樊崇义刑辩论坛 | 第二季第三讲 传销犯罪案件的有效辩护

编者按

当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，同时商事案件的辩护问题日益凸显，也成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升商事案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2021年1月16日至1月17日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕商事案件的辩护问题论道辩术。

本次系列讲座由安徽金亚太律师事务所管委会主任王亚林、重庆百君律师事务所高级合伙人肖志军、北京师范大学刑事法律科学研究院副教授印波、北京德恒律师事务所合伙人陈雄飞4位知名律师与学者作主题发言，同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有北京市尚权律师事务所主任毛立新、北京市炜衡律师事务所高级合伙人彭逸轩、中国政法大学副教授孙道萃、中国政法大学教授赵天红。

讲座中，各位嘉宾聚焦于商事案件的有效辩护展开学术和实务探讨，以期群策群力、献言建策，助力于提升商事案件辩护质量与效果。本期推送北京师范大学刑事法律科学研究院副教授印波关于“传销犯罪案件的有效辩护”主题讲座、中国政法大学副教授孙道萃的与谈观点。

本次系列讲座文稿将依次有序推送，分别为安徽金亚太律师事务所管委会主任王亚林关于“商事领域犯罪的有效辩护”、重庆百君律师事务所高级合伙人肖志军关于“商事犯罪案件中主客观相一致原则之有效运用”、北京德恒律师事务所合伙人陈雄飞关于“实现商事领域无罪辩护的经验反思”的主题讲座，敬请关注。

巩志芳 北京衡宁律师事务所主任

各位线上的朋友，大家上午好。欢迎大家来到“樊崇义刑辩论坛”系列讲座第二季。今天是我们第二季讲座的第三场，第二季的主题是商事案件的辩护。昨天前两场讲座中的第一场讲座，从宏观的方面讲了一下商事案件的有效辩护，然后下午的讲座从方法论的角度讲了一下主客观相统一原则在商事案件中的有效运用。今天我们就进入一个更加微观的领域，今天的主题是传销犯罪案件的有效辩护。今天给大家请来了两位青年才俊，这两位老师都是在实体法和程序法领域很有建树的青年学者。今天的主讲嘉宾是来自北京师范大学的印波老师。印波老师是北京师范大学的副教授、博士生导师，他本硕毕业于中南大学法学院，在英国的阿伯丁大学获得了法学博士学位。今天的与谈嘉宾是来自中国政法大学的孙道萃老师，孙道萃老师昨天也参加了我们的与谈，大家应该对他比较熟悉，我待会再稍作介绍。时间有限，就先把时间交给我们的主讲嘉宾印波老师。

印波 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授

各位专家，各位律师，大家早上好。今天我讲的主题是传销犯罪案件的有效辩护。传销犯罪这个领域毫无疑问是一个相对来说切口较小的领域。我不知道在座的同事有没有关心过这样一个非常小的领域，但是这个领域很重要。那么我为什么会研究这样一个领域？这跟我从事的研究和我代理的案子有关，我虽然是在北师大刑科院当老师，但同时也在京都律师事务所做兼职律师，并且代理了一些传销的案件。当然今天非常有幸来到衡宁律师事务所做这个讲座，我这个讲座以往是藏着掖着的，原因在于我是一个两栖的法律人，在文章没有发出来之前，我是不太愿意把我的观点全部表露出来的。这也是没有办法的事情，受到职业的限制，如果都表露出来了，文章原创性很可能会大打折扣，所以两栖法律人有自己的一种活法，也有自身的这种尴尬。

简单讲一下自己的一些研究成果，这个是2017年到2020年之间，我发表过的一些论文，这个可能做学问的人比较关心。不做学问的，不写文章的人可能对这些也没有一个概念。在《中国法学》发表了《传销犯罪的司法限缩与立法完善》，也可能是目前唯一在顶刊发出来的关于传销犯罪的论文，以及在《法人》、《方圆》、《民主与法制》、《法制日报》等等，有的是写文章，有的是做采访。在实务经验方面，我在京都律师事务所期间办理了江苏徐州管辖的特大传销案。这个案件是由公安部督办的，参与人员是2万余人，涉案金额是8.9个亿，这个案子前前后后历经三四年。我大概出差出了接近有30趟。我还负责参与了湖南娄底的传销案，这是一个省级、特大的传销案。涉案人员是514万人，层级达到158层，我辩护的当事人获得了构罪免刑。除此以外，我还经常为境内外的企业和个人做一些机构的直销合规方面的信息咨询服务。其中有很多是境外的客户，我全英文给他们提供过咨询服务。在这里简单讲一下自己在这方面的研究和实务的经验，可能是一个粗略的状况。

作为经济邪教的传销，它在理论和实务当中的分歧主要是在本质上到底是一个非法经营行为，还是一个诈骗行为？《禁止传销条例》所规制的传销，与《刑法修正案（七）》所增设的组织领导传销活动罪之间到底有什么样的关联？这样的一个核心罪名是围绕着诈骗性传销来创设，还是兼顾了经营型的传销，这是我想说的一个相对比较核心的问题，下列我所讲的辩护很多方面都是围绕着这个方面来展开。

讲传销犯罪案件的有效辩护，我大概会讲如下几个方面。第一个方面是传销和直销到底是什么东西？这个不仅一般老百姓不懂，实际上要是直接问专业的律师，很多人也摸不清楚到底什么是传销，什么是直销，有牌的是不是直销，没牌的是不是就是传销？这一概念的分野到底是在哪里？第二个是传销所涉及的主要的罪名。第三个是组织、领导传销活动罪本身到底是如何认定的。第四个方面讲团队计酬，也就是我最近研究最多的团队计酬型传销。第五是组织、领导传销活动罪的辩护。最后谈一谈传销的复杂性和辩护的有效性，这是讲座的一个主要框架，给大家展开介绍。

首先讲讲什么是传销，什么是直销。这里面涉及到在美国传销与直销的一个演进史，演进是从单层次直销到多层次直销到金字塔骗局整个的一个过程。下面给大家展示一下。想到传销或者直销，你肯定想到一堆企业，毫无疑问，讲传销逃不过一个企业，叫作安利。美国联邦贸易委员会诉安利案在1979年，确认的多层次团队计酬的合法性。应该说安利是我们认为的，你说传销也好，直销也好，鼻祖型的企业。实际上除了安利以外还有雅芳，雅芳是单层次的直销，安利是多层次的直销。安利和雅芳，最终这两种模式，咱们国家所采用的是雅芳模式，没有采用安利模式。除了想到这些企业以外，你还能想到一系列的企业，比如说去年刚被查处的权健、华林，以及大家可以看到经常会被约谈的，比如说无限极、完美等等。除此之外，还有境外的被质疑的公司比如说美国的康宝莱以及金融领域传销犯罪的云联惠，通过对这样一系列企业的分析，你会发现传销案件的一个重大的特点，是涉及的人数特别多，涉及的金额特别大。这也是为什么我们说从做律师的角度来说，传销犯罪为首的当事人相对来说比较具有雄厚的购买力。由于传销涉及的人特别多，金额特别大，而且账户也特别多，这也就造就了在这个领域辩护所获得的较好的效益。但是实际上，从辩护的实效上面来说是比较差的。

想到传销这几年，一起重大的事件是2017年有个大学生叫做李文星，他通过了应聘一家地处天津的公司，这个公司实际上是传销组织，经查是蝶贝蕾，这个公司对李文星进行控制，随后李文星被发现死于天津静海区国道旁的一个小水池里面。同日还出现了相似的事件。有个大学生叫做张超，也在同一个地方也误入了传销组织而死亡。所以传销为什么让人深恶痛绝，很多时候因为传销而遭遇不幸的往往是一些弱势群体，大学生、农民工这样一些在社会当中寻找机会而得不到足够机会的这些群体。这里面就给我们提出一个问题，传销是不是等同为传销犯罪？这两个图片一个是张超，一个是李文星。大家可以看看2017年1月到9月，立案侦办的5983起传销犯罪案件，同比增长了118.5%，市场金额近300亿元。

2018年5月，广东警方更是摧毁了涉案网络传销犯罪的云联惠。在网上热炒说云联惠富可敌国，涉案金额高达3300个亿，当然我自己查一下裁判文书，应该没有这么多，大概在550个亿，但是这是一笔很可怕的数目。曾经有内部人士跟我说过，某一个企业通过商业模式卖一条磁离子的女性内裤卖了40个亿，这个数据即使是浮夸的，也是很可怕的。2019年出现的一个重大热点事件，即束昱辉案。2019年1月11日，天津市公安机关以涉嫌组织、领导传销活动罪和虚假广告罪，对百亿帝国权健公司主要负责人立案侦查，案件于12月16日由天津市武清区人民法院公开审理。2020年1月8日，天津市武清区人民法院依法公开宣判，认定被告单位权健公司及被告人束昱辉等12人，均构成了组织、领导传销活动罪，这是前年爆发的一个热点事件。

其实，关于传销的影视作品已经有一些了，我把所有国内外的关于传销的电影作品，除了自己参与办案以外所有大小的传销案子，各种资讯都看了一遍。国内传销题材的影视作品，你可以看到有早期的2010年的《黑梦》，讲的是山西运城的传销，工商如何和公安配合来打击传销的。2012年由斯琴高娃所主演的电视剧《上线下线》非常精彩，非常刺激，以及2015年的《我不是王宝强》、2016年的《迷途》、2017年的《传销风云》，以及我们所说的大帅哥胡歌所演的一部电视剧《猎场》，前三集也是关于传销犯罪的，所以对传销我做了一个非常深入的研究和调查，国内国外的文献基本上都看了，绝大多数都是围绕着真实的传统的传销犯罪案例展开的，这里面包含了大量的强行洗脑，限制人身自由，危害人身安全的一些影像。如果我们按照传销的行话来说，这些多数属于北派传销。我们现在都玩的是南派传销，我们现在经常看到互联网里面有人在晒卖什么东西、欢迎加盟、能挣多少钱的广告和链接，这实际上属于一个微商传销，和我们传统意义上的限制人身自由、危害人身安全这样的传统传销是不一样的。也就是传销实际上出现了一个分野。我们说研究传销犯罪，恐怕不需要去德国和日本的，也不需要去学德语和日语。传销主要来自于美国，在上个世纪40年代，美国出现了一些非常有意思的公司，其中有一个公司叫做纽崔莱公司，这个公司是生产保健品、营养品的，生产出的保健品、营养品，当时老百姓不知道这些产品到底管不管用。所以这些保健品很难打开市场，于是纽崔莱公司想到一个招数，叫做分享型的销售。我雇你来免费用，用了以后你再分享给别人，你拉着别人进来，别人如果再买，你可以从他身上得到提点，然后一个拉一个这种模式很快使得纽崔莱公司打开了保健品行业的格局。当时保健品行业基本上被高露洁等公司给垄断了，纽崔莱公司通过这种新型的商业模式，振臂一呼，打破了传统模式大公司的垄断。纽崔莱公司随后被安利公司所兼并。除了安利公司以外，另外一个企业也在崛起，这个企业也推行分享性的销售，这个企业叫做雅芳公司。雅芳公司打造了一堆年轻靓丽的女性去销售，叫做雅芳小姐。随着这种商业模式的演进，拉人和提点的方式也在不断的演进。我们发现这种模式很容易被“坏人”利用，很快出现了一个非常有意思的公司，叫做魔法假日公司。魔法假日公司没有真正的产品或者产品都是质次价高的。它通过这样一个商业模式，不断地圈钱，并形成了另外一种概念，这个概念跟传统的传销有点相似，叫做金字塔型销售计划，又叫做金字塔骗局。大家可以看到，无论是直销还是金字塔骗局，实际上都呈现出金字塔形状，都是以人际的累积不断的传导来实现企业利润的获取。金字塔传销在很多地方有不同的名称，比如说在日本，它叫做无线连锁；在我国香港地区它叫做沉压式销售；在我国台湾地区叫做老鼠会。为什么是老鼠会？大家可以想一想，传销直销往往是近亲繁殖，近亲繁殖是指你成为某某组织的一员，你拉着你的家人，你的家人拉着他的亲属，一层拉一层，很像是老鼠。因为老鼠是一个近亲繁殖的动物，一窝老鼠可以演化出一群，一群可演化出一堆，所以很像是老鼠的繁衍的过程。

在我们大陆叫做拉人头，收取入门费。大陆在传销行政法规这一块，实际上本土是出现了一个变化的过程。在早期的时候，1994年国家工商总局就出台了《关于制止多层次传销活动的违法行为的通知》。因为对于我们国家市场经济来说，发育还不够成熟，在最早的时候发现这种模式，就制定出这样一个《制止多层次传销活动违法行为的通知》。随后1997年的时候又把它合法化了，胆子变得更大，勇于突破了一下。国家工商总局出台了《传销管理办法》，在那个时候传销是个合法的名词，传销是可以公开干的，是合法的。然而刚出台《传销管理办法》不久，就发现乱了，咱们国家因为传销出现了大量流动闹事的传销难民，而且很多人卷款逃跑，偷税漏税，走私贩私，非常严重。于是1998年4月21日国务院就出台了《关于禁止传销经营活动的通知》，无论是单层次还是多层次，一律禁止，然而这里面遇到了巨大的压力，就是咱们国家还没加入WTO。加入WTO，美国提的条件就是放开无店铺交易，这个无店铺交易主要就包含了传销的商业模式。于是1998年6月18日，对外贸易合作部、国家工商行政管理局、国内贸易局又出台了《关于外商投资传销企业转变销售方式若干问题的通知》，即告诉在华外国企业可以改变商业模式，把多层次的改成单层次的。2005年，几乎同一时间出台了《禁止传销条例》和《直销管理条例》，在行政法规的层面将妥协的结果，即传销、直销二分的模式予以确认，即传销这个词一律非法化。那么直销呢？你可以去商务部申请牌照，你可以做单层次的运营，接受工商总局的监管，那就可以给你合法化。直到目前，咱们国家获得直销牌照的企业一共大概91家，应该说，只要获得直销牌照，在很多人眼里你就发达了，这也是导致了为什么一些直销企业明目张胆地去搞传销。因为它觉得自己已经有牌照了，已经合法化了，偷偷摸摸搞，或者变相地搞。

传销涉及哪些罪名呢？我们说传销这个领域，毫无疑问，你可能想到的是《刑法修正案（七）》里面所增设的组织、领导传销活动罪。除了组织、领导传销活动罪，传销还可能涉及哪些罪名呢？以传销作为关键词，在裁判文书网上所搜集到的结果我们可以看到59511个案例，其中一级案例为刑事案由的检索到325146件，组织领导传销活动罪一共17310件，非法经营罪144起，集资诈骗186件，非法吸收公众存款527件，合同诈骗923件，刚才我说了，由于传销带有禁锢人的自由的性质，所以这里面出现了故意杀人、故意伤害、非法拘禁等等，其中非法拘禁大家看比较多，9618件，其中还有抢劫罪1888件，诈骗罪1383件，敲诈勒索罪157件，扰乱公共秩序罪419件，妨害司法罪184件。可以想象传销犯罪可能会触及到哪些领域？

我们国家刑事对于传销的规制经历了以下几个节点：2001年4月10日，最高法院出台的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性的问题的批复》。这里边当时是将传销认定为非法经营罪的，当时主要认为传销是一种商业模式，是一种真正卖产品的商业模式，无非是没有获牌来进行经营，没有获得行政许可而实施非法经营行为，所以当时是作为非法经营罪来处理的。后来发现这个不对，传销如果这样打击的话，打击的面过宽，同时因为有很多的传销真正是卷款逃跑的，或者是说只被金字塔塔尖的几个人给抽走了，于是2009年出现了《刑法修正案（七）》就把它界定为诈骗型传销，也就是说传销罪这个罪不应当是组织领导传销活动罪，确切的说它应该叫做传销诈骗罪。现在有很多文献仍然认为，团队基础性的传销、经营性的传销仍然构成非法经营罪，这是不对的。因为在2013年2月26日，最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分的司法解释和司法解释性质文件第十批的决定》，明确批复与刑法规定相冲突，至决定实行之日起是不再适用的。那么现在适用什么？适用的就是《刑法修正案（七）》的组织、领导传销活动罪，就是现在《刑法》的第224条之一。后来出现了关于传销的司法解释，2013年这个《意见》第6条明确规定了以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成了组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的依照处罚较重的规定来定罪处罚。犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁等行为的构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。大家可以想象，刚才那些为什么会出现五花八门的罪名。由于司法解释里面规定的数罪并罚的一些问题。时任人大常委会法工委的刑法室副主任雷建斌明确提出传销活动最本质的特征在于诈骗性，传销活动实际上是一种特殊的诈骗活动，传销组织是一种诈骗组织，这种诈骗的特殊性在于传销组织实际上建立了一种诈骗机制。

下面我们来讲一讲组织、领导传销活动罪，这也是大家很关心的。一般涉事的人觉得这个罪太重了。当然了，刑法学的人认为这个罪太轻了，下面我们来解剖一下这个罪，组织、领导传销活动罪到底是什么样一个构成要件？我们可以看看，这是一个行政犯，它规定在《禁止传销条例》当中。《禁止传销条例》里面包括三项，这三项分别是拉人头、收取入门费和团队计酬。第一项是拉人头，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，以发展的人员及其直接或者间接滚动的发展的人员数量为依据，计算和给付报酬，牟取非法利益的。说的很复杂，大家慢慢去理解。第二是收取入门费，组织者或者经营者通过发展人员要求被发展人员交纳费用，或者以认购商品的方式变相地缴纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。这两项，一个拉人头，一个收取入门费，被规定到了《刑法修正案七》当中，大家可以对比一下《刑法修正案七》和第224条之一，这里面主要规定的就是拉人头和收取入门费。然而《禁止传销条例》的第三项，实际上是没有规定在内的，组织者或者经营者通过发展人员要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据，计算和给付上线的报酬，牟取非法利益的。这里面销售业绩，我们认为从教义学的角度来说，应该是销售商品的业绩，也就是说这是一个经营型的传销，而上面两项行为很可能是诈骗型的传销。第三项实际上是没有规定到《刑法修正案七》当中，这里面产生了一个巨大的争议，这里面的第三项团队计酬，还要不要入罪？实际上理论和实践总是有很大的差异。《刑法》第224条之一实际上把它抽象出来，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，意思是没有经营活动或者经营活动只是一个虚的，经营活动为名，组成层级，毫无疑问这都需要组成层级的，拉人头、收取入门费且骗取财物的行为。这是一个典型的诈骗行为。两高一部在2013年11月14日所发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条则对骗取财物采取了扩张性的解释，里面明确说到“或者其他欺诈手段”，我们知道欺诈跟诈骗是有一定的区别的，里面说欺诈手段非法获利的，这表明的手段与目的系欺诈加非法牟利，而非诈骗加非法占有，这就意味着使得《刑法》第224条之一的边界在司法上得到扩张了，导致在实践当中有很多团队计酬行为被定为组织、领导传销活动罪，这也是为什么这个领域有很多的当事人在喊冤，觉得我正常的经营，无非用了点商业模式，怎么就把我定罪、送我去坐牢。司法实务当中普遍的一个观点认为传销活动普遍具有经营性，司法实务当中不管你到底是不是诈骗，只要你是有层级的，非法牟利了，我们就认为你构成了组织、领导传销活动罪。其中《意见》第3条，对骗取财物做了扩张解释，明确使用了其他手段非法获利。然而立法的本意，我们认为，传销是一种特殊的诈骗犯罪。我私下里问过我们的黄太云老师，前人大法工委刑法室副主任，而且我查阅了大量的文献，原来的草案将传销犯罪置于第225条之一即非法经营罪之后，最终确定的是第224条之一就是合同诈骗罪之后，这就意味着传销实际上是一种特殊的诈骗犯罪。那么骗取财物，我认为是一种客观构成要件，而非是表面构成要件。当然我在《中国法学》发表的论文当中，最后落笔做了建议，认为司法上应该进行限缩，立法上应该进行完善。我认为意见第5条第二款应当修改为：以销售商品为目的的真正的团队计酬的传销活动不作为犯罪处理。表面上采取团队计酬的方式销售商品，但是由于商品的价格严重背离了市场价值，计酬或者返利主要依赖于发展人员的数量，本质上不再属于以销售商品为目的的传销活动，应当按照《刑法》第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪。在立法上也将《刑法》的第224条之一对于组织、领导传销活动罪的表述修改为：以非法占有为目的。既然是诈骗，就应当明示以非法占有为目的，现在很多的传销已经不再是以销售为名，很多是以互联网金融的形式，所以我加了以各种形式为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量为计酬或者返利依据，引诱、胁迫，继续发展他人加入，诈骗财物要明确。我认为这个《意见》第3条第一句也应当整体修改。传销活动的组织者、领导者以非法占有为目的，采取编造、歪曲国家政策、虚构经营投资服务项目及盈利前景、隐瞒计酬返利真实来源或者其他的欺骗手段，实施的《刑法》第224条之一的拉人头、收取入门费的行为，从参与传销活动的缴纳的费用，或者购买商品服务的费用当中，非法取得提成或者返利，应当认定为骗取财物。把它进一步限缩，不能再用欺诈这样的一个介于民事与刑事之间的词汇。立法上应当将《刑法》第224条之一的量刑部分调整。因为在实务当中也有很多人抱怨，既然是个诈骗犯罪，为什么判的这么轻？我们认为数额较大的判处5年以下有期徒刑、拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这样就可以和其他诈骗比如说合同诈骗、集资诈骗，在量刑上保持相对的一致性。

下面跟大家讲一讲团队计酬。团队计酬也叫做多层次的直销，或者多层次的传销，这个词比较生僻，在我们整个国家的任何法律法规和司法解释当中，实际上只出现了一次。实际上，这个团队计酬应该说非常值得研究，它的背后引申出了传销的很多信息，应该说很多的传销的商业模式实际上就是团队计酬的模式。团队计酬实际上具有复杂性、多样性，但是它与拉人头收取入门费的诈骗型传销是有区别的。团队计酬型传销是《禁止传销条例》所禁止的传销的形态，但在刑事立法当中是没有规定的，两高一部共同颁布的意见，第5条明确了团队计酬的概念和处理方式，所以有论者认为这个意见已经将团队计酬非罪化了，传销犯罪的范围需要进一步的限缩，而相反的观点则认为，《意见》根据现时的需要，区分构成组织、领导传销活动罪的团队计酬和不够构成犯罪的团队计酬的方式，对刑事立法做了适当扩充的解释。有很多的做传销犯罪的律师都过来问我，他说印老师我看了你的论文，我觉得我的当事人是无罪的。下面我跟大家解释一下，你为什么认为是无罪的，司法实践中判决的是有罪的。我们可以看到，关于团队计酬，《禁止传销条例》和《刑法修正案（七）》第224条之一中，是没有规定团队计酬的。在《刑法修正案（七）》团队计酬型传销就只是违反《禁止传销条例》的行政违法行为，而不再是违反《刑法》的犯罪行为，这是我的观点。《意见》第5条第一款，我们认为团队计酬是一种营销的利润分配方案，即在有符合市价的实体商品和服务的前提下，传销的组织者、经营者通过销售商品、服务获利，并在团队成员之间按照彼此的牵连关系分配利润，只要其利润分配比例在正常范围之内（拨比率），就属于正常的市场行为。在咱们国家的直销管理条例中，拨比率在30%。《意见》第5条第二款，以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯团队计酬式的传销活动是不作为犯罪处理的。我们说这是一条“黄金条款”。我们在做辩护的时候都想用这个条款为当事人脱罪，但是这个条款适用效果如何呢？我们来看一看。团队计酬实际上具有多样性、复杂性，但是它与拉人头、收取入门费的诈骗型传销是具有明显的区别的。在这里，我再次强调，既然是销售业绩，就必须要有商品或服务，否则其业绩就不能冠之以“销售”。因此，不存在没有商品或服务的团队计酬，必须要有实际的商品或实际的服务。这也是我研究美国的整个传销史所发现的一个结论。完全或者主要依靠门槛费存续的五级三晋制，只有一种情况下可以说是勉强合法的，咱们国家或者整个世界范围内的保险业的销售往往采用五级三晋制，这是唯一合法的五级三晋制。五级三晋制是指五个级别，三个晋升阶段，按照收取额逐级递增，一般采取等腰梯形出局制，每个人一般发展三个下线，总收取额达到一定数额，才能上平台，获得高额底薪和每个份额一定的提成。只有直接发展的下线直接上平台，上线才能获得最高限额并出局。这是咱们国家在早期用的最多的一种模式。

下面跟大家讲讲团队计酬的主要几个模式。我给大家讲什么时候它会扭曲变形成为传销诈骗犯罪。当然这里面由于时间关系，我可能不能讲得很清楚，因为确实很复杂。

第一种叫做太阳线极差制，其实团队计酬的模式有成千上万种，大家如果在研究传销犯罪的时候发现学法律的人并不是很聪明，真正聪明人在哪里？在做商业模式的这帮人真的是智慧超群、特别聪明。太阳系极差制是历史悠久的模式，经销商可以直接发展不限量的多个下线。新人围绕在推荐人周围，就像太阳的辐射光线一般，大家可以看到左边那个图，奖金的比例呈低阶梯式的上升的特点，较高的销售业绩对应较高的奖金提成的比例。对此对经销商以及发展下线总体销售业绩所对应的等级奖金做二次分配。也就是说你把你下线所获得的销售业绩刨除，就是自己的业绩，即扣除下线各自对应的等级奖金总和，归经销商本人。由于个人难以实现高额销售目标，这个模式刺激经销商不断发展下线，扩张团队的规模，从而提升销售级别。这个模式最典型的企业是安利，安利用的太阳线极差制。

下面这种模式是最危险的一种模式，也是用的最多的一种模式，这种模式也是最容易出事的一种模式。双轨制是使用率最高的模式，经销商只允许发展左右两区两个下线，两个人很容易操作，双轨制很容易启动，后续的发展只需要从左到右不断下挂。比如说 A已经发展了A1、A2两个下线，便不能继续在这个层级发展新的成员，只能将a1、a2、a3、a4依次下挂在A1、A2下层。同理，新成员b1、b2、b3、b4依次下挂在B1、B2下层。除了自身销售业绩级层，左右两区对碰，产生对碰奖。A、B左右两个业绩分区，比例达到1:1，产生了对碰奖。当然，对碰奖的比例不一定是1:1。比如说，对碰出业绩较少的计算小区奖，那么在双轨制下，销售者自身也是消费者，需要首次购买数量不等的商品。经销商的收入和下线的业绩是直接相关的。上下级之间交流互助是比较频繁的。由于上下级薪酬差异明显，上下级之间对于风险和影响收益较大。这是我们双轨制。

矩阵制最典型的企业是美乐家。矩阵制的扩张规模鉴于太阳线极差制和双轨制之间，从宽度上来看，一般将发展的第一层下线限定为3至5人。从深度上来看，一般将发展的层级限定为7层。例如在经销商在其下层已发展的5名下线的情况下，只能将新发展的成员下挂在5名下线之一。经销商对于其7层以下的下线是没有任何的奖金提成关系的。经销商只需要管理直属的几个稳定下线，维系好稳定的经销商群体就可以了。收入的主要来源是重复消费。这地方有个行话，叫做宽五深七，宽度只能用5个，深只能达到7层，除了这些模式还有很多复杂的商业模式，我这整理了很多的商业模式，但是我在文章当中发表的一小部分，很多老师也提醒我，说你不能都搞成商业模式分析，这是法学论文。实际上我研究了很多类型的商业模式。此外，还有各种各样的混合制的模式，大家可以去研究一下无限极商业模式、完美的商业模式，都是设计得非常的巧妙的。你会发现人类竟然有这么多天才的智慧可以用到提级提成上面来。

团队计酬整体上来说到底有什么特性呢？一是经销商不仅可以自己销售商品，而且有权发展下线销售，形成层级叠加的销售团队。二是上下级之间呈现出明显的奖金、计提和利益关联关系，经销商收入不仅来源于销售奖金，还包括了直接、间接领导的团队销售业绩的提成。三是整个的商品销售链均存在一定程度的自我消费。经销商既是销售者又是消费者。四是运营过程当中均一定程度的吸收了倍增效应，也称原子核裂变效应，使得经销商的人数和成绩是不断扩大的。下面举一个例子，大家可能看到过，我发表在《民主与法制周刊》一篇小文章上，关于两个明星，张庭、林瑞阳，他们夫妇有个公司叫达尔威公司，生产总部就在我们老家江苏淮安，一度引起了很大的争议。达尔威公司整体实际上用微商团队技术的模式，借用明星的粉丝群效应，比如有很多明星站台，如林志玲等一些非常有名的明星，通过TST的奖金模式，实现了化妆品销量的爆发式增长，给上海青浦一个区一年税收交了21个亿。根据2018年9月所推行的TST的新奖金，所有参与的代理商分为金卡和小金卡。小金卡的奖金分为两个部分，业绩在2500元以下的提成15%，团队业绩在2500元以下的、个人卖货达到600元的、发展的直系代理的总业绩在1000元以上，还可以领总业绩3%的自媒体的推广奖。这个模式当然一时也不能跟大家讲清楚，真的很复杂。金卡需要每月业绩超过2500元，根据业绩额分为a到e等级，根据团队业绩等级逐级提升，提成的比例由24%~32%，此外还可以获得4%~6%不等的自媒体推广奖，以及2%~17%不等的批零差奖金。这个模式虽然被很多人攻击，说它已经犯罪了，我们认为仍然属于团队计酬，因为毕竟有货真价实的产品，代理模式不需要囤货，实施了严格的价格管控，每个人奖金与发展的直接代理的业绩发生关系，和下线的下线没有利益的勾连关系。但是这里团队计酬是很容易变质的，有很多企业都在做团队计酬，因为不带模式就发展不起来，但团队计酬的模式很容易变质，很容易所有的钱都变为违法所得，很多的地方公安特别喜欢传销犯罪，因为传销犯罪可以没收大量的违法所得。团队计酬企业尤其要注意执法经济，只要有商业模式的话，这里面很危险。有混合型的传销，某些商业模式存在拉人头、收取入门费和团队计酬混合的情况，应当结合骗取财物的要件来进行全面的判断。团队计酬还可能扭曲变形，如果招募的成分过多，比如推荐奖过大、人头费比重过大，销售商品的目的就会偏离，经营性一旦被否认，就无法认定为经营型的传销，从而成立诈骗型的传销。还有运营失控的情况，奖金结构失衡或者商品的虚化。有些网络传销、网络团队运营成本比较低，平台产品监管体系不健全、不规范的情况一旦失控，可能会沦为形式上的团队计酬，最后被入罪。可以看到达尔威公司肯定是有高人做指点，运营这样的企业必须要找人来保驾护航。实际上TST原有的商业模式当中，f级要求必须销售满300元，而这所有变相的收取入门费的协议最终被公司所废弃了，300元也废掉了。我们实践当中也发现有100元的会员卡都被办为组织、领导传销活动罪。原来有团队教育奖，即直系代理的团队综合业绩乘以提成的比例，一是要求个人的销售业绩达到2500元，二是有第二代和第三代的代理，而且已产生的业绩中第二代和第三代的业绩总和达到了5000元，即提取了1.5%，达到1万元的时候提取了3%，但是这很容易被判断出来。含有三级成分的奖金在新模式上已经不存在了，目前来说TST为了规避目前也被打掉了，是很聪明的。

刚才讲了一些基础性的知识，下面跟大家讲一讲辩护的问题，实际上刚才已经间接地讲到了辩护的问题。很多当事人会说，“我的模式属于新型的商业模式、创新模式，不属于传销，应该无罪”，“我合规合法地经营，我哪里有错，你要把我的家产充公”。首先，这里涉及到最多的是单纯以销售商品为目的的团队计酬,不作为犯罪论处，这样一个条款，到底怎么用？能不能用？我们认为团队计酬是否“单纯”取决于修饰性的部分，即以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据。以销售商品为目的是主观面，以销售业绩为计酬依据的是客观面，两者相比较，以销售商品为目的是脱罪的关键，以销售业绩为计酬依据，仅仅是判断销售商品目的的重要依据。团队计酬实际上天然地就应当是以销售商品为目的，必须是增销商品。因此“单纯”应当解释为“真正”，即“真正”的团队计酬不应当作为犯罪处理。以此为基础，纯粹的以商品销量为计酬依据，金字塔的累积计酬也好，都不应当作为犯罪处理，这是我的观点。我们不能陷入到贫瘠的规范分析，我们现在提倡法教义学，传销犯罪这个领域不能仅仅通过教义学的分析。因为这里面涉及到大量的市场营销的知识，也不能径直堕入以市场营销学为导向的商业模式分析，应当以刑法、司法解释性文件为基础，综合商品的性状、消费、使用状况、商品于市场价的贴合度、商品的营销方式、退出机制、退换货的制度，以及计酬提成关系，来论证是否实际以销售商品为目的，这里面需要运用一定体系性的思维。第一，有没有商品？“商品”一定要做扩张解释，既包括了服务。第二，商品有没有被真实地被消费和使用？很多传销组织的商品只是一个道具，有没有商品无所谓，只要提到人就能挣到钱，这肯定不能用单纯的团队计酬来脱罪。第三，判断商品是否物有所值？比如有的商品明明就不值多少钱，非要高价卖，根本不值。所以企业在设计商业模式时，一定要考虑商品是不是物有所值，如果不是物有所值，就很可能会涉及到诈骗问题。第四，判断经营活动中，是以销售商品还是以兜售盈利模式为主导？比如一些组织整天讲如何挣钱，这是要出问题的。企业一定要是以销售优质商品为基础，最重要是要扩大企业商品的销量，而不是整天去兜售怎么盈利。很多的企业都会开招商会、培训会，反复地给大家洗脑，洗脑说只要进入企业来做事，就有非常好的前景、远景。当然这可以在安利等企业当中找到同样的影子，洗脑式的推销问题很大。第五，判断有无合适的退出机制和退换货的制度。假如说买了以后只能囤货，以此来提成，就很麻烦。所以单纯的团队计酬必须要具备至少以上5个要件。真正的团队计酬是传物传销，目的是为了卖货、卖服务，获利的主要途径是销售商品。而构成组织、领导传销活动罪的、不真正的团队计酬是传人传销，目的是为了逐级地抽取下线的资金，即便有货物服务，也只是传人的道具。如果商品现实可用、真实消费、价格合理、有成熟的退出机制和退换货机制，计酬依据主要来自于实际销售和消费的商品，无论是太阳线极差制、双轨制、矩阵制，任何一种模式，都可能被认定为单纯的团队计酬，不应当出于商品利润流向的差异，认定某一类型的团队计酬必然沦为组织、领导传销活动罪。司法解释中形式上的团队计酬是要入罪的。

我们认为，形式上的团队计酬，无疑是对单纯的团队计酬的出罪效应所做的修正性的界定，而非完全对立的情况。首先，形式上的团队计酬，其原初的状态是销售商品的团队计酬。其次，形式上的团队计酬入罪的规定是紧随着单纯的团队计酬出罪的规定，共处一款。根据体系解释，单纯的团队计酬出罪是原则，而形式上团队计酬入罪是例外，在实践当中不是这样，市场经济条件下，我认为只要不是价格法管控的商品，均可以由公司自主定价。而涉及到传销的很多商品，往往是公司自有的、特别的、专有的商品，很少有普通的商品。对于商品的类型不加区分，仅以利润率来判断价格是否虚高，实际上会产生偏差。比如美容化妆品行业、服务业的利润，通常是要显著高于传统的制造业的，应当将商品的价格置于国内外的市场，将同类型的商品进行比较。较为可行的做法是通过上市公司的年报等呈现的公开数据，来核算同类型商品实际成本价和零售价。此外还需要结合商品的品质、特别技术和服务的水准来综合认定合理的市价。

下面讲一讲我在一个传销案中所举的证据，应该说取证非常扎实，这也是我们辩护的工作之一。我刚才说的第一家公司，我们认为销售的就是货真价实的产品。第一组证据列了化妆品的单价、配赠的方案、产品的名称、零售价等，各项产品成本的明细，证明的目的是指起诉书所指控的化妆品并非廉价，相比国际化的品牌的利润率处于非常合理的水准，价格合理，利润率也是非常合理的。这是第一组证据。其中我们还专门做了咨询，做了一本中国抗衰老化妆品行业发展报告，对整个利润率做了非常详细的对比。我们认为该公司的化妆品成分和国际化妆品品牌的成本及其利润进行对比，会发现并不是很高。这个产品应该说货真价实，质量也非常好，而且有一定的效果。相比雅诗兰黛、兰蔻、倩碧的产品的实际成本、市场的零售价，实际上没有相差很多。所以我们不认为是品质低廉、牟取暴利的产品。欧莱雅、自然堂、珀莱雅、雅诗兰黛、兰蔻等化妆品品牌，其名称、市场的零售价、经销商批发价、标准成本、实际成本、产品毛利、利润率，这些实际上都可以在上市公司年报中去查找，可以跟我们的成本来进行对比。我们认为公司在抗衰老方面较有代表性的几个产品中，大概低了5~10个百分点，这在一个合理的产品价格范围内，主要是看产品的成分和实际购买的需求量。化妆品行业价格虚高是个普遍现象，但消费群体的稳定和产品质量的效果是决定是否重复购买的一个重要因素。第二，国际品牌的化妆品在商场专柜出售是无折扣的，然而在我们的产品当中有会员价出售，实际的成本与出卖的百分点会上升5~7个百分点，与其他的国际品牌的百分点相差无剩。所以在这个基础上，我们的价格对于市场是合理的利润区间，与其他的国际品牌的百分比是接近的，是比较理想的范围。第二组证据是表明以销售商品为目的，有大量的出货、进货的单据，产品的质量好，使用效果非常好。即使被查处了以后，这个公司还将所欠的货都发放了。各种包装、销售单据、店里的疗法、培训流程、功效，我们都提供了。还有一些操作流程、操作手法、以及对比的一些效果，应该说是有效果的产品，以及部分系列产品实物也提交给了法庭，证明不是道具产品，是有真实效果的化妆品，而且分量非常足。我们和其他的公司的化妆品市场价来进行了对比，应该是提供非常扎实的证据，提供了近40份的证人证言以及视频。第三组证据，我们认为，5900元实际上是服务的费用。5900元服务费，不仅仅是提成的费用，拿了5900元的直推价，是要去出差的、帮人家卖货、培训，应该说效果非常明显。除了在市场人员须知等，以及一些证人证言当中都出现了，而且还有非常成熟的退换货制度、形象店加盟的相关政策、退换货的登记表，退货的记录，都表明了不是靠囤货、欺骗去牟利的企业。第四组证据是公司有合规的证据，包括非常完善的管理制度，并非是骗取他人财物的传销公司，有员工手册、发货制度、岗位职责，咱们国家已经开始研究合规了，合规也是需要合规证据的。第五组证据是细胞母液，细胞母液是检察院一直在指控的，认为是肉毒素违规操作，我们把细胞母液做了非常详细的解剖。公司欠供销商大量的钱款，我们认为也应当刨除，不应当罚没。正常合同销售的欠款，应该从违法所得当中刨除。每一个款项实际上都有对应的支撑。商业模式是基于向消费者销售产品所获取的利润，包括了用的金蝶公司的软件，包括了进销存财等各项之间的这种关联勾稽，业务单据，我们还做了好几个PPT。

另一种辩护的策略在于是不是组织者和领导者。组织、领导传销活动罪的组织者、领导者，应该是传销组织的组织者、领导者。在湖南娄底传销案当中，我就提出了综合全案的实际情况，应当严格地根据司法解释规定，我的当事人不构成组织者、领导者。立法者的原意是打击组织的组织者和领导者，通过了解，公安部内部也有共识认为，应该打击2至3层，而杨某（被控传销案当事人）属于第7层，只是一般的参与者，而且我们提供了相似的案例做参考，认为她不构成组织、领导传销活动罪。2013年司法解释对组织者、领导者作了明确的界定，其中包括5类，发起策划、操纵、管理协调等职责人员，宣传、培训等职责人员，受过刑事处罚，一年以内行政处罚，直接或者间接发展参与传销活动的人员，在15人以上且层级的三级以上的人员，以及其她的对传销活动的实施、组织、建立、扩大有关键作用的人员。很明显，我的当事人不属于任何一种，充其量只是一般参与者，对其应当进行行政处罚，而不能通过刑事处罚。对于一般的参与人员，只有在恐怖活动组织、黑社会性质组织中才追究刑事责任，组织、领导传销活动罪的一般参与人员不属于打击的对象。组织、领导传销活动罪的组织者、领导者是指整个传销组织的组织者、领导者，因此对一般参与人员是不作犯罪处理的。我们认为不应该打击不入流的人员，而且我们查找了刑法修正案解读的全篇，以及刑事立法的理解与适用，黄太云老师也明确了这样的观点，一般的参与人员不能入罪，只能作为一般的行政违法来进行处理。有大量的证据表明，我的当事人只是一般的参与者，比如在案的刘某的证人证言显示，杨某只是跟他讲了一下，他自愿扫了一下二维码，杨某没有引诱、诱骗他人参与公司。这些证人均陈述其了解产品后自愿扫的二维码，这样的行为能算是组织和领导吗？我的当事人没有开过招商会，没有参与培训会，连微信群都没有组织过，怎么能算是组织者和领导者呢？而且在内蒙古高院2018年的判决文书当中，经过内蒙古自治区人民检察院抗诉，陈志凤、刘红被判组织、领导传销活动罪得以昭雪，两人均被判处无罪。这也是网上找到的、为数少有的、判处无罪的组织、领导传销活动罪案件。这两人发展下线人数和层级达到了“在三十人以上且层级在三级以上”的立案标准，然而这两人对于97东方商城在兴安岭联盟传销组织的建立扩大，并没有起到关键作用，也没有在传销组织当中承担管理、宣传、培训等职责，更没有曾因组织、领导传销活动而受到刑事处罚，只是普通的传销人员，认定二人是传销组织的组织者、领导者，证据不足，该判决充分论证了当前对于组织者、领导者认定的发展态势，是值得法院参考的。刚才提到的案件，我的当事人最后被判处了构罪免刑，结果还是不错的。当然无罪大家都知道很难，对被判处构罪免刑这个结果虽然我也表示不服，但是在当下情况下，也是勉强能够接受的结果。

下面是关于虚点、三十人及三级的辩护。在绝大多数情况下，“春暖花开”这个号是由杨某的弟媳、弟弟的经营，大量使用自己的钱来购买的，也就是说有很多的虚点。虚点是指没有真正意义上的发展人拉下线，实际上是自己为了把账号冲上去，自己注钱进去。组织、领导传销活动罪的核心是骗取财物，自己购买，系自己欺骗自己，这不构成犯罪。刨除了杨某弟弟、弟媳实际经营的成分，杨某根本达不到三十人和三级。起诉书当中已明确，这两个人积极发展下线，以自己的投资购买下线。这个认定实际上已经证明了杨某“春暖花开”的账号，有相当部分是自己投资购买的，意味着是自己欺骗自己，怎么能构成骗取财物呢？有大量的在案证据都印证了是自己充钱，提升到了一定的级别，所以这个是虚点。杨某的口供稳定，而且得到了印证。杨某帮弟弟借了200余万元，没有钱还，弟媳刚好在做，她拿着杨的手机扫了她的微信二维码。一个星期以后，公司推出了全球分红制度，弟媳想通过将“春暖花开”的微信号，做到时尚级别，通过公司分红将欠款还给杨。后来看到高级别分红比较多，也是将“春暖花开”的账号做到了奇妙级别，总共就只向刘某等几个朋友推荐了面膜，很多的经营与我的当事人根本没有关系。起诉书已经认定了，杨某经过肖某推荐成为公司的会员，会员账号称为“春暖花开”，账号实际上是由弟弟、弟媳夫妻二人管理。这里面说的很明白，我的当事人根本没有经营账号，怎么能把这些层级、数额都算到我的当事人头上？她没有经营账号，平时不旷工不早退，认真工作，朋友圈都没发过，何罪之有？充其量只是为账号发展了几个下线。这些人（下线）的证言都表明了并非杨某引诱欺骗加入的，而其感受了商品，了解了经营模式，自愿加入的。通过网安来查后台，发现了统计有大量的实习会员，只是关注了公众号而已。杨某2018年8月20日的供述中明确说，账号是由弟媳妇来管理的，她只向少数的同事朋友推荐了公司的产品，基本上都是由她弟弟、弟媳来做提升等级的。只是很多时候她为了组织一些学生，花10块钱去买了很多学生去扫码，所以我们认为这些是虚点，以别人的名义自行购买，应当一并予以刨除。刨除以后杨某根本达不到三十人和三级，根本达不到组织、领导传销活动罪的立案标准，这是虚点的辩护。

另外一种是相对来说比较有效的辩护，把骗取财物辩掉，把组织领导传销活动罪变成非法吸收公众存款罪，由重罪变成轻罪。因为组织、领导传销活动的这种竞合的罪名往往比较重，不能朝重罪辩护。有的律师要辩成非法经营罪或者诈骗罪，这样的罪名、罪状以及罪行是要加重的。只有一个罪是轻罪，相对于组织、领导传销活动罪就是非法吸收公众存款罪。传销的本质在于诈骗性，传销活动实际上是一种特殊的诈骗活动。这种诈骗是一种有层级的、压迫式的提成诈骗机制。在《意见》（《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》）的第3条第一句隐约重申的这一立场，实施《刑法》第224条之一规定的行为，要认定为骗取财物。组织、领导传销活动的特殊之处在于，骗取财物的行为是借助金字塔形的结构来实施的。参与传销的人员一旦加入传销组织，就会成为诈骗组织的一部分。通过不断地发展下线，使得越来越多的人卷入，推动传销组织骗取参与者的财物。这种诈骗的方式应当被形象地称为“层压式的诈骗”，利用传销组织的机制，通过人头，层级向上抽取资金，是本罪的骗取财物与其他诈骗行为的区别之关键。《意见》所列举的很多手段，只有结合案件的情况，嵌入、不断发展下线组成层级，并形成拉人头、收取入门费的组织机制，才能符合《意见》第3条的“骗取财物”。有一个成功的案例。四川省南充市顺庆区人民法院审理的范姗姗、雷杨涛、罗明星非法吸收公众存款一案当中，法院认定，团队计酬与收取入门费、拉人头的核心区别在于是否具备了骗取财物的要素。API（中文名瑞士阿尔卑斯资产投资管理公司，简称API）在吸收大量资金后关闭的交易平台，具有诈骗嫌疑，但是没有证据表明范姗姗等人在发展下线时与设局的API等人共谋诈骗，其下线或者其本人有API平台。取出投资本金和收益、使其轻信投资者完全掌控了自己的资金，也表明了其没有骗取财物的故意，所以其行为不构成组织、领导传销活动罪，最后被判处了非法吸收公众存款罪，应该说这个辩护效果非常好。

实务中有几种行为都不能认为是诈骗。很多判决书中说没有直销牌照属于诈骗。没有直销牌照属于违反行政许可的行为，只要不宣称需要直销牌照，就不能直接认定为骗取财物。商品系贴牌也不能否认商品的属性，不能有一些代加工就认为是道具商品。如果有虚假宣传品牌自主性或者夸大商品功效的，应该优先追究虚假宣传的责任。原材料成本低廉，也不能单独认定为道具商品。商品的成本不只是直接销售原材料的成本，还应当包含工资、加工、仓储、销售、财务等成本，应当根据商品的毛利率等，综合判断商品是否虚高。开招商会、培训会也只是吸引人参与经营的辅助性的手段，只有商业模式本身是骗局，才能够认定其为骗取财物的手段。

最后讲一下传销的复杂性和辩护的局限性。我们说传销犯罪做无罪辩护比登天还难，做有效辩护空间也是很小的，原因就在于传销本身是一个非常复杂的事物，不仅在中国复杂，在美国到现在还没有完全讨论清楚，有很多的案例周而复始地反复。从安利案等案件中发现，对于传销到现在也没有百分百确切的认知。在咱们国家，实际上司法实务界和理论界也是认知含混的。认知含混意味着执法经济的可能性，因为这个领域太容易没收违法所得，就导致了这个领域在实际办理当中以入罪为原则，出罪为例外，导致只要稍微沾上了一点边，很可能“满门抄斩”。因为传销复杂不清晰，教义性的研究缺乏，辩护空间实际上很小。2013年《意见》第一次将团队计酬在司法文件的层面概念化，才开始在裁判文书当中有所援引。除此以外，团队计酬再也没有在任何其他的法律文书当中出现过。鉴于团队计酬解释不清，将团队计酬概念加以明确的案例极为有限，在我的研究当中，绝大多数的传销犯罪裁判只字不提团队计酬，仅将拉人头收取入门费与团队计酬特征混合表述。以传销的三种形态之一团队计酬作为关键词，仅仅检索出302件案件，辩护方提出团队计酬不作为犯罪的抗辩理由仅为102件，绝大多数得不到裁判理由的正面回应，或者被简单的认定为不能成立。至今裁判文书网没有一例因单纯的团队计酬宣告无罪或者撤回起诉的案件，团队计酬作为抗辩理由，得到采信的只有两件，但均作为量刑的情节予以考虑。为什么还要讲团队计酬？因为至少在量刑上还是要区分的，没有产品的诈骗和有产品的有经营的，怎么能一样的量刑呢？这两例分别为山东省烟台经济技术开发区人民法院审理的李飞等犯组织、领导传销活动罪一案，和吉林省吉林市丰满区人民法院审理的张某甲张某乙犯组织、领导传销活动罪一案。对于团队计酬抗辩的有限的司法回应，可以推断，脱罪条件特别高，要求企业具有直销牌照，商品具有自主品牌，商品功效不得夸大，商品的价格不能与原材料成本相悬殊，不能高于市场同类型商品的价格，在技术端不能有任何的入门费，不能要求购买一定数量的商品作为入门的条件，商品必须直接销售到终端的消费者，纯之又纯地依赖自身的销售业绩来计算、给付报酬，要求是非常高的。司法机关对于脱罪是要求特别苛刻，根本不可能实现。

第一是关于直销牌照的问题，有个非常有偏颇的直销理论的研究专家，认为单纯团队计酬就仅仅是针对直销企业的违规操作所规定的，只要没有直销牌照来进行团队计酬，就应当认定为不单纯团队计酬，而且就是入罪。司法实践当中也有所反应，比如说我自己办理的第一起传销案，法院就认为这个公司没有直销牌照，作为认定团队基础不单纯的理由之一。从现实效果来看，市场上运营的数以万计的团队计酬的企业，如果去经常去广东、上海，到晚上一两点还有很多人在一起开会，绝大部分企业都在做团队计酬，实际上都带模式。朋友圈里面那些微商都是带模式的。如果基于无牌经营，就认定及团队计酬不单纯，那么我认为刑事打击面无疑过宽，根本抓不过来。第二是关于计酬方式的问题。司法实践中，除了有按人数计酬成分之外，提成与产品的销量不完全成比例，也可能被认为不单纯。比如江苏省淮安市清河区人民法院审理的邵建军犯组织、领导传销活动罪一案，法院认为，一般而言，以销售业绩为计酬依据，则应当销售业绩越高，取得报酬就越高。但是依据本案销售模式关于返利方式规定，每一个参与销售的会员必须发展两条以上的下线，如果仅发展一条，无论该下线销售多少业绩的商品，都无法获得返利。另外发展两条以上的下线，发展好的、最多的那一条线是没有返利的，就是我们说的小区奖，上线仅可以获得其他发展较差的下线的返利或者提成。这种计酬方式与单纯的团队计酬销售是有区别的。如果按照这样一个裁判法理，那么任何一个商业模式都是不单纯的，因为奖金返利是没有完全按照业绩来均匀分配的。如果按照这样的一个裁判法理的话，所有的团队计酬都没法单纯。第三是合法传销的关系问题。司法实践当中经常将单纯的团队计酬与合法的直销相混淆，这就意味着将刑事违法行为与行政违法行为相混同。例如在湖北省荆州市沙市区人民法院审理的保罗公司武进等人组织、领导传销活动罪一案当中，法院认定，单纯的团队计酬的传销活动是指不缴纳入门费、不以建立稳定的上下线关系为模式，仅以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据所组建的销售团队，通过直销员直销的方式，将商品直接销售给有消费需求的终端客户的手中，销售团队以商家给予的返利，在团队内部按照一定比例来进行分配的销售行为，团队计酬式销售的最终目的是为了跨越中间的代理环节，直接将商品销售给了终端客户。按照这样的法理，只要有丝毫违反直销管理条例所规定的门槛层级自我消费因素，就可以认定为不单纯，就可以入罪。我认为这明显是荒谬的。

团队计酬有拉人头、收取入门费的传销，均需要发展下线组成层级，无论是依据销售业绩，还是依据人员数量计酬，均需要在层级提成公式当中去实现。尽管组织、领导传销活动的立案，一般需要向上级公安机关来进行呈报，以示慎重。但是由于人数和层级的干扰，司法实践当中非常难以准确把握入罪的界限。《意见》当中，形式上的团队计酬入罪的规定，没有和前述单纯的团队计酬除罪的规定有机的衔接，其平面化、绝对化的表述在很大层面上抵消了出罪的效应。一则形式上采取团队计酬的方式，似乎表明的团队计酬仍然可以入罪。二则实质上属于以发展人员的数量为计酬或者法律依据的传销活动的入罪，似乎表明单纯的团队计酬当中，上线收入与下线销售商品业绩完全成比例，实际上团队计酬上线的收入与拉进来的人员数量完全成比例。实际上团队计酬自开始产生就受到原子核裂变的启发，通过扩张销售网络来增加销量，并确保稳定性，无法简单的将人跟货来简单的割裂。销售渠道的增加必然意味着销售终端人数的增加，销售人数和销售整体上必然成正相关的关系。市场上绝大多数团队计酬在外在上都会表现出招商会、培训会、微信群等等，很多的经营行为很可能形式上拉人头，但实质上属于团队计酬。团队计酬与拉人头收取入门费的本质区别，应该在于是否以销售商品为目的，计酬与返利主要依赖于人员的招募，还是依赖于商品业绩的提升。鉴于司法实务当中办案机关归罪的导向，这个条款为组织、领导传销活动侵蚀团队计酬提供借口。在对团队计酬有限的裁判文书的回应中，司法机关也多用形式上的团队计酬来否定单纯团队计酬的抗辩。

再者就是骗取财物的扩张。骗取财物的解释容易引起歧义，我们认为不应该涵盖具有一般欺诈性质的经营性传销。如果隐藏的实施的《刑法》第224条之一所规定的行为从中剥离，这解释可能会偏离诈骗财物的本意。其一是司法解释没有明确以非法占有为目的，如果剥离了非法占有目的的主观认定，在列举的很多手段当中，除了虚构经营投资服务项目以外，难以单独的认定为诈骗，他们仅仅是部分事实的欺骗，而非整体事实的欺骗。第二是明确了使用“或者其他的欺诈手段”，这个欺诈不仅包括以非法占有为目的的诈骗，还包括虚假陈述等情形。狭义上而言，仅指后者。例如夸大项目盈利前景，可以认定为欺诈，而未必构成诈骗。第三是非法获利，表述方式与《禁止传销条例》的谋取非法利益更为一致，似乎表明组织、领导传销活动罪的规制仍然是经营行为，而不是诈骗行为。这些细微的差异极有可能使得不以非法占有为目的，使用一般欺诈手段，非法经营获利的团队计酬被拽入到这个罪当中来。

以上是组织、领导传销活动罪辩护的空间的有限性。鉴于时间关系，我可能无法一一展开，我留了我的个人的联系方式，也希望能够接触到更多的传销犯罪的案件，我是来自北师大刑科院以及北京市京都律师事务所的印波，谢谢大家。下面的我也想听听道萃老师对我的指导和批评。

巩志芳 北京衡宁律师事务所主任

好，我们谢谢印老师的一个半小时的精彩讲授。从印老师讲授的过程中，我们发现印老师对于传销犯罪无论是在理论方面还是在实践方面都是有丰富的研究。在印老师刚才讲课的过程中，他从传销和直销国内外的行业上的发展谈到了我们立法的过程，其中他也提了自己的一些立法修改的建议。然后我们重点讲了一下团队计酬的内涵特征和模式。印老师以案例说法的方式给我们谈了一下传销犯罪的辩护。我是认真的听了，印老师讲了这几个点都特别的好。一个是关于单纯的团队计酬，一个是组织领导者，一个是虚点，还有一个骗取财物的这种辩护。最后印老师还给我们讲了一些在辩护中的团队计酬和骗取财物的一些局限性。今天的收获确实很多。接下来就有请我们的与谈嘉宾，中国政法大学国家法律援助研究院的学术部主任孙道萃副教授给我们讲一下他对传销犯罪的一些研究。有请孙老师！

孙道萃 中国政法大学副教授

非常感谢主持人，也特别感谢印波老师的分享，我还意犹未尽，学习还没有完成，现在也开始要输出了，感觉压力非常大。传销犯罪是我们《刑法修正案七》增加的，09年到现在已经有10多年了，但这个罪名到现在为止，按照印老师的理解和认识的话，对这个罪名的研究还不是很深入。无论是国内外，从教义学的角度来讲，我们对这个罪名的认识还是不充分的。所以在实务当中，从辩护的角度来讲，还是有很多的问题，当然也有很多的空间。

我想在就这个问题谈之前，分享几点我的一些外部的观察，这也是为什么第二期樊崇义刑辩系列讲座，我们选择的主题是“商事犯罪的有效辩护”。这是我们作为一个学术机构的观察。我们认为在未来的刑事辩护的领域当中，由于我们国家大形势的变化，在未来一段时间内，真正的刑辩“蓝海”可能是我们这几天反复谈到的，包括合规，以及一些新型的商事领域。我们选择这个主题去切入，也是希望引导或者说邀请更多的同仁来分享未来这一块刑辩业务的蓝海，我们怎么去开拓，怎么去发展？所以从这个角度来讲，这是非常有启发意义的。第二就是，我们这一次的主讲人印波老师讲的传销的问题，我从刚刚印老师的分享中深切地感受到做商事案件的有效辩护，不仅需要专业的知识，熟悉的经验，大量案件的喂养，它还需要一个学术型的长期嵌入。我们第二期第一讲的与谈人毛立新主任也谈到了，商事问题涉及领域特别多，它可能不只是刑法的问题，也不只是程序的问题，它涉及到很多的国家的政策，商业的模式，资本的运行等等，所以我们可能需要做一个学术型的提升。刚刚印老师非常好地向我们展示了如何通过学术的这种方式导入，对在目前实践当中辩护还处于一个相对微弱或者不太明确的状态下，如何去寻找一些新的增长点，这是很有建设性意义的尝试。

在我刚刚听完印老师的分享之后，我接下来谈谈对这个问题的几点不成熟的看法。

1.谈谈组织、领导传销活动罪的罪名设置。这个带有“活动”作为关键词的罪名，其实本身在我们刑法当中很少使用这样的罪名。这个罪名这样的设置很奇怪，组织、领导传销活动罪，按照我们一般的惯例来讲，可能应该是组织、领导传销某种组织或者某种团队，而不是某种活动。这里就可能涉及到当时我们立法者在考虑这个罪名的时候，是不是还有一些认识上的不一致。这会导致后面我们去理解这个罪和其他相关罪的问题的时候，也就是此罪和彼罪的区分的时候会有不同的认识，当然这也是有效辩护的一个空间。活动本身说明了它的复杂性和多元性，但组织、领导某一个组织来讲，它是比较简单的。所以我想讲的第一个问题就是我们这个罪名本身虽然过了10多年了，但这个罪名是不是特别合适？是不是能很好地体现第224条之一的立法原意，它所落在的刑法分则这个位置当中是不是比较合适的呢？这是我们需要考虑的问题。还是说它应该是组织、领导传销这么一个行为，如果这样的话，是不是和其他的诈骗类犯罪或者说非法经营行为的犯罪，能更好的区分？

2.刚才印老师也谈到了在刑法修正过程中，在对于组织领导传销活动罪的设立的时候，它的原稿是放在第225条之一，也就是非法经营这个罪名后面。后面草案条款调整了，放到了第224条之一后面，这就反映了我们对于这一类犯罪活动认识上一个非常大的摇摆。很少有这种情况的出现，在刑法修正案的过程当中当然也有，比如说这次《刑法修正案十一》，关于高空抛物，究竟是放在危害公安全犯罪中还是妨害社会管理秩序犯罪中，最后也做了个重大的调整。这也说明立法者在罪名的立法上是有一个很大的变化的。这一立法的变动，对我们理解这个罪的罪质有很大的影响。其实印老师通篇也讲到了这个问题，组织、领导传销活动罪的本质是什么？是诈骗类犯罪，不是经营类犯罪，所以这是很重要的罪质差异。这也是我们理解这个罪名的时候，怎么去从法律本身目前的规定的情况下，去客观地落座这个罪名它应该处在一个位置。

3．关于罪名的如何适用。

（1）本罪首先是一个非常典型的行政犯，那么行政犯的处理过程当中，或者说法定犯的处理过程当中，非常重要的一个问题就是它的违法性。这种行为违不违法？为何它是具有刑事违法性？这是本罪名在整个制定、适用以及辩护过程当中非常关键的一个问题。在通篇的讨论过程当中，我都非常深切地感受到了印老师谈到的问题，包括关于直销和传销的区别，我们国家对于传销的规定，对于直销的规定，特别是2005年，两个条例的出台，直接确立了一种分离的模式，也就是传销和直销的二元分离模式。这种模式对于立法本身是产生了非常大的影响。我们简单的讲传销是很可能犯罪的，但直销不涉及犯罪。这种框架对于我们理解传销究竟在什么样的情况下，它真的是具有违法性，这个很重要。但是我们要看到无论是域外的关于这种传销的这种理解和认识的判断，包括我们国内的判断都有很大的变动性和不确定性，包括未来的发展性。它的关键在哪？这就涉及到我们商事犯罪很重要的一个问题。特定到这个领域，它的商业模式是会在很大程度上影响我们对于某一种行为它本身的合法性的认知和判断。经济犯罪或者说商业犯罪为什么它的难度大？就是因为整个经济发展的环境，包括商业模式的创新速度是非常快的。行政法在进行规制或者没有规制的情况下，它属于灰色地带，即使出台了规定，还有很多新的行为会出现。所以，规范和创新之间这么一种长期的、快速的、猛烈的这种撕裂的状态和分离的状态，使得去判断某种新的商业模式下的这种行为，究竟是一种有创新的商业模式应当去支持，还是说是一种创新的，但是它还没有受到行政法的认可？它有一些违规的行为，还是说它可能是一种犯罪行为？这个才是我们真的需要去考虑的一个非常重大的问题。法律特别是刑法，它能解决哪些问题？或者说从传统刑法所能覆盖的、所能去规制的领域是刑法能做的，刑法可能直接指向的不是这种营销的模式它究竟好不好，对不对，错不错，怎么去变化，而是这种模式背后它有没有关联到传统的犯罪，或者说它有没有对人的财产、对经济管理秩序产生影响。所以就会看到第224条之一，它真正处罚的是什么？是组织、领导行为，而不是传销本身的活动或者传销组织这个问题，这是很大的一个问题。这个症结告诉我们，目前刑法的理论和体系，还不足以或者没有必要去介入到商业模式本身的合法性，至少没法直接去穿透复杂的问题，这是一个重大的复杂问题，所以只能针对组织、领导行为，包括它是一种诈骗类的行为。所以把它放到第224条之一，作为一个诈骗类犯罪，当作特殊的诈骗类犯罪来处理，也是这种考虑，因为能规制、能介入。这反映了当时立法者在考虑这个问题的规制的时候，在刑法的规制和经济创新、经济自由之间选择了一种相对折中但又理性的态度。当然，在实务当中、在个案当中处理摇摆和这种左右的倾斜，有时候是很难去控制的。不能因为个案或者多个个案的出现，而否定当时立法本身这点考量和我们刑法本身的初衷。易言之，如何去理解这个罪名的难点和真正需要判断的关键，以及在实践当中正确把握，需要跳出复杂的商业模式去看刑法的问题。这就回归到一个很简单的规范性问题，当然我也同意印老师刚才的判断，就是我们对这个问题的理解不能只做平级的规范判断，也要做一些社会学的理解和经济分析，这个很重要。但如何选择一个合适的取舍点，立足于刑法本身的罪刑法定原则是我们需要去考虑的。

（2）2013年的《意见》，其实已经比较明确也比较直接的将第224条之一的几个主要的难点问题做了单独的分解和解释，包括传销的第一条，传销的组织和级别，什么是组织？什么是领导的行为？第三就是关键的骗取财物；第四是“情节严重”；第五是“团队计酬”；第六是这个罪名适用。刚才其实印老师在他讲的六个问题当中，除了第一个、第二个问题之外，其他的4个问题基本上就围绕这几个解释的条文当中去展开。当然他结合他丰富的办案经验，也包括他从大数据当中获取的一些典型的案例进行了分析。

我想刚才印老师所围绕的他讲的这四大部分，除了前两部分之外，他谈到这些观点，包括他的一些认可，或者说他的一些立法修改建议或者司法解释当中如何去进一步完善，我都是非常认同的。

4.个人理解。在这个基础上做一下我个人的理解，当然可能不一定非常的系统，也可能是比较的片面。

（1）关于第二条的规定，组织和领导的行为。我刚才第一个问题也谈到了，我们谈的罪名是组织、领导传销犯罪活动，这是一个非常怪异的名字，听起来就有点费劲，不太符合我们惯常的罪名设置的一个情况。第二条关于怎么去认定组织和领导者讲了很多，有5点，刚刚印老师也讲到了。前三项都强调了一个在传销活动中，对传销组织的建立和扩大起到了关键的作用。我们需要明确的基本的立场，或者是我个人的理解就是，第224条之一只针对组织领导传销组织这两种行为的行为人进行处罚，其他的是不处罚的。这是需要明确的一个最简单的判断和结论。理由的话，因为刚刚印老师也讲了很多，包括我们司法解释也有明确的规定，我就不去详细的赘述。但是这里有几个关键的要点，就是说实践当中的传销组织的层级架构是非常复杂的，真正的组织和领导者会不会做扩大的理解？这个罪名当中的组织者和领导者和刑法分则其他罪名的组织领导是不是一样的？和刑法总则当中关于共同犯罪，包括所谓的首要分子，包括必要的共同犯罪当中怎么去理解它的组织者、领导者，以及怎么进行总则、分则统一，不同罪名之间这种差异的比较，这是我们需要去考虑的。这个可能涉及到我们对组织领导行为本身的理解。

目前这个罪名是分两款，刚才印老师也讲了，这个罪名可能需要在法定刑上做比较大的调整，那就说明实践当中这个罪名它的处罚是比较轻的，和它本身的涉案金额和涉及的人的群体来讲，一般来说都是有社会影响的案件，而且都是群体性案件。它的受害群体非常大，在这种情况下，它的基本罪是5年以下，情节严重的5年以上有期徒刑，这个可能和实际当中我们对它的判断和我们想去处罚的结果是不一样的。我们可能在这个罪和其它罪之间会进行一种摇摆的适用或者说基于司法需求的这种罪名的选择性适用，导致我们对这个罪本身的认知会出现偏差。这是外部因素导致的，不是主观因素导致的。但无论如何都不能影响我们去理解组织者和领导者的判断。在实践当中基于个案的需求，在真正判断的层级上是不是仅限于刚刚印老师讲的第一级到第二级或者第一到第三级，而不会到第四级或第五级别，这可能还需要另当别论。当然从辩护的空间上来讲，这是我们需要去争取的一个部分。将来是否要通过立法的完善来解决组织领导行为的触发的范围，包括它要不要扩大还是去限制，这是我们将来要去考虑的问题，这是我想讲的第三个问题，即关于组织者和领导者的判断。

（2）关于第三条骗取财物的问题，关于罪质问题，不去讲太多了，刚才印老师第一部分、第二部分讲的比较直接了，包括传销的主要三种形态，人头、入门费、团队计酬。那么为什么这个罪名最后会放在第224条之一？从它这个罪的表述上来讲，我们也可以看一下，它是以所谓的经营活动为名义，最后的目的是骗取财物，扰乱经济秩序，它的核心要素是直接或间接以发展人员的数量为计酬或返利的方式。说明这个行为的本身是针对人的，而不是针对物的。刚才印老师其实也谈到了，如果说直销和传销的二元区分，那么我们去理解刑法对于传销本身的认知来讲，这个行为本身它和有经营行为的这种所谓的传销或者直销，关键在于它是针对人还是针对物。第224条之一，它一定是针对人的，是通过人本身获利的，所以这个是一个非常关键的、非常核心的要素。

当然刚才印老师谈到几个非常有意思的问题，包括其他欺诈手段，包括非法获利，这是两个比较有意思的问题，包括后面有一个参与传销的人员，是否认为被骗不影响判断。关键是怎么去理解其他欺诈手段，是不是做了扩大的理解。我觉得如果我们把第224条之一这个罪名设定为诈骗类的传销犯罪的话，那么我们对于它的诈骗方式的这种扩大理解有时候还是符合实际情况的。怎么去理解这里的非法获利？如果有非法获利，一般来讲按照我们的认知或者一般的刑法判断，它可能是经营类的，就不应该是非法占有的目的了。所以印老师反复也讲了，有效辩护当中怎么去理解非法经营的目的以及非法占有的目的的实现，要不要通过立法明确或者通过司法解释去明确，包括这是不是我们这个罪和其它比如说非吸罪的有效辩护之间的一个选择点。我理解这里的非法获利，是讲的这种特殊的诈骗类犯罪和其他的诈骗类犯罪区别在于，它是以人的本身作为一种获利的手段和直接的或间接的依据。所以我觉得这里讲非法获利这种方式，也没有太大的问题，并不直接否定了这个罪本身是诈骗类犯罪，或者说间接的又好像似乎想回到在没有刑法修正案修改之前，以非法经营罪来处理这么一种司法模式，这倒不是重回，因为本身这就是针对人，通过人来获利的方式。所以如果我们这样去理解非法获利规定来讲，也似乎不是一个明显的瑕疵。当然这里其实有一个非常大的问题，其实我也没有想清楚，刚才听印老师的分享，包括我这几天也好好学习了这方面的文献，我还没有吃透这个问题。刚才你也谈到了，2005年两个规定之后，我看了一下直销的规定，2017年也做了修改，《刑法修正案七》又做了规定，包括2013年司法解释，对于不属于明显的拉人头或者说入门费这两种方式之外的，无论是传销或者直销，这两种行为是不是就必然不可能涉及到第224条之一的适用？还是说如果出现了或者涉及到非法经营，因为你没有牌照违反了特许经营的方式或者说涉及到其它的诈骗类犯罪，其中也包括其它的一些行为，比如说一般的传销组织当中，它出现了故意伤害，故意杀人，或者说导致他人精神失常，是否需要另当处理？可能是我们需要去考虑的问题。我想讲的第4个问题就是关于骗取财物的行为。

（3）关于团队计酬，刚才印老师讲得非常多，这也是有效辩护当中非常重要的一个点，因为第5条第二款讲得非常多，包括第一款也讲了。目前来看按照2013年《意见》，团队计酬是出罪的唯一方式，我这么理解不知道是不是准确。当然如果说按照您刚才收集的两个案例都是把团队计酬作为量刑的情节来考量，没有作为出罪的适用。所以说真正意义上我们讲传销或涉传销犯罪，或者准确地讲应该就是组织领导传销犯罪这个罪名来讲，它的出罪的唯一依据和空间就是团队计酬。但团队计酬刚才印老师也讲了，国内外有基础的模式，而且目前也已经有非常多的衍生模式去讨论团队计酬怎么去设计这个问题。还是刚刚那句老话，我们可能无法全面、充分、有效的去触及到团队计酬它的实际的运行样态，包括它目前最新的发展的模式。但是有一点就是从第5条的规定来讲，第一项讲了牟取非法利益，这个情况下它的核心是以下线的销售业绩为依据，计算和给付上线报酬。以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬是传销不作为犯罪处理。刚才印老师谈到非常好的一个解读，销售商品和销售业绩为计酬是一个递进式地判断团队计酬的一个核心要素，我也非常认同这种判断方法。这里非常有意思的问题是形式上和实质上怎么去理解？从司法解释第二款当中讲的形式上采取了但实质上属于以发展人员的数量作为计酬和依据的，你看这里仅限于其中一种排除情形，就是以人数而包括入门费的情形，我不知道我这样理解是不是对的。这个时候还是按照第224条之一来论处。我听完印老师刚才的分享，包括我理解第5条之后，我有几点体会，也是几点疑问，向各位汇报。

首先，就是形式上采取和实质上属于这种使用的方法在刑法当中还是很有意思的。我们刑法当中使用的比较多的是关于这个正当防卫等正当化事由，我们经常会讲形式上符合犯罪构成，但实质上是有社会危害性的。所以这涉及到判断的基准，也就是说尽管这种方式看起来多么得完美，多么得像直销或者说属于团队计酬当中的一种方式，但无论如何最后一个很关键的问题就是还回到了人本身，通过人的方式来获利，而获利的方式是骗取的方式。这种情况下就是第224条之一规定的情形，这是一个非常关键的判断标准。在实践当中，司法人员肯定是按这个模式来切断的，无论前端的模式有多么的丰富，但如果说最后真正意义上获利了，包括也骗取了财物，这种情况下，你可能还是很难出罪的。但这里的出罪请注意，只是仅限于对于组织者和领导者。对于其他的传销人员并没有完全排斥。印老师我也跟你请教一下，就是说第224条之一，它的立法只解决了或者它的处罚对象就是组织者和领导者。那么对于其他的传销当中的参与者，积极参与者的行为，即使不按这个罪名来处理，是不是按照他实际当中其他的罪名来处理？第6条第一款和第二款其实讲得比较清楚了。而且看一下第6条第一款是非常明确的：以非法占有为目的，组织领导传销活动，同时构成其他的传销活动，以较重的来处理。从这点来讲，我们也不能否定立法者是非常明确地强调了第224条之一就是一个特殊的诈骗类犯罪，它非法占有目的是非常明确，这点是毋庸置疑的。所以，应该要限定在这种情况下。我还有一个小疑问，就是我们讲的对传销犯罪的扩大式处理其实我们是没有用同一个第224条这一个罪名来作为一个判断基准，我们讲的是大概念的传销类犯罪或者传销犯罪。这个概念很大，它涉及的犯罪和犯罪的情形，或者说它可能会被判处的罪名的情形是比较多的。这种情况下我们去判断这个罪名是不是真的扩大化处理，要打个问号。但无论如何我们去理解这个罪名的时候，其实只是解决两个行为，即组织和领导行为，其他的可能会通过其他法律来处理。

其次，第5条其实还有一个我想补充的或者我想强调的。我们如何在实务当中就个案去判断到底在多么大的程度上是偏离了异常。其实刚才印老师已经提炼了非常多的规则，我大概统计一下，怎么也得有20项规则。每类下面有4~5类的规则去概括您对这一类犯罪的理解。这些规则统计下来，其实就是我们对出罪的一种可能性的一种总结，不过它的核心还是怎么去判断。当你有商品，有经营行为，有团队计酬的这个样子，但是同时又有骗的倾向，是多大程度上是偏离了异常，我觉得用偏离异常这个词语来来概括，我不知道是不是准确。但至少说明一点就是在实务当中，或者说我们从辩护的角度来讲，如果我们发现或者说我们认为这项新的商业模式当中，它的运行过程当中，人和商品，包括他的获利方式，或者说他最后骗得财物的方式，或者说他经营获得的东西之间如果说做一个正常的业态比较，明显的偏离或者明显的异常的话，就突破了比例原则。这种情况下我们去对它作有效辩护的时候，它的空间究竟在哪？这个其实是我们比较困惑的事情。如果说我们认为在这种情况下它的辩护空间是比较有限的话，那么这类犯罪或者说特定情况下，这个罪名的有效辩护的空间就很微弱了。微弱的原因不是在于我们律师本身，而是在于这个罪名本身它就是设定了很小的一个空间了。两类行为和两类行为对应的群体，而它的判断的基础是有没有极端异常或者明显异常。这个时候我觉得可能个案的累积，包括您通过个案的叠加的方式当中获得一些经验的规则可以作为侧面来去反证。这也是实现有效辩护的一个很重要的途径。

5.初步反思与总结。最后一点我想讲的，我非常欣赏并认同印老师，我们同样作为兼职律师，在处理一个案件的时候，或者说我们对于像辩护工作的理解的时候，经常会有相似性，我们喜欢回到问题的本源，通过学术的方式来切入。我们喜欢就一个问题、一个案件，把这个罪名吃透，这是我们做学术、做研究的人的一种“通病”。我觉得这个思维很好，但是在实践当中我们还是需要更多的案件来喂养，所以我也非常认同刚才印老师的呼吁，就是未来可能需要建构一个更良性的生态。我们刑事辩护包括刑事执业当中的一个新的生态，专职和兼职之间如何进行一个有效的互动，这个是我们尤为期待的一个未来发展的一种新的模式。

今天印老师关于组织领导传销活动罪的分享内容非常多，要点非常多，而且非常详细。这是我经常用的语言教学，也是庖丁解牛式的分享。我们听完了分享之后，对这个罪名就有非常全面和充分的认识了。但是这个问题非常复杂，我还没有消化，没有吸收完毕，我谈的一些体会和感悟，仅供印老师还有在线的各位朋友参考。但我相信通过这个契机，我们会对这个罪名的有效辩护形成更多的共识，这是非常值得期待和非常值得肯定的地方。我们再次感谢印老师，也期待下一次印老师再来分享。

巩志芳 北京衡宁律师事务所主任

好好，谢谢孙老师。因为是这样，我看群里和线上大家对于传销犯罪还是比较关注，讨论的也比较多。很多人都在问印老师的论文去哪里寻找。而且刚才孙老师在点评过程中的也提出了一些疑问。我想是这样，我就借主持人的便利，征询一下印老师的意见，因为在我们之前的议程里面没有这个进程，就是针对刚才孙老师提出的这些疑问，包括一些观点，你有什么想要说的或者回应的？线上同志们对于传销犯罪确实很关注，然后这个机会特别难得。

印波 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授

传销犯罪实际上真的是一个很复杂的罪名。一开始我手接传销案的时候，和顾永忠老师和田文昌老师我都沟通过。顾老师那时候拿着卷宗看了半天，说印波我不能接这个案子，太复杂了，需要耗费太多时间。然后跟田老师在一起合作也是很长时间，经过很多轮才把大概的东西向田老师解释清楚了。应该说这个罪名确实不是一下两下就能消化得了的。说实话我也是研究了好久，因为自己干这个案子的，前面干了三四年，后来又干了一个传销，后来又给很多的商事组织来做商业模式的分析，包括最近还有个企业的老板，叫我给他把脉一下，看看他们企业的商业模式会不会掉进去。应该说这个领域的前景是非常好的，而且这个领域不仅是从辩护的角度，还是从合规的角度，从律师服务经营的角度，应该说都是非常好的一个领域。但它确实属于一个交叉领域。商业模式这一块也很复杂。我今天特意要让道萃来对我进行批评指正，因为道萃应该说在刑法上非常有建树。我最近也在看道萃关于网络犯罪这一块的论文，实际上我最近在做一系列的研究，有几篇传销犯罪的文章我陆续在写作。一篇是关于网络传销犯罪的，我还要跟道萃请教一下，网络传销你觉得跟传销有什么样的跳跃，有什么样的特殊，或者咱们还可以挖掘哪些点？这是一篇文章。另外我现在对美国的这个FTC案，以及后续的若干案例，还有一篇文章是关于团队计酬的挖祖坟似的研究。未来肯定是要出一本书的，现在打算做系统的研究一个小切口，但是切口确实很好，这个切口我们从刑辩的角度来说，它是一个当事人支付能力普遍比较好的领域，但是它的缺点也很明显，想做真正意义上很有效的辩护实际上是有难度的，可以做非常专业的一个辩护，但是你很难能够达到当时预期的一个辩护效果。实话实说，我在实践当中跟一些检察官的交流，他们有人说你老师还做辩护，他说我们年底就等这个案子开锅了。实践当中传销犯罪是很多地方司法机关某种意义上我们不敢说解决、补贴财政的一种典型的案件，这种类型的案件它很好，这种案件从公安司法机关的角度来说，没有真正意义上的被害人，所有的银行款全部没收充公，所以很多地方还是喜欢抓传销。在听的有公安机关的，有司法机关的，我没有任何的贬义。因为咱们的司法环境，我们从律师的角度来说也能理解。从公安司法机关的执法环境来说，其实我们某种意义上也能理解，只不过是说这个类型案件确实是有很多的争议点。我们从律师的角度肯定是想充分的维护当事人的权益，判的越轻越好，甚至无罪释放。从这个理想层面上来说，由于法律跟司法解释它本身具有活动的空间，解释的空间，实际上导致最后被认定为从轻处理的还是很少。达到我们预期或者超出我们律师预期的案件还是很少。这个时候我们还要结合当下的一些司法改革的现状，现在讲认罪认罚从宽，我在处理案件当中也确实通过几轮交锋以后，最终认罪认罚的效果还是好很多。客观来讲，如果是死磕到底的，很惨。应该说整体上多判了两年很正常。所以我们在说在做最专业的辩护，但是也要给当事人最好的辩护效果。实际上在这两者之间，作为律师从职业伦理上来说是很难平衡的。

整个的文章我会发给大家，我的联系方式也留给大家。这个PPT有一部分内容我还没发表，因为做兼职律师很尴尬，一方面你要去宣传，你也要去做一定的普及。但是另一方面你还面临着学校的一个基本的考核，论文的原创性，所以传销犯罪实际上我们京都律师事务所很早就叫我来讲了，我说我不能讲，因为我的文章还没发出来，我不知道到最后会不会面临同样的情况，现在讲了以后你的成果的原创性在哪里？讲完了以后，你如果文章也没有及时发出来，这也是很尴尬的一个事儿。所以我在研究的时候，我持的是一种非常谨慎的态度，还是以学术为中心的。现在刚好文章也发出来了，所以现在才开始讲。如果有更多的合作可能空间，我其实想了解更多的传销犯罪的案件，各种不同的类型。所以说我觉得这个领域的事非常值得做，我也欢迎大家跟我来一起来研究。当然了，我们也要充分的维护当事人权益，谢谢。

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

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