樊崇义刑辩论坛 | 第一季第四讲 商业重罪案件的有效辩护

编者按

当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，同时重罪案件的有效辩护问题日益凸显，也成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升重罪案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2020年12月18日至12月20日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕重罪案件的有效辩护问题论道辩术。

本次系列讲座由北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒、北京大学法学院副教授江溯、江西盛义律师事务所副主任毛巧云、重庆索通律师事务所副主任何峰、西南政法大学教授潘金贵5位知名律师与学者作主题发言，同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有中国政法大学副教授孙道萃、北京交通大学教授郭烁、北京衡宁律师事务所主任巩志芳、靖之霖（北京）律师事务所常务副主任董晓华、中国政法大学教授赵天红。

讲座中，各位嘉宾聚焦于重罪案件的有效辩护展开学术和实务探讨，以期群策群力、献言建策，助力于提升重罪案件辩护质量与效果。本期推送重庆索通律师事务所副主任何峰关于“商业重罪案件的有效辩护”主题讲座、靖之霖（北京）律师事务所常务副主任董晓华的与谈观点。

何峰 重庆索通律师事务所副主任

非常荣幸能够受樊崇义基金会的邀请，和大家一起探讨关于商业犯罪案件的有效辩护问题。昨天晚上在咱们衡宁沙龙，《民主与法制》刘桂明主编谈到12月19号可以视为是律师制度恢复的一个时间点。在这样一个时间点，能够参加这样一项活动，和大家探讨办理商业犯罪案件的体会，我觉得非常荣幸。

首先和大家探讨一个问题，刑事辩护何处去？其实这两年以来，我们刑事辩护的专业律师也会感觉有所困惑，有所迷茫。比如认罪认罚制度推出以来，它所带来的好处是有的，但是带来的一些在刑事司法当中的弊端，也是客观存在的。比如说认罪认罚会不会掩盖事实的真相？我们很清楚，其实就刑事辩护而言，对抗性应当是它的一个本质和基础。在认罪认罚这样一项制度改革下，会不会掩盖一定的查明真相所需要的对抗性？还有就是法律援助全覆盖。以及《监察法》实施以后，相应的在监察办案这个环节，律师是难以介入的，与此相关的关于职务犯罪的审查起诉和辩护的空间呢？再比如当下的一些专项活动案件，比如说扫黑除恶，往往我们会看到，除了第一、二号人物以外的其他人员纷纷认罪认罚的现象，那么这样的一个庭审的辩护，它的对抗性到底强不强？未来我们的刑事案件辩护往何处去？

我想这也是樊崇义基金会举办这一次重罪案件有效辩护活动的意义。因为未来将有95%的案件存在作认罪认罚的可能性。目前已经达到了83%，未来它的比例，我想应该还会继续增加。但是刑事诉讼制度的改革，它的本意一定是查明案件事实真相以及准确适用法律。在这样的一个前提下，重罪案件如何有效辩护，就成为我们每一个法律人所应当关注的话题。所以在这里和大家谈一下刑事辩护何处去，我个人的理解就在于未来的刑事辩护律师可能会进一步分化，专业更加精进和跨专业整合，将成为刑事辩护的两个发展方向。

同时我认为商业犯罪将会成为未来和当前刑事辩护的主战场之一。在这里我想界定一下什么是商业犯罪案件？我个人认为商业犯罪案件不一定是以罪名来进行划分的。当然非常常见的就是刑法分则第三章的一些犯罪，这一些犯罪可以视为是一种经济类型的犯罪，但是经济类型的犯罪就能够囊括商业犯罪吗？我觉得不一定。比如一些不是经济犯罪的案件，其本质上却是商业犯罪案件。比如有一家民营的医药公司，在它的商业模式中出售了一些药品，而这些药品如果一旦进入了流通环节，可能构成非法买卖制毒物品罪。非法买卖制毒物品罪不属于刑法第三章的罪名，但是它其实是跟商业行为、商业模式相关的。所以我认为商业犯罪的界定，不应当以某一个罪名来进行界定，而应当以相关的商业行为、商业模式来进行界定。

商业犯罪为什么会成为刑事辩护的主战场？其实很重要的一点，大家可以看一下最高人民检察院内设检察厅的划分：第一检察厅对应普通犯罪，普通犯罪里边涉及到一些如扫黑除恶这样的一些专项活动；第二检察厅是关于重大刑事案件，特别是毒品类和暴力性的故意杀人案件等等，而这一类的案件相对来说公安的投入力度比较大，那么它的证据相应来说固定得比较充分；第三检察厅是职务犯罪检察厅，对应监察法所设立的；第四检察厅即经济犯罪检察厅，其实在未来的刑事诉讼里边会成为我们刑事辩护律师的一个主攻方向。另外因为我们现在一直在强调营商环境是最好的生产力，因此商业犯罪与司法政策的联系也相对比较多，更有利于辩护的展开。

今天和大家分享，我想有三方面内容，第一，和大家聊一下商业犯罪案件的特点。第二，就我个人在办理商业犯罪案件当中的一些辩护要点进行梳理。最后，作为刑事辩护律师而言，提出处理商业犯罪案件所需要具备的一些能力重点。

一、商业犯罪案件的特点

关于案件特点方面，其实我们谈论商业犯罪案件的特点，更多在于它和普通犯罪的区别。

（一）量子物理学vs天文物理学

这里有两幅图，其中一幅是显微镜，另外一幅是星空图。这两幅图我想说明的是什么意思呢？普通犯罪的辩护往往需要我们去抽丝剥茧，在一个既定的案件事实下去寻找辩护空间，因此更加类似于“螺丝壳里做道场”。比如这样一起案件：KTV的顾客喝了酒，和老板发生纠纷，双方均有抓扯，过程中老板推了顾客，顾客倒地，颅内出血死亡。这个案件看似非常简单，但是律师介入的时候，已经是以故意伤害（致人死亡）罪起诉到法院，建议量刑十年以上。在这样一起普通犯罪中，律师重点关注的是监控录像，通过一帧一帧地比对，细致观察当时行为的发生过程，找出疑点，提出本案系过失。正是通过抽丝剥茧式的证据比对，对控方证据的有力质证，让被害人家属那边降低了巨额索赔要求，顺利完成谅解，该案最后取得了缓刑的结果。所以普通犯罪案件的有效辩护更多体现在对证据的审查，体现在我们对于案件相关事实“抽丝剥茧”式的梳理等方面。

而与此相对的商业犯罪案件，既存在证据层面的抽丝剥茧，同时在案件的事实认定层面，还应当“展开画面”。什么意思呢？因为往往商业刑事案件所涉及到的商业行为是有前有后的，是连续的，但是侦查机关或者是公诉机关呈现在我们面前的案卷里边所体现出的事实可能只是片段、只是一小部分。在这样一个框定的“画面”下，来谈论商业犯罪案件，可能难以进行有效辩护。第三个层面就是法律适用，在商业犯罪案件当中的法律适用更是需要纵横捭阖，空间非常之大。

所以我个人认为，在谈论商业犯罪案件的办案特点时，应当要考虑到普通犯罪更加类似于量子物理学，需要我们很细微地看待证据和事实认定，而商业犯罪更类似于天文物理学，需要我们在三个层面下功夫，即证据层面“抽丝剥茧”、事实认定层面“展开画面”，以及法律适用层面的“纵横捭阖”。这一点我认为是商业犯罪案件和普通犯罪案件的一个非常大的区别。

有这样一个案子可以更有效地说明这一点。该案一审认定构成诈骗罪，二审律师介入后，经过综合辩护，由高院审委会研究改判诈骗罪不能成立。这是一起典型的商业犯罪案件。根据一审判决书，有如下四个关键性事实：（1）2013年8月，王某（河北企业家）通过A公司向杨某的B公司注资4.8亿美元。此后王某不愿继续注入资金，双方协议将已注入资金转为借款。（2）2014年11月，签订还款协议，还款协议的甲方是出借方王某和A公司，乙方是借款方杨某和B公司。此后杨某并未按照约定时间还款。（3）2016年3月，王某授意A公司的财务总监赵某配合律师张某虚构一份A公司和B公司的还款协议，后以该份协议起诉至河北省高级人民法院。（4）经司法会计鉴定，2014年还款协议和2016年的还款协议，本息差额2.7亿余元。

如果我们仅仅是在这样的一个事实认定的框架以内来讨论，那么本案很有可能是构成诈骗犯罪的，即以虚假诉讼来实现的诈骗罪。但是本案中有很多辩护点，我们在二审当中其实是可以展开的。结合二审改判理由，简要谈以下三点：第一点，王某与杨某之间的法律适用关系是什么？是一种投资合作关系，还是如一审判决所直接认定的借贷关系？这就是刚才谈到的在商业犯罪当中，在法律适用层面纵横捭阖的问题。本案不仅涉及到股权债权法律关系的剖析，还涉及到BVI等域外法律适用。改判理由的第二点，2016年还款协议与2014年的还款协议差额计算的诈骗数额不当。第三点，鉴定意见存在诸多不当之处，不能作为计算诈骗数额的依据。其实后边这两点是在证据和事实认定上进行的界定。所以商业犯罪案件一定是在这三个层面上广泛展开的。

（二）匠人vs商人

其实法律服务的种类很多，但是它有基本的一条线，即从“产品”到“艺术品”的一条线。我从市检察院辞职以后从事过商业非诉讼法律实务，也做过一些民商事诉讼，就我个人的观感以及和律师同仁们的交流而言，认为在我们的法律服务里面，非诉讼总体而言可能更偏产品化一些。比如股权并购，它最基础的工作在于大量的法律尽职调查，可以由低年级的律师来完成。也有很多非诉讼工作是比较标准化的，也更适合由更大的团队来处理。所以往往我们在律师圈里，可以看到以非诉讼为主的律师团队人员规模往往会比较大，而团队领导者往往也会被称为老板，因为它确实和企业的产品有一定的类似之处。那么从这样一条线来看，最产品化的可能是部分非诉讼，以及批量的一些银行、保险诉讼；然后过渡到偏艺术品化，就是一些民商事诉讼。

其实在法律服务的类型中，最艺术品化的一定是刑事诉讼。因为刑事诉讼是非常强调亲历性的。这种亲历性，既反映在出庭的亲历性，同时还反映在阅卷、会见中。刑事律师要出庭，如果自己不能够详细地阅卷，出庭时的发挥和有效辩护是会大打折扣的；是不是这位律师去会见，效果往往也是很不一样的。经常听到一些老律师谈到，同样的一句话，不同的人表达出来，听者的接受度是不一样的。我们与在押人员的会见，其实是需要不停的去交流和碰撞，特别是在商业犯罪案件里边。只有碰撞才能产生火花，只有碰撞才能把一些冗余的事实给剥离掉，才能把一些核心的事实展现出来，这一点非常重要。所以我们的刑事律师一定是更具有亲历性的。当然刑事案件现在也强调团队化，但是从主办律师这里能够分解出来的事情相比较非诉讼和民商事诉讼还是更少，而团队的人员规模一般也更小。一个案件，可能我们的刑事团队就是2至3人，不可能像非诉讼那样10来个人一起去处理，这是它的特点。所以从这一点上来讲，刑事律师是更偏匠人的，而商业非诉讼律师更偏商人，因为他们和商人的交往也很多，在他们这样的一个语境下、行为模式下，他们必须具备相应的商业思维，才能够处理好相应的商业非诉讼和民商诉讼。

虽然刑事律师更偏匠人属性，但是商业刑事律师又有所区别。我认为商业刑事律师应当兼具商人和匠人的两种思维方式才能够办好商业刑事案件。这一点和普通刑事案件相比也有很大的不同。首先，正如刚才所谈到的，对于商业辩护，我们其实是在做一项天文物理学，不能只见树木不见森林，必须得把这个画面展开。而这个画面展开，其实就必须要有商人的视角和思维方式。其次，商业犯罪和企业家相关，商业犯罪往往就是在企业家的一些经营活动当中所产生的刑事法律风险，因此也需要我们具备商人视角，了解该经营方式。最后，企业家精神里很重要的一点就是创新，以及发现市场的供需矛盾，这与我们的刑事思维不同，如果我们不具备跟企业家相似的思维方式，在会见过程中便会存在交流障碍。

（三）物理组合vs化学融合

商业刑事案件分别在证据上、事实上和法律适用上还有一些特点。证据上的一项特点在于，普通刑事案件更多在于证据的组合，而商业刑事案件需要进行证据的化学融合。因为普通刑事案件单个证据相对比较明晰，比如说杀人案件的单个证据如供述、证言、鉴定等，通常是比较明晰的，我们可以准确判断出需要哪些证据来证实，以及单项证据所要达到的标准。但是商业刑事案件的单个证据，很多时候不是一目了然的，需要我们去做一定的化学融合，即将证据融合在一起，才能发现证据证明力到底有多强？证明的效果到底有多好？正如这个案件，这是重庆的一家民营企业，其经营内容就是为购买汽车的人在银行申请汽车贷款时做相应担保。一买车人长期拖欠银行贷款且失联后，该汽车担保公司某日通过GPS定位找到车辆位置以后，就由4个员工驾车到该地将车辆扣押下来。在扣押车辆的过程当中，导致了一人受伤，经鉴定为轻伤二级。当地检察院以抢劫罪起诉，因案涉车辆是宝马745，评估价格在50万元以上，因此检察院量刑建议也是10年以上有期徒刑。

本案办理过程中，我们发现该案证据量庞大，但是大部分都是冗余材料。对于我们有利的证据在哪里？如何进行证据融合？本案中我们仅就书证的梳理有4个方面：首先是汽车担保公司和银行所签订的合作协议。在合作协议里最关键的一句话，大家可以看到，是“协助甲方实现抵押权”，即汽车担保公司有义务来协助银行实现抵押权。其次是担保合同，要求共同做好申请人逾期债务的催收工作，且汽车担保公司有责任及时向银行反馈申请人的财务状况的情况。因此，从银行和该汽车担保公司的合作而言，银行作为出借方及抵押权人，授权了该汽车担保公司协助实现抵押权并协助进行债务催收。后边还有两项书证，分别是车辆代保管及变卖委托以及相关的承诺函，这两项书证是买车人向汽车担保公司出具的，授权汽车担保公司有权处置车辆。因此我们认为首先不管是抵押权人授权还是所有权人授权，担保公司收回车辆均有权利来源。结合案件事实买受人无力还款后，把车辆做了层层的转卖，案涉被害人就是通过“黑市”购买的该车辆。从民事法律关系而言，该买受人的处分实际上无权处分的行为，被害人也不可能构成善意取得（银行抵押登记信息公开可查）。因此，本案指控抢劫罪之“非法占有目的”不可能成立。所以这种对证据的化学融合是商业犯罪中需要注意的，因为证据往往不是一目了然的，需要我们深入到证据里边将其串连起来，进行有效的论证。

（四）描述性事实vs规范性事实

商业犯罪案件的事实，更多的是规范性的事实要件，或者是说规范性的构成要件，而普通犯罪更多的是记述式的构成要件。也就是说普通犯罪中，我们往往可以根据生活经验判断相应事实。而商业犯罪案件中，对于事实的认定可能都存在一定的规范性要求。比如说刚才谈到的非法买卖制毒物品案件。案情也很简单，一家民营医药公司为江西南昌的一家医药生产公司在重庆做代理，他们代理的药品中有一款含有可卡因及麻黄碱。这个案件发生在2014年，注意这个时间节点。在2014年的时候，这种所谓的含有可卡因的复方制剂并没有被列为毒品或者是制毒物品。毒品犯罪其实也分成三个层次，毒品、制毒物品和含有制毒物品的复方制剂。在当时并没有把这种复方可卡因或者复方麻黄碱的一些制剂明确规定下来。所以我们就提出该案不能以这个罪名定罪，后来是以非法经营做的微罪不起诉。在这里就要说明的是，事实认定里边，什么是毒品，什么是制毒物品，什么是含有制毒物品的复方制剂其实在商业类型的犯罪中也是有相应的辩护空间的。直到2015年，公安部才有一个关于将含可卡因复方口服液的制剂列入第二类精神药品进行管理的规定，所以在这里就可以看到，在商业犯罪案件中大量存在对于规范性构成要件的解读。

同时商业犯罪案件的事实认定往往也是与法律适用相交织的。因为有的看似是事实，但是对该事实的论证，其实往往是以法律适用作为基础的。譬如诈骗类型的犯罪案件中，什么是非法占有目的？这一点往往就和大量的法律规范相关。如P2P的案件里边，有定非法吸收公众存款的，也有定集资诈骗的，这个区别就在于非法占有。而现在所处理的一部分P2P的案件，检察机关往往会采用2017年高检院公诉厅关于互联网金融的会议纪要。会议纪要把P2P或者互联网金融中的借新还旧，直接等同于非法占有目的，进而认定为集资诈骗。当然对于这一点，我个人是持不同意见的，因为借新还旧在银行等金融机构，以及互联网金融中是一种常见的经营方式，直接将其界定为是非法占有目的的表现形式，进而界定为是集资诈骗罪，我个人认为不是很恰当。但是从这一点我们可以看得出来，在商业犯罪里面，对于事实的认定，往往会以法律适用为基础，事实认定和法律适用呈现一种相互交织的状态。

（五）窄门vs蓝海

商业犯罪案件和普通犯罪区别的第五个特点是法律适用层面。在法律适用层面，我认为普通犯罪更类似于窄门。窄门是指普通犯罪在证据确凿，事实清楚的情况下，往往它的法律适用空间，至少是罪与非罪的空间相对较小。商业犯罪不一样，它在法律适用方面，我个人认为是一片蓝海。

这里有一个比较复杂的刑民行交叉的案件，用一句话概括就是融资性贸易，或者说虚假融资性贸易所产生的刑事案件、民事诉讼案件以及行政监管案件。在这里是用一幅图表来表现一个案件的来龙去脉，在法律适用上进一步理清相关的关系。

该案的法律适用关系比较复杂。我们是作为C公司的律师，本案的法律关系是这样的：B公司是一家民营企业，而大家知道其实在前几年大量的民营企业因为缺乏相应的资金，所以他们需要融资，但是他们的直接融资有障碍，所以设计了一个商业模式。在该商业模式下面，国有公司C公司就被B公司给套进来，以作为买卖合同之间的一个环节，增加他的信用保障，以便从A银行获得相应的款项。同时这也是一个票据融资。大家可以看到，A银行把票据流转给B公司，然后 B公司把票据流转给C公司，C公司把票据流转给D公司，最后因为D公司是 B公司的全资子公司，所以最后他是把银行汇票通过其他的银行兑付出来，成为相应的现金款项，又转回到B公司，这个是票和款的流转。那么货权流转，大家可以看到我们图上的这样一个蓝色的曲线，货权就由D公司转到C公司，然后转到B公司，而往往这种虚假的融资性贸易，它的货物有个特点，就在于它的货物大多数都是如铝锭、石油等大宗货物。为什么？因为一般的货物都应该是见货交易，而大宗货物的所有权的转移往往可以进行一个单据的转移。那么到底有没有这个货，就是问题了。这个案件我们认为它就是一个虚假的融资性贸易，即走票走单不走货。此后因B公司未能及时还款，A银行提起了一个民事诉讼，要求B公司和我们这方的国有C公司共同承担对于票据的责任，即民事法律责任。在法律适用比较复杂的情况下，往往就需要由刑事手段介入，甚至包括行政监管的介入，来穿透单纯的民事诉讼所没办法穿透的环节。这就是法律适用在商业犯罪里往往要通过图表来把比较复杂的商业法律关系可视化，无论是让刑事案件的侦查机关、审查起诉机关和法院，还是让民事诉讼的裁判法院都能够一目了然地发现这里面的问题。人的认知是有一定局限的，从相关的研究我们可以看到，人的认知更多的是对于直观的、形象的一些东西更有效，因为毕竟经过上千万年的演化，人的认知对于直观的、形象的东西更容易接受。所以商业犯罪在法律适用层面，往往会存在图表的展现。

另外商业犯罪案件中，为了更好的说明它的法律适用，还需要考虑类案检索方法。大家可以看到，如果只针对证据和事实认定的一些案件，我们是没办法去适用类案检索的。但是对在法律适用层面有广阔空间的案件，我们在类案检索方面，其实还可以做得更多。就像刚才所谈到的，在贵州当地发生的抵押车抢劫的案件，除了对人民法院报、刑事审判参考的文章等进行类案检索以外，我们发现还有一些因为这种抵押车发生的纠纷散见于各类报道，于是我们就在广州、深圳和厦门公安局的官方微博上找到了几个类似案件处理结果。这些官方微博表明，对这类案件通常认定为治安纠纷，而没有认定为抢劫罪。由于这样的事件发生以后，有媒体说是抢劫，广州公安的官方微博甚至还谈到，希望广大市民不信谣不传谣等等，于是案件的全貌就展现出来了。对这些微博我们都进行了截图，之后也和法院做了交流。把这些东西综合运用起来，从而能够影响到最后的审判。

法律适用方面的蓝海还有一点，就是政策风口的运用。这也是商业犯罪案件区别于普通犯罪的一项特点。因为普通犯罪往往是属于自然犯，自然犯就是在人类朴素的道德情感里面必须给予否定性的评价，那么对此用政策性风口，其实是很难实现的。但是在商业犯罪中，政策风口是需要我们律师所注意的。昨天衡宁沙龙探讨了后疫情时代刑事法律服务的改变，疫情其实带来的是整个社会的一些变革。比如对于民营企业的“六稳六保”，这就是现在提到的一项政策风口。谈到法律适用特点的时候，商业犯罪案件的法律适用也是一把双刃剑，怎么讲呢？法律适用既可以在商业犯罪案件当中发挥其极大的有效辩护的空间，但同时我们也应当注意到，正因为商业犯罪案件很大一部分是法律适用方面的争论，因此二审改判其实也是比较困难的，刑事申诉也很困难。大家可以回顾一下，近几年真正改判的案件更多的是一些暴力性犯罪案件，特别是故意杀人的案件，两种类型，一种是真凶浮现，一种是亡者归来。这两种比如说聂树斌案、佘祥林案等等，之所以最后能够改判，往往是由于证据上确实发生了很大的变化，导致事实认定上发生了变化。

而仅就法律适用的改判，前段时间也有两个改判的案子，但是我个人理解它不仅仅是一个法律适用的问题，更多的是一个政策导向的问题。政策风口来了，才能获得改判。我们用在其他的一般性的类似个案上面，法院可能改吗？不一定的。所以法律适用它是一把双刃剑。

在商业犯罪中，正因为法律适用的这样一项特点，所以我们更应当注意的是审前辩护和一审辩护，我们如果要在二审和申诉当中再来想通过法律适用改变商业犯罪案件的判决，其实是很难的。

（六）单一vs并举

商业犯罪案件法律适用很重要的一点就是刑民行交叉以及各类知识的并举。

人类知识是具有整体性的，但个体的知识往往是具有分散性的。怎么讲呢？我们的人类知识是一个整体，比如说我们的法学和心理学、法学和历史学、历史学和物理学、物理学和天文学等等。但是，为什么我们又强调个体知识的分散性呢？

在以前，可以产生如亚里士多德一般的百科全书式的学者。但是特别是进入近现代以来，知识总量迅速膨胀，知识的更新迭代非常快。而个人基于生理性的条件，没法掌握人类的整体知识。知识的分散，就决定了我们在处理一些重大刑事案件的时候，应当具备知识的整合能力，这也是我强调的既要做到专业精深，又应做到专业的整合。我们二三十年前的律师，即第一代律师，往往是属于“万金油”式的，民事的、刑事的、商业的都得懂，都得做，没办法。现在，我们的律师都是专业化的律师，比如说我是做刑事案件的。甚至，在我们刑事律师内部，有专门做毒品案件的，有专门做死刑复核案件的，还有一些专门做国家赔偿案件的。未来的刑事辩护，一定会更加地强调专业整合型律师，特别是在商业犯罪领域。

商业整合型的律师，不是说要回到“万金油”式的律师，而是要有所取舍。比如说一些商业刑事律师对于婚姻家事、劳动工伤纠纷可以不做，但是对于和商业行为、商事主体相关的一些民商知识，甚至是一些非诉讼的知识，应当要具备。

这里给大家举一个我们2014年办的非法吸收公众存款的案件，涉案金额1.4个亿，最后实现了全案判缓刑的效果。接到这个案子的时候，我们查阅了裁判文书，这样一个涉案金额如此庞大的单位犯罪案件被整体判缓刑的，当时在重庆没有先例。如果我们仅仅从刑事辩护的角度来考虑这个案件，肯定无法实现这样一个结果。因为大家知道，非法吸收公众存款的案件事实往往比较好查明，辩护点也相对较少，无非就是在涉案金额上或者在非法吸收公众存款的定性上寻找空间。而我们这个案子，非法吸收公众存款的定性是没有问题的，在金额上减一点下来意义也不大。后来是做了一个什么事情呢？当时我们发现，该公司有几项国家专利，涉案款项其实是用于公司研发，研发产品销往沿海很多地方，可以用在小型渔船的发动机上。当时还没有特别强调对民营企业的保护，因此从政策层面来讲实现不了最好的辩护效果。因为曾经做过非诉讼，所以我们用非诉讼的思维方式介入了这个案件。在这个刑事案件以外，做了一个债转股的非诉讼专项。这个案件的投资人有1000多名，我们试想一下，把这1000多名债权人转换成公司股东，会有几个效果：第一个效果就是，政府会比较满意。因为大家知道，其实在这种涉众型犯罪中，咱们政府机关最头疼的是什么？不是这个刑事案件的处理，而是这些投资人所引起的社会稳定问题。债转股以后，投资人、债权人变成了真正的股东，那么他们和公司的利益给捆绑在一块儿了。捆绑在一块之后，他们也不会闹了。所以政府维稳的压力就基本上消除了。第二个效果是，从法院层面来看，债转股以后，法院的诉累也相应地减轻了。第三个效果是对于刑事案件的被告人而言，因为投资人利益和公司利益捆绑在一块，那么公司好与不好，直接涉及到他们的权益，他们就会积极地要咱们这个实际控制人判缓刑。因为实际控制人是具有一定的技术性的，他判了缓刑以后，才能够把公司继续经营下去。所以通过这样一个非诉讼介入刑事案件的处理，跳出了我们常规的刑事辩护，才能够实现较好的效果。所以，咱们一定不能够拘泥于通常的刑事辩护，在商业犯罪中的辩护，可以综合非诉讼、民商诉讼的思维来实现我们最好的辩护效果。

我们经常以医生来和律师作比较，“万金油”律师更类似于社区医院的全科医生。那么专业化的律师呢，更类似于我们的专科医生。但是，往往现在有一些疑难杂症，也不是我们某一项专科医生能够治理好的，可能就需要用专业整合型的方式来处理。纵观民商律师圈，特别是商业律师，他们的行业趋势也很明显。比如说建工方面，我周围就有专门做建工的律师去考了一级建造师证书；做金融的律师，会考证券从业资格、期货从业资格或银行从业资格等。这就是说，商业律师都在走向行业化。那么，我们要处理好商业犯罪的案件，我们就应当对这个行业相关的知识，而不仅仅是法律知识，要做一定程度的了解。

我认为民、刑、行政这样的交叉，以及我们各类知识的并举，应该是分成三个层次。第一个层次是法律知识，第二个层次是法律知识和法律以外的专业知识，第三个层次是专业知识和非专业知识。最近我们在办一个矿难案件，就会把煤矿安全规程打印出来学习。因为只有对这个行业的相关监管要求进行切实了解，才可能在这样一个重大责任事故案件里，展开有针对性的辩护。根据初步调查，这个案件是一个违规井下动火作业的案件，根据规定，井下动火作业要进行申报，动火的这个作业点，前后10米的距离都必须是不可燃的材料等等，而且动火作业，它分成几类，有电焊，有气焊，还有喷灯焊等等。不了解这些知识，我们无法发现专业人员就责任事故认定的问题。

另外，我以前在检察院工作，那么刑事律师和检察官有什么区别呢？我觉得有一点区别很有意思，往往检察官他会深耕刑事专业，因为检察官不断地在从事刑事案件的办理，办案量非常大。但是，我们作为刑事律师，我们和检察官相比优势在于什么呢？更多的就在于我们对于民事、行政、行业及其他知识的了解。在这一点上，我认为我们可以做得更多，也从而能够实现更好的辩护效果。

我们作为律师，当我们在谈刑、民、行交叉的时候，是在谈论什么呢？其实是有三个层面：

第一个层面就是，刑事和民事法律关系的实体层面。刚才也举了很多例子，关于怎么用民事法律关系来认定刑事案件到底是有罪还是无罪。这里也有一个案例想和大家分享一下。这个案件是一公司股东被认定为职务侵占的案件，涉案金额六百万，开庭后被法院认定为无罪。关键争议点就在于，在公司亏损的情况下，股东将公司的资金转出来用于自己私人用途，到底是不是职务侵占的问题。在法律适用上，《公司法》第166条明确规定，股东违反规定，在公司弥补亏损和提取公积金之前，向股东分配利润的，股东应当将利润返回公司。我们认为公司法166条这样一项规定，其实是本案出罪的理由之一。当然这里也有一个事实认定问题，即公司股东在财务上作借支处理，后来也归还了部分款项。这就是我们在谈论刑民交叉的时候的第一个层次，就是在实体层面怎么样用好民事法律来作为刑事案件的出罪理由。

第二个层面是程序层面，即到底是先刑后民，先民后刑，还是刑民并举的问题。这个层面因为学界讨论的比较多，就不再赘述。

第三个层面其实就是刚才我也提到的：我们律师谈论行民交叉，一定是不拘泥于实体和程序，一定要有更宏观的视角，考虑怎么样通过刑事、民事、行政法律手段的综合运用，来实现客户合法利益最大化。

在这里稍微小结一下，我们的商业犯罪案件，它的案件特点有这样的六个方面：

第一，他不同于我们的普通犯罪，普通犯罪更多的是抽丝剥茧，更类似于量子力学，而商业犯罪既需要证据层面的抽丝剥茧，也需要事实层面的展开画面，还需要法律适用层面的纵横捭阖，所以他更类似于天文物理学。

第二个特点，我们作为商业刑事律师，要区别于普通犯罪的办案方式，不能仅作为一个匠人，要做好商人和匠人的一个平衡。

第三，在商业犯罪案件里边，我们更多的要做好证据层面的这样一个化学融合，而不仅是简单的物理组合。

第四，在我们的事实层面，商业犯罪案件更多的是规范性的构成要素，这些规范性的构成要素，更多的需要我们不停地穿梭于证据事实和法律适用之间。

第五，法律适用在商业犯罪案件当中是一片蓝海。

第六，我们的刑民行交叉和各类知识的并举，在商业犯罪案件当中能够起到就非常好的效果。

以上是关于商业犯罪案件的一些特点。

二、辩护要点

现在谈一下我们的办案实务问题，即我们作为一个律师，在办理商业犯罪案件方面的一些辩护要点。

（一）交流主体多元化

首先第一点我认为是交流。其实交流这个话题，我认为是我们办理刑事案件里边非常重要的一个话题。刑事客户他有一定支付能力的情况下，对价格往往没有那么敏感，他可能宁愿花上比同行更高的价格来请你。因为他会觉得跟你的交流，会让他更加有信心，也会让他在今后长期作战中更加信任。刑事案件能不能够共情交流，交流是否顺畅，不仅极大影响到我们能否接到这个案件，更为重要的是，它会影响到我们工作的进展。所以，交流在我们刑事案件特别是商业犯罪案件当中是非常重要的，是我们所有辩护工作的基础。那么商业犯罪案件的交流又有什么特点呢？我觉得有两个特点：第一，商业犯罪案件的交流主体是多元化的。普通刑事案件，可能我们需要交流的主体只有委托人和他的家属，但商业刑事案件不同，我们需要交流的除了委托人以外，可能还有他的重要商业伙伴、合作伙伴，或者他公司里重要的管理人员，以及其他的一些朋友等等。那么在这个时候，咱们作为刑事律师，怎么依法、合规地交流，同时又能够让确有必要交流的对象能够认同我们，其实是非常考究的一项工作，这一点大家可以去思考、摸索一下。

第二，商业犯罪案件交流主体往往认知能力都比较高。因为普通犯罪里边，比如说一些暴力犯罪，可能委托人经济能力、认知能力有限。而商业犯罪案件的客户，被羁押人员及其亲友，他们的认知能力普遍而言都比较高，他们往往可以通过较短的交流明确你这个律师是否在忽悠他，所以跟他们交流，咱们律师也得提高自己的认知能力。

刑事律师一定还要有控场能力，否则甚至会涉及到律师执业风险问题。但是正如刚才我谈到的，商业刑事律师他需要具备商人和匠人的整合，那么就对我们从事商业辩护的刑事律师就提出了一个更高的要求，即你在控场的同时，怎么样做好共情型的交流？也就是说我们的交流方式应当是多样化的交流方式，要注意好控场和服务之间的平衡。如果完全控场，可能我们跟我们商业客户的交流会存在障碍，但是完全服务甚至服从，那也会导致我们刑事案件的办理存在风险以及办案效果大打折扣。

（二）建构式会见

商业犯罪案件的会见跟普通犯罪案件其实有区别。我个人理解，普通犯罪案件会见往往是直入主题，把当时的现场情况进行还原，我们称之为还原式的会见。而商业犯罪案件我强调的是建构式的会见。怎么讲呢？我们需要剔除冗余事实。因为商业犯罪相关的事实往往是非常多的，正如刚才我们谈的这是一个天文物理学，在一个案件里面可能有数十项甚至几百项事实，而这些事实是不是都与案件定罪量刑相关呢？其实不见得，而且从人的认知来讲，有时你梳理得过多，反而淡化了核心事实。所以我们在商业犯罪案件中，一定强调的是建构式会见。

举个例子，在办理一起串通投标案时，律师首次会见用了三个半小时。前面第一个半小时是在押人员自然陈述，比如公安机关提讯他所问的这个情况，他是怎么回答的，让他说一说这个事情前前后后的一些因果情况。然后律师用一个小时向他提问，以提问的方式来实现对于事实更深度的了解。最后一个小时就是建构，听了他前面两个半小时交流以后，律师是这样跟他交流的：“根据刚才交流的情况，我们认为你串通投标罪很有可能是不能成立的。您看一下，我们给你梳理了这样四个关键性的事实，这四个关键性的事实都是从您刚才自己对这个事情的描述，以及我们的提问当中所呈现出来的。这四个关键性的事实是分别是一、二、三、四。”我们为什么要说前面那段话？因为一定要防止律师违规执业。

商业犯罪案件的相关事实太多，作为在押人员，他可能会知道百分之百的事实，但是这百分之百的事实，和我们刑事定罪相关的可能只有百分之十。我们要通过多次会见，通过充分的交流，把这百分之十的事实从百分之百的事实当中给提炼出来。同时要和在押人员做好充分的沟通，让他明确这百分之十事实应该是怎么样的，在实事求是的基础上，做好跟办案机关在提讯时的交流。所以前面这个案件，律师最后告诉在押人员：第一，从专业上来判断，他不构成犯罪。第二，从程序上来判断，公安机关有可能在二十七八天的时候主动取保候审。如果公安机关没有主动取保候审，律师会在审查逮捕阶段和检察官做不予批捕的交流。后来在春节前几天，正好是刑事拘留二十七八天的时候，公安机关主动给他做了取保候审，后来就撤案了。

在会见的时候还需要强调的一点，就是告诉被羁押人员他的权利保障问题。什么意思呢？比如在讯问结束后，公安机关的办案人员可能会跟你说：“你看现在都中午了，这个笔录你就不要看了，签吧。”还可能以什么理由呢？比如说当事人看了笔录以后，确实有不一样的提出来要修改，有的办案人员就说：“你就不要改了，就这样签了，签了以后我们给你做取保候审”。这都是我们在办案过程中遇到的真实情况，所以我们一定会告诉当事人，你草率地去签了这个并不符合你真实意思表达的笔录，可能只是暂时获得了一个连承诺都算不上的东西，到后面反而更加被动。

（三）聚焦式阅卷

最近我们刑事律师圈都转发了很多最高检官微的文章，谈关于如何阅卷的问题，都写得非常好。我认为，商业犯罪案件的阅卷和普通的刑事犯罪案件其实有不同。类比做菜，给你相同的配料，普通犯罪案件在事实确定的情况下很难炒出不同的菜品，而商业犯罪案件可以做出不一样的东西。因为在普通犯罪案件里边，更多的是人和事的对应性问题。而在商业犯罪领域，不管是事实还是证据解读，可以解读出很多不同的版本，所以商业犯罪案件的阅卷要聚焦核心事实，进而进行有机融合。相关文章很多，这里不做赘述。

（四）进攻型取证

商业犯罪案件往往存在大量的客观证据，而这些客观证据是我们律师能够发挥的空间。比如我们今年处理的一起民营公司被认定为网络诈骗的案件。该公司的商业模式分为三步：第一步，看手相。即客户把手相先拍下来发给公司看，看手相是免费的。第二步，测八字。测八字的费用可能就是188元到288元不等。客户把自己的生辰八字发给公司，公司在一些专门的测八字网站上进行测算，整理以后发给客户。第三步,卖产品，尤其是一些开光产品，宣传可以改变运势。公诉方认为这就是一种诈骗，但是我们认为这是有争议的。首先第一点，从事实层面来说，有很多产品他们确实是去开过光的，那也就是说在是否是开光产品这一点上，我们认为公司不存在虚构事实或者隐瞒真相，那么核心的焦点就到了什么呢？就到了是不是改变运势这个问题。我们现在谈论的是取证问题，对于这一点就不展开谈论了。就取证而言，我们在观音菩萨生日那一天，去重庆一个很有名的寺庙现场用权利卫士（权利卫士是一款APP，它有时间戳的证书，该时间戳的证书在民事诉讼当中用得比较广泛，也有民事法院采用的先例）进行取证。我们看到寺庙外边一条街上全都是算命、测八字的。我们认为涉案公司无非是把线下个体户式的经营搬到线上，成为一种商业模式。在线下都没有治安管理处罚的行为，搬到线上后被作为犯罪处理，这会不会过了？我们还做了一项工作，在淘宝店里找了几个开店时间有十几年的店，发现他们也有售卖改变运势或者开光的产品，而且它的价格非常贵，几万、十几万的都有。我们把这些内容用权利卫士APP做了录屏。所以在刑事案件，特别是在商业犯罪案件中，我们认为这种进攻型的取证方式是可以展开的，分成两种类型：第一种是在侦查环节、审查起诉环节，我们可以去了解一些情况，做一些比对的工作；第二种是我们对于公安机关没有主动提交的证据，可以要求公诉机关或者是审判机关把这些东西全面提交。因为《刑事诉讼法》有明确的规定，公安机关收集的对犯罪嫌疑人、被告人有利的、不利的证据都应当提交。而且《检察官法》修订以后，新增了检察官的客观义务，要求检察官对于对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据也应当去收集。所以说，这个主动型取证，在商业犯罪案件中是可以广泛运用的。

（五）重审前辩护

商业犯罪案件一定要重视审前辩护。刚才我们谈到了检察官的客观义务，在起诉之前检察官的客观义务我觉得是做得比较好的，但是一旦起诉以后，检察官强调什么呢？——在法庭上代表国家指控犯罪。所以，我觉得在商业犯罪案件当中，一定是要重审前辩护。

在谈审前辩护的时候，我们可以先讲三个现象，第一个现象，就是说我们发现商业犯罪案件，立案的罪名和起诉的罪名，甚至和最后法院判决的罪名，往往是不同的。这种情况非常常见。而普通犯罪这种情况相对较少。

第二个现象是普通犯罪案件除非是因为抓错人了，一般来说很少撤销案件，或者是说作不起诉决定，特别是作绝对不起诉。而商业犯罪案件则不同。做撤销案件处理，做绝对不起诉的，都还挺多。

第三个现象是商业犯罪案件诉讼周期往往是比较长的，可能一年多、两年甚至三年这样的周期都有。那么，我们的辩护工作一定要前置。

从前面两个现象来看，它反映的是一个什么共性的问题？反映出的是在普通犯罪案件侦查中，事实相对比较确定，而商业犯罪案件的侦查工作，往往是在黑暗森林中摸索，侦查初期对于基本事实的建构，并不那么确定。

那么，审前辩护的工作重点在于什么地方？在于检察机关。检察机关是连接公安和法院的重要环节。有两项工作，可以重点去做。第一项是在审查批捕环节，第二项是在审查起诉环节。我们知道刑事辩护的所谓黄金37天，它是我们阻止对经济纠纷不当干预最重要的环节。特别是在当下 “捕诉合一”情况下，一旦逮捕以后，检察机关的公诉人起诉的意图，那是非常强烈的。你后边要想在审查起诉阶段，再去说服公诉人，难度非常大，因为这意味着前面的逮捕是错的。刚才我所谈到的能够做到绝对不起诉的案件也往往是在前面逮捕环节没有能够批捕的案件。审前辩护之逮捕前的辩护，该怎么做呢？

第一，就是刚才我谈到的重视会见。因为你只有通过会见充分地交流，你才能够挖掘出和公安机关呈现在批捕承办人手上的不同的案件事实。审查逮捕这个环节，我们没办法看到其他的证据，但是我们可以做到，第一，通过会见做一个反向工程。也就是说通过和在押人员的会见向他了解侦查人员问了一些什么问题。通过这个反向工程来推断办案机关对事实的初步认定以及他们下一步的侦查工作重点和方向，以及他们可能掌握了一些什么证据。在审查批捕环节，通过我们对相应事实的梳理，建构一个和公安机关认定的犯罪事实可能有区别的案件情况来和批捕的检察官进行交流。

第二，主动取证。只要我们确立了公安机关所认定的事实和罪名的锚点，完全可以在一定把握的情况下，主动提交一些证明这个案件无罪的证据给到检察官。

第三，在一些比较复杂的商业犯罪案件里面做一些可视化工作。比如我们可以利用对这个案件的了解，制作一些图表帮助检察官在考虑是否逮捕的时候，对他们的人物关系、公司之间的主体关系和商业模式的运行状态来协助他进行了解。其实谈到这一点的时候，还有一点想跟大家分享的是：作为检察官，审查批捕阶段一般只会去见在押人员一次，审查起诉阶段一般也只会见一次，两次的比较少。但是律师会见有很多次，我们律师和当事人交流的频率以及时间是远远超过检察官和法官的。我们只有通过和客户的交流才能做好工作，他可以协助我们对这个行业的相关商业行为、商业惯例、商业模式、商业环节进行充分阐释，我们才能进一步梳理法律关系图并形成法律意见提供给检察官。这一点就是审前辩护的第一点捕前辩护。

这里我个人还有两点立法建议。这里当然也是希望学者今后能够多提一提，就是商业犯罪比较复杂，证据比较多，那么从检察官的角度来讲，审查批准的时间只有七天，远远不够。特别是在捕诉合一的这样的一个情况下，那么一旦逮捕了，就意味着起诉的概率非常高。我们既然谈到辩护前移，从检察院的角度来看，案件质量把关当然也得有个前移。

第一点，审查批准时间应当要变长。尤其是针对商业犯罪案件，审查批捕时间过短很有可能出现错捕，而错捕以后有一个很严重的情况，就是错诉。在错误地起诉以后，因为商业犯罪案件的争议焦点更多的是在法律适用上，往往就很难能够恢复过来。所以，这是第一点建议。

第二点建议是逮捕可以考虑进行听证。现在司法实践当中，并没有广泛展开听证程序，仅有一些试点，但是这个审查逮捕听证特别是对商业犯罪案件的审查逮捕听证我觉得是有必要的。因为商业犯罪案件中我们律师可以提交很多的证据，检察官可以把公安的办案人员、律师和嫌疑人组织到一块进行听证。我觉得这样的方式的话能够保障尽量少出现商业案件的错案。

接下来就进入了审查起诉这个环节。往往在起诉之前检察官他会想到我有客观义务。客观义务既体现在他的取证的客观上，也体现在他审查的客观上，是一种中立审查。但是，起诉以后，虽然说也有客观义务，比如说起诉以后因为事实证据发生重大变化，导致这个案件撤回起诉的情况也是有的，但是毕竟非常少，而且是属于确实证据和事实变化非常大的情况下。所以，我们在起诉阶段的审前辩护也非常重要。这一点刚才在谈论会见取证和阅卷的时候就谈到了，在此就不做赘述。

（六）引爆点辩护

我认为商业犯罪要有一个引爆点的辩护策略。因为商业犯罪案件的事实往往非常多，法律适用也非常复杂。所以，我们的辩护意见，往往都有几万字，但是如果给他建构了一个比较全面的，或者说仅仅建构一个比较全面的辩护意见我觉得还不够，还应当让法官或者检察官看到某一个点的时候会和他自己的思维判断产生共鸣共振。我把这个叫做引爆点。就是说，往往我们能够改变案件的走向，除了全面还要求一定要有所谓的引爆点。这里需要谈到我们的庭审实质化。其实我们在法庭审理的时候，我认为商业犯罪案件的庭审实质化是非常重要的有效辩护的一个环节。对于这一点我觉得有点遗憾。近两年我们的认罪认罚推得很快，但是我们的庭审实质是有点停滞的。这也是这一次整个系列探讨的一个主题，就是我们在认罪认罚的情况下，一些争议不大的案件就走认罪认罚快速通道；那些争议比较大的，一定是要走庭审实质化的精细化审理通道。而庭审实质化这个通道没有展开的话，就会造成认罪认罚掩盖事实真相、弱化诉讼对抗性、导致一部分冤假错案。只有庭审实质化进一步推进才能够让我们的辩护收到效果，才能够让我们的司法人员由审查案卷走向真正的审查案件。这一字之差，天壤之别。但是，在当下庭审实质化还有待发展的情况下，我们强调引爆点辩护也是基于法庭审理的现状，要在有限的时间里让合议庭抓住重点，实现有效辩护。当然，如果证人、被害人、甚至侦查人员出庭制度等可以进一步推进，我们辩护的引爆点还会更有空间。

三、能力重点

首先，这里有一个99分和100分的一个问题。我们在办理刑事案件的时候，差那么一点，只做到了99分，办案效果可能就不是99分和100分的区别，而是0分和100分的区别。

（一）学习力

商业刑事案件很明显，就是一种商业和刑事的结合。商业犯罪案件的特点决定了我们需要不停地学习。正如《爱丽丝漫游仙境》里谈到，只有不停奔跑，才能留在原地。每一个商业犯罪案件都可能涉及不同行业，是我们完全没有涉足过的行业，我们办理的过往都只是一个序章。只有保持不停地对相应行业的学习和了解，才可能办好案件。这就好比炒股里边巴菲特所谓的护城河理论。律师在面临未来刑事案源可能有所缩减的情况下怎么样保持在这个行业的内部竞争力，一定要将专业精神和专业整合相结合，保持学习，不断垒高我们知识、技能、思维的“护城河”，才能够在未来后疫情时代的法律服务中应对改变，从而在行业里有我们的立足之地。

（二）适应力

商业犯罪案件里边，刚才谈到客户种类是很多的，比如说刚才谈到有亲属有朋友有公司内部人员有合作伙伴等等。那么和不同的人的交流区别其实是很大的。同样，在不同的行业里面，客户的性格特征不相同。以往我们接触到很多建工类型的企业老总，很多煤矿类型的企业老总，他的性格特征可能就比较“江湖”一点，他喜欢的风格，是你更直截了当一些；但是金融证券行业的客户可能就不同，思维要更缜密一点，会有风险控制的要求，也比较矛盾，因为金融的本质是创新，他不停地在游弋于创新和监管冲突之中，这对咱们作为商业刑事律师怎么样去把握和交流就提出了更复杂的要求。

再比如互联网行业的特点也很明确——点子很多、创业心很强、商业模式很新，但是他们的法律意识可能比较淡薄。一些很明显的犯罪行为，他们甚至他们的顾问律师可能认为只是一种商业模式的创新。比如之前一个非法吸收公众存款案件，公司的经营内容主要是向居民小区销售直饮水机器。这个老总设计了一个商业模式构架，由三个合同所组成：第一个合同就是销售合同，公司把这个小区的直饮水机器卖给客户，这是一个买卖合同；第二个合同就是一个返租合同，客户要把这个直饮水机器返租给公司，每三个月支付一次租金；第三个合同就是回购合同，公司承诺三年回购这个直饮水机器。他们也请了法律顾问审查认为这个商业模式和这些合同觉得没什么问题，只是建议把最后这个回购合同的金额考虑折旧率进行打折，一个八折或者是九折进行回购。这个案件后来当然以非法吸收公众存款定罪处罚了。从刑事案件的角度来讲，这种商业模式和非吸司法解释里边关于畜牧业、种植业规定其实是类似的。所以民商律师的思维方式和刑事律师的思维方式有很大不同。我们也需要去适应不同的商业行业。      

（三）长期主义

大家知道，有一句话叫“初生牛犊不怕虎”，一头小牛出生后一个小时就可以站立，而我们一个人需要多久才能够站立呢？所以，这就意味着我们人类的学习，也需要有长期主义的态度。这不仅是我前面谈到的学习力、适应性的配套要求，更是基于商业犯罪案件的特点。因为我们处理商业犯罪案件，往往不仅需要考虑刑事案件暂时的处理效果，还要考虑其对此后商业运营的长期影响。最后跟大家分享一句非常赞同的话——日拱一卒，功不唐捐。在这方面，我觉得其实是三个层次。第一个层次，我们在办理商业犯罪案件当中，我们的每一项案件其实都是全新的案件，我们没办法吃老本，只能够在这样一个全新的案件里边，去开启我们的征程。第二个层次就是我们的每一项专业或者专业以外知识的学习作为一个积累积淀。我个人是比较强调知识的整合性和知识的整体性，所以会利用一些如上下班开车的时间听听各位大咖、各类型的法律问题分析。除了听各位刑事大咖的授课以外，我还听到很多民商事的课程。第三个点就是，在一定程度上刑事辩护律师就是通过个案推动法治，通过每一个个案准确的辩护来实现我们对于中国整体法治社会的小小功效和作用，这就是今天提出功不唐捐的第三个含义。

今天商业犯罪的分享是一些个人办理案件的体会，肯定有非常多的不周延也有非常多片面的地方，希望能够借这样一个机会抛砖引玉。非常感谢今天线上和线下的各位朋友来一块参与这样分享和探讨。谢谢。

孙道萃 中国政法大学副教授

非常感谢来自全国优秀律师事务所、重庆索通律师事务所的主任，给我们带来了一场关于商业犯罪案件的饕餮盛宴。我受益匪浅，我概括为第一情怀第二理念第三专业。最后有请现在我们有请前资深检察官，靖之霖（北京）律师事务所常务副主任董晓华做与谈分享。

董晓华 靖之霖（北京）律师事务所常务副主任

主讲人的分享很多地方都引起了我的共鸣，因为我曾经跟他一样，也是做了很多年的检察官，现在却站在在辩护人的座位上。何律师讲了三个点，实际上是个很大的面或者说三个知识体系，然后又变成了一个完整的知识体系。这个分享很全面。既有一些原则又有一些很微观很具体的辩护的技巧，APP软件都给大家推荐了，确实非常好，对我特别有启发。因为时间有限，我就谈一点，自己很浅显的一些想法，对于商业犯罪，我觉得这的确是一个进入门槛很高的一个辩护领域。不管是控方还是辩方，进入门槛都是比较高的，它不像一个小盗窃案件或者一个小故意伤害案件，可能一般的律师上手很快。

商业犯罪必须有深入的学习，而我呢，还刚好有这样一个经历。因为我工作在一个北京市中心城区的一个检察院，也就是咱们国家唯一的一个金融街即北京金融街所在地的这个辖区里检察院，同时也办了很多关于证券类案件。后来我又去了北京市二分院也是北京市唯一的一个指定管辖的检察院。我办理的第一个金融相关案件就是非法经营。那个时候零几年，百度在美国上市以后成就了很多亿万富翁，后来扫地大妈都成百万富翁了，所以全国各地涌现出很多所谓的高科技公司进行包装上市，他们通过蛊惑大家出售原始股赚钱。当时这种公司到北京非常的多在豪华的写字楼里边装修得很漂亮，很高大上。然后公司炒作一些卖点比如环保啊，或者各个方面炒作一些当下很新的一些卖点，然后说我们要赴美上市，上市之后会翻几十倍，甚至上百倍，进而吸引大家一投资。这种公司当时很多的。当时我就办理了这样一个案件。可是我们这种发行股票证券市场，尤其是美国的证券市场，我根本就不了解，那我怎么才能办理这个案子呢？所以在提审之前就做了大量的工作。比如看书学习，了解什么叫证券发行、程序怎么规定、什么标准。可是我觉得还是不够形象，或者不够真实。当时，也是证监会配合我们办案，因为当时是严厉打击这种非法活动，我就认认真真地向他们请教了很多次才终于把这个股票上市的一些相关的规则搞清楚了。不要以为去美国上市，就一定成为富翁。美国证券市场分成好几级，也有垃圾市场。谁都可以去上市的话，就暴露出一个问题——没有交易就没有买卖。当时一个美国上市就足以吸引很多老百姓去投资了。所以当时很多人受到损失，这就是我经手的第一个案件。

后来我办理了相关很多类似案件，它们给我的感觉就是这是一个专业性很强的领域。如果我们仅仅懂法律懂刑法，我们在那个领域是没办法指手画脚的。当时我作为检察官，如果自己没有充分的准备，去提审嫌疑人的时候，你都不知道怎么跟他对话。他的一番说辞完全就把你说服了。然后你都不知道他的社会危害性在哪里找不到他的非法性体现在哪里……我辞职以后，因为时间比较短了，也就刚刚两年，接触的商业犯罪案件还比较少，但是我发现你想要辩护好你一定要充分地了解这种商业模式，你不了解的话，根本无从下手。比如说前段时间，应该是去年，我办理一个杭州互联网金融案件。当时是又懂法律又懂金融的律师帮他设计的一个商业模式。老板之前也确实赚了很多钱，但是后来还是给公安机关打击了。当时我们办理那个案件的时候就是反复去论证它的合法性，但是后来还是因为发现这个平台设计，的确是设置了非法配资，最后这个还是被公安机关给认定了。当时也是为了研究他那种模式的配资，比如说这个开设账户等等，也做了大量的工作，但是，发现它是触碰法律的底线了。比如说现在一些基金公司私募基金，是不是涉嫌非吸。这里涉及双备案的问题。公司没问题，这个产品也没问题，是不是双备案之后就一定合法了呢？还真不一定。里面也有一些你双备案之后他会去进行一些公开的宣传。然后他在明知的情况下，吸引一些不合格投资人，这也是考虑构成犯罪的。但是，也有一些我认为是完全不构成犯罪但被人机械理解了，同样比如说私募基金。这是另外一个案件，这个私募基金在外地开设了一个项目。这个项目其实说白了就是投资项目。然后，他要求的回收投资，成本大概是16%，对于当地的融资来讲，完全能够接受这个成本。因为去其他的融资的话可能20%多，30%多的融资成本，他就接受了，但是在过程中，为了规避当地政府的一些规定，他把合同分开签了。不管两个也好还是三个也好，总的融资成本是没有超过16%的。双方都同意都满意，而且实际履行了。最后出现了一些问题，然后公安机关打击。把它签的主合同之外那个补充合同大概有3000多块钱认为对公受贿。我觉得这个事情就比较搞笑了，它虽然是一个合同，本来应该是一个合同完成的事情拆成了三个合同。但是另外的小合同完全涵盖在16%的这个融资成本里面，没有多出1分钱。所以我们就会认为你就不能构成犯罪吧？这是双方合意的。这只是一个监管问题，那你可能是其他涉嫌其稳定税收的问题，你不能跟人家对公受贿！这哪是一个行贿人向受贿人刑事受贿问题。这是双方平等的一个融资问题。所以这个样子，我认为不构成犯罪的。

商业刑事案件总体来说是比较复杂的，因为首先它是一种经营模式，而且就像刚才和律师讲到的金融的本质是创新。的确金融如果不创新的话很难挣到钱，老的那种经营模式，刚刚上市肯定是很赚钱了，但是一旦被大家熟知这种模式马上就失去魔力。金融人特别善于创新，或者说他们特别善于发现新的商机。有很多东西到底是否构成犯罪有时候连他们自己也在揣摩。我会遇到这样的咨询。他说，我这么干，行吗？比如像这有个公司就是说他帮助客户去贷款，行不行，我就一点一点把它整个流程的论证一遍，把会不会涉及骗取贷款或贷款诈骗罪，或者伪造什么公共证件整个论证了一遍，最后发现没什么问题。我的意思是说金融界的人他的脑子永远是在创新的。他不允许他的钱放在手里不生钱，这是不可能的。过一夜都觉得是一种损失。所以我们就跟着他的节奏去了解它的模式的同时了解金融，但是以后更根本的，你要了解刑法，了解任何一种行为它的社会危害性在哪里？侵犯了哪些权利？当然这个社会危害性不一定表现为就是说有损失了就有社会危害性，那可不一定。有时候有损失是因为市场带来的，并不是因为他的行为侵犯了某种权利带来的。有时候可能我们比如说，我们做一个合同，最后损失了几个亿。有时候司法机关有这样一种思维，司法机关在初步认为损失抽象后就去倒查责任，即里面有没有涉嫌诈骗，渎职，具体到罪名，就比如一些国企滥用职权，公共企业的工作人员有没有玩忽职守。司法机关喜欢去倒查，喜欢这样的工作方式。但是，这个倒查的过程中，就要看不能仅仅因为损失造成就一定会构成犯罪，还要看到行为当时本身是不是符合他们的商业惯例或者符合他们当时的法律法规。因为任何一个领域，不管是证券基金期货等等都是相关的规范或者说部门规章。就是说我们应该把那个吃透了，对该模式才有充分的把握。即便有损失也不等同社会危害性。

总之商业犯罪案件要办好必须得充分的学习，有的时候，还要借助外力。我们这个领域的专业的学习，一些法律的大咖，也可以为我们的案件做很好的专家论证等等。之前我曾经写过一篇文章，就是如何让你有专家论证意见发挥更好的作用。对于一些争议很大的案件，这个时候，我们就可以聘请专家组织专家论证。比如说前段时间你们可能都听说过，就是那个航班延误案件的是不是构成保险诈骗罪。那时候我已经辞职了，我已经变为辩护人的角色。不过我对那个案子的观点，是构成保险诈骗罪的观点。我对保险还是有所了解的，我先生就是保险公司的。他经常跟我讲这个保险方面的一些常识，所以我对保险利益，保险事故保险人等等都比较了解——当时我是挺控方观点的。如果你不了解保险都不了解保险法不了解保险的一些常规，那你就会觉得我买保险了，你现在这个航班延误，理赔我就是正当的，会觉得这就是正当的合同行为。可是表面看他这个合同，实际上没有任何保险利益，他也不是合格保险投保人。当时我还写了一篇小文章，就是说类似于这样争议很大的案件，我们得请专家论证是非常有必要的或者说这时候专家论证是可以恰如其分地发挥很好作用的。就简单的谈一点这个很浅显的观点吧。何律师的分享已经是非常充分了，觉得都没有可讲的空间了，所以就觉得何律师讲得非常的好！好，我就跟大家谈这个，谢谢。

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