樊崇义刑辩论坛 | 第一季第二讲 死刑案件的有效辩护

编者按

当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，同时重罪案件的有效辩护问题日益凸显，也成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升重罪案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2020年12月18日至12月20日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕重罪案件的有效辩护问题论道辩术。

本次系列讲座由北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒、北京大学法学院副教授江溯、江西盛义律师事务所副主任毛巧云、重庆索通律师事务所副主任何峰、西南政法大学教授潘金贵5位知名律师与学者作主题发言，同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有中国政法大学副教授孙道萃、北京交通大学教授郭烁、北京衡宁律师事务所主任巩志芳、靖之霖（北京）律师事务所常务副主任董晓华、中国政法大学教授赵天红。

讲座中，各位嘉宾聚焦于重罪案件的有效辩护展开学术和实务探讨，以期群策群力、献言建策，助力于提升重罪案件辩护质量与效果。本期推送北京大学法学院副教授江溯关于“死刑案件的有效辩护”主题讲座、中国政法大学副教授孙道萃的与谈观点。

本次系列讲座文稿将依次有序推送，下一期为江西盛义律师事务所副主任毛巧云关于“有效辩护细细读——从个案切入”主题讲座，敬请关注。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人，中国政法大学博士研究生

欢迎线上还有线下的各位律师同仁，欢迎各位朋友来参与我们樊崇义刑事辩护论坛系列讲座，今天是我们系列讲座第一季的第二讲，是关于死刑案件的有效辩护。今天我们特别邀请到了一位重量级的嘉宾，北京大学法学院副教授，博士生导师江溯老师，很多线下还有线上的老师同学们、还有律师朋友应该对江溯老师都很熟悉了，我就简单给大家做一个介绍。

江老师除了是北京大学法学院的副教授、博士生导师之外，还有很多的头衔，他是德国威尔兹保大学法学院、奥格斯堡大学法学院、马丁·路德大学法学院以及慕尼黑大学法学院的客座教授，而且现在是北京大学实证法务研究所主任，北京大学刑事法治研究中心副主任，北京大学法学院法律硕士刑法中心的主任，还有北京大学法律人工智能实验室研究中心的副主任，刑事法评论的主编。江老师研究的领域主要是刑法学，发表了中文、英文、德文的论文40余篇，专著两部，主编5部，还有翻译的论文10余篇。江老师是非常多产的一位教授，应该说是刑法学的少壮派，同时精通德日刑法学与英美刑法学，在国际社会积极推进和进行刑法学的交流和研究工作。今天我们特别有幸邀请到江老师来给我们做这个讲座，大家先以热烈的掌声对江老师的到来表示欢迎。我们请江老师来给我们做今天的分享，江老师您请。

江溯 北京大学法学院副教授，北京大学博士生导师

感谢常峥主任刚才热情洋溢的介绍，感谢衡宁律师事务所、感谢樊崇义法治教育基金会对我的邀请，我真的是不胜惶恐。我收到邀请的时候，其实是有一点点困惑的，因为我从来没有做过刑辩的工作，没有从事过律师的工作，死刑案件更是从来没有代理过。所以我今天讲的内容可能很多地方跟我以前在线上的讲座不太一样，但是好的是我有一批刑辩律师朋友们，而且很多刑辩律师朋友们他们都是非常有经验的从事重罪案件辩护，尤其是死刑案件的辩护律师。所以我今天的讲座更多的是在报告我的朋友们的经验，当然有些部分是涉及到我自己的一些体会。我们这个系列讲座是叫做重罪案件的有效辩护，我在接到邀请之后，就很快地回复了常峥主任，我说要不然我来讲一下死刑案件的有效辩护的问题。

我今天主要是讲这8个问题，这8个问题实际上是8个关键词，我以这8个关键词来加以展开。所以我今天整个讲座的内容可能它并不是一个体系化的东西，但是希望能够让线上和线下的朋友们有所启发。首先在进入今天的讨论之前，我想谈一下关于器和道的关系的问题。我在准备讲座的时候，我读了好几本书，其中有两本书是我们政法大学的刑事辩护研究院编的关于死刑案件有效辩护的两本书，其中有一本是吴宏耀老师的《毒品类死刑案件的有效辩护》。这本书有一个前言，我觉得对我的启发非常大。他在前言里边谈到了我们刑事辩护包括死刑案件辩护的器和道的关系，我认为器和道的关系应当是贯穿于我们整个刑事辩护，包括死刑辩护的一对核心的关系。所以我觉得吴宏耀老师的这个思想非常重要。我在在开讲之前谈一下器和道的关系。

吴宏耀老师谈的“器”，它是指作为一个刑辩律师，要非常熟悉法律的规定，要非常熟悉我们相关的裁判规则，要掌握相应的辩护策略。另外一个方面，我们作为刑辩律师仅有器是不够的，我们还必须要掌握“道”。所谓的道，它是指作为一个刑辩律师，我们要对刑罚，对人性根源，对犯罪产生的原因要有一个非常深入的一个认识。只有同时对器和道有深刻的体会，才能够成为一位非常成功的刑辩律师。我认为这个关系将会贯穿着我今天上午报告的全过程。

（一）语境

在正式讲关于死刑案件的辩护之前，我首先想讲第一个关键词就是语境，我想了半天，其实我一直在改第一个关键词该怎么来设定，我用过趋势、局势、状况等等，但我后来想了一下，可能还是用语境比较好一点。刚才常峥律师介绍了我的情况，我在刑法学界属于国际交流非常频繁的，但是我们今天讨论的死刑案件的辩护这个问题，实际上在很大程度上具有相当的本土性，它有一定的国际性，但是它更强的是一种本土性。我们怎么来理解我们的死刑制度，我认为这是在我们从事刑事辨护的时候，首先应当了解的问题。我们是在怎样的一个语境之下从事死刑案件的辩护？我认为这个问题可能是很多刑辩律师朋友们在平时执业的过程中不会触及的。

我们今天都知道死刑是最严厉的刑罚制度。事实上从人类的历史来看，死刑在人类的整个刑法体系里边，是有一个演进的过程的，并不是从一开始就是像今天这样。我们可以看到在远古的社会，不管是在中国，还是在西方的文明里面，国家是非常依赖死刑的。我们都对中国法制史有所了解，不管新五刑还是旧五刑，在这两个刑法体系里边，死刑都是占据着最核心的地位。也就是说在古代社会里边，死刑始终是处于一种最为重要的一种刑罚手段。但是随着启蒙运动，随着现代科技的发展,人们逐渐的认识到死刑制度的残忍了。所以近代以来我们对我们的刑罚体系进行了改革，那么刑罚体系的改革最为重要的一个方面就是大量的削减死刑的数量。每一个学习刑法的人，都听说过贝卡利亚，贝卡利亚的《犯罪与刑罚》就表达了很强烈的反对死刑，主张要废除死刑的一种态度。在这种启蒙思想的指引下，近代以来，刑罚体系改革的一个非常重要的方向就是引进自由刑，大量削减死刑。自由刑在今天逐渐成为我国刑罚体系的核心。我们可以看到我国几乎每一个罪名下都包含着自由刑，死刑的地位在下降。

当然如果我们去观察其他的国家，比如说像欧洲的一些国家，比如说像德国或者说北欧的一些国家，他们的刑罚体系可能又不太一样了。在德国的刑罚体系里面，今天比自由刑更为重要的是缓刑和罚金刑，缓刑和罚金刑适用于绝大多数的犯罪分子。所以他们的刑罚体系又进入了另外的一个历史阶段。我国目前自由刑虽然占据了整个刑罚体系的核心，但是我们的死刑还非常多。

晚近以来，我国对于死刑问题非常关注，而最主要的关注的原因是因为我们中国的死刑制度非常独特，我们如果去考察世界上其他国家或者二战以来的世界上的其他国家的死刑状况，就会发现我们中国死刑的这种独特性。我们如果对死刑的历史有一些了解的话，就会发现在二战之后，由于历史的政治的种种原因，欧洲的国家大多废除了死刑。在这种欧洲的国家废除死刑的这种运动的影响之下，世界上其他的国家也在陆续废除死刑。我们可以看一下最新的世界上死刑存废的状况。该柱状图显示的是2019年底世界各个国家死刑存废的状况，我们可以看到这里边有4个柱子。最左边最高的柱子代表的是彻底废除了死刑的国家的数量，在2019年底的时候是106个国家。我们再来看高度第二的柱子，它显示的是保留死刑的国家，保留死刑的国家在2019年底的时候是56个。我们要注意的是在柱状图上面还有两个比较矮一点的柱子，从左边起的第二个柱子代表事实上废除了死刑的国家，这在2019年底的时候有29个，什么叫做事实上废除了死刑的国家？事实上废除了死刑的国家是指这个国家的刑法典上仍然有死刑，但是在过去10年里边他都没有执行过死刑。单独把他作为一个类型是因为这样的国家最终往往会迈向最终废除死刑。我们还可以看到有一个最矮的柱子，最矮的柱子显示的是对于普通犯罪废除了死刑的国家，也就是说在这样的国家对于军事犯罪仍然保留有死刑。如果我们把所有的废除了死刑的国家，事实上废除了死刑的国家和对于普通犯罪废除了死刑的国家的数量全部加起来的话，我们可以得出这样的一个结论，这个结论就是在2019年底的时候，全世界2/3以上的国家或者70%以上的国家都废除了死刑，保留死刑的国家不到30%。我们中国是一个保留死刑的国家，所以从这一个图表，实际上我们可以得出第一个结论，就是说我们实际上跟世界大多数国家是不太一样的，世界的发展趋势是废除死刑。

我们再来看第二个图，第二个图显示的是从1980年代开始到今天，世界上废除了死刑的国家占世界所有的国家的数量的比例。我们可以看到在1980年代的时候，世界上废除死刑的国家占所有国家的数量可能就刚刚20%。经过40年的时间，那么我们可以看到，世界上废除死刑的国家的数量已经占到了70%以上，增浮是非常大的，非常明显的。这样的一个变化。牛津大学的一位学者，把这个现象叫做new dynamics，叫做新动态。新动态的意思就是说，二战以来，在欧洲的国家废除死刑的影响之下，世界上绝大多数国家都正在朝废除死刑这个方向去发展。

另外我们还需要关注的是我国的的死刑的执行的数量。当然我们必须首先要声明的一点是没有任何人知道我们的死刑的执行数量，那是一个国家秘密。但是在国际上或者是在国内，对于我国的死刑数量，实际上还是有一些估计的。这个猜测可以分为两个部分，第一个部分就是2007年前，就是我们死刑复核权回收到最高法院之前，国内国外对我国死刑数量的估计都是比较大的。但是我们知道这些数字没有任何根据，只是一个猜测。在2007年死刑复核前回收之后，我国的死刑的数量是大幅度减少了。按照陈光中先生的猜测，我们的死刑的执行数量实现了从万字号到千字号的这样的一个转变。当然这也只是一种猜测。在这样的背景之下，最近15年、20年以来，我国对死刑制度进行了一系列的改革。改革的背景很值得关注的。改革的背景之一是从严打的刑事政策转向少杀慎杀的这样的政策。在上个世纪70年代末、80年代初，随着社会主义市场经济体系的建立，随着我们的整个社会的发展，我们的犯罪率大幅度提升，使得我们从1980年初开始实行严打，第一次全国性的严打开始于1983年。如果我们对中国的刑事政策还有死刑制度有所了解的话，我们会发现1983年的严打，实际上对于我们今天的刑事政策仍然有非常重大的影响。严打的一个直接后果就是刑罚大量运用，尤其体现在死刑大量运用方面。在严打期间，我们的死刑政策无法再维持少杀慎杀这样的一个死刑政策，产生了很多起重大的死刑的冤假错案。 

进入21世纪之后，我们对之前的严打的刑事政策进行反思，重新开始强调少杀慎杀的刑事政策。我认为这种刑事政策的转变，对于我国死刑制度的改革产生了一个直接的影响。对我国改革起到推动作用的第二个因素是大量的冤假错案，这一点我们线上线下的朋友们一点都不陌生，特别是在进入21世纪之后，得益于我们的媒体的发达，得益于我们互联网的发展。大量的冤假错案被报道出来。我们的公众开始要求对死刑制度进行深入的改革，我们公民对于死刑的态度发生很大的变化。这样一种态度对我国的死刑制度改革的决策产生了影响，这是第二个方面的背景。第三个方面的背景是国际的压力。都说我们中国在国际上是一个负责任的大国，这的确如此。最近一些年以来，关于死刑问题，我们跟国际社会的交流越来越多，我们的政府在国际社会上发表关于死刑问题的态度也有相当大的转变。如果我们去考察一些相关的国际公约的话，我们会发现不管是联合国的人权宣言，还是包括像欧洲的一些人权公约等等，对于我们都有很大的影响。特别是最近差不多20多年以来，欧盟和我们展开了人权对话。死刑问题始终是在人权对话的一个非常重要的话题。为了表明我们是一个负责任的大国，那么在死刑问题上我们也必须要有所变化，有所改革。下面我简要地给大家介绍一下我国最近的这些改革，主要是程序的改革和实体的改革。

程序的改革方面，最主要的是死刑复核权的回收。死刑复核权的下放实际上是在1980年代初严打开始的时候就开始下放，一直到2007年，也就是说在相当长的时间里面，我们的最高法院实际上都没有按照刑法和刑诉法的规定，完整地行使复核权，我们的死刑复核权在相当长的时间里面都是由各省的高级法院来行使，这就产生了很多问题，包括像死刑标准的不统一，包括冤假错案的不可避免。所以经过相当长的时间的努力，这里的努力除了我们最高法院的努力，也包括我们学界的努力，最终我们在2007年收回了死刑复核权，而死刑复核权的回收对于我们整个死刑制度的改革起到了一个一锤定音的作用。

除了死刑复核权的回收以外，比较重要的死刑方面的程序性的改革，包括像律师辩护的强化，实际上不仅体现在我们刑事诉讼法的相关的修改，也体现在一些相关的这些司法解释，特别是像我们最高法院发布的关于在死刑复核阶段保障律师行使辩护权的这样的司法解释方面，这对于死刑案件中的犯罪嫌疑人被告人获得充分的律师辩护，起到了很重要的作用。第三个方面是二审开庭，我们都知道今天我们绝大多数案件，二审通常都不开庭，二审都是书面审。但是我们知道二审不开庭，实际上就意味着我们的犯罪嫌疑人、被告人包括我们的辩护人，实际上是没有办法充分地展开他们的辩护。所以后来我们改革里面有一个很重要的要求，就是对于死刑案件二审要开庭。第四个重要的程序方面的改革是涉及到非法证据排除。我国的非法证据排除规则，虽然后来被我国的刑诉法正式确立，适用于所有的刑事案件，但实际上非法证据排除规则最初是仅仅适用于死刑案件的。也就是非法证据排除规则的确立，首先是为死刑案件所确定。除此以外，我们的死刑的执行方式也发生了一定的变化。虽然我们法律上一直规定死刑执行方式包括枪决和注射，但实际上在很长的时间里面都是主要采取枪决的方式。但是枪决这种方式是一种很残忍的方式。所以我们现在慢慢地在向另外一种执行方式——就是注射这种方式转变。应该来说，据我了解现在绝大多数死刑都是采取注射的方式，当然我了解不排除有些地方个别可能还是会有一些采用枪决的方式，但是绝大多数现在已经采取了更为人道的执行方式。 

实体改革方面最为明显的是死刑罪名数量的减少。那么我们这里也有一个柱状图可以清晰地显示我们的死刑罪名的数量从增加到减少这样的一个趋势。我们1979年的刑法只有28个死刑罪名，到1997年刑法修订之前是有71个死刑罪名。

当我们修订97刑法的时候，本着既不增加也不减少这样的一个原则，最后97刑法的死刑罪名是68个。后来刑法修正案（八）和刑法修正案（九）我们又削减了部分死刑罪名。现在的死刑罪名的数量是46个。客观来看，死刑罪名的数量的减少，其实跟我们死刑执行的数量的增减其实可能没有太大的关系。因为我们所削减的这些罪名的死刑，在实践中可能根本就没有太多的施行，所以在很大程度上，我们削减的死刑罪名，它更多的是起到一个象征性的意义。我们现在还有46个死刑罪名，实际上这46个罪名里面可以再减40个都没问题。因为40个也没有判过死刑，或者说非常稀少。我国大量的死刑罪名其实是集中在刑法第四章罪名与毒品犯罪中。第一个问题讲的比较长，因为我觉得在探讨死刑问题的时候，首先给大家提供一个大背景，我觉得这个是比较重要的。

（二）立场

第二个问题，我谈的关键词叫立场，也就是说我们辩护律师在从事死刑案件辩护的时候，我们对于死刑的立场是什么样的。我认为几乎没有人探讨过这个立场对于辩护律师在辩护死刑案件的时候有怎样的影响的问题，但我个人觉得这个很重要。随着我们的刑事辩护的专业化精细化的不断推进，我个人的感觉是，这个群体在逐渐形成他自己很独特的意识：就是说我的目标就是要为我的当事人服务，我的目标就是要按照刑事诉讼法的要求，找到我的当事人无罪或者罪轻各种各样的证据材料，为我的当事人的权利而斗争，我觉得这是一个我很强烈的一种感受。

但是死刑案件又和其他的一般的刑事案件不太一样，死刑案件是关系到一个嫌疑人、一个被告人的生死的问题。所以我认为这个立场问题对于我们从事死刑案件的刑辩律师来说极为重要。关于死刑的立场，当然主要是保留论和废除论。以往我们会认为说我们中国绝大多数人对于死刑采取的态度都是保留论，认为中国应该保留死刑。在很多年前，我们国内的北京师范大学与武汉大学刑事法研究中心，从事过关于死刑民意的调查研究，如果有兴趣的话，大家可以去读一下关于中国的死刑民意的这样的研究。最近我们北京大学法学院的两个教授，还有我们北京大学法学院的刑法的博士生团队跟我们北京大学社会科学调查研究中心共同做了一个更为精细的关于中国死刑民意的一个研究。相关的成果已经陆续在发表了，已经发表了三篇文章。而这个研究它所依据的样本是迄今为止研究中国的死刑民意样本最大的，是3万多个，他们训练专业的调查员入户去访谈，入户填写问卷，最近已经有三篇文章发表出来，从这个研究我们其实可以很清楚地看到，当你问你支不支持死刑的这个问题的时候，当你这么简单地提问的时候，实际上我们可以说绝大多数人肯定说我支持死刑，但是实际上如果说你把这个问题进一步细化，比如说你更加支持对哪一种犯罪判处死刑，可能绝大多数人会说，故意杀人罪支持死刑。但是实际上对我们刑法规定的很多其他的罪名，很多人就不是那么肯定了。除了这个以外，还有如果你在设定问题的时候，增加其他的选项，比如说如果我们的刑法规定了不可以假释的终身监禁，实际上现在基本上我们的无期徒刑也都是可以减刑假释的终身监禁。如果说现在我们对于那一些判处死刑的罪名，我们全部把它变成规定为终身不得减刑假释的终身监禁，就像我们对于重大的贪污贿赂受贿所规定的那样，你这个时候就会发现被访谈的人，他对死刑的支持的强度就明显降低了。如果是在终身监禁之外，再增加一个强制性的要求，要给被害人的家属予以赔偿，你就会发现人们对于死刑的支持率又进一步地会下降，所以这个问题是很复杂的。

我觉得对于一个死刑辩护律师来说，你如果是想要进行非常成功的辩护。我认为秉持废除死刑的立场，可能是有必要的。当然不是在所有的案件里边，我们都能够如愿以偿地实现我们的辩护目标。在很多案件里面，可能在相当多的案件里边，我们可能都没有办法保住我们的当事人的生命，这个时候我们该怎么办？这个时候我们该怎么来疏解自己的心理？我觉得这里有一句话是叫做求其生而不得，则死者与我皆无恨。就是说我想尽了各种办法，想给他找到一个免死的这样的一个理由，但是我最终还是没成功。这种情况下，我认为死者也不应该怨恨我，不应该恨我，我自己也应该心安理得，是这个意思。所以我认为恐怕其他的律师可能都没讲过这个问题。我就觉得在立场上要坚持死刑废除的这样的一个立场。

（三）使命

我们刚才其实已经提到我们的刑辩律师的使命已经规定在刑诉法里了，根据事实和法律为犯罪嫌疑人被告人寻找无罪或者罪轻的材料。总体来讲，我们的刑诉法对我们的刑辩律师的定位就是一个为当事人利益服务的这样的一个角色。在今天可以看到我们的刑辩事业的发展是非常快，成长得非常快。但在死刑案件里面比较特别，实际上在死刑案件里面，可能需要特别强调的是刑辩律师的使命感。十三四年前，我自己有一次跟我们地方的一个省高院去调研关于死刑的问题。那个时候死刑复核权还没有回收，我跟一个省高院法官到下边的中院去开庭，应该是二审开庭，那是个很小的法庭。观众席就我一个人，那是一个故意杀人案件，被告人看起来应该是属于家庭条件特别差的一个被告人。快开庭了律师才进来。而且我还发现律师是到了庭上才开始读案卷材料，当时让我感到特别惊讶，我就觉得这个人的命可能保不住了，这律师没有起到任何作用，他应该是法律援助律师。但是我当时也在想，即使是法律援助律师，你是在为一个可能判死刑的一个被告人在辩护，你怎么能上庭之后才慌张地把案卷掏出来，然后看了几页之后就说我完全同意合议庭的意见。我当时真的是觉得一种不寒而栗。我相信今天一定比十几年前要好多了，尽管法律援助律师在辩护死刑案件的时候，总体质量可能不是太高，但是我觉得一定比以前好多了。

所以一个律师的使命感是非常重要的。我不知道大家有没有听说过，西安的有个案件叫枪下留人案。这个案件的辩护人朱占平律师是非常了不起的一位律师，枪下留人就是说都要快要行刑了，这时候朱律师提出了重要的辩护理由。这个案件虽然最终没有能够保住被告人的命，但是它使得被告人在第一次被即将处决之后，又活了130天。这个案件在第一次快要处决的时候，董伟的父亲就已经给他准备好了墓碑，上面都已经刻好了他的忌日，但是后来因为枪下留人，又活了130天，所以这个案件也叫做一块墓碑，两个祭日。这个案件很好地说明了一个律师，当他怀有一个强烈的使命来从事死刑案件辩护的时候，可能是能够发挥一定的作用的。当然这个案件本身其实我们认为还是有相当大的争议的，今天看来，也许当时的判决可能还是有一些问题，因为那个案件里面还可能涉及到一个正当防卫的问题。可能因为种种原因，我们不能苛求当时的这种判决。我这里边想附带讲，就是说我们在看待很多案件的时候，一定要历史地来看，因为不同的时代辩护水平不一样，科技水平也不一样，法律的完备程度也不一样，所以我们不能苛求。

我们可以看到在很多的跟死刑相关的案件里面，我们的律师他们的表现真的是让我们感到非常欣慰，像佘祥林、赵作海、杜培武这些典型案件，可以看到在案件的诉讼过程，我们的律师真的是非常负责任。所以如果我们的辩护律师在从事死刑案件的辩护的时候，有一种强烈的使命感，有一种强烈的拯救他人生命的这样的一种使命感的话，我觉得有些案件结果可能会不一样。我想讲前面都只算是铺垫，下面开始进入正题。

（四）命案的有效辩护

今天的题目是死刑案件的有效辩护。在实践层面，目前死刑集中在故意杀人和毒品犯罪。所以在关于死刑案件的有效辩护里面，主要就是讨论这两种类型。相对于故意杀人而言，毒品犯罪案件非常复杂，稍后会予以详述。

命案最近一些年以来，它的整体数量是在减少的。我们都知道最近二十年以来，犯罪态势的一个非常大的变化是暴力犯罪的数量大幅度减少，社会治安其实是越来越好了。当然这里原因非常复杂的，跟很多因素有关。比如有人指出二十年以来，我们大量使用摄像头，公共场所摄像头全覆盖，对于我们侦破案件起了很大的作用。还有人说它起到威慑作用。也有其他的比较有意思的理论，比如暴力犯罪大幅度减少的原因是无铅汽油的使用。在西方的犯罪学里有这种研究，因为在其他的国家也存在这样的现象，当无铅汽油使用之后，暴力犯罪的发生率会下降，原因是铅这种物质它会加剧人的暴力倾向，这是有科学根据的。

当然这只是一个题外话，从事实的角度上来看，暴力犯罪的案件大幅度下降，那些原来在犯罪排行榜里边排前几位的暴力犯罪，现在都已经跌出了排行榜。我前些时候看到过一个统计数据，一位公安部同志写的一篇文章里面提到这样的一个数字：中国的每10万人杀人犯罪的发生率，甚至比瑞士都要低，这就说明我们中国是一个非常安全的国家，北京可能是全世界最安全的城市，因为我们在北京的话，警力可能更充分一些，我们的探头可能更多一些。这是总体的状况。我们的暴力犯罪发生率在下降，故意杀人的案件的数量也不多，但命案始终在我们死刑制度里占据非常重要的位置。我们都知道命案必破、杀人偿命这种口号，能反映很多的问题。

那么从实践的角度上来看，对于我们律师来说，辩护死刑案件除了一些一般的针对于所有类型案件的技巧策略、经验以外，有一些是比较重要的，我认为综合各方面的信息来看，以下八个方面是比较重要的：

第一，最重要的就是赔偿被害人家属。如果能够很好地赔偿被害人家属，那么法官往往就不会判死刑。

第二，在涉及到农村刑事案件的座谈会纪要里边所提到的重要事由，包括婚恋纠纷、邻里纠纷所引起的死刑案件，座谈会纪要要求在适用的时候要慎重，通常也不能判处死刑。这一点实际上在关于死刑的指导性案例里也有所体现。像李飞故意杀人案和王志才故意杀人案，都是因为婚恋纠纷所引起的，也是最终法院没有判处死刑立即执行的最重要的原因。

第三，要对这些指导性案例要有研究，实际上它的指导性案例其实就是来源于我们刚才讲的座谈会纪要，在座谈会纪要里面还被害人过错的问题。如果是说杀人案件是由于被害人所引起的，由于被害人导致这个行为人失去了对自己情绪的控制，即所谓的激情杀人，这种情况下，在判处死刑的时候要慎重。对于辩护律师而言，这也是非常关键的辩护要点。

第四，是被害人家属的谅解。在实践中，辩护律师往往会花很多的精力去获得被害人家属的谅解。我接受过一个河北的故意杀人死刑案件的咨询。在咨询的过程中，他觉得那个案件找不到很好的辩点。他说唯一能想到的辩点就是跟被害人家属商量，获得他们的谅解，但是被害人家属拒绝沟通。最终被告人二审被改了无期。我为了写那个意见，把案卷看了好几遍，发现其口供有问题，侦查阶段和庭审阶段的口供不一样，前后反复大。所以我在写意见的时候就专门针对口供的问题，因为二审不用面面俱到，只要抓住最重要的要点即可。然后我就是把他侦查到审判过程中的口供全部梳理出来，用最高法院的相关的司法解释来说，这种情况下在侦查阶段的口供不能作为定案的根据。最终二审的时候效果还比较好，改判无期。

第五，认罪态度很重要。认罪态度除了在命案里很重要以外，在其他的犯罪，比如说像职务犯罪的死刑案件里面也很重要。律师要说服我们的犯罪嫌疑人、被告人，必须有一个很好的认罪悔罪的态度。

第六，在命案里，像坦白、自首、立功这些法定的从轻减轻情节是很重要的。对我们辩护律师来讲，需要我们仔细地去审查案件材料证据，看我们的被告人有没有法定的从轻减轻情节，它比那些酌定情节要坚实得多。当然今天我们要注意，自首和立功的认定的范围实际上是比以前要更大了，这对我们从事辩护其实是有利的。法律设置自首立功这样的制度，就是为了要鼓励被告人，给他一个改过自新的机会。所以从司法实践来看，包括司法解释，对于自首立功的范围是越来越扩张的。这个就要需要我们律师要好好地去研究相关的司法解释以及相关的典型案例。我看到有的公众号，包括刑事审判参考，对于在什么情况下能构成自首立功的问题，进行了非常全面的梳理，我觉得这个都很好。我们律师要加强这样的学习。前两天有一个河北的辩护律师咨询我，被告人被采取强制措施之后检举揭发别人对他实施的敲诈勒索犯罪，检举揭发之后，司法机关查证属实，他就问我这个是不是立功？我们法院说不属于立功，因为犯罪是针对被告人的，不是检举他人受贿，或是一个针对他人的犯罪，因此这个不是立功。我认为这是没有道理的。我们法律规定立功的从未如此限制。后来我帮他检索，在中国法院网上面找到一篇专门针对检举揭发他人对自己实施的犯罪能不能构成立功这一问题的文章。所以我觉得我们律师其实可以有一个经常更新的清单，对于平时在公众号里面看到的内容都要收藏。有的时候在讲课的过程中也应该让学生能够知道一些比较稀奇古怪的自首立功情形。

第七，在死刑案件里面还有很重要的一个辩点是死因鉴定，涉及到我们刑法上的因果关系问题。复旦投毒案的庭审里一个非常重要的争点是被害人到底怎么死的，到底是因为被告人的投毒行为导致的，还是因为其他的原因，比如说肝坏死导致的，后来还请了专家证人去出庭。虽然最后没有能够保住被告人的命，但是我觉得辩护律师所采取的辩护策略是非常正确的。因为一个杀人死刑案件里面，如果不能证明被害人的死亡是由被告人的行为所导致的，那就是从根本上否定了案件能够被判处死刑，甚至是能够构成犯罪的理由了，这个很重要。我看一些裁判文书，有时我会有一些疑惑：虽然有些案件最终判处了死刑，但是为什么律师当时没有去申请实行死因鉴定？比如在交通肇事的情况下，喝醉了酒开大卡车把被害人撞了，撞了之后又回头过来把被害人给拉到一个居民小区的一个楼道里面，后来就死了。这个是按照故意杀人罪来定的。但是我觉得辩护律师是不是应该提一下，行为人前边实施交通肇事行为后，是不是被害人当场就已经死了？这个很关键。如果你能证明交通肇事当场死亡，后边的故意杀人行为就不能成立了。 这很重要。在实践中，像复旦投毒案这个案件里面，辩护律师就提出来了，虽然最终没有成功，但是这个思路是完全正确的。

第八，关于刑事责任能力的辩护，也是目前我们比较重视的一个辩点。我的一个博士生，他的博士论文是写刑事责任能力，然后有一次我跟一个省法院的刑庭庭长说我有一个学生要写，他说特别好，因为现在有很多律师提出被告人的刑事责任能力方面是存在问题的。虽然律师提的多，但是目前来说成功的案例不够多。我个人觉得刑事责任能力的辩护将来可能会成为一个新的刑事辩护增长点。作为我们普通的老百姓，都会觉得刑事责任能力可能会是一个问题。比如说在以前的有一个案件叫邱新华，杀了很多人，包括像马加爵，以及上海的杨佳袭警案、甘肃白银的连环杀人案，可以看到这些犯罪分子的犯罪手段极其残忍。这些犯罪人在我看来都跟我们一般人就太不一样了。那么在辩护的过程中，我们的律师可以尝试去从刑事责任能力方面入手。在我们实践里面，我们的法官可能是有意忽视，他也没有能力水平去评判，客观上有这个问题。但是我觉得随着科技的不断的发展，随着我们程序保障越来越完善，我觉得未来会成为一个非常重要的辩点。今年最高法院有个司法重大课题，精神病鉴定和死刑适用研究，现在是山东高院和山东政法学院在联合研究这个课题，说明在实践中这是很重大的一个问题。精神病鉴定与死刑适用虽然在短期内可能没有立竿见影的效果，但最高法院现在非常重视，我们律师要对动向有所了解。

（五）毒品犯罪的有效辩护 

我刚才讲了命案，辩护应当来说是比较难的。因为在命案的实物证据往往比较多，有各种各样的实物的证据以及口供，相对来说办起来会难一些。而毒品犯罪技巧性、专业性更强，而且现在毒品犯罪死刑的数量已经超过命案了。

第一个问题：数量。毒品数量一上去，就很容易判处死刑。我收集整理的从事毒品犯罪死刑辩护的律师朋友们觉得最重要的辩点，首先是数量，我们现在的查获的毒品犯罪数量都特别大，而我们法律规定的够死刑的数量是非常低的，已经严重低于我们实际的情况，我们在实践中其实又掌握了另外一套标准。各个地方的标准都不太一样。但无论是怎么样，我们实际掌握的标准都与法律规定的标准很不一样。在我们的毒品犯罪司法实践里边，可能存在这样的一种倾向：唯数量论。涉及到数量很大的毒品的时候，那么不能完全看数量，还要考虑情节。所以现在实际上是数量跟情节，就是这种共同作用。但是我们也不能否认共同作用中数量是占主导地位的。如果数量足够大的话，即使有能够减轻的情节，可能发挥作用的余地也不那么大。所以律师在从事毒品的死刑案件辩护的时候，减重减量非常重要。在毒品犯罪里，如果查获到了毒品实物，恐怕要做数量的辩护不太容易。而在没有查获实物的情况下，实际上给我们的辩护预留了很大的空间。

在数量问题上，除了未能查获毒品实物的情况有辩护空间以外，我们还要注意在相关的座谈会纪要、司法实务里，制毒案件的废液废料是不计入制毒数量的。而且刑事审判参考的典型案例里，对于什么情况下什么标准是废料也有相应规定，对于辩护有非常直接清晰的指引作用。数量，对于整个的毒品犯罪实际上起着决定性的作用，所以如何减量，需要辩护律师不断积累相关经验，研究相关法律规定。

第二个问题：来源。主要是涉及到它提取、扣押、称量、取样、送检程序的问题。根据相关法律，包括刑诉法与相关的司法解释，对于毒品来源，如果严重违反程序可能影响司法公正的，应当补正或者做出合理解释，否则要作为非法证据加以排除。公安机关在办理相关案件时，往往可能会出于各方面的考虑，或者办案的习惯，可能并没有严格按照相关的规定，这个时候给我们的辩护其实提供了很大的空间。根据相关的规定，对于提取、扣押，包括封装、称量、取样、鉴定，都有非常明确的要求。比如称量和取样的时候都必须要有犯罪嫌疑人在场，否则无法保证称的重量，以及取的样就是毒品。一些案件不管是取样还是称量的时候犯罪嫌疑人均不在场，也没有见证人，这是严重违反程序，会成为我们非常重要的辩点。还有一些案件里面，会存在一些其他程序上的瑕疵问题。比如公安机关抓获犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人供述毒品位置，公安机关就直接过去扣押。公安机关也没有搜查证等法定的手续，根据公安部的相关的规定，这种情况下也不属于紧急情况，这都是很大的问题。我们在辩护的时候，要非常的细致。

第三个问题：明知程度。实际上是实体法的问题，但是也具有一定的程序意义。刑法里我们采取主客观相统一的原则，除了客观的证据，我们还要能证明行为人的主观上明知程度。因为毒品犯罪的主观方面与普通的犯罪不太一样，很多时候要依赖推定。而且相关的解释里，像大连会议纪要，列举了可以推定的情况。当然这里也规定了判断明知的基本的原则，不能仅凭口供，还要根据实施毒品时候的行为过程、方式，结合年龄、资历、智力等方面，这是个总原则。然后也有细致的规定，这里要求律师在辩护“明知”的时候有很强的技巧性。除了纪要里的一些可以推定明知的情形外，我们一定要注意推定的意思是可以反证，刑法里有一些不可反驳的推理，比如跟不满14周岁的幼女发生性行为，这是法定强奸，是不可反驳的推定。但是有些推定是可以反驳的推定，即如果能够找到合理的理由推翻，推定就不能成立。

在实践里面还存在另外一种情形：行为人对于毒品的种类发生了认识错误。我们知道冰毒和鸦片的死刑标准不一样。这种情况下，律师要好好地运用各方面的证据证明，行为人主观上认知贩卖种类是鸦片而非冰毒。这也是与“明知”相关的一个很重要的要点。

第四个问题：证据。包括两种：一种是一般意义上的证据，另外是技侦证据。毒品犯罪证据其实比较特别，在很多情况下没有实物，更多的是靠口供，这是一个特殊性。另外一点，毒品犯罪的证明标准在实际上比一般犯罪要低，这是毒品犯罪的特殊性。还有一点就是毒品犯罪证据中，技侦证据占据非常重要的位置。毒品犯罪采取普通的侦查手段往往没有办法获取证据，所以必须要采取技侦证据成为定案的最为重要的证据。

但我们又知道技侦证据，在实践中有普遍滥用的现象。对于律师来说，在辩护的时候要善于识别技侦证据，即如果案件里其他的证据都不可靠，但有一部分证据公诉机关非常据理力争，此时应当注意它可能是技侦证据，然后就按照我们法律的规定，在法庭上质证。问题在于让技侦证据浮现出来不太容易，有很多难处。技侦证据在实践中要经过特殊的程序才可以展示。

第五个问题：纯度。在涉及到毒品的时候，纯度是一个很重要的决定性因素，但是97刑法改为看数量，不考虑纯度。然而实际上从座谈会纪要和司法实践来看，并非完全不考虑纯度，还是会影响定罪量刑的。我认为从立法论的角度看，不考虑纯度是不科学不合理的。97年刑法改为不考虑纯度，是考虑到实践里面可能无法进行纯度的鉴定，但不同的毒品纯度不一样，危害性不一样，不考虑纯度只考虑数量是有问题的。从实践的角度来看，纯度对于辩护死刑还是有作用的，会议纪要里边对所谓正常纯度有一些规定，刑事审判参考的典型案例里边也涉及纯度相关案件，可以看到司法实务中毒品案件并不是完全按照数量。所以律师要去研究相关的座谈会纪要，典型案例。

在实践里边，很多时候没有查获毒品的实物，这个时候怎么做纯度鉴定？据我了解，我们司法实践的做法是此时作不利于被告人的纯度推定。这一种做法很有问题，因为不能够作不利于被告人的推定。律师要想办法反证、否定司法机关的纯度推定，比如提供一些证据，关于购买毒品的这些吸毒人员吸食后感觉不是正常程度的毒品，或者有更多的客观的证据证明，从上家购买的毒品纯度就有问题，这对于辩护是非常有利的。

第六个问题：罪责。第六个方面我们来谈一下罪责的问题，罪责的问题其实主要是讨论毒品共同犯罪和上下家的追责分配的问题。现在这种少杀慎杀的死刑政策，对于我们毒品犯罪的共犯和上下家的死刑的这个判处有很大影响。我们想尽量减少死刑的适用。毒品犯罪的特别之处在于他往往不是一个人干，往往就是共同犯罪。他不像命案，绝大多数情况下都一个人干，毒品犯罪绝大多数都是一起干，而且往往有上下家，这种情况下该怎么办？犯罪嫌疑人数量很大，所以必须要去分主从犯，或者说即便是大家都是主犯的时候，也要去考察在主犯里边谁的作用更大一些，以通过这种方式来控制死刑的数量。上下家也是这样，上下游也是这样。所以这里边讲罪责，其实讲共犯和上下游的情况下，怎么样能够让被告人能够逃脱死刑。关于这个问题，我们其实有大量的包括相关的座谈会纪要，包括典型案例里面都有所体现。座谈会纪要里面都讲得很详细了。要从犯意提起、行为分工、出资实际分得多少，以及共犯之间的相互关系这些方面来进行判断。还有什么样的人是主犯？毒品的所有者，或者说起意、策划、纠集、组织、雇佣，指使参与犯罪，或者说起主要作用的是主犯。而其他的起次要和辅助作用的是从犯，这是很原则的规定。但是这个原则的问题实际上比我们刑法总则的规定已经细致很多了，我们总则的规定更加模糊，这些规定在实践中那是能够发挥很重要的作用的，能够对我们的刑事辩护起到很大的作用。以制造毒品来说，通常出资的人、制毒的师傅、制毒现场的管理人员、有供货渠道的人，这些人通常会被认定为是主犯。一般在实践中只对罪责最大的一名主犯处死刑。对于其他的共犯，可以不判死刑。

所以在这种情况下，对于我们辩护人来说，我们就要去找到他不是最大的主犯的证据和事实，这个很重要。在我们实践里边也有两人以上判死刑的这样的情况，而且还不在少数。但是它需要符合一定的条件，需要符合首先比如说数量要巨大，然后两人以上的罪责都很突出，而且没有从重没有从轻情节，而且从全案的角度来看，它能够实现量刑均衡。而在我们的座谈会纪要里面还谈到了，主犯因故没有被判处死刑的情况下，怎么来判处刑罚的问题，我们要求不能在这种情况下拔高地判处非主犯的他人的死刑。还有更具体的像共同犯罪的人没有到案。在主犯因为各种各样的原因没有到案的情况下，这个时候按照我们的座谈会纪要，你不能因为这个原因把处于相对来说次要或者辅助的行为人判死刑。这都是我们需要去研究的这些法律的规定，还有司法实务的实践里面的做法。

关于共同犯罪，有一个问题在我们的实践里边比较有争议，实际上在我们理论上也很有争议，就是关于运输毒品罪的问题。我今年在清华法学上发表了一篇时政研究的文章，研究我们律师对于毒品犯罪死刑的态度。我们发现我们律师对于走私、贩卖、运输、制造这四种犯罪毒品犯罪里边，对于运输毒品犯罪主张死刑的是最少的，这一点也符合我们学界的看法。我们认为运赎毒品它的危害性是最小的。而且从我们实践来看，运输毒品往往都是受他人雇佣，都是马仔，都是穷人。他们为了一两千元的运输费，为了这么一点钱，当然这点钱对他们来说就是很大的一笔钱，然后答应他人的请求，然后去实施运输毒品。所以往往被判死刑的是他们，不是那些背后的大佬，这不公平。但是在我们实践里面，对于这种雇佣运输毒品的也有很多，实际上有很多被判死刑。

那么从这种共同犯罪的角度来看，如果我们整个从共同犯罪的角度来看，雇佣者显然都是一些有实力的，或者说甚至是贩毒集团的这些犯罪分子，他们的危害性和人身危险性都远远要大于被雇佣的人、运输毒品的人的危害性，不应该把后者认定为主犯，在给他们判处死刑的时候，应当来说要持一个非常慎重的态度才对。

当然从一个立法论的角度上来看，我们认为运输毒品罪应该废除死刑才对。从我们的立法机关和我们的司法机关和学界的角度来看，实际上是有一定的共识的。运输毒品应该可以说是下一步的问题，也许在未来的刑法修正的时候，我们来认真讨论。首先在毒品犯罪里面把运输毒品罪的死刑给废除了，让它成为我们毒品犯罪退出死刑的一个突破口，否则的话会比较麻烦。在罪责辩护这个问题上，上下家的罪责的比较，在我们的实践中也通常是一个非常大的问题。关于这个问题我们的座谈会纪要，包括我们的司法实践里边都有一些规则，这个是很复杂的。

那么如果我们总结一下司法实践里面的规则的话，实际上对于上下游来说，有谁主动谁死刑的这样一个标准，我们可以这么来简单地总结，这不是我的总结，是张宇律师的总结。所以我们掌握这样的规则，在具体案件辩护的时候，我们就可以作为我们的辩护策略来加以考虑。关于上下游犯罪，它跟共同犯罪不太一样，上下游并不必然是一个共同犯罪关系，所以它在适用标准上是有所不同的。除了这个以外，从程序的角度来看，在处理共犯和上下游案件的时候，我们要注意就是并案审理和分开审理的分别审理的程序对我们的辩护的影响。

第七个问题：特情。第七个方面我们来谈一下特情问题。在毒品犯罪里边常常涉及到特情的问题，在我们的座谈会纪要里边也对于存在特情的情况下，如何来处理作出了规定。特情可以说是我们毒品犯罪里边的一个非常特别的辩护理由，在其他的案件里边通常不太会有。我们的座谈会纪要讲得很明确，如果只是一般的机会引诱，机会引诱的意思就是说本来就是一个毒贩，它本来就是要实施比如说贩卖或者制造毒品走私的行为，对他实施的是一个机会引诱，这种情况下不影响定罪，不影响量刑的。但是在犯意引诱和数量引诱的情况下，它会影响量刑。犯意引诱和数量引诱的情况下，它会影响量刑，而且在实践中可能会成为被告人的免死金牌。所以这个就要特别地注意，而且我们的座谈会纪要对于特情引诱的这个作用，其实非常有利于辩护。是说在不能排除犯意引诱和数量引诱的情况下，在考虑适用死刑的时候需要留有余地，就是说它的规定是非常有利于辩护的，因为它说的是不能排除，并不是让你证明一定存在，只是说只要能够提供一定的证据，有疑点，有一个合理的疑点，可能存在犯意引诱或者数量引诱的时候，这个时候就对被告人不能判死刑。

那么在运用的过程中，我们要注意的是有些时候可能看起来像是特情，但是并不能适用特情引诱。比如说有的时候虽然是有特情，但是又不能适用特情引诱的法律后果。比如说在特情引诱之后，没有实施任何的引诱行为，比如说警察只是实施的叫特情贴靠和接洽，并没有实施犯意引诱和数量引诱，这个时候不能援引关于特情引诱的规定，还有如果是特情本身对于犯意的产生和数量的增加都没有起到积极的作用，这个时候也不能适用特情引诱的后果。

我们这里有一个刑事审判参考上的一个案例，这个案例里边实际上就是说可以看到我们特情人员对于犯意产生和数量增加都没起到积极作用，没有起到实际作用。他虽然也是一个特情人员，但是其实它没有产生作用。所以这个时候就不能援引特情引诱。另外就是说在明显超出日常交易数量的时候，这个时候可能会构成数量引诱。这个案件里面涉及到什么？涉及到就是说他平时卖给他都是50克，这一次要300克。这个可能就是一个数量引诱，明显超出了日常的交易数量，那么我们就有一种合理的怀疑，认为你这个是在搞数量引诱，有异常。按照刚才讲的大连会议纪要的话，这种情况下你就不能判处死刑了，必须要留有余地。这是关于特情引诱，非常重要。我们运用得当的话，对于我们律师做毒品的死刑辩护，会发挥非常直接的效果。

第八个问题：立功。立功实际上是一般的辩点了。但在毒品犯罪里头，也非常重要。在我们实践过程中，律师往往会努力地为我们的被告人寻找立功的机会、证据和材料，这样才能够发挥免死的作用。从我们的实践来看，的确是承认立功的这种免死的效果。比如说这个案件里面其实存在这样的情形：这个案件比较特别，被告人自己在看守所里，公安人员通过电话在看守所里边帮助我们的公安机关来查获另外一个行为人，这是一个立功，我们的一审二审都没认定，但是我们最高法院认定了。这个认定立功应该来说没什么太大问题，但是一审二审居然都没认定。

这个案件里边可能离立功又更远了。它其实都不是一个严格意义上的立功，但是我们最高法院仍然没有核准死刑。我们可以看到这里边其实是说他对公安机关抓获上家起到了一定的作用，起到了一定的积极作用，还不能说能够构成一个严格意义上的、我们刑法意义上的立功。但是尽管如此，我们最高法院仍然没有核准死刑。在这里想说的是，如果有一个正儿八经的法律规定的立功，我们可以提出辩护的理由。即使没有，这个案例里边所展示的是说，你对于查获他人的犯罪起到了积极作用的时候，也仍然可以当成是一个立功，仍然可以免死，这个是需要我们去关注的。 

实际上法律也好，司法解释也好，包括我们的典型案例里边的这些裁判规则也好，都是需要我们辩护律师在辩护的过程中要去研究的。有了这样一些根据之后，我们在辩护的过程中，可能就能够事半功倍。我下边想讲一些就是说对于某一些极端案例来说，辩护可能会发挥一定的辩护作用的一些辩点。

（六）情感辩护

第一个是情感辩护。这是在极端的案件里边才会有的作用。在命案和毒品犯罪里边都有。实际上在司法解释，或者是规范性文件，包括我们的实践里边，其实会考虑这个因素的。比如说在有一个案件里面，妻子自嫁给他丈夫以来，长期受家暴，有一次她实在受不了了就把他丈夫给砍了，砍了然后就煮了。这个案件里边的被害人家属就是坚决要给这个行为人判死刑，一点不让步。这时候律师该怎么办？其实从二审法院开始，就不想给他判死刑。但是找什么理由呢？人之常情。案件里边像这种受虐妇女杀夫案件，其实在以英美法的角度来看，英美法的角度它是有一种专门的一个辩护事由的，这是一个专门的辩护事由，甚至是一个法定的辩护事由。虽然不能构成一个正当防卫，但是我们必须要考虑，作为妻子嫁给这个男人的时候，从最一开始就一直受家暴，我们把自己设身处地地替她想一下，在这种情况下你该怎么办？你没有其他的选择的时候，你该怎么办？你的身心受到了怎样的伤害？这些都是考虑的，我觉得律师在这种极端的案件里面是可以这样加以辩护的。在毒品犯罪里边其实也有这样的例子：律师跟被告人说，你到最后陈述的时候，最后陈述完了之后，你用一个特定的声调对法官说“法官大人你饶了我吧”，这个案件也是比较特别，被告人是一个非常穷的人，非常穷，也是帮他人运输毒品，而且这个数量很大，该怎么办？没办法。最后居然发挥了很好的效果。感觉有点像古代的法庭，但是我们都知道，每一个人他都是有感情的，法官也是有感情的，他们都是有感情的。当一个被告人在法庭上突然喊出这么一句的时候，人皆有恻隐之心。

（七）舆论

第七个方面我想谈一下舆论，我们都知道舆论的作用有好有坏，有可能会发挥积极作用，有可能发挥消极作用，在死刑案件里面也是如此，事实上是如此。有些案件里面由于媒体的介入导致那个案件本来不会判死刑，但是最终被判了死刑。河南的张金柱案就是这样的，有些案件由于我们媒体的介入发挥了很好的作用。问题是律师要不要借助媒体。这个问题我觉得很不好把握，因为我们今天的这种媒体的影响是瞬息万变，是会发生变化的，最开始看来可能是一个积极的作用，可能会转化成一个消极的作用。有的时候最开始是消极的，可能后来会变成一个积极的作用。我注意到我有些律师朋友，不光是有些律师朋友们，甚至是有一些当事人，觉得舆论的作用特别大，实在是辩护不下去了，就找媒体，造舆论，但是实际上在我看来，从我一个旁观者的角度来看，我觉得有的时候恰恰可能是坏了事，一件事情可能你不到媒体那里，被告人可能还能够活下来。报道之后，实际上就让司法机关可能就完全下不来台了，没办法了。有些案件我就不说是哪些案件了，因为有些案件相关的律师也来找了我们，最后其实效果很不好，但是你怎么阻止他也阻止不了，他最后就没办法了，他觉得我就要诉诸媒体。有些案件其实在运用媒体来帮助我们辩护这个问题上一定要慎重，真的是要慎重。除非他真的就是一个冤假错案，要有充分的证据，这就是冤假错案，就是屈打成招，就是一个完全不应该判死刑，应该是一个无罪的案件。这个时候我觉得你借助媒体是可以的。但是如果不是这样，我觉得还是别这样，还是要慎重。我发现有些当事人包括当事人的家属，很迷信舆论这个东西。我为什么知道，因为最近就有一个案子，当事人来找我，是涉恶案件，一审判了无期，也是北京的很有名的律师团队去做的。当事人的家属对我们北京的律师团队的工作是非常满意的，但是我们的司法机关没有采纳辩护律师的意见，其实就是一个很普通的一个非法放贷，就是一个非法放贷，我有钱我拿出去放贷，我放贷出三四千万，最后我只收回了800万，这个时候还说我是恶，这个挺奇怪的。然后一审还是判了无期，当事人的家属通过各种关系不知道为什么找到我，说江老师，你帮我去请某某某律师，我就不说名字了，你帮我去请某某律师。我就好奇，我说我想问一下一审的律师是谁？我说这是非常好的律师，非常高水平的律师，他说是，我对一审的律师也非常满意，但是问题我现在对一审的结果很不满意，我现在必须要找一个律师，它能够非常熟练地运用媒体来帮我。

所以说不仅仅是我们律师有的时候有这种冲动，有的时候我们当事人其实有这个需求。但是我想讲，除了真正的冤假错案，在死刑案件里面你要运用媒体，我觉得真的是要慎重。但有的时候有些案件可能并不是我们律师想去向媒体报道的，有些是我们媒体就知道了，你比如像李昌奎案，二审都是死缓，后来又再审又翻案，媒体在里面的作用我们都很清楚，包括像药家鑫案，如果媒体不是那么的、那样的一种渲染性的，我们都觉得他也死不了。媒体那么一报道，让公众就很愤怒，公众不能接受。这种情况下，我们的司法机关就没有台阶下了。

（八）展望

最后想展望一下我们的死刑制度和死刑辩护。我想讲三点，第一点就是说从立法和最高司法机关的角度上来看，我们还是应当首先确立不判处死刑的刚性标准。这个提法是我的师叔——已经去世的邱新龙老师所提出来的，我认为这个非常重要。我们实际上在死刑复核权收回之前，我们最高法院其实就已经承诺过要发布死刑适用标准，但是到今天为止死刑复核标准都没有出来，原因是争议太大。实际上相关的草稿在我们的各省高级法院层面其实是有征求过意见，但是最终没有出台。从正面上要去确立死刑适用标准可能是比较难的。那么如果是这样的话，我们可不可以就是采取一个反向思维，我们确定一个清单，比如说清单上有十项情况，这十项情况绝对不能判处死刑。我觉得这可能对于我们的死刑适用也好，死刑控制也好，死刑辩护来说是非常好的，世界上对我们死刑制度观感也会更好一些。其实世界上很多国家对我们的死刑制度的批判，现在更多的并不是说我们保留死刑或者死刑数量很大，相反是说我们的整个的死刑标准不明确，我觉得要做这方面的努力，实际上我认为现在是有条件能做得到的，就是不判死刑的十大标准，这个很重要。

第二，死刑复核程序的改造，我们都很清楚，实死刑复核程序对于控制死刑起到了极其重要的作用。但是另外一个方面，死刑复核程序我们还不满意，不满意的原因是死刑复核程序它还不是一个三审，只是一个有一定的律师和当事人参与的行政复核程序。在美国也有一个实证研究说，就死刑案件来说，从被告人被逮捕到被告人最终被执行死刑平均需要花费13年的时间，程序非常复杂，允许被告人能够穷尽一切救济手段。我们的死刑复核程序，其实是想发挥这样的最后一道防线这样一个作用，但是目前还不理想，还是要把它朝第三审去改造，让它具有更强的对抗性。我们看到死刑复核程序是规定在我们刑事诉讼法里边的审判程序里面，它应该是成为一个真正的审判程序，而不是现在这样的行政复核程序。

那么第三个方面，我们的死刑案件今天来说仍然是很多的，有好几千件，在今天这种专业化精细化的理想的状态这种背景之下，理想的状态是我们要有一批专门从事死刑案件辩护的律师，因为在美国实际上有，有专门从事死刑案件的辩护律师，因为死刑案件不一样，涉及到人的性命，这个是最重大的。或者说我们政府或者说律师协会专门去培训一批，或者说聘请一批或者培训一批，专门从事死刑案件辩护的律师。我认为这几个方面的改革，对于我们的死刑案件的辩护来说都是非常重要的。我今天就讲到这里。下面请孙道萃老师来做评论。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人，中国政法大学博士研究生

非常感谢江老师两个半小时洋洋洒洒的精彩的分享。刚才一开始的时候，我们江老师就非常谦虚，说自己没有就办过实务，但是他今天的课程我们认真听了，应该是理论和实践相结合，在谈死刑案件的有效辩护。我注意听的话，我觉得一开始江老师应该是从死刑的一个存废演进的过程，在给大家讲死刑的一个存废的情况。那么到后来第二部分又给我们谈到了一个改革的背景，既谈到了我们现在改革的政策性的背景，还有一个现实存在的背景，以及国际方面对我们的改革的影响，包括实体方面的改革和程序方面的改革。在第三部分当中，江老师谈到的立场，作为刑辩律师，我们在从事这样的辩护的时候，到底应该坚持一个什么样的立场。可能如果你认为死刑应该废除的话，这样的一个立场可能对于你的辩护工作的推进可能会更有帮助。我们自己作为一个刑辩律师，对死刑的存在还是保留的观点，在去为一个死刑案件做辩护的时候，可能就会有所影响。

江老师还谈到了命案辩护的8个方面以及毒品犯罪辩护的8个突破点，我觉得其实很接地气了，对我们办理刑事案件应该还是很有帮助的。江老师谈到在个案当中的一个情感辩护问题，这个可能是比较极端的案件了，我们可能还要根据具体的情况。关于舆论对于死刑的辩护的影响，江老师也谈到其实是个双刃剑，可能我们要掂量一下怎么去运用，运用好了，可能能够起到推动作用，如果说过分的舆论的影响，可能就会导致死刑。最后江老师带我们进行了展望，提了三点，作为死刑案件的辩护可能未来它不仅仅是我们现在怎么去辩护，才能实现有效性，可能更重要的还是在我们的立法层面，以及我们的死刑复核程序的改造，以及我们作为辩护律师怎么样去实现这种辩护的精细化方面，都对于推动死刑案件的有效辩护是非常重要的一些因素。其实我自己也在办死刑案件，现在我们有一个死刑复核的案件，是一个间谍罪，可能这个罪判死刑的不是很多，因为它涉密，内容不方便分享了，但是就是说这个案件我们现在也是在积极地和最高法院在就这个案件不判处死刑在进行一个沟通。

所以我觉得怎么样实现有效辩护，其实可能对于刑辩律师来讲，怎么样去说服法官，怎么样去做这种和法官的交流和沟通也是很重要的。江老师这堂课应该还是给了我们很大的启发，我们以热烈的掌声先感谢一下江老师。下面我们就请到我们今天的与谈嘉宾，其实也是一位年轻的优秀的学者，是我们中国政法大学国家法律援助研究院的学术部的主任孙道萃博士。孙老师现在也是副教授，因为他有很多的论文、学术的成果，所以应该说也是进入政法大学工作没有多久，就顺利地评上了职称，这个也是体现了他年轻有为。他的成果大家可以到网上去查查，成果很多，比较标志性的，就是他是刑法高铭暄老师的博士，也在刑诉方面很有建树，是我们樊崇义教授的博士后，所以是在实体和程序方面相结合的学者，我们就欢迎孙老师来做一下分享。

孙道萃 中国政法大学国家法律援助研究院学术部主任，刑法学博士，刑事诉讼法学博士后

非常感谢江老师还有常律师。时间非常宝贵，我向在座的各位做一个简单的我的学习体会的报告。江老师分享的主题非常有意思，重罪案件，这是个前提问题，我们去讨论这种案件的时候，它有对标物，是轻罪案件，或者轻微罪案件。这就涉及到我们这次会议的一个非常重要的考量，为什么在当下这个环境要去讨论重罪案件的有效辩护问题，这是个非常重要的语境。我们在很长一段时间，我们的核心，我们的焦点也是放在重罪问题上。所以重罪本身它的有效辩护的问题不是一个新问题，是一个老问题。但当下他有新课题，他的新课题源自于，第一，我们以审判为中心的诉讼制度的改革，对于我们整个重罪案件的辩护质量和庭审的效果有了非常高的要求。这不仅是司法的期待，是个体的期待，也是制度本身的期待。18年我们刑诉法增加了或确立了认罪认罚从宽制度之后，那么我们将来在刑辩市场上，或者说在刑辩案件的对象上，彻底分流了，成为二元化了。一部分是数量比较少的，可能在10%甚至更低的比例当中是重罪案件，85%甚至90%甚至更高的比例是轻罪案件。这样在这种新的环境下，我们虽然说去考虑重罪案件的数量，或者占比有一些偏少，但是他的重要性却更加凸显了。这是我们设置重罪案件的有效辩护，是第一期的主题的一个非常重要的考量。

那么在这个背景下，死刑案件的有效辩护，显然是重罪案件有效辩护的金字塔的顶尖了。刚才江老师也谈到了死刑案件的重要性，包括死刑本身对我们每一个普通民众的影响是非常重大的。那么对于本身可能在数量上已经有所下降的情况下，在死刑改革已经取得了阶段性成果的情况下，我们再去讨论死刑案件的有效辩护，同样也是一样的老问题、新课题、新挑战。那么我们如何在这个已经被压缩了的辩护空间下，去发现、挖掘和衍生出新的关于死刑案件的有效辩护，这个套路、原理，特别是需求，和死刑废除改革之前是有差异的。在我们党和国家关于十九大以来，我们谈到很重要的一个观点，不均衡不充分发展，和我们对美好生活的追求。我想对美好生活的追求当中非常重要的一个部分就是对生命的敬畏和对生命的珍惜。所以在这种情况下，死刑案件的有效辩护是非常重要的。江老师刚才从8个要点娓娓道来，非常生动，形象全面。我概括有两个特点，第一，他非常深刻全面地向我们阐释了在刑事辩护领域当中如何去看待一个非常古老的话题，经验和逻辑。可能江老师说我经验不太丰富，因为我办案子少，没有充分的喂养，所以我的案件的经验不多，但是逻辑很重要。在刑辩的市场当中存在一种观念，办了100个案件我就觉得很有经验，已经不需要太多理论支撑了。这是不充分不均衡的一个表现。我个人认为无论是在任何个别性的或者说类型化的刑辩市场当中，经验和逻辑都是非常重要的。没有逻辑的知识的经验是脆弱的，是碎片化的、不完整的，是很难去完整地去表达一个问题。但是没有经验去修正，去提升和拔高的逻辑，它永远是束之高阁的，很难去接地气。所以今天江老师的分享，很好地向我们诠释了如何做一个经验逻辑同时加持在一身的辩护律师，这是刑辩律师应有的基本的素养，这是第一个我的体会。

第二，在大变革时代，我讲的大变革时代指的是新技术，新市场的变化下，我们的整个数据的开放，信息的开放，和司法知识本身的流动性已经非常强大了。在这种情况下，我们对知识的渴求和知识的普及已经不是那么强烈了，我们需要的是什么？我们需要是对个案充分的关注，所以我们正在从一个规则法治走向案例法治的时代，而案例本身是通过个案的方式来实现正义的。

习总书记讲了我们的改革是什么？要让人民群众在个案当中充分地去体会到和感受到公平正义。如果某一个个案的实现，它体现了有效的辩护，那么就很重要了。刚才江老师讲了，无论是命案还是毒品案件，作为我们死刑辩护当中的两个非常重要的支点，讲了很多的要点，将这个指标体系、指标要素给我们分享得非常全面。所以我觉得从规则到案例或者规则到个案的这种演进，其实是我们目前刑事辩护水平整体提升和水涨船高的一个表现，我觉得这是非常好的。

第三个体会，我回到展望，很有体会，我自己确实也办了两个死刑复核的案件，一个就是命案，一个就是毒品，虽然都以失败告终，对我的打击很大，但是我还是有一定的共鸣，确实在死刑复核程序这个问题上是需要做一定的改造的。死刑复核程序当中纯粹的书面审和律师参与的不充分性，特别是没有按照正常的对于审判程序这些要求来操作，使得复核程序本身的充分性和对有效辩护的实际的作用是有一定的抵消作用的。所以我们去谈有效辩护，不仅仅是从规则，从法律和从技巧上去做，更重要的是我们对于生命的敬畏，这一个非常重要的认识、价值和观念，会从根本上去左右和权衡，我们将来如何去看待重罪案件的塔尖上的死刑案件的辩护，如何真正做到有效。就像昨天我们赵主任谈的有效，可不是说案件结果一定要好，这样一个单一的标准，所以有效的标准是多元的。相信大家在接下来嘉宾的分享中会有更深刻的体会。本场讲座到此结束，谢谢大家。

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

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