樊崇义刑辩论坛 | 第三季第二讲 刑事辩护制度与理论的新发展

●编者按：当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，刑事法的不断更新与发展，也对刑事辩护也提出了更高的要求，成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2021年3月20日至3月21日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕“刑事法新发展与刑事辩护新动向”论道辩术。

本次系列讲座由中国政法大学教授顾永忠、浙江大学光华法学院教授王敏远、中国社会科学院法学研究所研究员董坤、山东求新律师事务所主任阚吉峰、北京周泰律师事务所主任王兆峰5位知名律师与学者作主题发言，同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有北京大学法学院教授陈永生、西南政法大学法学院教授张吉喜、中南财经政法大学法学院副教授陈实、浙江厚启律师事务所主任胡瑞江、靖之霖（北京）律师事务所李崇杰。

讲座中，各位嘉宾聚焦于“刑事法新发展与刑事辩护新动向”展开学术和实务探讨，以期群策群力、献言建策，关注变革中刑事案件辩护的未来。本期推送浙江大学光华法学院教授王敏远关于“刑事辩护制度与理论的新发展”的主题讲座、西南政法大学法学院教授张吉喜的与谈观点。

本次系列讲座文稿将依次有序推送，之后分别为中国社会科学院法学研究所研究员董坤关于“新刑事诉讼法解释对辩护影响”的主题讲座、山东求新律师事务所主任阚吉峰关于“非法证据排除规则在辩护中的运用”的主题讲座、北京周泰律师事务所主任王兆峰关于“变革中的刑事辩护：困惑、反思与期望”的主题讲座，敬请关注。

Trip

王敏远

浙江大学光华法学院教授

●各位朋友，大家晚上好。很高兴有这个机会跟大家交流刑事辩护方面，自己的近来的一些研究心得。当然，这得感谢吴宏耀教授和常铮主任的邀请，给我这个机会。鉴于这两天已经有相关的教授和律师朋友的讲座涉及了这方面的情况，谈了他们研究的一些心得，所以，我尽可能在今天晚上讲的内容上做了一些调整，题目尽管仍然是刑事辩护的制度、实践和理论，但是内容上并没有在这三个层面都作展开，我要讲的内容主要是：基于我们现代刑事辩护的含义、职能和意义，分析当下刑事辩护实践当中所面临的问题，以及我们的刑事辩护制度面对这些问题作了一些怎样的规定。对此，我将从理论的角度来进行分析。

一、现代刑事辩护的含义、职能和意义

首先，我想跟大家来谈一下，现代刑事辩护的含义、职能和意义。这个说起来应该是老生常谈，但是我觉得还是需要说明一下，因为只有把这些基本问题梳理清楚了，我们才能对刑事辩护当中的实践问题、制度的相关规定，进行理论分析才有一个相应的基础。对这些基本问题，我们不仅需要从辩护活动进行分析，更需要从辩护制度展开分析。

（一）刑事辩护的含义

我们需要厘定刑事辩护的含义，才能进一步分析其意义。关于刑事辩护的含义，我们可以从刑事辩护的内容入手，进行梳理。

就刑事辩护的内容来看，我们知道，现在的刑事辩护主要指的是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，根据事实与法律，针对控告进行申辩，以维护其合法权益。我想，对此不用做进一步的展开。我们关注刑事辩护的朋友应该是都很清楚的。然而，刑事辩护的内容上我们可作另一种展开。例如，我们可以把它区分为辩与护这两个部分。所谓辩，那就是进行申辩，就是对于指控进行申辩，进行辩解；所谓护，就是维护他的合法权益。对于辩护，人们通常都是从直观的认识上来看待其内容的。什么是直观的认识？那就是认为辩护就是进行申辩，就是针对指控的罪与刑进行辩解。所谓关于罪的辩解，就是关于是否犯了罪，以及犯了怎样的罪，进行申辩；所谓关于刑的辩解，就是关于是否以及应该承担怎样的刑事责任，对此进行申辩。这样的直观认识，虽然抓住了辩护行为的传统内容，但也因此会忽略了现代辩护制度的其他重要的部分。例如，人们对维护被告人的合法权益这方面的辩护内容，通过直观的认识，就很难看到其全貌。至多只是看到，通过关于罪与刑的辩护，就可以实现维护合法权益的目的。然而，对这样的直观认识，我们还需要进一步的拓展与深化，就是对辩护的内容做延伸，我们才能看到刑事辩护的全部内容。哪几个延伸？我想向前和向外两个方面进行延伸，一个是将辩护往前延伸，另一个则是向外延伸。往前延伸指的是什么呢？那是基于罪与刑的辩护的基础而进行的延伸。面对刑事指控，被追究的一方要进行申辩的话，首先就需要了解你指控的是什么。而所谓指控的基础既包括事实基础，也包括证据基础。那么，像这样的前提，或者我们说辩护的前提，就应当纳入到我们的刑事辩护制度的范围当中来，成为刑事辩护的重要且不可或缺的内容。正是在这个意义上，我们才能认识到，辩护方了解案情的各种权利、获得控方掌握的证据等权利，就因此成为辩护制度的重要内容。认识到这个内容很重要，由此，才能在分析刑事辩护面临的一项现实问题的时候，可以看到问题的关键所在。因此，我们应当以此作为基础，看到它是刑事辩护的基本内容之一。

那么我们说向外的延伸是指什么？我认为，这主要是指关于罪与刑这样的实体性辩护之外，为维护其合法权益所进行的程序性辩护，就是对刑事诉讼当中职权机关的行为，也可以进行辩护。这意味着，现代刑事辩护并不仅仅是针对指控进行辩护，而且对于职权机关的行为，包括侦查、起诉当中所发生地侵害被追诉人合法权益的行为，也能够进行辩护。这就是我在20年前提出的程序性辩护的内容。在现代刑事辩护之中，程序性辩护是其中的重要的内容，对维护其合法权益发挥着独特的、不可替代的作用。

（二）刑事辩护的职能

认识到了现代辩护的内容要向前和向外两种延伸，只是我们认识现代刑事辩护的第一步，我们还需要进一步认识现代刑事辩护的职能，对此，如果认识不足，将影响认识现代刑事辩护的意义。

我们知道，刑事辩护就是根据事实与法律维护被刑事指控者的合法权益。这既是辩护的基本目的，辩护的职能也由此确定。认识刑事诉讼的职能，我们可能要做一些相应的这个比较，借此看出它的职能到底是什么。刑事诉讼是由不同职能主体的活动所构成的，这些主体包括的主要的就是侦查主体、检察主体、审判主体以及诉讼参与人等，不同的主体承担各自不同的职能。侦查机关的职能是什么？它的职能就是破案，查清案件事实，收集证据，查获犯罪嫌疑人等等这些破案的这些活动。那么检察机关在刑事诉讼当中的职能是什么？主要就是审查起诉，提起公诉，支持公诉等等。而法院在刑事诉讼当中的职能那就是进行裁判，主持法庭审理，并作出判决。那么辩护职能是什么呢？辩护职能它就是维护被刑事指控者的合法权益，它是针对指控为了被控方的合法权益。面对指控，辩护方为履行其职能，不仅会就自己的行为进行申辩，而且要针对指控的错误来进行他的辩护。或者更简单地来说。辩护的职能就是和控方对着干。我想，这是最简单的、直截了当的，虽然不够完整、准确，但是能很好地、形象地概括辩护的职能。那么，为什么要特别说明辩护的职能，因为这是我们研究现实问题的前提。现实中，有的职权机关有时会对辩护人针对控方的指控进行的激烈的对抗很难接受。我们经常能看到现实当中发生这样的问题，后面我们也会谈到。有的人遇到这样的问题就很难理解，实际上，这就是对辩护的职能缺乏深入的认识。如果认识到辩护就是和控方对着干的，很多难解的问题就可以理解了。当然，我们这是对辩护职能的一个简单说法，实际上，辩护职能的内容很丰富，现代的兴衰辩护，甚至在对抗之外，还有协作，因此，又被称之为协商式辩护。但是，我认为，即使是协商式辩护，仍然是以对抗为前提。如果没有对抗这个基础，那么协商也就无从谈起。我们后面也会谈到。

（三）刑事辩护的意义

我们接着要谈的是辩护的意义。认识辩护的意义，是我们分析现实问题的基础。我认为，现在刑事辩护的意义主要是，通过维护被刑事指控方的合法权益，来实现刑事诉讼的公平正义。这个意义它是需要通过以无罪推定为基础，积极履行刑事辩护的职能来实现的。我们知道，无罪推定原则是我们现代刑事诉讼的基石，它不是一个认识论原则，它是一个价值论的原则。无罪推定有三个核心内容，第一个是:被刑事指控者是权利主体，而不是诉讼客体。第二个是:指控被告人犯罪，证明责任由控方来承担，被告方不承担举证责任。第三个是：控方如果没有能够履行好举证责任，当案件处于疑罪的状态，那么疑罪就要从无。这三个方面是它的核心。这个原则是我们现代刑事辩护的一个基础。通过古今对比，可以更清楚的认识到这一点。古代如果碰到一个知道兼听则明的清官，他也会让被告说话，也允许他申辩，但是，由于没有无罪推定作为基础，不仅会对被告进行拷打，而且，即使因为申辩而产生“疑案”，也不会作出无罪裁判。而我们现在的刑事辩护是需要以无罪推定原则作为基础的，不仅需要控方、审判方履行好其职责，而且是要通过履行刑事辩护的职能来实现其维权的目的，由此实现刑事诉讼的公平正义。

刑事辩护的意义。展开来说主要有三个方面，第一个是我们的刑事指控，它的品质能够经受最严格的来自于诉讼的对方的，或者说作为辩护方这个对手的检验。现在我们的刑事诉讼特别强调办案的质量，经常有听到有这个说法，案件质量要经得起历史的检验，还要经得起法律的检验。我一直强调，历史的检验应当以现实的检验为前提。经得起历史的检验，这个提法很好，这个表明了我们对于案件质量一种高度负责的态度，一种决心。但是，历史怎么来检验？我们知道，历史检验跟我们的现实检验，应该是两回事。我们能够看到的所谓的历史检验通常都是什么呢？通常都是被害人复活、真凶再现等等，靠这样的检验，显然不是我们保障案件质量应该具有的常态化的方法。所谓现实的检验，不仅是指诉讼中各个部门在办案过程中的检验，而且是指诉讼过程中来自辩护方的检验。这是一种常态化的检验。所以我们更应该强调的是现实的检验。如果不能经受得住现实的检验的话，那么我们把这个案件交付给历史，由历史去检验，那就是对历史不负责任。

所谓法律的检验指的是什么？法律的检验内容也可以很多，包括现在公检法三机关的检验。公安机关立案侦查之后，那么侦查终结移送起诉，包括在侦查的过程当中，都会经受检察机关的审查起诉、审查批准逮捕等检验。检察机关审查起诉以后提起公诉，也要经受法庭审判的检验。我们说公检法本身它确实存在着职权机关之间的检验，这当然是法律的检验。但是，这并不全面，来自于辩护方的检验，在我看来这也是法律检验当中的必要的内容。如果没有这个必要的内容，那么我们的所谓的法律检验就是不完整的，这是第一个方面的意义。

第二个方面的意义是什么呢？是我们的刑事辩护可以使裁判建立在充分而可靠的事实与证据的基础之上。我们知道，关于案件事实，关于证据等等这些方面，如果只有控方的意见，只有职权机关关于这些案件事实也好，证据也好的看法，那么，这个基础是不够的，或者说是薄弱的。如果要使裁判的基础充分而可靠的话，那就需要辩护方对事实、证据、法律适用的以及，包括对控方意见所提出的异议。辩护方若提出了质疑，能不能够有效的得到回应，这是我们最后的裁判能够建立在充分而可靠的事实与证据的基础之上的、必要的前提条件。我们再看刑事辩护意义的第三个方面。

第三个方面，在我看来指的是使我们的刑事诉讼的结构符合司法公正的基本要求。自古以来，关于司法便有这样的说法，即“两造具备师听五辞”。这里面便有控辩审三个方面，其中，审判方应当倾听控辩双方的以及。现代对于控、辩、审三方的这种关系，在刑事诉讼的结构中，也有同样的意义。如果我们的刑事辩护能够充分发挥它的作用，那么就使得控辩审三方的这种关系得到相应的保障，符合我们现代刑事诉讼对于司法公正的基本要求。司法公正既包括实体公正，使刑事诉讼中的裁判建立在充分而可靠的事实和基础之上，而且也包括程序公正，并因此需要符合他的基本要求。如果没有辩护，或者辩护但却不是有效的话，那么所谓的控、辩、审三方的关系，在程序上就会出现了很大的问题，既影响实体公正，也损害程序公正。

以上我们简要地分析了刑事辩护的意义。从这几个方面的意义，我想就表明刑事辩护对我们现在刑事诉讼而言，它不是一个可有可无的一项内容，作为一个制度它是不可或缺的，作为一项职能它是必要的。我们对这个必须要有充分的认识。当然，还需要认识到，作为刑事辩护制度和作为刑事辩护活动，它们的含义是有区别的。制度主要是在于从规则层面系统、全面赋予并且保障犯罪嫌疑人被告人的辩护权。这只是辩护制度的第一个方面。刑事辩护制度的第二项内容，要求办案机关在刑事诉讼过程当中保障辩护权的落实。

以上这些使我们对于刑事辩护的认识有一些基本的铺垫，有了这些基本的铺垫，下面我们就可以对现实中的问题展开相应的讨论。

二、辩护律师的聘请与指定

我们先讨论现实中的第一个问题，辩护律师聘请与指定问题。对这个问题，现实当中我们知道发生了很多问题，需要认真对待，妥善解决。

在辩护制度当中，刑事辩护除了自我辩护以外，还有辩护律师为其辩护，这是更重要的内容。从这个意义上来说，保障被刑事指控者能够获得律师为他辩护，这是辩护制度不可或缺的重要的内容。在获得律师辩护的这个方面，我们知道聘请律师作为他的辩护人是基本的形态。当然，由于各方面的原因，主要可能是经济方面的原因，不是所有的被刑事指控者都能够请到律师。所以，随着法治的发展，我们国家也建立了法律援助制度，通过法律援助使得那些无力聘请律师的被刑事指控者也能够获得刑事辩护。但是，应当看到，法律援助制度指定律师进行辩护只能是聘请的律师进行辩护的一个补充。换句话说，有聘请律师，又有法律援助律师，两个同时存在的时候，应当怎么办？我认为，应当以聘请的律师作为优先。我想这是一个基本的前提，无需争议，法律援助指定相关的规定，关于辩护的司法解释，也都支持这个基础。而现实当中我们发现的问题是什么呢？在某些地方，有的案件中，就发生了我们的办案机关因为已经给刑事被告人安排了法律援助律师，从而拒绝聘请律师为他辩护。像发生这种情况如果不能妥善处理的话，会对辩护制度，对司法公正产生严重的影响。

我们看两个案件，一个是2019年底发生的劳荣枝杀人抢劫案中的辩护律师的争议问题。劳荣枝是上个世纪90年代与法子英共同犯罪，杀人抢劫。通过这么多年的努力，后来把她抓获了，是厦门厦门警方把她抓获的。厦门警方把她抓获以后就移交给了南昌市公安局。南昌市警方把她从厦门押解回南昌以后，劳荣枝的家属为她聘请了律师，但被她拒绝了。2019年12月5号，南昌警方的一个通报说，劳荣枝于12月11日分别以口头和书面形式向公安机关提出，希望家属能够摆脱阴影，拒绝家人为其聘请律师。同时，这个通报又说，她向政府申请法律援助，警方为充分尊重劳荣枝本人的意愿，根据法律有关规定，协调南昌市法律援助中心指派律师为劳荣枝提供法律援助。然后，12月12日南昌市法律援助中心指定的律师已经对劳动资进行了法律援助，其亲属为其聘请的律师因此被拒之门外。显然，这个问题就是以法律援助的律师来拒绝聘请的律师。这是一个典型的案例。此事发生之后，出现了很多争议。那么最新的最高人民法院的司法解释，某种程度上是对这个争议的一种回应。怎么回应的呢？最高人民法院最新的司法解释的第51条规定，对于法律援助机构指派律师为被告人提供辩护的，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。从这个案例和规定对比中可以看出，法院的司法解释看到了应当尊重被告人意愿问题的重要性，由此也做出了专门的规定，强调应当由被告人的意愿来决定。然鹅，这样的规定就能解决问题吗？我们讲的是能解决通过法律援助律师来拒绝聘请律师这样的问题吗？我觉得还很难。

我们再看最近的一个例子。最近的例子是发生在江苏，女辅警徐艳敲诈勒索案。我们看到的报道上面说，徐艳的舅舅说，一审的时候我们家属花钱委托了律师，一审结果出来之后，我外甥女就明确表示不服，提出上诉，怎么到二审的时候就不让我们家属请律师了？徐艳也心甘情愿的接受了法律援助。对于法庭指派的援助律师，我们家属不愿意让徐艳接受这样的指定的法律援助律师，希望能让我们家属委托的律师介入，为她进行真正有效的辩护，让案件得到公平公正的审判。但是连云港市中级人民法院已经指定了两名法律援助律师，之前也没有跟家属进行任何沟通，导致了我们委托的律师无法会见徐艳。这个案件与前面的劳荣枝案件，我认为还是存在共同点的，都是用法律援助的律师来否定或者取代聘请的律师，这样的情况绝不是罕见的，而是时有发生的。不同的地方，不同的案件可能都有。我们怎么来分析？首先，最高人民法院的司法解释的宗旨是对的，那就是要尊重被告人的意愿，我想这个是毫无异议的。但是我们从制度上是不是还应当考虑，所谓尊重被告人的意愿应当以保障被告人的权益为基础，也就是说通常讲的聘请的律师，一般来说比法律援助律师更加有利于保障其权益。除非发生了特殊情况，且因此有利于被告人，并符合正当性。否则的话，就应予以否定。那么，会有什么特殊情况呢？我们想无非有这样三种特殊情况。

第一种情况，法律援助的律师比聘请的律师水平更高，能力更强，责任心更好，这样的情况当然会有，这表明，我们的法律援助制度已经有了很好的发展。这个情况真的发生，那是一个好事。但是从普遍而言，通常而言，对于被告人来说，如果法律援助机构指定，事前他是不知道究竟指定的是哪位律师。当然，指定了之后，他一看法律援助指定的律师水平很高，比他想聘请的律师水平更高，这种情况确实也可能产生。我们说这是第一种可能。这种可能如果一旦发生，那么，由法律援助律师来为他进行辩护，而不是另外再聘请其他律师，就具有正当性。但是，我想，这种情况实在是太罕见了。指定设计不应以此未基础。

第二种情况，被告人在接受法律援助律师的情况下能够获得更好的结果，相比他家属为他聘请的律师，可以获得更好的结果。所谓更好的结果，既可能是量刑上更轻，甚至是定罪方面对他更有利。这样的情况，我认为是不合适的。为什么？如果我们的职权机关真的做出这样的许诺，说你不要接受家属为你聘请的律师，否则的话将给予更重的量刑。如果是这样的话，我想这个是对于司法的公正，对于辩护制度是有严重危害的。甚至，对法律援助制度也会产生不利影响。这是不言而喻。

第三种情况，给他提供的法律援助律师如果他接受的话，并拒绝家属为他聘请的律师，他就会得到更好的待遇。这种情况也会发生，因为像劳荣枝那个案子已经表明了，至少是开始就已经表明了，她会被判处死刑，她可能很难逃脱这样的命运。换句话说，想要更轻的量刑，几乎不可能。但是这并不意味着在诉讼的过程当中，终审裁判作出执行死刑之前，他得到更好的待遇，这种情况也不能排除。这种情况当然也是不合理的。通过法律援助律师，通过指定律师来否定家属为她聘请的律师，这样的情况显然也是不合适的，不具有正当性。当然，这并不是说南昌警方是出于这样的原因否定聘请的辩护人，也不是说现在的徐艳案件，连云港中级法院也是出于后面两个不具有正当性的原因。我并不是说，他们一定就是出于这方面的原因，但是我觉得，难以避免人们会这样看待这个案件。对这样的案件有理由怀疑其正当性，或者产生合理怀疑，完全是可能的。换句话说，对这样的问题，我们的制度应当进行积极的预防，有效的救济。当然，这还应当及时发现问题。问题究竟是什么？如果法律援助律师比你聘请的律师水平更高，你能把它说明我觉的也很好。如果是我们讲的第一种情况，那就相当好。但是如果不是这种情况，那么怎么办？目前最高人民法院司法解释第51条，关于这个规定没有能够很好的解决这个问题。

看得出来，这条规定对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，又其确定辩护人人选，它确实有积极意义。但是没有真正能够解决得了刚才我们说的问题。虽然司法解释的这条规定，我个人还是予以肯定。尽管我觉得这个规定对于保障聘请辩护的权利的充分性，可能还有待于进一步的提升，但是它本身相对于刑事诉讼法的规定，已经往前迈进了一步，我觉得还是应当肯定。如何往前推进？可能我们还需要通过实践的检验。作为理想的状态，我认为，我们的辩护制度关于这个方面应当考虑到被告人尤其是处于被羁押状态的被告人，听取他的意见和被告人的监护人近亲属意见，我觉得应当有一个相应的沟通的平台。无论如何，对于聘请哪一个律师，聘请怎样的律师来为他辩护等方面的信息，刑事被告人在这一方面的选择的资讯可能都是没有办法和他的监护人和近亲属相比拟的。当然这是一般而言，在特殊情况下，很有可能他的监护人和近亲属这个方面的认知可能还不如被羁押状态的被告人。但是这种特殊情况不能作为一般性的法律规定的根据。作为一般的法律制定的根据，应当对这种以法律援助律师来否定聘请律师的情况要有相应的预防，例如，可以考虑搭建一个沟通的平台，使被告人与其亲属就聘请律与法律援助律师究竟应当如何确定，借此进行沟通、协商。如果决定是基于不正当的原因，就更应当进行预防。再如，应当确定聘请为主制定为辅的原则，以消弭聘请律师被法律援助指定律师所拒的问题。应当看到，聘请律师为自己辩护，对被告人的辩护权来说具有特别重要的意义。法律援助律师指定的律师，只不过是他的一个补充而已，一定要认清楚这一点。这就是我们要分析的第一个实践当中的一个问题。

三、了解案件的权利保障问题

关于这个问题，我们刚才提到了刑事辩护是需要了解指控的基础，即应当具有了解案件的权利。指控是什么？指控的事实基础是什么？指控的证据基础是什么？在现代刑事诉讼当中，辩护人通常需要从职权机关所掌握的情况去了解。但是，实践中因为所涉及的问题比较多，这项权力通常需要得到更多的或者相应的其他保障。但不管怎么说，在了解案件情况、了解指控的事实基础、证据基础这些方面，辩护权的行使是应当由我们的职权机关提供保障的。这方面的保障，刑事诉讼法在2012年的修改后给予了相应的提升。我们的新的司法解释关于这方面也有更多的内容，有更具体、更具有可操作性的规范。比如律师申请调取调取证据权利的保障，最高人民法院新的司法解释第57条就作了相应的规定。该条规定，辩护人认为在调查侦查审查起诉期间，检察机关、监察机关、公安机关和人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，未随案移送申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，提供相应线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人，这是刑事诉法诉讼法规定的相应的一个具体化。刑事诉讼法41条就有这方面的规定。刑事诉讼法的41条规定的是辩护人认为在侦查审查起诉期间，公安机关人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院人民法院调取。司法解释应该说是它的具体化，当然也有扩展，因为在申请调取证据的部门中，除了刑事诉讼法所规定的公安机关、检察院之外，还增加了一个监察机关，这是一个很好的补充。

我们再看人民法院关于刑诉法的司法解释第58条，这是对辩护律师进行调查方面的权利保障。辩护律师申请向被害人及其近亲属被害人提供的证人，收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要应当签发准许调查书。这一条规定也很重要。这需要和下面的第59条、第60条这两条的规定结合起来看，第59条它规定的是辩护律师向证人或者有关单位个人收集调取与本案有关的证据材料，因证人或者有关单位个人不同意，申请人民法院收集调取或者申请通知证人出庭作证，人民法院认为确有必要的应当同意。第60条规定，辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位个人收集，调取证据材料，人民法院认为确有必要，且不宜或者不能由辩护律师收集调取的，应当同意。这几条规定，我想把它结合起来看，那就是什么？那就是我们的司法解释对于保障辩护律师调查收集调查案件事实收集证据，进行了一个系统而强化的保障性的规定。在刑事诉讼法的规定的基础上，应该说这是一个很好的进步。通常，如果是律师要向职权机关调取、查阅证据，要在职权机关已经收集到的证据的范围内来进行。如果职权机关在案卷中不提供的话，那么律师申请调取，这是一个基本权利。除了这个权利之外，刑事诉讼法还有辩护律师自己进行调查的权利作为补充。由于律师的调查权不具有强制性，往往需要经由被调查之人或者单位的同意，当其不同意时，律师的调查就难以进行。此时，就需要法院予以支持。司法解释的这些规定，因此具有重要意义，并使律师的调查在两个方面得到支持。一是如果法院认为确有必要的，应当给律师签发准许调查书；二是如果辩护律师难以收集证人证言，就可以申请人民法院收集。

因为证人或者有关单位不同意的话，而申请人民法院来收集调取证据。这个权利我认为是我们这次刑事诉讼法司法解释往前推进的一个很重要的一步。当然，尽这一步的实现需要由以审判为中心的诉讼制度改革作为支撑，尤其是与其中的庭审实质化相关的内容的要求相配套。就此而言，目前并不令人满意。对此，我们还需要再进一步研究。但是相对于我们现有的刑事诉讼法的规定而言，司法解释的这些规定肯定是往前推进了一大步。

    关于获取证据这一方面的权利，我们还可以看看司法解释的另一个方面规定，那就是查阅与复制录音录像这个方面的规定。最高人民法院的司法解释第53条规定，辩护律师可以查阅摘抄复制案卷材料，其他辩护人经人民法院许可也可以查阅摘抄，复制案卷材料。合议庭审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料，不得查阅摘抄复制。同时规定，辩护人查阅摘抄复制案卷材料的人民法院应当提供便利并保障，保证必要的时间。然后我们再看第54条，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音、录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。我们看到第53条基本上是刑事诉讼法第40条的规定相应的重复。无非是对于合议庭审判委员会等等有一些内容上更加具体的禁止性的规定。但是对于第54条，尽管我们之前也有相关的司法解释予以规定，但是这一次做了一个相对来说有些新意的规定，那就是对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。这条规定引起了很多争议，或者说不同的理解。

    如果说对第53条，人们通常对它予以肯定性，或者多为肯定性的分析的话，那么关于54条，人们对他的理解，分歧就比较明显。有的人认为这条规定相对于刑事诉讼法第40条的规定，是一个缩减性质的规定，导致查阅案卷材料权利的缩减。我们知道，查阅作为证据的录音录像，应当允许，这个本应是毫无异议。现在需要讨论的问题有两个，第一，作为证据材料向人民法院移送的讯问时的录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当允许。这其中有一个限定，那就是作为证据材料向人民法院移送的录音录像。我觉得像这样的限定，人们有争议可以理解。有的人认为，如果我们的侦控方没有将讯问的录音录像向人民法院移送的话，辩护律师也就难以申请查阅，因为律师只能申请查阅作为证据的材料向人民法院移送的录音录像。如果侦空方没有移送，那就因此不能就此申请查阅。这么理解，是人们担心查阅案卷权利被缩减的一个很重要的原因。刑事诉讼法规定的是什么？刑事诉讼法第40条规定的是，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅摘抄复制本案的案卷材料。显然案卷材料我们通常把它理解为全部案卷材料，应当包括审讯时的录音录像。如果规定的范围仅限于作为证据向人民法院移送的那部分审讯的录音录像的话，显然就缩减了查阅案卷材料的权利。这还不是需要讨论的问题的全部。另一个问题就是复制案卷材料的权利。从刑事诉讼法第40条的规定来看，可以查阅的案卷材料都是可以复制的。但我们现在看到的这条规定却没有规定可以复制讯问的录音录像。人们对程序规则没有规定的理解，通常是认为就意味着没有这项权利。因此，如果没有规定可以复制讯问的录音录像的话，法院一般就不会允许复制。刑事诉讼中的实务部门办案往往都是以司法解释作为重要根据，并不完全是按照刑事诉讼法的规定来的。一方面，是因为刑事诉讼法的规定不够细化，不够具体化，所以通常是需要本部门颁发的更加具体、更加明确、更具有可操作性的规定；另一方面，司法解释长期来一直作为各相关部门执行刑事诉讼法的依据。

然而，刑事诉讼法40条规定的是案卷材料，什么叫案卷材料？是不是包括录音录像？这虽然是一个需要解释来说明的问题，但解释也是需要“解释”的。一方面，如果将这条司法解释理解为是一种范围的缩减，那就意味着司法解释是对权利的缩减。当然，对这条司法解释还有另一种解释，不管怎么说，刑事诉讼法第40条没有规定录音录像，那么现在的司法解释规定了录音录像，显然在这个意义上它又是往前推进了一步。所以这个问题究竟应该怎么看？我认为，还是需要具体问题具体分析。更重要的是，应当结合其它相关规定来理解这条规定。什么叫其他相关规定？这方面的内容很多。例如，司法解释与我们的刑事诉讼法关于排除非法证据的相关规定，其中就有要求侦控方为证明审讯的合法性，应当提交讯问的录音录像。如果存在排除非法证据的可能，但是侦控方不提交录音录像怎么办呢？相关的司法解释也做了规定，如果不提交的话，可能会做出不能排除非法方法来获取讯问口供的可能性。换言之，此份证据可能就要作为非法证据予以排除。如果结合这个规定，对于作为证据材料的人民法院移送的讯问的录音录像，就像司法解释第54条所规定的那样，它并不仅仅只是一个被动性的规定，也可以作为我们辩护律师主动申请调取证据的一个规定，可以将其作为前面提到的辩护律师申请调取证据的权利。这虽然在现实中会遇到各种困难，但是，作为一种积极的理解，可以借此推动程序规范与司法实践的发展。

对于刚刚提到的司法解释的第57条，确实需要结合起来考虑。辩护人认为在调查侦查审查起诉期间，监察机关公安机关人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料为随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关的线索或者材料。人民法院接受申请后应当向人民检察院调取，这是一种主动申请调取。对这个主动申请调取的权利就存在一个理解问题。即证明被告人无罪或者罪轻的证据材料包不包括讯问的录音录像？我个人认为，完全应当包括。根据一开始我们提到的辩护的内容来看，我们知道，辩护的内容既要往前延伸，也要往外延伸，而往外延伸，也就是程序性辩护，就成为了我们的辩护内容。由此，可以作为证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，作为维护合法权益的需要。所以在这个意义上，虽然将法院的解释予以限定性的理解，尽管有它的道理，但是我们更需要秉持积极的态度，将各相关规定予以综合，采用积极的解释方法，努力推动司法的发展，促进对作为证据材料向人民法院移送的讯问的录音录像，在案件所需要的情形下，辩护律师应当有权申请查阅。至于是不是允许复制，这个问题确实比较复杂。

对于复制的问题，从最高人民法院起草参与起草司法解释的同志所发表的说明来看，其中有一个顾虑，那就是讯问的录音录像当中有可能存在的侦查策略、讯问策略的内容，也就是不宜公开的内容，担心复制将产生相应的泄露，类似的还有因泄露而产生其他的方面的担忧。这样的担忧确实听起来也有一定道理，但是，我认为，这样的担忧可能要服从于查清案件事实的需要，查清办案情况的需要，应当服从于司法公正这样更为重要的一个基本的目的。至于保密，所谓复制以后可能还涉及到保密等等方面的问题，正如有的律师朋友说的，有法律相关的规定予以约束，予以制约，通过这些规定就可以解决。显然，其他案卷材料的查阅和复制，也会有同样的担忧，我们不能因为有这样的顾虑，就不允许复制。录音录像的复制为什么也很重要，因为如果没有复制的话，查阅起来会很辛苦的。讯问的录音录像时间会很长，这是我们国家刑事诉讼的侦查办案在很多案件中的特点，即延续的时间相当的长，允许复制，可以更充裕审阅，以便发现问题。那么，这个复制权应该是相当重要的一项权利。

四、从有效辩护到有效法律援助。

我们接着要讨论问题是从有效辩护到有效法律援助。我们的辩护制度从1979年制定刑事诉讼法，到后面的历次修改，不论是法律规定，还是从我们的实践情况来看，都有了很大的发展。这种发展在两个方面都得到了很好的体现。哪两个方面？一个是辩护的数量，一个是辩护的质量。那么从辩护的数量上来看，我们现在强调的是辩护的全覆盖。对于刑事辩护的全覆盖，目前我们还只是试点。目前我们主要讲的就是刑事审判阶段的辩护全覆盖。虽然仍需继续发展，但是不管怎么说，这已经是我们的实践当中的一个很大的发展。从我们国家以往的刑事辩护的情况来看，我们经常讲的辩护率，这个辩护率指的是什么呢？主要指的聘请律师或者说有法援律师指定的律师为当事人辩护的情况。目前的辩护率通常也就是30%左右。这还是官方比较乐观的估计，实践当中的情况可能还不这么乐观。因此，现在提到的刑事辩护全覆盖，即使是审判阶段的辩护全覆盖，也应该说是一个特别重大的发展。当然，只是审判阶段的辩护全覆盖还不够，对辩护的数量，我们追求的目标是应当要求：所有的刑事案件中的所有的被刑事指控的人，在诉讼的所有阶段都应当获得刑事辩护，或者说有律师为他辩护。这是我们讲的数量意义上的辩护全覆盖的终极含意。我们目前距离这个目标还很远，并且，可能难以迅速实现。那么，怎么来弥补这个差距呢？在2018年刑事诉讼法修改之后，目前，可以通过值班律师来提供法律援助的方式来弥补。根据刑事诉讼法第36条的规定，法律援助机构可以在人民法院、看守所等派驻值班律师，犯罪嫌疑人被告人没有委托辩护人、法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，包括提供法律咨询意见、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。这被视为是对法律刑事辩护的一个必要的补充。尽管当时可能这条规定针对的是认罪认罚从宽这项制度，基于认罪认罚从宽制度必须有律师的参与，而实践中聘请的律师也好，法律援助机构指定的律师也好，数量都是远远不能满足这个需要，所以需要我们做这样的规定。但是根据第36条的规定，适用范围并不仅仅只是认罪认罚从宽的案件，针对的是所有的刑事案件。当然，只是规定其性质并不是刑事辩护，把它称之为法律帮助。

我们知道，法律帮助在我们国家是有特定含义的，这个特定含义是1996年修改刑事诉讼法所确定下来。1996年修改刑事诉讼法，在辩护这个问题上，相对于1979年的刑事诉讼法，有一个巨大的发展。那就是律师介入刑事诉讼为被刑事指控的人提供帮助的时间大为提前。在1996年的刑事诉讼法中，把介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段。律师介入时间提前到了侦查阶段以后，也就是对犯罪嫌疑人采取强制措施或者进行第一次讯问之日起就可以聘请律师为其提供法律帮助。当初在草案阶段的讨论中，这一方面的争议比较多。从我们学者的意见来看，希望的是刑事辩护提前到侦查阶段。理由也很简单，因为刑事辩护是为了维护被刑事追诉者的合法权益，包括实体权益，也包括程序权益，它是方方面面的。那么刑事诉讼中被追诉之人的合法权益受到侵犯的情况是最容易发生的，通常是什么阶段？通常都是在侦查阶段。所以我们主张在侦查阶段就应当有律师介入进行辩护。当然，当时因为这一步迈得比较大，从我们的审判阶段，有律师为他辩护，一下子如果提前到侦查阶段，有律师为他提供辩护，有关部门就很难适应。因此，就做了一个限定，表面上是名称的限定，侦查阶段不叫辩护律师，犯罪嫌疑人可以聘请律师，为他提供的法律帮助，所以当时这个名称叫法律帮助律师。实际上，是将法律帮助跟刑事辩护区别开，以使其在具体职责的内容上存在差异。法律帮助主要是指的是什么？当时规定的是提供法律咨询，申请变更强制措施，以及提出申诉控告等，主要是这样的职责，提供这样的法律帮助，以区别于刑事辩护所享有的方方面面的权利。从查阅案件材料，进行调查以及进行辩护等等方面的权利，都与值班律师有相应的区别。所以我们国家的法律帮助这个词，一直是一个低于或者说小于刑事辩护的权能的这么一项权利。

法律帮助这个制度在我们的整个刑事诉讼法的发展过程当中，应该说发挥了在我看来很重要的一个桥梁作用，这是通向刑事辩护的桥梁。尽管这个桥梁在现实当中发挥作用的时候遇到了方方面面的问题，但这不是予以否定的理由，我们的辩护也遇到了很多问题。当然，这不应当作为影响我们刑事辩护全覆盖的理由，而是通向刑事辩护全覆盖的一个重要的桥梁，由此，逐步推动辩护数量上的发展。这就需要我们对法律帮助的品质，提出更高的要求，以便其作为通向有效辩护的桥梁。

刑事辩护的另一个发展就是品质上的发展。品质上的发展我们通常所讲的目标，那就是有效辩护。不仅要有辩护，而且要有效辩护，是这些年来我们理论界实务部门和立法部门一直关注的一个问题。当然，什么是有效辩护？到目前为止，仍然是一个意见分歧很多的问题。我个人对这个问题更多的还是疑问而不是结论。什么是有效辩护？内涵与外延如何界定，我觉得这还是一个需要研究、需要探讨的问题。这既是一个理论问题，也是一个实践问题，但以后是否会成为一个制度建设的问题，我有疑问。在制度建设这个问题上，我个人更倾向于认为，有效辩护可能难以在制度上作出规定。当然，为了提升辩护的品质，我们的辩护制度也可以对有效辩护做出相关的倡导性的目标设置，以表明我们应该争取或者我们应该实现有效辩护。至于什么是有效辩护？制度上对此能怎么设计？难度太大。目前，我想象不出能够克服的可能。与有效辩护不同，无效辩护倒是一个可以做出相应规范的制度。我们知道，如果只有辩护而不强调辩护的质量。那么所谓的辩护就变成了一个什么呢？就变成了一个装饰，而不是真正的作为维护被刑事指控者的合法权益的一项制度。如何避免其是一种装饰，促进其发挥作用，我们在制度上可以设置相应的底线。如果说有效辩护是一个我们的所希望达到的一个理想的目标的话，那么在理想的目标之下，我们是不是还应当设定一个底线，即最低限度刑事辩护应该做到哪些？或者说哪些如果没有做到的话，我们就把它视为是无效辩护。如果是无效辩护怎么办？那就应当产生相应的程序性后果，甚至刑事诉讼的整个效果就因此被否定。程序上更多的后果，可能是要重新为案件被告人提供相应的辩护，使得被告人在诉讼的过程当中不至于因为无效辩护而使他的合法权益没有能够得到有效的维护，这个是在制度上目前可以并需要研究的问题。

引人瞩目的是，在立法层面对有效辩护这个问题还没有解决的时候，出现了有效法律帮助的规定。这就是在2019年两高三部通过的关于贯彻落实认罪认罚从宽制度的实施意见当中提出来的要求。该项规定要求提供有效法律帮助，对犯罪嫌疑人和被告人这一条的规定，我认为值得重视。关于法律帮助，我们看到刑事诉讼法对于具体内容有规定，列举了四项，但是加了一个等字。即，由值班律师为犯罪嫌疑人被告人提供法律咨询，程序选择建议，申请变更强制措施，对案件处理提出意见等法律帮助。那么指导意见对这4项内容做了更加细化的规定，将其细化为6个方面的内容。需要我们讨论的是有效的法律帮助，这一个新的要求。这个可能是我们特别需要引起重视并且通过实践予以发展完善的一项制度。在我看来，对于这个问题，我们的实践探索可能是最重要的，但理论也需要对此进行分析。我认为，要从两个方面来促进实现有效的法律帮助。哪两个方面？一方面在认识到法律帮助与刑事辩护确实存在区别的基础上，应当尽量使法律帮助可以成为与刑事辩护一种共通的制度。我现在还不能称其为共同的制度，而是一个共通的制度。怎么理解？我想，可以从法律帮助的具体内容和刑事辩护的具体内容进行对比，来看他们的共通之处。

主要有三个方面可以看到法律帮助与辩护是共通的。第一，洗冤。我们知道，刑事辩护的最高境界，通常认为是洗冤。如果这个人是冤屈的话，包括他没有犯罪行为或者说他的行为根本就不是犯罪，而使其免遭刑事指控，这两种情况都是属于洗冤。这个被称之为是刑事辩护的最高境界。辩护律师进行辩护，最后实现无冤，我想这种情况是我们的刑事辩护觉得最成功的一种状态。但是，这难道不是法律帮助的最高境界吗？当然也应该是其最高境界。

法院判决作出无罪判决，以及检察机关撤回起诉、公安机关撤销的案件，这通常与刑事辩护律师的洗冤的努力相关，包括审前辩护与审判阶段的辩护。对于值班律师而言，有没有洗冤这样的职责呢？我认为同样有。目前值班律师履行职责，通常我们现实中看到的情况是什么呢？通常只是去见证一下认罪认罚从宽的具结书的签署。但是，我们从法律所赋予值班律师职责的内容来看，其中的第4项，即，对案件处理提出意见，而对案件处理提出意见是不是就应当包括无罪这样的意见？换句话说，法律帮助在这个问题上跟我们的刑事辩护是可以共通的，并不是说提供法律帮助，就不能包括洗冤这项内容。

我们再来看第二种情况，第二种情况是什么呢？那除了洗冤之外，那么还有量刑，而量刑这方面，那么量刑这个方面显然对于我们的刑事辩护来说是毫无异议的职责，是辩护权应有的内容。应该怎样量刑，应当承担多重的刑事责任，对此进行申辩是辩护的重要内容。那么，对于提供法律帮助的值班律师来说，难道没有这项职责吗？我想这个也应毫无异议，当然有。刚才所提到的对案件处理提出意见的话，当然就包含了对量刑问题发表意见。所以，像定罪与量刑这两个基本的内容，对于值班律师也同样有。

然而，大家知道，冤屈这种状态在刑事诉讼并不是常态。我们目前的无罪判决率特别低，低到了万分之几，当然不能因此认为这就是错误的刑事指控的全部，即使加上检察机关最后做出不起诉这样的决定的情况，冤屈的比率也是十分有限的。实际的冤屈比法院作出无罪判决的这种情况更高，虽然可以理解，但其数量有限，也应无疑义。现在每年有100多万件刑事案件，无罪的案件毕竟有限。因此，洗冤在辩护律师的工作中，往往只是其中的一小部分，其在实践中更多的情况是维权和提供其他法律帮助。这就是辩护律师与值班律师共通的另一方面的原因。

对值班律师的职责来说，维权与其他方面的法律帮助，包括程序选择建议，申请变更强制措施等等，这些都是跟维权和法律帮助相关的。那么像这方面的内容，显然我们的辩护律师同样有这样的职责，我想这个也是毫无异议的。至于提供法律咨询等等之类的其他的法律帮助，作为值班律师需要承担这样的责任，我们的刑事辩护律师同样也需要这样的承担这样的责任。

    换句话说，辩护律师与值班律师，辩护职责与法律帮助的职责，在洗冤、维权与提供相应的法律帮助这三个方面是共通的。这并不是说两者不存在差异，例如，通常认为值班律师不具有辩护律师那样的调查权。当然，我以为只是说目前没有相应的规定，但并不能说绝对没有。但是即使这样，我们也应看到其履行职责的其他一些共通性，比如阅卷权，最高人民法院与最高人民检察院以及两高三部的实施意见，都对此作出了明确规定。因此，在洗冤等上述三项基本职责方面，我认为，与其强调辩护律师与值班律师的差别，不如将其看成是一个共通的制度设置。这样更有利于促进辩护制度的发展，更有利于实践的完善。而通过建立这样的关联，我们可以通过促进有效法律帮助来促进有效辩护。

确实，辩护律师与值班律师，刑事辩护与法律帮助，都应当可以实现：有时去洗冤，常常去维权，总是去帮助。三年前，我们刑事辩护专业委员会开年会时，我闭幕式发表了对于值班律师和辩护律师的三个共同职责的看法。如今，可能我们需要积极的构建法律帮助的一系列的规范要求，以便使有效法律帮助的要求能够落到实处，这个才是我们现在需要研究的。如果说有效辩护如何实现很难迅速达成一致，因为还有很多争议，那么，在我们的法律规定当中如何规定有效法律帮助，在我看来应该更具有现实性。为什么这么说？因为我们看到有效法律帮助所说的，比如提供法律咨询，你到底提供了没有？以及你提供的法律咨询合适不合适？对错如何，这个是可以从规则层面予以相应的落实。程序选择建议也是这样，你有没有做出对于被刑事追诉人更有利的程序建议，只要提出了符合事实与法律的这样的对他更有利的程序选择建议，那就是有效法律帮助。另外，有没有适时的申请变更强制措施等等，包括对案件处理提出了怎样的法律意见，像这样的规定，就是有效的法律帮助，这是可以落实的。相对而言，对于有效辩护如何落实？像这几条够不够？充分不充分，我觉得是很难。但是对有效法律帮助而言，这是可以先做起来的事情。当然，其中也存在需要研究的问题。比如阅卷问题。我们知道。值班律师也有阅卷权。但是值班律师很少去阅卷，这是现实当中的情况。但是，是不是都有必要去阅卷，这个也是一个问题。所以有效法律帮助是不是包括了每个案件他都需要去阅卷这样的内容，这可能需要研究。

可以期待的是，有效法律帮助一旦落实，有可能架起通向有效辩护的一个桥梁。这是我对这个问题的一个基本看法。这个看法是不是合适，还有待于实践检验，更多的我们看到的是，目前值班律师的所谓的法律帮助十分有限，究竟对于刑事辩护事业能够提供怎样的弥补或者说积极的促进作用，疑问很多。要通过实践当中不断的发现问题，来推动解决这些问题。

五、认罪认罚从宽当中，律师参与协商的问题

认罪认罚从宽制度在2018年刑事诉讼法修改的过程当中，是没有协商的内容的。在立法的过程中，有的人特别忌讳协商这个词。一方面，这是基于绝对不能采用像美国的辩诉交易这样的认识。另一方面，像德国的量刑协商这样的词，当时也是很忌讳。我们的目的是要创设具有中国特色的认罪认罚从宽的制度。换句话说，其他国家的相关的制度即使具有一定的参考性，也不能够把协商这样的内容规定进来。这是一个基本的背景。但是，事实上协商是不可避免的。理由很简单，认罪认罚从宽，它是两方面的对应性的一个活动。被刑事指控这一方的认罪认罚和职权机关对他的一个从宽的量刑，这两个方面构成了这个制度的核心内容。这两个方面需要回应，因此，这两方面之间就需要设置一个回应的机制。如果认罪认罚之后没有从宽，或者认罪认罚之后从宽的幅度被刑事指控的人不能接受，这样的情况需要通过协商予以解决。显然，如果对于认罪认罚的人是不是予以从宽，以及决定从宽之后从宽多少，完全由职权机关来掌握，和被刑事指控的人没有关系，那将会产生严重的问题。我认为，认罪认罚从宽制度的设立有两个方面的考量，促进认罪认罚的情况更多发生、更符合程序法和实体法的规范化进行。哪两个方面的考量？一个就是使得认罪认罚从宽给被告人更宽的处罚，成为一个普遍的现象。当然不是每一个认罪认罚都会同样从宽，要根据案件具体情况决定是否从宽以及如何从宽，但可以肯定的是，这项制度的创立，事实上的确使认罪认罚成为更加普遍的一个现象，这是第一个考量因素。

第二个考量是什么？是使认罪认罚从宽成为更加规范的现象。以前并不是没有认罪认罚从宽，但是否从宽，从宽多少，规范性不足。虽然不能说是我们职权机关可以任性而为，至少，这只是其单方面的决定。而认罪认罚从宽设为制度，要求从宽作为认罪认罚的回应，它应当是一个规范的行为。是不是从宽以及如何从宽，都应当是规范的行为。这种规范的行为既由实体法来决定，包括是否从宽以及从宽的幅度，原则上不能超越刑法的规定，刑法关于罪与刑的规定应当是其从宽的界限。另一方面，规范性还要通过程序法来实现。也就是控辩双方他们应当关于认罪认罚之后获得的从宽，应当有一个共同的意愿。如果只是职权机关单方面意愿的话，那么就回到了之前的我们的坦白从宽、抗拒从严的政策上去了。在这个政策之下，被告人只有老老实实的交代，只有坦白的义务，绝对不允许对抗。被告人只有老老实实交代，至于给不给你从宽，给你多少从宽，这是职权机关的事情，是职权机关的选择。我认为，这不是认罪认罚从宽这项制度应该有的宗旨。

这个考量因素意味着，认罪认罚不应当是强迫的结果。这也是这项制度在强调真实性的同时，特别重视自愿性的原因。由此，被告人的认罪认罚与职权机关的从宽，应当是共同的意愿，而非单方面的意志。然而，这种共同的意愿从哪里来呢？我记得，第一次参与中国政法大学的法律援助研究院的活动，也就是我们学院成立的时候，我来讲座的时候，提出了通过合议达成合意。首先，我们要求认罪认罚和从宽应当是双方的共同的意思，这个就是合意。那么这个合意从哪来呢？要通过双方的共同商议，由于当时忌讳协商这个词，所以我就用了个合议这个词，就是大家坐在一起，来议一议这个事情。这就是所谓的通过合议达成合意。当时，我是在肯定协商的前提下，对此作出具有“权宜之计”的说明。那么，现在通过我们认罪认罚从宽制度实施的指导意见，对于协商已经做了明确的肯定，我们也应适时调整思路，研究更具有现实性的问题。例如，指导意见要求控辩双方尽量协商一致，这是一个比刑事诉讼法更好的规定。但是，问题也就来了，如何协商？不能协商一致，怎么办？

关于认罪认罚从宽的协商，有两个问题需要我们来研究。第一，协商的机制是什么？协商的参与者有哪些？那么这个问题现在需要我们认真对待。谁来协商？辩护律师如果没有参与的话，那么，所谓的协商那肯定是不对等。换句话说，认罪认罚从宽很可能沦为职权机关单方面的高压的结果，对于被告人来说，就将是一个被迫接受的结果。从宽与否以及从宽多少，都将只是单方面的意愿。而我们现在知道大多数的认罪认罚从宽的案件，都是由值班律师参与，辩护律师的参与数量极为有限，我现在还没有看到最新的这方面的数据，就辩护律师参与刑事诉讼，包括认罪认罚从宽的案件的比例到底有多少？我相信不会超过之前我们所看到的数据，也就是所谓的30%辩护率。那么，大多数的认罪认罚从宽的案件可能都是值班律师来参与。不论是辩护律师还是值班律师，他们在参与的过程当中，究竟有怎样的对等的协商的这种机制，目前我们没有看到。因此，协商被肯定如果说是程序法的具有历史意义的进步的话，由此，我们可以看到，这项制度没有把被刑事追诉的人作为刑事诉讼的客体，而是权利主体，并且协商这个词本身的出现，就表明了控辩对等这样的地位、这样的关系的认可。继而言之，我们相关的协商机制的建立就特别的重要。只有协商机制真正建立起来，认罪认罚从宽的协商才能够符合公平正义的基本要求。

需要说明的是，因为控辩协商，有人将这样的辩护称为协作式的辩护，或者叫合作式的辩护。这有一定的道理。但在我看来，即使是协商，仍然是以对抗为基础的协商。如果没有这样对抗为基础的协商，这样的协商将会沦为单方面的强制，也就会违背我们认罪认罚从宽制度当中的一个最基本的一个要求，那就是自愿性。认罪认罚从宽它是建立在自愿的基础上。当然，除了自愿，还有真实这个基础。两者虽然不同，但却是密切相关的，共同构成了认罪认罚从宽的基础。因此，协商机制这个问题如果不能解决好的话，那么所谓的认罪认罚从宽的自愿性也将很容易沦为空中楼阁，十分危险。甚至认罪认罚从宽制度会异化为迫使被刑事指控的人认罪认罚，以至于酿成冤案的一个重要的由头，这是我们必须避免的。

第二个方面的问题是，如果不能协商一致的话应该怎么办？这个现在也是一个特别麻烦的一个问题。在我看来，作为被告人或者被刑事指控的人，被告人在量刑协商这个问题上，和我们的控方进行协商的过程当中，不论是基于法律知识，还是协商这方面的能力，可能都是欠缺。在控辩严重不对等的情况下，不能协商一致这种情况反而难以出现。因为为什么？因为我们的控方在这方面处于强势，这很容易导致被告人在协商的自愿性上打个引号。由辩护律师参与，包括负责任的值班律师的参与，如何通过协商达成一致，可能会面临更加复杂的情况。一旦这种更加复杂的情况发生，以致不能协商一致，就产生了需要解决的问题。制度设计上可能难以用现有的尽量协商一致这样的要求就能够解决的。如何解决？我认为，应该成为我们实践探索、理论研究和制度设计三个层面共同努力。

以上是我对于现在的刑事辩护当中所存在的、人们关注的比较多的一些问题，谈一些初步研究心得。当然，这些问题只是中很少的一部分。还有更多的问题有待研究解决。希望关注定式辩护的研究者与律师界的朋友，以及实务部门的同志，大家共同努力，推动我们的辩护制度的完善。

谢谢大家。

Trip

张吉喜

西南政法大学教授

● 王老师，您好！王老师是我的老师，今天非常荣幸全程聆听了王老师的精彩报告，收获很多。王老师的论文和报告都有共同的特点：首先是论证严密；其次是层层剥茧。王老师今天晚上的报告也充分体现了这样的特征。王老师开始谈刑事辩护的含义和意义，是个铺垫，平淡无奇；但是，沿着铺垫再往后面延展的时候，得出的相关结论给我们一种耳目一新的感受。下面我报告一下我的四点学习体会：

一、关于刑事辩护的概念

    王老师认为，“辩”是指进行申辩，“护”是指维护合法权益。根据王老师的这一解读去阅读《刑事诉讼法》第37条，会对该条的规定有更加深刻的认识。《刑事诉讼法》第37条规定的是辩护人的责任，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”我们在理解该条的时候，往往都是从实体辩护和程序辩护的角度来解读。“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，属于实体辩护。“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，主要是指程序辩护。经过王老师今天晚上的讲解，我想我们对该条有了新的认识。该条规定的辩护人责任包括的就是“辩”和“护”两个方面。“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，属于“辩”，即进行申辩。“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，属于“护”，即维护合法权益。这是我想报告的第一点体会。

二、关于委托辩护与指派辩护

王老师专门评论了新《刑诉法解释》第51条。当指派辩护与委托辩护并存的时候，根据第51条的规定，我们的处理规则是听取被告人意见，由其确定辩护人人选。王老师提到了一个非常重要的观点，法律援助辩护只是委托辩护的补充；当两者并存的时候，原则上委托辩护应当优先，因为从常理来说，委托辩护更有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。对此，我深以为然。

王老师谈到了应当构建一个沟通的平台来解决指派辩护与委托辩护相冲突的问题，我非常赞同这一观点。我想在适用《刑诉法解释》第51条时，最为关键的是应当由谁“听取被告人的意见”。是看守所的工作人员听取，是办案单位的工作人员听取，还是允许被告人监护人、近亲属代为委托的辩护人听取？这涉及到犯罪嫌疑人、被告人的真实意思表示如何保障的问题。在犯罪嫌疑人、被告人被羁押的情况之下，由于信息不对称，很多时候其所表达的不一定是真实意思。那么，什么样的沟通平台才能够真正有利于听到被告人的真实意思表示呢？谈到这儿，我想到了相关文件规定犯罪嫌疑人、被告人提出解除委托关系时的处置方式：如果犯罪嫌疑人、被告人提出了要解除委托关系，辩护律师要求当面向其确认时，看守所应当安排会见。这种机制能够在一定程度上保证听到犯罪嫌疑人、被告人的真实意思。我想在犯罪嫌疑人、被告人提出解除委托关系的情况下，可以用这种方式来听取犯罪嫌疑人、被告人的意见，那么，在我们遇到指派辩护与委托辩护并存的时候，也可以搭建这样的沟通平台：除了办案单位或者看守所的工作人员听取被告人的意见之外，允许被告人监护人、近亲属代为委托的辩护人会见被告人，听取被告人意见。这种沟通平台，既能够解决听取被告人的意见问题，也能够化解对被告人的意见是否是其真实意思表示的质疑。这是我报告的第二点体会。

三、关于值班律师的法律帮助

    王老师刚才谈到了值班律师的法律帮助问题。我们在制度上将值班律师的功能定位为法律帮助。我们都知道法律帮助具有不同的含义。刚才王老师也谈到，在1997年刑诉法中，我们称侦查阶段介入的律师提供的是法律帮助。看到法律帮助还很容易使我们想到获得法律帮助的权利（the right to legal aid），它是基本人权之一。那么，值班律师提供的法律帮助是不是等同于作为基本人权的the right to legal aid呢？如果我们以“法律帮助”为检索词在《刑事诉讼法》中进行检索，可以检索到法律帮助的两个代表性含义。第一个是《刑事诉讼法》第38条，该条规定“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这里的法律帮助等同于提供法律咨询。这可以说是刑诉法典中最狭义的法律帮助。第二个是《刑事诉讼法》第277条第2款，该条文规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办。”我们肯定不会把这里的法律帮助等同于侦查期间辩护律师的法律帮助。我认为这里的法律帮助等同于基本人权意义上的获得法律帮助的权利。那么值班律师的法律帮助具有什么样的含义呢？无论是《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，还是《法律援助值班律师工作办法》，都对值班律师的职责做了详细列举，具体包括提供法律咨询，提供程序选择建议，帮助犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施，对案件处理提出意见等等。值班律师法律帮助的内容肯定比侦查期间辩护律师法律帮助的内容要广，但是它又不能够完全等同于辩护人法律帮助的内容。这就是王老师所说的，值班律师与辩护人共通但不共同。也就是说，值班律师提供的法律帮助不等同于获得法律帮助的权利中的法律帮助。这是我报告的第三点体会。

四、关于值班律师的身份定位

谈到这儿，需要延伸到另外一个问题——值班律师的身份，对于这个问题王老师没有提及。值班律师的身份在理论上一直有很大的争议。争议的焦点是值班律师可不可以在理论上被定位为辩护人。对此，有两种截然不同的观点，一种观点认为值班律师应当被定位为辩护人，是一种特殊的辩护人；另一种观点认为不应当将值班律师定位为辩护人。那么到底可不可以将值班律师定位为辩护人呢？我个人粗浅的认识是，既然侦查期间的律师都可以被称为辩护人，那么由于值班律师的职责比侦查期间律师的职责要多得多，更应当赋予其辩护人身份。由于值班律师的职责与一般辩护人的有所不同，因此可以称值班律师为一种特殊的辩护人。如果我们从制度的思路上来看，上述观点更有支撑。法律援助值班律师制度是规定在《刑事诉讼法》中辩护与代理一章的，是辩护制度之下的内容。在其他的规范性文件当中，如《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，值班律师制度是规定在“犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障”这一标题之下的。

如果上述观点成立的话，那么从理论上说，按照辩护的主体为标准进行划分，辩护包括三种类型，一是委托辩护，二是法律援助辩护，三是值班律师辩护。相对应，辩护人也就有三种类型，委托辩护人、法律援助辩护人和值班律师辩护人。这是我报告的第四点体会。

以上是我聆听王老师精彩报告的三点不成熟体会，请王老师指正，请各位朋友批评。谢谢大家！

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