樊崇义刑辩论坛 | 第二季第四讲 实现商事领域无罪辩护的经验反思

编者按

当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，同时商事案件的辩护问题日益凸显，也成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升商事案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2021年1月16日至1月17日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕商事案件的辩护问题论道辩术。

本次系列讲座由安徽金亚太律师事务所管委会主任王亚林、重庆百君律师事务所高级合伙人肖志军、北京师范大学刑事法律科学研究院副教授印波、北京德恒律师事务所合伙人陈雄飞4位知名律师与学者作主题发言，同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有北京市尚权律师事务所主任毛立新、北京市炜衡律师事务所高级合伙人彭逸轩、中国政法大学副教授孙道萃、中国政法大学教授赵天红。

讲座中，各位嘉宾聚焦于商事案件的有效辩护展开学术和实务探讨，以期群策群力、献言建策，助力于提升商事案件辩护质量与效果。本期推送北京德恒律师事务所合伙人陈雄飞关于“实现商事领域无罪辩护的经验反思”主题讲座、中国政法大学教授赵天红的与谈观点。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人

各位同仁，各位律师朋友，大家下午好！欢迎大家来到樊崇义刑辩论坛系列讲座第二季的第4场讲座，我是今天这场活动的主持人，北京衡宁律师事务所的常铮律师。樊崇义刑辩论坛系列讲座的第二季活动是围绕商事案件辩护来进行。从昨天上午下午两场以及今天上午的一场，每个老师、每个嘉宾都围绕着商事犯罪的刑事辩护从不同的角度就这个话题给大家进行了分享，既有实务上的经验，又有理论上的高度。从我们在线观看的人次上以及我在下面收到的很多朋友的反馈上来看，大家对于这几场讲座还是评价非常高的，而且也觉得收获非常多。

今天是我们第二季活动的最后一场讲座，今天这场讲座我们特别有幸地请到了两位嘉宾，一位是我们的主讲人，北京德恒律师事务所的陈雄飞律师，还有一位是我们中国政法大学的赵天红教授。这场讲座在于我们今天是男女搭配，我们既请到了陈主任，英俊的帅男，还有我们的才女赵天红老师。我想今天的这场讲座一定会给大家从不同的角度阐释我们这个主题。

陈雄飞主任讲座的题目是“实现商事领域无罪辩护的经验反思”。陈律师原来是司法部预防犯罪研究所副主任，从事刑事风险防范和刑事辩护业务，在他的执业过程中代理了很多起在全国有重大影响的刑事案件，其中多起是商事犯罪。我们主讲嘉宾应该说是实践经验非常丰富，同时他对这方面也有一定的理论研究。我们不多说了，下面我们就欢迎陈雄飞主任为我们做精彩的讲座。

陈雄飞 北京德恒律师事务所合伙人

大家好，很荣幸被邀请到樊崇义教授刑辩论坛来谈一谈今天的话题。樊崇义教授是一位德才兼备的教授，对我们的司法实践和法治进程做出了重大贡献，一直是我仰慕且非常钦佩的教授。这次衡宁律所、中国政法大学国家法律援助研究院邀请，我是欣然应邀，在此谈一点自己不成熟的看法，仅仅是自己的一己之见。

商事领域无罪辩护有有它自己独特的问题，但同时和其他的无罪辩护也有好多共性的问题。为了便于讨论问题起见，我们先把一些无罪辩护的共性问题做一下经验反思，然后再谈商事犯罪无罪辩护的特有问题。

一

对无罪辩护共性问题的经验反思

我们认为，在无罪辩护过程当中可能有如下的共性问题，需要我们大家共同的反思。

1.无罪辩护工作难，有罪辩护责任重

实践当中很多律师不愿意做无罪辩护。有的可能是自身业务能力问题；有的可能是考虑到司法实践状况，只能事出无奈问题；有的可能是因为和地方的公检法司是一个紧密的法律共同体，这种法律共同体造成律师在处理事情的时候虽然沟通方便，但是一旦做无罪辩护就难免自缚手脚。当然，更多的我认为其实还是律师自身工作不足的问题，尤其是现在提倡认罪认罚，这种不加考量，或者说不和当事人慎重商量的有罪辩护越来越多。这种情况下，有罪辩护的既损害了当事人的利益，也损害了我们的律师的执业权威，损害了我们律师的职业荣誉。

如下几种情形会让大家明白为什么我说“无罪辩护工作难，有罪辩护责任重”。

第一种，前面律师做的是有罪辩护，跟当事人讲说你这只能做有罪辩护，可能跟办案机关提交的辩护意见也是有罪辩护，可是后边的律师介入之后，提出了无罪辩护意见，而且无罪辩护还被采纳了。作为前面的律师，你有没有问题？遇见这种事情你尴不尴尬？遇见这种事情，当事人找不找你退费？这种事情在我的职业经验当中，我不能说经常看到，但是至少也不在少数。不客气地讲，我实现的很多无罪案件都是接手了前面律师工作之后取得的无罪。前面的律师之所以被家属放弃，就是因为不能够满足家属无罪辩护需求。

第二种，同一起指控，你做有罪辩护，但同案其他当事人或者其辩护人做无罪辩护，结果无罪辩护成功了。你可能也跟着沾了光，你的当事人也被认定无罪。但是你别忘记你做的可是有罪辩护，你怎么给当事人交代？在有的案件当中，排序靠前的被告人，因为他的律师做了有效的无罪辩护，虽然最后没有做成无罪，但是量刑上法庭给予了特殊考量，结果比你排序靠后且做认罪认罚的那些被告人判的还要轻。作为后面当事人的律师，当事人回头跟你见面的时候，不可避免会对你产生非议。

第三种，你做了有罪辩护，结果人办案机关没采纳你的有罪辩护，做了无罪处理。这种事情最近在媒体上曝光的不是一起两起。

第四种，你给当事人做了有罪辩护，结果当事人服刑的时候，遇见一些所谓的“明白人”，比如说跟他在一个号子里的出身于公检法司的服刑人员，这些人员可能会说服或者怂恿当事人认为其案件本来是无罪的，是律师有罪辩护把他坑了。结果当事人信以为真，服刑出来之后找你秋后算账，说人家都跟我说了我这是无罪，你当时为什么不给我做无罪辩护？你为什么非要让我认有罪？这些事情在实践当中都不是个例。

如果律师在接到一个案件之后，不能够认真地研习法律，不能够认真地考虑证据，不能够认真地分析各种无罪的可能，仅仅是基于自己的工作便利，仅仅是基于自己不敢得罪办案机关，仅仅是基于自己认为司法实践当中无罪辩护难，就让当事人放弃无罪辩护，这时你就要考虑你的责任问题。

如果你所有的事情都给当事人考虑得清清楚楚，如果是当事人自己做出有罪辩护抉择，你律师或许说没有责任。但是如果你没有给当事人做无罪辩护的分析，没有给当事人作无罪辩护和有罪辩护的相互考量，那么你只要没有做无罪辩护，你就要承担将来当事人可能对你的非难，这种责任对律师而言其实是非常重的。所以我们说：无罪辩护工作难，有罪辩护责任重。

2.无罪不是无罪辩护成功的唯一标志

好多律师朋友、好多当事人经常问：“你们做了那么多无罪辩护都成功了吗？”这个问题的答案其实取决于成功的标志是什么。我们认为无罪辩护成功的标志有多个。

第一个标志无疑是形式和实质上都取得成功，即无罪。比如说行政机关不移送刑事、举报人不举报、公安机关或者是检察机关不立案，检察机关不起诉、撤案，一审判无罪，二审裁定无罪等。遗憾的是，我们目前只能在裁判文书网上只看到一部分一审判决或者是二审裁定无罪的文书，其他情形无罪的文书，公开途径基本找不到。即使是法院的文书，我们也注意到很多法院往往不将无罪的文书上网。上述情形造成实践中很多无罪的案件只有辩护人、当事人知道，公开信息根本查不到。

第二个标志是形式上虽未取得，但实质上取得了特殊的案件结果。这个案件结果更多的体现在量刑、财产或者是家人问题上。比如说你做了无罪辩护，最后法院给判的是定罪不处罚或者是超出常理的轻刑，这种案件虽然没有完全实现无罪，但确实也取得了一定的结果。这种案件你要不做无罪辩护，如果你认罪的话，法院是不可能做出这个裁定结果的。有些特殊案件，按照最后的认定的事项应当是判无期徒刑、死刑的案件，结果只判个一年两年。比如说当初我们处理一家房地产公司，房地产公司老总被指控在资产收购过程当中构成贪污，最后法院认定的金额是4000多万。这个案件发生在十年前，当年法律规定还是10万判处10年以上刑罚，按照那时的标准，4000多万当年至少是无期。就这个案件，我们坚持做无罪辩护，历经两次二审，最后判了两年半，这无疑也是无罪辩护的功劳。有的案件当中，法院尽管表面上没采纳你的无罪辩护，但是在数罪并罚的时候给予了特殊考量，比如数罪并罚的结果和一个罪的量刑实际上是一样的。也就是说表面上法院没采纳，但在实质上已经给做了特殊考量，这种如果你不做无罪辩护是实现不了的。以我们办理的一个案件为例，一家国有企业负责人，被指控受贿6000多万，行贿六十几万，造成国有资产损失接近两个多亿，最终我们为其依法争取到了11年半的量刑结果，各中原因就是其中的部分无罪辩护虽然形式上没有取得无罪效果，但在事实上取得了效果。还有一些案件，虽然当事人定了有罪，但是在当事人的家属身上，我们获得了相应的平衡，即办案机关在家属的那一边给予了特殊考量，相当于这个案件的无罪辩护效果转移到了另外一个案件当中。

第三个标志是给将来申诉留下充足空间。无罪辩护可能在当下基于非法律因素不被办案机关采纳，但是律师仍然要坚持，要留待历史评说，要给当事人将来的利益争取充分的空间，这个也是我们无罪辩护的成功标志。这种标志体现在哪呢？其实就体现在法院的判决上。尽管不采纳你的意见，但是我们注意看，法院的判决往往是不能给出任何理由，仅仅就是生硬地不采纳。这种这种判决尽管结果是不利的，但实际情况是将来都有申诉空间的。别说言之不预，我们当年有一个案件，浙江一个法院强行把当事人定了15年，当时我就跟那位法官讲：这个判决是百分百的错案，你如果认为我们的辩护意见不正确的，你把我驳倒，你没有任何的理由阐述，就是生硬地说不采信，这种案件肯定站不住脚，若干年之后肯定会改。几年之后，我们这个案件申诉成功，彻底无罪。这个案件我们之所以这么有信心申诉，就在于我们从有罪判决中看到了法院判决的虚弱和无理硬判。当你法律和证据非常充裕，尤其当事人自身坚持不委曲求全的情况下，哪怕当时不能实现无罪辩护，只要当事人作出了无罪辩护的选择，律师就应当坚持下去，而且后期也和当事人一起坚持下去。

3.法律无罪不一定等于真的无辜

尽管有些案件我们实现了无罪的结果，拿到了无罪的判决，无罪的裁定，但是我们一定要清楚，无罪的原因可能仅仅是证据上的问题，并非当事人真的无辜。因此我们可以说当事人是无罪的，或者说证据上定不了的，但轻易不要说当事人确实是无辜的。反过来也一样，当事人可能不是无辜的，但是既然证据定不了，那就应该定无罪。无罪和无辜不等同。

当年我有一个案件，经过两次二审，最后按法律和证据定无罪。第一次一审的负责人，也是法院的一位副院长，他和我在聊天的时候向我提了一个问题：您觉得这个案件是不是你当事人做的？我反问了一个问题：您觉得法律和证据上能不能定得了是我当事人做的？实际上这就是两种不同的思维和标准。我们辩护人无罪辩护的思维和标准就是证据上能不能认定是我当事人做的，法律上能不能定义为我的当事人构成犯罪，这是我们律师的职责。在另外一起典型案件中，检察官很真诚地跟我私下探讨，认为检察官起诉不应完全讲究证据充分，应当本着内心正义。我不能说检察官的这种观念有什么错误，只能说代表了两种不同的思维和价值选择。一种是说法律和证据思维，一种是说朴素的正义思维，或者朴素的情感思维，这两种都不能说错。

反过来回到我们律师成功无罪辩护的案件上，我们即使是取得了无罪，我觉得我们也不要当然就宣称自己的当事人是无辜的。我们注意到一些案件获得无罪结果之后，辩护人也好，当事人也好，大肆宣称自己就是无辜的。从第三方的角度评价来看，他们宣传的案件中法律和证据上当事人确实应该是无罪的，但他是否确实无辜，实际上是令人质疑的。所以辩护人取得无罪辩护结果之后，最好只说无罪，慎言无辜，否则可能会适得其反，给当事人招致被公众和媒体口诛笔伐的不利后果。

4.无罪辩护成功并不全是律师的功劳

很多律师获得无罪辩护成功结果之后将功劳都揽在自己头上，这是不妥的。这个结果真的是你律师一个人的功劳吗？没有家属的坚持努力功劳吗？没有当事人自己在里边的承受打击，宁可待上几年也积极配合你无罪辩护的功劳吗？没有公诉机关不管有利证据、不利证据都一概调取和出示的功劳吗？没有一审法院顶着各方面压力坚持做无罪处理的功劳吗？没有二审法院勇于改判的功劳吗？这些都是有的。所以在无罪辩护成功的时候，我们不要只谈自己，显得好像只有我们自己才是真正的司法中流砥柱，实际上确实不是这样的，无罪结果取得是方方面面的功劳，我们自己不要贪功。

5.实现无罪辩护的核心在于“致命弱点”

实现无罪辩护的核心在于“致命弱点”，即补足己方致命弱点，共破对方致命弱点。我们这一方的致命弱点可能是法律上的、证据上的、宣传上的、技术能力上的等等。对方的致命弱点也可能是这些方面，也可能是其他方面。

我注意到在一些案件的辩护当中，尽管辩护人提了无罪辩护，但是针对的都不是致命弱点，针对的都是一些瑕疵，针对的是一些边边角角。不能说这些辩护没有意义，但是想用这些辩护实现无罪辩护，基本上实现不了。我们要注重程序辩护，但如果认为在每一个程序瑕疵问题上进行锱铢必较就能够实现实体上的无罪辩护，这显然行不通。一些案件中，辩护人太过于注重了非核心、非实质的对方瑕疵弱点，并未真正触及案件对方致命弱点，由此造成了案件虽然可能会成为一个媒体聚焦的案件，但结果却不如人意，甚至造成一些办案机关的报复性判决裁定，我们觉得这就得不偿失了。

总而言之，程序性辩护我们要坚持，但是不要把程序性辩护当成真正的实体上的无罪辩护，这两者还是有一定区别的。我们在做无罪辩护的时候，一定要找对方的致命弱点，而不是仅仅去说对方的一些瑕疵。

无罪辩护的这些共性问题，我想无论是商事领域还是其他领域的无罪辩护，这些问题都是我们在从事无罪辩护时需要首先有一个了解和认识。

二

对商事领域无罪辩护中对方致命弱点的经验反思

商业包罗万象，而且要推陈出新的，所以就造成商事犯罪的内涵外延本身就是一个不断变化的状态。有新的商业领域、商业模式出现了，那可能就会有新的商业规制，新的商业犯罪。就商事领域犯罪的内涵、外延而言，商事领域犯罪是指与规范商业行为有关的犯罪，主要包括了第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第五章侵犯财产罪，第八章贪污贿赂罪（之所以如此，是因为我们国家比较特殊，有国有企业）、第二章危害公共安全罪当中的安全责任事故，第六章妨碍社会管理秩序罪中的第一节和第六节的部分规定，主要是涉及登记、计算机网络、破坏环境资源这些部分。

如果细化分类的话，跟商事领域有关的犯罪包含如下几大类：第一类，禁止不当商业交往，即商业贿赂犯罪，包括第八章贪污贿赂罪中的部分规定、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪部分规定。第二类禁止不当商业竞争、商业模式，包括第三章第四节破坏金融管理秩序罪、第五节金融诈骗罪、第七节侵犯知识产权罪、第八节扰乱市场经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪部分规定。第三类禁止损害消费者权益，包括第三章第一节生产销售伪劣产品罪。第四类禁止损害资本所有者权益，包括第五章侵犯财产罪、第八章贪污贿赂罪中的部分规定。第五类，禁止企业自身无序经营管理，包括第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪部分规定、第二章危害国家公共安全罪部分规定（主要是安全、责任事故部分）。第六类禁止与国争利、损害环境资源，包括第三章第二节走私罪、第六节危害税收征管罪、第六章妨害社会管理秩序罪第六节破坏环境资源保护罪。

我个人理解商事领域犯罪至少应该包含这些，至于是不是还有进一步扩大化空间，只能说仁者见仁，智者见智。对于最近商业领域中的发生的暴力化事件，比如用毒药把合伙人毒死，董事长和总经理之间开始用锤子等，尽管它是在商人之间或者是在商业主体之间发生的，但是我不觉得这种可以纳入到商事领域犯罪。

商事有它自身特点，这些特点决定了商事犯罪中办案机关的致命弱点。

商事第一个特点就是包罗万象。商业无所不在，无所不往，这就意味着各个领域、各个角度都可能会有商事犯罪案件的发生，这个范围太广了，由此势必造成法律规定不能全覆盖。另外，商业领域的包罗万象，也造成取证事宜上包罗万象，办案机关往往心有余而力不足。

商事第二个特点就是推陈出新，要想赚钱，你就得推陈出新，你就得占据空白。推陈出新意味着引领前行，引领前行就意味着法律规定会滞后。很多新的商业领域、商业模式、商业手段，在他们出现之前，立法并没有考虑过，司法实践当中也没有碰到过，他们一出现就是一种全新的东西，由此造成办案机关法律规定不足、法律解读不足、证据调取不足。

商事的第三个特点是政治经济。该特点造成的办案机关致命弱点问题就是一旦发生这类案件，办案机关往往要考虑和讲究办案效果、政治效果、社会稳定，甚至要考虑外交影响，所以办案机关往往愿意进行相应有效协商。

具体而言，办案机关在办理商事犯罪案件中往往有如下致命弱点：

1.法律援引不够用

商事犯罪当中好多都是所谓的行政犯，都会涉及到国家规定，都会涉及到刑法之外的法律法规。实践当中好多办案机关处理案件的时候会发现已有规定不够用，或者说之前有些规定，办案机关原来认为能用，但是随着大家的法律素养越来越高，随着律师无罪的辩护意见提的越来越多，忽然发现不能用。法律援引不够用成为了办案机关的一个致命弱点。最高院其实意识到这个问题，于是在解释上变相超越法律，自己规定了什么是刑法上的“国家规定”，相当于通过解释把刑法规定直接给改了。

刑法第96条第2款：“国家规定，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）（以下简称“通知”）第一条规定：“根据刑法第九十六条的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，‘国务院规定的行政措施”‘应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”

与刑法相比，最高院司法解释突破刑法，将以国务院办公厅名义制发的部分文件也上升为“国家规定”。之所以这样做，就是为了解决办案机关寻找不到“国家规定”法律依据的问题。这种突破法律规定的司法解释只能说凸显了司法实践当中办案机关处理商事犯罪案件的致命弱点。

即使最高院采取了这种法律突破，但这个问题并未得到解决。以隐瞒境外存款罪为例，该条规定应当按照国家规定申报。司法实践当中这些年已经判了多起隐瞒境外存款罪，但是我没有看到任何一个判决书，当中提到应当按照哪个国家规定进行申报，没有任何一个判决去说明这个问题。这个问题被当然当成了一个前提，似乎是有那么一个国家规定。但真的有吗？在我处理的类似案件当中，办案机关曾提出两种解决方案：第一种解决方案是认为依照国家规定申报，就是指依照刑法规定申报。如果这种方案成立，那么刑法395条就应写依照本法申报，无需画蛇添足专门写依照国家规定申报。此外，国家规定在总则当中有专门规定，显然说的不是刑法自身。办案机关自己也觉得第一方案不可行，于是提出第二方案，认为这里的国家规定是指国办发的《领导干部报告个人有关事项规定》。大家注意，办案机关提到的这个文件是2017年，而隐瞒境外存款罪在此之前多年就已经规定且实际适用。对于2017年之前的那些判决，那么是基于哪一份国家规定判的呢？我们律师没有提过，检察院没有提过，法院的判决裁定上也没有提过。另外，即使按照最高院对国家规定的扩大化解释，2017年《领导干部报告个人有关事项规定》恐怕也难以划入国家规定行列，毕竟该文件不是在国务院公报上公开发布。这份文件是我们党和国家提出的重要文件没有错，但不能因为这一点就认为其当然是刑法上的国家规定。

2.法律援引太复杂

因为商事犯罪涉及的法律援引太复杂，所以办案机关经常在法律援引上出现致命错误。举个简单例子，比如说98年国务院发的《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》，我们叫《1998通知》，通知里边提到说未经批准，禁止境外中资机构在境外擅自从事期货交易。一个案件中办案机关曾经想用该通知作为国家规定认定某一犯罪，我们提出异议。

尽管它规定得很早，但这个通知一直没有说作废。在这个通知自身没有作废的情况下，未经批准，禁止境外中资机构在境外擅自从事期货交易这一条是不是当然还有效呢？该条采用的表述是未经批准，这显然就不是一个绝对禁止性规定，而是一个行政审批性规定。涉及到行政审批，那么就涉及《行政许可法》。《行政许可法》很明确：“本法第12条所列事项，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的行政法规，可以设定行政许可。”行政许可法第83条，更明确说本法实行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理，不符合本法规定的，自本法实行之日起停止执行。也就是说，《1998通知》当中这一条作为行政许可，在行政许可法生效之后已经自动失效。此外，该通知使用的是国发某某号文，那么这种通知是不是我们所说的刑法意义上的国家规定呢？从规范效力角度，《1998通知》本身不是法律、行政法规，也不是国务院决定，仅仅是规范性文件。如果是国务院决定，在文件中名称中必须有“xxx决定”字样，且必须是“国令xx号”，不能是“国发xx号”。

最后办案机关采纳了我们的意见。我给大家举这个例子就告诉大家在商事领域案件当中，一旦涉及法律援引，会涉及整个文件是否有效，个别条文还有没有效的问题，涉及到是不是在其他法律条款当中已经做出了另外规定的问题，涉及到几个条款相冲突应当如何适用的问题，等等。就是因为这种法律援引太复杂，办案机关往往没那么大的时间精力，也没下那么大力量，这就给我们律师做无罪辩护留下了很大的空间。

3.法律援引缺细则

很多法律虽然有法律规定，但是没有细则性规定，所以好多办案机关在援引的时候就会出现一些错误。以外籍身份事宜为例。商事领域犯罪案件种很多企业负责人涉及外国国籍身份认定事宜，该事宜不仅涉及外交保护，更涉及是否适用保护管辖从而不构成犯罪以及是否可以适用驱逐出境刑罚等。

 《国籍法》第三条规定：“ 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”第九条同时规定：“ 定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”有些当事人为了获得保护管辖等待遇，坚持自己是外国人，要求按照外国人处理，但是办案机关会说你有身份证，你中国户口没取消，所以你还是中国国籍，中国不承认双重国籍，因此你不是外国人身份，只能按照中国公民处理。其实，按照《身份证法》，身份证的作用是“为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份”。但如果当事人确实没在中国居住，确实已经加入了其他国家，这种情况下尽管身份证没注销，但此时身份证形式上的证明作用和实质上的事实真相就已经严重不符，这种情况下显然不能用身份证没有注销来否定当事人的外籍身份。如果律师能够对这个问题进行一个完整的解读，显然就能突破办案机关的认定，实现辩护目的。

有些当事人的因为全部根基和财产等都在国内，因此往往坚持自己是中国公民，以避免被判处驱逐出境，但是办案机关往往以当事人具备双重国籍从而中国国籍已经自动取消为由拒绝承认其中国公民身份，进而坚持按照外国人进行刑事诉讼且判处驱逐出境。这种理解其实在一些情况下也是不准确的。不承认双重国籍是指在中国国籍和外国国籍并存的情况下，不承认外国国籍，而不是不承认中国国籍。只有“ 定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”但实践中对于什么是定居外国，目前并没有权威的细则解释。目前可以参考的只有国务院侨务办公室《关于对华侨定义中“定居”的解释（试行）》，但该文件效力太低，作为参考在司法实践中并不具有强制性效力，这就给辩护人留下了充足空间。

另外，《国籍法》第四条规定：“  父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”第五条规定：“ 父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”上述两条实际上规定了中国公民的子女是否具有中国国籍的认定方法，但是《国籍法》通篇对于什么是中国公民这一前提却没有进行界定，由此导致《国籍法》存在先天缺陷。

5.法律援引错误多

办案机关在援引法律的时候往往不注意精细化解读，甚至为了有利于自己，尽可能的本着有利于自己的原则来解读。最典型的就是股东侵占股东股权构不构成职务侵占的事宜。我们注意到有一些判决将此情形认定为职务侵占，一些文章也认为股东侵占另外股东股权就是职务侵占。这些判决和文章援引的都是公安部经侦局的工作意见以及全国人大法治工作委员会的批复意见。实际上，这种援引是有问题的。公安部经侦局的意见非常明确，提到的是必须非法占有公司管理中股权行为才可能构成职务侵占。一方股东伪造另一方股东签字，如果这个股权不是公司管理中的股权，，就不能构成职务侵占。实践当中我们在处理类似的案件当中，跟办案机关详细解读完之后，一些办案机关还是采纳我们意见的，本来该立案的，就不予立案了，本来要指控的，就不指控了。再看全国人大法工委的批复意见：“根据刑法第九十二条规定，股份属于财产，采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定”。

如果这个问题就当然的构成职务侵占，那么全国人大法工委就没有必要规定“构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定”。侵犯他人财产的犯罪很多种，如侵占、盗窃、诈骗、抢夺、职务侵占，这些都是侵犯他人财产犯罪。也就是说，按照人大法工委的批复，股东侵占其他股东股权不是当然构成职务侵占。

6.法律援引不全面

法律援引不全面，其实就是说断章取义。这里举一个程序法上有专门知识的人出庭的例子，该问题涉及举证质证权利，因此在根本上最后可能会影响到有罪无罪。对此问题，一些人只注意到了控辩双方都可以请有专门知识的人出庭这句话，但是却忽略了其他限制性规定，由此认为自己一方随时可以聘请有专门知识的人出庭，这种理解其实是错误的。

《刑诉法》第一百九十七条：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”按此规定，有专门知识的人出庭做的工作是就对鉴定人作出的鉴定意见提出意见。提出意见，正常理解应当是指不同意见，不是赞同性意见或者补充意见。

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第二十六条：“控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证。有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见。”

“第十三条控辩双方对鉴定意见有异议，申请鉴定人或者有专门知识的人出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知鉴定人或者有专门知识的人出庭”。 第二十七条：“ 同一鉴定意见由多名鉴定人作出，有关鉴定人以及对该鉴定意见进行质证的有专门知识的人，可以同时出庭，不受分别发问规则的限制。”依据这些规定，有专门知识的人是协助本方对鉴定意见进行质证，是对鉴定提出异议。换句话说，如果鉴定意见的举证方认为自己的鉴定人力量不够强，还想增加有专门知识的人出庭进行补强甚至替代鉴定人，这应当是不被允许的，只有质证的一方，才有权利聘请有专门知识的人出庭。

  一种观点认为鉴定意见举证一方举证后，对方质证，然后自己这方回应也叫质证，并试图用此观点来解决本方另行聘请有专门知识的人出庭的问题，这种观点是不妥的。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第二十八条：“开庭讯问、发问结束后，公诉人先行举证。公诉人举证完毕后，被告人及其辩护人举证。公诉人出示证据后，经审判长准许，被告人及其辩护人可以有针对性地出示证据予以反驳。控辩一方举证后，对方可以发表质证意见。必要时，控辩双方可以对争议证据进行多轮质证。”《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第四十四条：“ 辩护方对公诉方当庭出示、宣读、播放的证据的真实性、关联性、合法性提出的质证意见，公诉人应当进行全面、及时和有针对性地答辩。”第六十七条：“ 对辩护方出示的鉴定意见和提请出庭的鉴定人，公诉人可以从以下方面进行质证：……必要时，公诉人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，对辩护方出示的鉴定意见进行必要的解释说明。”按照上述规定，一方举证，另一方叫质证，举证一方再回应，叫答辩，不是质证。

实践当中一些办案机关对这个问题援引不全面，由此造成自己一方举证鉴定意见，同时自己一方还另外就此鉴定意见申请有专门知识的人出庭，这其实是错误的，是应该被制止的。实践中我们遇到此类情形，都会提出异议，办案机关最终都采纳了我们的意见。

7.取证不足。

商事犯罪案件往往都是新兴事物，办案机关往往是理解得不透彻，所以办案机关在取证时往往有偏差或者取证不足。为了弥补这种这种不足，司法解释甚至采取变相举证责任倒置，以所谓推定来认定犯罪，比如内幕交易案件。即使如此，对于辩护人而言，很多内幕交易案件仍然是基于证据实现了无罪辩护。

在目前火热的套路贷案件中，一些办案机关把现金贷混淆为套路贷，调取的都是现金贷证据，面对如此证据，辩护人自然可以轻松实现无罪辩护。再如侵犯商业秘密案件，刑法修正案十一出台之前，对于侵犯商业秘密案件有严格的要求。以要求采取保密措施为例，有些案件中办案机关拿出保密协议，认为这就可以证明采取了保密措施。但实际情况是被害单位并没有支付保密费用，甚至在有些特别案件当中，记者大摇大摆就进出了所谓保密场所，没有任何人阻拦，这些证据轻而易举地就推翻了控方证据。

8. 不希望和辩护方真正对抗，愿意有效协商。

对于有重大影响的商事犯罪，办案机关往往要考虑和讲究办案效果、政治效果、社会稳定，甚至要考虑外交影响，所以办案机关往往愿意进行相应有效协商。

有些案件当中办案机关的目的很简单，就是利用刑事推动解决民事。在这类商事犯罪案件中，办案机关十分愿意协商，说的难听点，只要把钱给到了所谓的被害人，办案机关基本就会配合辩护人找好理由撤案。当然，反过来讲，你要不能解决这个问题，办案机关可能死活硬着头皮也往下走，甚至这个罪名不成立，他找别的罪名。

在一些案件中，办案机关追求政治效果，即辩护人、当事人不能在法庭上做无罪辩护，为了实现这种办案效果，办案机关就会和辩护人有效协商，去掉一些指控或者量刑上给予特殊考量。还有一些特别协商，体现在和一些行政机关协商上，最典型的比如说和证监会行政和解，变相解决刑事问题。

三

对商事领域无罪辩护中我方致命弱点的经验反思

对方的弱点是由于商事特点决定的，其实我方的弱点也是由商事特点决定的。我们在前边总结对方弱点的时候总结了商事的三个特点：包罗万象、推陈出新、政治经济。在涉及到我们自身的时候，我们要多增加商事特点：利益纠葛、契约协商、在商言商。

商事的前三个特点，即包罗万象、推陈出新、政治经济，决定了商事领域犯罪辩护对律师自身能力有着较高的要求。自身能力不足是很多辩护律师的致命弱点。商事领域无罪辩护需要精确解读法律的能力、证据分析研判能力、会见辅导的能力、业务谈判能力、语言说服能力以及媒体宣传能力等。如何补足和提高这些能力，我在这里就不讲了。昨天王亚林律师在这个方面讲的比较透彻了。另外，，2020年因为疫情原因，各个平台，包括我所在的德恒律师事务所，都举办了大的关于律师自身能力提升的讲座，培训等等，这些大家可以去学习参考借鉴。

我重点讲后面几个商事特点，即利益纠葛、契约协商、在商言商给辩护造成的致命弱点。

利益纠葛。商事案件的一个特点就是里边的利益纠葛非常多，这种利益纠葛可能是当事人和家属，家属和家属、当事人和公司、当事人和股东，等等。一个案件，你介入之后会发现牵扯很多人、很多利害关系，这就造成了律师有一个抵抗外界干扰的问题，有好多律师在这方面上是弱的。举个简单例子，有一些家属，基于各种原因，他就不想让律师做无罪辩护。有的家属可能是担心万一不成功，结果还判重了，这还可理解。还有一些另类的家属其实不是这个想法，她的想法是要求律师对家属负责，按照家属的要求去做。你如果是按照家属的要求去做了，你就会发现你的无罪辩护是不可能成功的，或者说家属其实就不希望当事人能无罪释放。我们实践当中就遇见过类似的案件，家属对于我们的无罪辩护方案总是表示不满意，我说从你的谈话中可以看出你后边应该有你的家人和有另外的律师存在，你把你的家人和另外的律师找来，请他们对我的无罪辩护方案直接提出意见。没有哪一个方案是尽善尽美的，如果你们能提出更好方案，我接受，但如果不能，就只能按照这个方案来。她把他的家属和另外的律师都找来了，我们讲解了我们的无罪辩护方案，他带来的律师和家属一致认可。会议之后，我就出差了。我刚下飞机就接到了配合我办案的律师电话，说跟家属发生冲突了。我问为什么？律师说家属明确要求不能做无罪辩护，只能按照家属的方案进行辩护，并且说你们是家属聘请的律师，得对家属负责。那位配合我办案的律师明确回绝了家属：“合同是您签的，钱也是您付的。但是您不是给您请律师，您是给当事人请律师，我们只对当事人负责。”我给这位律师进行了一顿表扬。我们负责的对象是当事人，可是好多人没有搞清楚这一点，认为是对最初的委托人即家属负责，这是错误的。

契约协商。商人思维就是一个契约协商思维，认为什么事情都有商量，有进有退，不是必须坚持。这种思维决定了当事人的抗打击能力往往都很弱，因为他老是想用商人的思维跟办案机关讨价还价，认为自我诬陷一下，然后办案机关就可以把他放了，等等。这种契约协商思维带来的问题就是明明法律和证据上当事人是无罪的，但是当事人自己自己坚持不住，往往自我诬陷，如果我们律师想做无罪辩护，那么当事人自身就是辩护人的命门。当事人自我诬陷自己后，除非有证据证明自己是自我诬陷，否则很难推翻。我们经手过一个非常特殊的案件，国庆之前我跟办案机关交流，我们提出了法律和证据上彻底的无罪辩护，办案机关已经基本接受了我们的意见，表达出不起诉意向，我们也把与办案机关的交流第一时间告知了当事人。国庆之后我给办案机关打电话，问询不起诉事宜，结果办案机关跟我说案件移送了，并同时告诉我说当事人认罪了。我十分诧异，赶紧去会见当事人，问其为何如此。他说因为办案机关来提讯他，告诉他这是最后一天，无论他认不认都会起诉，认了还能给他减轻量刑，不认就给他重判。他权衡一下就违心认了，办案机关走之后他就后悔了，他希望调取录像证明自己是违心认罪。办案机关本来不能起诉，但办案机关摸准了当事人的商人思维，在最后关头用不合适的方法获得了所谓认罪供述。当事人的自诬给我们后来的辩护工作制造了很大障碍，太详细情况我在这里就不说了。总儿言之，当事人抗打击能力问题往往成为律师无罪辩护的致命弱点。从另外一个角度来讲，凡是我们成功实现了无罪辩护的案件，基本上都是当事人能够有抗打击能力，能够基于证据、基于事实如实陈述。当然也有一些案件中当事人曾经自污过，后来我们通过其他的证据把他自我诬陷推翻了，但如果说他一直坚持自污，这种恐怕就很难实现无罪辩护了，那么这种事情就不给大家举例子了。如果你想实现无罪辩护，你要不能把当事人致命弱点补足，你基本上很难实现无罪辩护

在商言商。在商言商是说商业领域做事情总是习惯把任何事情都试图按照商业化模式解决，即按照民事解决。我们经常听到一些听到、看到无罪辩护的理由是：因为这个案件是一个民事纠纷，所以这个案件不是犯罪。这种辩护意见我个人认为是不对的。不能因为是民事案件，所以就不是刑事案件。任何一个刑事案件，尤其是我们商事领域的刑事案件，基本上都会同时涉及民事问题，甚至还涉及到行政问题。从法律上来讲，同样一个事情的可能既涉及到刑事责任，也涉及到民事责任，也涉及到行政责任，这三者是并存的关系，并不是说因为是民事责任，所以就不是刑事责任，因为是行政责任，所以就不是刑事责任，或者说因为是民事案件，所以就不是刑事案件，因为是行政案件，所以就不是刑事案件，这些是不对的。还是那句话，你可以说这个案件不涉及刑事责任问题，不涉及刑事犯罪问题，仅仅是一个民事争议问题，但不能反过来说，不能说因为它是民事问题，所以不是刑事问题。这个逻辑大家仔细想一想，我不再多聊了。

民事上的思维习惯于留有余地，或者说不要把事情搞的绝对化，这在刑事事宜处理上恐怕就不合适，比如说一审实现目标后就不再上诉。我们有些案件当中，家属、一起合作的律师都在问：“已经无罪了，怎么还上诉？”我说一审无罪了，你保证检察院不抗诉吗？同时尽管法院判处了无罪，但是他并不是完全采纳了我们的辩护意见，我们有些意见办案机关并没有采纳，比如说非法证据排除，比如说财产问题，所以这肯定得上诉啊，至多我们上诉完之后，检察院不抗诉，我们再撤回来就完了。但如果你要是不上诉，那就意味着你放弃了检察院抗诉之后的可能的上诉空间，同时也意味着你认可了一审法院当中对你没有采纳的那些事项。

再如证监会行政听证，你取得行政处罚结果之后，自我感觉满意，就不再上诉了。你不再上诉之后，一旦证监会把案件移送给公安机关，那就意味着你实际上是已经认可了你的这种证券市场违法行为，甚至来讲已经认可了相应的对你不利的证据。你要是提起了行政诉讼，哪怕最后行政诉讼没有采纳，那也意味着你对这事情不认可，将来公安机关接到移送之后就不能当然的拿着所谓的行政处罚来对你进行刑事案件处理。有好多做行政案件的律师，做完了行政之后他就不管了，他也不给当事人提示，这其实是不妥的。

 在商言商导致的的另外一个问题就是总想着效率，总想着快一点结案，这在刑事案件中有时是不合适的。律师得基于专业意见判断快点结案有利还是慢点结案有利。一些特定的情形下，慢些结案对当事人是非常有利的，比如刑法修正案对贪污贿赂犯罪的修改、对骗取贷款罪的修改，修改后的规定对当事人就十分有利，律师如果关注了立法动态，律师就得去做努力有意拖延，如此该当事人争取最佳结果。

总而言之，我们提到说我方的弱点也好，对方的弱点也好，我们整个的无罪辩护的共性问题也好，说来说去，都是围绕着发现自己的致命弱点进行补足，找到对方的致命弱点予以攻破。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人

好的感谢陈雄飞主任的精彩的讲座，非常精彩。确实我们今天的我们这次课程的主题是关于商事犯罪的刑事辩护问题，每一位主讲嘉宾都是从不同的角度去讲了。我刚才认真听了也做了笔记，从商事犯罪的特点它的特点开始讲，包括它的内涵、外延、特点，重点我看主要是围绕着致命点，我们作为辩方以及作为控方指控犯罪的我们的对手，我们双方之间对于在无罪辩护当中，致命弱点的一些经验反思，我觉得确实是对于我们做刑事辩护律师来讲，在我们处理这种商事犯罪案件过程当中，给我们启发了非常多的经验。

刚才陈主任讲到的商事犯罪过程当中，我们到底怎么去到底做无罪辩护还是做什么样的辩护？其实他讲到我觉得很有感触，就是我们的当事人往往确实是我们做无罪辩护的一个很重要的因素，能不能做一个很重要的因素。有的时候当事人他在里面待了时间久了，就想快点出来，我曾经也遇到一位当事人也是个商事案件，他就整天纠结一个问题，他既想无罪，又想自己快点出来。

我当时就跟他讲，我说你这两个事不好兼得的，就是你想无罪，这个案件的过程，因为他那案件的过他自己一直都没有认罪，但是这个过程还是很漫长的，包括到了案件到了法院，就说我说你这个过程肯定会漫长，因为法院审理了之后，它可能还要需要讨论，需要上会也好，或者说需要汇报也好，这个过程很漫长，但是你要想快，你除非说你认罪认罚，说咱们快点走一些简易程序或者是速裁程序把它解决掉，这两个很难兼得，所以还可能我们很多案件其实也不光是商事案件，想做无罪辩护，确实也需要当事人和我们的这种配合，有的当事人刚才陈主任讲到了，他自己坚持不住的人认了，前面的我们先努力可能就功亏一篑了。

确实还有一个问题我有一个感受，在商事犯罪当中，有时候我们很多的当事人他的委托，他可能不是委托，可能不是当事当事人家属有的可能是公司来帮他委托，或者甚至律师费用都是公司来付。可能在这里面也会考虑到一个就说维护当事人的利益和公司利益之间怎么一个去平衡。

我有一次记得我接待一个案件，也是商事犯罪的一个案件，他来找他公司，老总被抓了，他公司的其他老总来找律师，他们也是见了好多律师，跟我聊的过程中，可能当时我自己还是从当事人怎么去保证当事人这个角度去对这个案件进行一个分析，后来就有介绍案件的律师就跟我讲，他说他说这个可能你当时应该再多谈一谈，就公司利益可能就是说可能公司更关注的不是不一定是他这个里面的人怎么样，他更关注的是自己怎么样，别把这个风险记到公司身上，所以我觉得这里面确实有很多的问题值得我们去研究，尤其是在这种商事案件当中，他做无罪辩护可能有很多的这种空间，刚才陈主任讲了很多空间，但是他还有很多怎么样去打好这种和当事人之间这种配合，也对于案件的这种处理也是非常很重要的一些因素。

好，再次感谢陈雄飞主任的精彩演讲，精彩的授课非常精彩，内容也非常的丰富，我觉得干货非常多，对我们大家来说真的是很受启发。好，下面我们就有请我们今天我们请到的与谈嘉宾也是我们这4场讲座当中的唯一的一位女嘉宾，是我们中国政法大学刑事司法学院的副院长赵天红教授。

赵老师在学术上，在实务经验上也都是有丰富的经验和理论的功底，而且也我们一直都公认赵老师是一位才女，确实我跟赵老师接触了很多次，我发现赵老师从上学的时候就是学霸，现在到工作过程中对学问的研究也是非常的认真，也是非常有建树的。尤其是对赵老师是主要的是教刑法方向的，对于这样的商事犯罪，我想赵老师一定有他自己的一些独特的认识和见解。下面我们就有请赵天红教授来给我们谈。

赵天红 中国政法大学教授

好的。好，谢谢主持人，谢谢陈律师。非常感谢我们在寒冷的冬日再次召开樊崇义刑辩论坛，进行第二季的系列讲座。这个讲座我觉得非常有意义，为什么说非常有意义？首先它的主题非常有意义，上一届樊崇义刑辩论坛的主题是认罪认罚，这个主题在刑辩实务当中非常重要，我们已经就此进行了很多次的研讨；这一届我们讲的是商事犯罪，有关商事犯罪的研讨从整体上看，大家之前讨论的不是很多，很长时间以来，我们在刑事辩护的研究中更多关注的是重罪案件、死刑案件等，现在把商事犯罪作为一个专题，很有研究的必要性。商事犯罪的范围非常广泛，刚才陈律师也讲到了，在刑法中，商事犯罪涉及刑法分则的第2章、第3章、第5章、第8章，范围很大，涉及的罪名也很多，这么大的一个范围其实是非常值得我们去研究的，所以，我觉得这个主题的设立非常有必要。而且如果有可能的话，我觉得这个主题可以再继续延伸下去，因为商事辩护是一个大的领域，把其中的任何一个问题拿出来作为一个小的专题进行深入细致的研究都很有价值。

第二个意义，我觉得这一届讲座的题目正好契合刑法修正案十一的修改内容。这次修正案有相当一部分内容涉及到了关于商事犯罪的问题，内容除了法定刑的修改之外，还有一些关于行为方式的修改，如修正案十一在平等保护非公经济产权方面对职务侵占罪、挪用资金罪、贷款诈骗罪方面的修改，在侵犯知识产权犯罪方面对侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等方面的修改，在侵犯金融秩序方面对证券类犯罪的修改等等，这些修改内容需要刑辩律师进行商事辩护时加以关注，这也是我认为这个主题非常有意义的一个原因。

关于今天陈律师讲的主题，我觉得特别有意思，为什么这么说呢？它的主题是“商事领域无罪辩护的经验反思”，在刑事辩护中，我们经常会谈到无罪辩护这个问题，无罪辩护，一般来说，我们很难去给它归纳出可以大家共享的一个经验，如果说有经验，大概更多的是证据的审查判断和证明标准问题，我们可以就某一个案件谈无罪辩护的经验，但很难就某一类案件谈无罪辩护经验，今天陈律师不仅就一类案件谈无罪辩护经验，而且是针对范围很广的一大类案件——商事犯罪谈无罪辩护经验，这也确实是商事犯罪案件的一个特点所决定，即商事领域的犯罪在一定程度上确实存在着罪与非罪界限不清的问题，存在着民事和刑事界限不清的问题，行政和刑事界限不清的问题。这些界限的不清促成了我们有必要去研究商事犯罪的无罪辩护问题。所以我觉得陈律师分享的主题是非常好的一个主题，也是陈律师今天讲座的意义所在。

刚才我认真地学习了陈律师的讲座内容，也做了笔记，我觉得内容非常丰富。商事辩护确实是在司法实务中辩护中比较难的一个类型。为什么说比较难？刚才包括常峥律师，包括陈律师都谈到了这个问题，商事辩护的特点是什么？我觉得很突出的一个问题是，商事犯罪的范围广，办理商事犯罪案件不仅仅需要刑法知识，案件还涉及各个其他领域的知识，比如说包括民商事领域的知识，包括行政法领域的知识，包括知识产权法领域的知识等等，所以如果你这些方面的知识基础不够的话，可能在做商事辩护的时候，就无法应对案件中的专业问题，所以了解一些非刑法专业知识是做好商业犯罪辩护的基础，这与其他普通类型的刑事案件不同，如盗窃、抢劫类的案件，一般情况下，具备刑法专业知识和一些常识基本可以胜任辩护工作，但是对于商事辩护来说，仅仅有刑法专业知识不够，我们还要有相关的专业知识，如，办理证券类犯罪案件，没有证券方面就无法胜任辩护工作，这个是它的难点之一。难点之二，我认为在商事辩护当中，确实存在着各个方面的利益的纠葛，刚才陈律师也提到了，这其中可能会既涉及到公司的利益，也涉及到这个案子当中具体的可能被追究刑事责任的当事人的利益，还涉及到家属的利益。甚至可能在一定程度上我们作为律师，还要考虑是不是要权衡一下各方利益，甚至说谁给我出的钱，谁支付的律师费等等都需要去考虑，多种因素交织在一起，对于诉讼策略的制定也带来一定难度。

当然还要考虑跟办案机关的“斗智斗勇”，通俗地说就是与办案机关的沟通与交流，诸多因素放到一起使商事辩护非常不容易。从这个角度讲，陈律师今天的讲座非常精彩，他也是一个非常出色辩护人。我也是做刑辩律师的兼职律师，但是没有陈律师做的好，今天也真的是学到了很多。归结到商事辩护来说，我想在商事辩护当中要如果去做好无罪辩护，可能有几个方面需要我们特别的关注，或者说在商事辩护当中，除了无罪辩护这个思路之外，我们其他的包括整个商事辩护，有几个方面需要特别的关注，我想今天谈一些我的不太成熟的想法。

第一个问题，商事辩护要考虑商事犯罪的刑法规定与其它法律之间的关系，处理好刑民关系、刑行关系，准确把握罪与非罪的界限。不仅要关注其他部门法的规定，还要关注相关的司法解释等等，打好办案的基础；

第二个问题，在商事犯罪的辩护当中要正确运用刑法解释原理解释刑法，商事犯罪的刑法规定经常有兜底性条款，对于兜底性条款如果没有明确的司法解释界定范围，就需要我们去运用刑法解释的原理原则进行解释。实践中，刑法条文规定本身内容简洁，如何解释刑法，用什么样的原理原则解释刑法才能够被法官所接受，对于刑辩律师非常重要。比如，非法经营罪有一个兜底条款，对此，最高司法机关制定了很多司法解释去界定兜底条款的含义，但仍然还有一些司法解释没有含括，但司法实践仍然存在一些案件事实性质如何界定需要解释的问题，此时，合理利用刑法解释的原则方法并结合刑法相关理论做根基，所以，利用刑法解释的基本原理原则合理解释刑法也是商事刑辩律师的基本功。

第三个问题，我想谈一下关于商事犯罪辩护的重点。我们讲什么叫商事犯罪？刚才陈律师谈到了商事犯罪的范围，即刑法分则的第2章、第3章、第5章、第6章、第8章等，没问题，我完全同意这样的一个观点。商事犯罪为什么能够把它称之为商事犯罪？我想主要有两个原因，第一个原因就是行为所触犯的罪名和商事行为相关，即罪名与商事行为密切相关，另一个原因是行为主体从事商事活动，所以，商事领域的无罪辩护应集中在以下几个方面：

第一个是对企业本身的保护。刑法规定的绝大多数商事犯罪，犯罪主体都包括单位。商事犯罪辩护的一个重点就是如何保护单位，因为单位一旦被定罪了，可能对单位来讲是灭顶之灾，如某个企业因被认定为犯罪而无法继续运营，或者因为被定罪而丧失丧失一些特许经营资格，而特许经营资格是该企业的经营的基础和前提，特许经营资格没有了，将来可能就没有办法使企业继续的运营下去。所以第一个方面应该是对企业的保护。对企业的保护，除了我们对于这个罪名本身的去分析看企业行为是不是构成犯罪之外，另外一个方面也是我们现在大家一直在共同研究的热点问题，即企业合规不起诉问题，通过企业合规不起诉这样的一个尝试，减少企业的损失，同时，也通过这样的一个制度，逐渐规范企业的经营行为。现在有很多检察院，包括一些律师事务所已经进行了尝试，这个尝试可能对于将来的商事犯罪辩护提供一个新的视角。在对企业保护的同时，厘清企业和个人的责任，很多情况下，个人的行为未必代表是企业行为，如果企业在运营的过程中，能够建立相应的规章制度，分清企业行为和企业中的个人行为界限，避免因企业中的个人行为被认定为企业行为，对于企业保护也是非常重要的。

第二个是对企业家的保护。对于企业家的保护重点仍然应该是放在厘清是企业行为还是企业法定代表人的行为。企业行为和企业法定代表人的行为，它本身也是完全不同的两个方面，虽然中间有一定的混同，但是在我们在进行刑事辩护的过程中，如果能把这个行为界限划清楚，也可以对企业家做一个有效的保护。这个是应该我觉得在我们的商事辩护当中应该重点关注的问题。

第四个问题，商事犯罪无罪辩护需要重点关注的罪名。

具体到商事犯罪无罪辩护需要重点关注的罪名上来说，第一类，诈骗类的犯罪可以做一个重点关注。比如合同诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪等。对这样的一些犯罪，在实务当中确实存在一些界限不清的问题，比如当企业之间存在合同不履行，一方企业遭受经济损失时，就存在这种纠纷到底是一个民事纠纷还是一个合同诈骗的认定问题；纠纷中行为人所实施的行为是单位行为还是个人行为，资金的走向与认定行为是否构成犯罪的关系，在一个案子涉及多个不同类型合同的情况下，合同的向对方是谁、诈骗的对象是谁等问题都是我们在诈骗类犯罪当中应该特别关注的它不仅决定了罪与非罪的问题，还涉及到此罪与彼罪的问题。比如，被告人采取欺骗的手段骗取他人为自己的贷款提供担保，进而利用该担保取得了银行的贷款，这个行为到底是借款人对于担保人构成合同诈骗罪，还是借款人对银行构成贷款诈骗罪。在这里就要考虑行为主体到底是什么，它的骗的行为到底是什么，它实际上骗的对象是什么？借款合同的效力如何等，如此，才能对案件性质做准确认定。

第二类，我觉得可以关注一下职务侵占和挪用资金类的犯罪。职务侵占和挪用资金类的犯罪，在实务当中也是案件数量比较多的一类犯罪，处理这类案子时确定财产的归属就是一个很关键的问题，比如有这样一个案子，一个公司的驾驶员，为了偿还其个人的债务，就冒用他所在公司的名义，并且伪造了公司的印章，与金融公司签订贷款合同，将自己驾驶的公司的汽车作为抵押物向金融公司贷款，贷款之后，金融公司把贷款的钱打到了他所在的公司，这个行为人又谎称这笔钱是借用公司账户收取的个人钱款，从而让这公司又把这笔钱汇入他的个人账户。这个案子涉及到几个不同的法律关系，第一个就是被告人和他的公司的关系，第二个就是被告人与金融公司之前的合同关系，第三个是被告人从公司账户上取走金融公司划拨的贷款的法律关系，再有就是抵押的车辆到底该如何处置？几个方面的问题交织在一起，解决这样的问题，涉及到民事的、刑事的法律关系，而行为最后如何定罪，还要借助财产归属、合同效力以及行为特点等多方面加以综合认定，其实一个很重要的方面就是看这个钱到底是能不能算作是公司的财产，把这个问题理清了，对于解决这个案件是有帮助，所以对于职务侵占的和挪用资金类的犯罪应该是关注的。

第三类，应该是侵犯知识产权类的犯罪。侵犯知识产权类的犯罪伴随着知识产权保护意识的增加，案件会越来越多。本次刑法修正案（十一）对侵犯著作权犯罪、侵犯商标罪和侵犯知识产权罪均做了比较大的修改，由于侵犯知识产权行为并非都构成侵犯知识产权犯罪，刑事立法只确定一部分严重侵犯知识产权的行为规定为犯罪，因而在侵犯知识产权类犯罪的辩护中分清一般民事侵权和刑事犯罪的界限不能离开相关法律规范以及司法解释的规定。

第四类，是关于证券犯罪，本次刑法修正案（十一）配合《证券法》注册制的规定，对于证券犯罪也做了较大的修改，新修改的内容结合了司法解释的变化，需要特别加以关注。

第五个问题，商事犯罪辩护要关注民刑关系和行刑关系的问题。民刑交叉的问题和行刑交叉的问题，其实在商事犯罪案件当中应该说是随处存在。民刑关系和行刑关系所面对的，一是民刑融合的问题，二是民刑或行刑界限的问题，三是当发生交叉关系时从程序上优先哪一个程序的问题。通常情况下，在处理民刑交叉案件时，奉行先刑后民，但并非永远如此，如在审理侵犯商业秘密罪的案件当中，首先要界定的是该信息是不是商业秘密，解决这个问题，采用先民后刑的方式应该更有优势，毕竟，对于信息属性的判断，民商事法庭更具有合适。在民商事法庭确定涉案信息为商业秘密的基础上，再由刑庭审查行为人的具体行为是否触犯了刑法，这样应该说是更合适一些。关于行刑交叉问题，除了关注行为本身之外，还要关注违法性认识问题。我记得曾经有一案子，被告人是一个外地到北京务工的人，租了一个小卖部经营，当时的出租者连同房子和营业执照包括烟草专卖的执照一并租给了被告人由被告人实际经营。这个情况持续了十年，在十年间，烟草专卖局一直派员与其进行烟草专卖交易，每次都由烟草专卖局的工作人员将烟草送到小卖部与被告人交接，然而，在十年后的某一次例行检查中，发现被告人的烟草专卖经营执照是租来的，行为涉嫌构成非法经营罪。这个案子在是否构成犯罪的问题上，违法性认识欠缺可以作为一个抗辩事由。

最后一个是我的一个建议，商事犯罪的辩护，不能够仅仅局限于刑事案件的事实本身，要开阔视野，综合运用民事思维和刑事思维以及相关的非刑事法律规范确定辩护思路，同时，要经常关注商业运行过程中出现的新情况、新问题、新事物，把这些东西运用到刑事辩护当中，商事犯罪的辩护与普通刑事案件的辩护有所不同，辩护模式和辩护思路各有各的特点，只有充分了解商业运行模式和相关法律法规才能在商业犯罪辩护中游刃有余。

今天我非常荣幸听了陈律师的讲座，也听了这一届论坛其他嘉宾的发言，受益匪浅，所以我在这里还是再一次感谢，感谢论坛带给我们的收获和冬日里的温暖。最后我预祝樊崇义刑事论坛，在下一季更加精彩，我的发言就到这，谢谢大家。

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

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