有其他的一些特殊情节，比如技侦、特情等侦查措施所延伸出来对被告人量刑有利的情节。卢埃林指出，“法律是不断变化的规则，是法官或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测，因而是不确定的”。由于法律的这种不确定或者模糊性会影响到法官在运用规则时对裁判对象存在犹豫，这时候就给了律师利用案件事实和行为人自身存在的情节进行辩护，尤其是酌定情节的辩护提供了广阔的空间。至于法定情节中的自首、立功、坦白、未遂、中止、预备，如何用好、用足那是辩护人的基本功在这里就不赘述了。

（5）六要素辩护法的第五个路径就是就是运用环境辩护。这里所说的环境就是国内环境和国际环境、国家的整体政策环境和刑事政策环境，了解并懂得运用这种环境因素为辩护提供支撑对于毒品案件而言是非常重要的。为什么？我们通过大数据检索的案例得知，行为人在西双版纳州涉及海洛因或与之等量的冰毒或者换算后与之等量的麻古犯罪与同样数量的毒品犯罪在昆明市就是在量刑上就是有较大差距，尤其是涉及死刑的案件，再与北京相比就更不一样了。所以，这也我们在做毒品犯罪辩护时为什么要对案件管辖的侦查、司法机关这么在意而对管辖权揪住不放，从程序上争管辖，其实就叫躲开，这边毒品形势严峻到那边相比就宽松些，那边可能量刑就轻，这边下手就重，有的地方是法官持重刑主义理念，有的地方法官是轻刑主义者就趋同于轻刑，所以，案件辩护的过程中对环境的判断与选择也是我们律师重点要考虑的。所以，在一个案件里面，辩护律师要不是从宏观角度站在一个高度上看环境的问题，他的辩护很难有成效成功。

（6）环境之外，最后一种叫辩护路径叫寻找模式，我这也是六要素里面最后一个板块，寻找模式对于我们律师来讲非常重要，主要原理就是寻找到侦查机关启用了特情、是否启用了控制下交付的侦查模式，收否采取了技侦手段，只有清晰了这些，我们才能从整体上把控辩护的节奏，我们要知道侦查机关是否使用了上述侦查措施，这种措施启用的时间、具体方式等对于我们律师辩护而言是重要的突破口。

第五个方面 穿插与补充：

接下来给大家穿插一点鉴定专业方面的小知识。为什么我们办理的毒品犯罪案件中有一种证据叫理化检验报告或者叫物证检验报告、检验报告，而不叫司法鉴定意见呢，检验报告与司法鉴定意见书它俩是一回事不？其实，只要有心，稍微去研究一下这方面的知识，就会发现它们都是广义上的司法鉴定意见书，这一点一定要清楚。清楚这个以后我们就会说审查判断检验报告就要按照司法鉴定意见的这些规则来进行审查，只有这样才能有效。那么，到底检验报告和司法鉴定意见有什么区别呢？它的区别很大，检验报告我说了它叫同种属鉴定，或者叫同种类鉴定，什么是同种属或者叫同种类，就是说被审查的检验检材和已经存在的标准物质，它们是同一类物质，而不具有同一性；司法鉴定意见书是同一性认定的鉴定结论，比如说现场留下的血迹，公安机关对该生物检材进行提取以后，就会对它的DNA基因组做一个检验，这种情况下它是受审查的客体，也可以叫做受审查的对象，然后从嫌疑人身上提取相关的生物检材（被寻找的客体）并对该检材的DNA基因组也进行检验，最后再对两者做比对检验，来确定现场留的血迹中的DNA和嫌疑人身上提取检材中的DNA是否为同一个人的，这就叫同一性认定，鉴定机构出具的文书就叫司法鉴定意见书。

所谓的同种属或者同种类鉴定，就是根据涉案物证的种类属性特性，来确定物证种类的鉴定。种属特性是由物证的本质属性、物证产生和形成条件以及物证所处的环境因素所决定的，这些因素或条件对该种属每一个客体而言是共同的，而对其他种属客体则并不具备。每一种属的客体至少又一个稳定的特征与其他种属的客体相区别，通过检验确定了这些种属特征也就认定它所属的客体种类。简而言之，就是把现场查获的这些疑似毒品的物证提取检材样本送鉴定机构进行检验，通过检验得出该受检样本的质谱图与数据库中已有的标准物质的图谱进行比对，如果种属特征相同，则可以认定该疑似毒品物为何种毒品。

    通过以上简析，我们可以看出来同一性认定与同种属认定检验有很大区别，种属鉴定在程序上只有直接检验和评断检验结果两个步骤，种属认定鉴定的对象一般情况下仅有送检的检材样本而没有比对检验样本，当然少数情况下才有取标准样本作为对照和参考。

第六个方面  从宏观方面略谈质证

接下来我们简单说说毒品犯罪辩护质证的问题。首先有一个事情大家要清楚，什么是质证，怎么质证？怎么质证，我们先不谈。那什么是质证呢？质证包括哪些内涵，有人就认为，质证就是说证据存在的毛病，我认为这个也是有道理的，但是我说有道理并不代表这个观点能够全方位、全景的来解读质证这个概念。我个人认为，：所谓的质证是指原告、被告或者控辩双方在法庭的主持之下，对证据进行说明、辩驳、质疑和评价。这四个方面都是质证必须要做的。比如说我们认为这个证据存在这样问题那样问题，观点提出来以后却不评价该证据能否作为证据使用并建议法庭不予采信或者采信这个是非常重要的。既然是质证就要对证据进行说明，然后进行质疑，然后辩驳，然后进行评价。我认为这四个方面要面面俱到一个都不能少，作为辩护律师必须进行全面表达，而不是发表无异议的质证意见或者仅对证据的证明方向发表意见，要做就做精细化辩护，把证据存在问题的所有细节我们都说出来。还要提醒大家注意到你说出这些证据上存在的问题是用什么方法来解读很重要。我个人认为，是用证据规则来解读既规范、又专业、又标准，不知道对不对。比如说最佳证据规则，大家就知道一定是原物原件，对吧？这是最佳证据规则，比如说非法证据规则，一定是侦查机关非法获取的，要排除；比如意见排除规则就是评测性的意见、猜测性的东西都不能做证据是吧？传闻证据规则是指是在法庭之外作出的，在法庭内使用的言辞性证据，具有转述，这种证据的效力远远低于证人法庭审理过程中的直接言词表，在我们国家已经有关键证人到庭、鉴定人等到庭接受质证的规定，落实起来还需要时日，证据规则还包括证据裁判规则、口供补强规则、庭审质证规则、口供补强规则、程序法定规则等等一系列，我们就是要用这些规则来进行质疑的，来挑出证据存在问题的。同时，我们还要注意到所法律文本上是有证据惩罚规则的，目前看这个概念是我首次提出来的，全国是我第一个提出来。我的观点是：我们用证据规则去质疑证据。但是我们质疑之后，质疑的结果能不能有扎实的落脚点非常关键，那就是一定要把对证据效力的评价得出一个确实、可靠的结论，告诉法庭控方所举证的证据不能被法庭采纳，因为什么，我们要把理由告诉法庭。用证据规则作为手术刀去解读证据，用证据惩罚规则去惩罚证据，使得证据失效而不被采纳。通过梳理我把证据惩罚规则的规范体系总结出来了要是把这些总结出来：第一层级《刑事诉讼法》相关司法解释所规定是非法证据，这个是分别散见于2010年排非规定，2017年排非规定，2018年排非规程和《刑事诉讼法》及其解释，这里面条文规定的是不能做证据使用，这主要的是指言词性证据，也就是主观性证据，既涉及到被告人的供述和辩解，也涉及到被害人的陈述，更涉及到证人证言，这是惩罚规则第一类；第二类不得作定案根据，主要是物证书证存在重大瑕疵，可裁量排除的，可裁量排除就是物证、书证有瑕疵，如果不能补证或者作出合理说明的这是一种可裁量排除，第三类是2018年修改刑诉法以后的司法解释、《公安机关办理刑事案件程序规定》规定的不得做定案根据的情形，主要是指通过搜查、勘验、检查、鉴定等程序获取的证据，未经被告人、犯罪嫌疑人辨认的，因为没有与行为人、案件事实建立起来关联性，不得做定案根据，这是第三类。第四类不得作为定案根据的情形是鉴定意见类的证据，我们可以看到死刑证据规定的24条和最高院新的司法解释的第98条，它分别列了9类不得做定案依据的，我们一定要逐项检验和审查。还有最后一类，是我个人总结的，就是定罪证据确实、充分，量刑证据存疑这一类，主要是指物证、书证有瑕疵对认定案件事实影响不大的情形，从证明标准入手请求法庭予以量刑减让。

  我的总结

 由于时间原因，今天我们就分享到这里，最后做一个小小的总结：霍姆斯说过，法律的生命不在于逻辑而在于经验，在中国语境下我不这么认为，我认为法律的生命一半在于逻辑，一半在于经验。我今天从刑事辩护反思到重构，从毒品犯罪辩护的一般原理到经验，到方法给大家搭建了一个毒品辩护专业知识框架，因为不是专题对分享的问题没有逐项展开，也没有深挖，算是做了一个知识概要的简易版分享有缺陷，也有错误，希望接下来有机会我们能够继续沿着专项主题进行交流和探讨。谢谢大家！

往期回顾：

公众号技术编辑：梁彦 樊仪 郭泽宇 

中外刑事法学研究特别鸣谢

北京市尚权律师事务所

作为国内首家专注刑事辩护的律师事务所，尚权始终致力探索刑事业务的专业化、品牌化，在刑事辩护领域具有深厚的理论与实务积淀，享有业内广泛赞誉。

中外刑事法学研究

公众号投稿邮箱：[e-mail]

辑刊投稿邮箱：[e-mail]

刑事法学研究

（辑刊）

中国政法大学国家法律援助研究院

中国政法大学刑事辩护研究中心